La autonomía de la voluntad y la solución de controversias en el Mercosur

Revista Nº 2 Ene.-Mar. 2004

Por Fabián Díaz Robledo 

Biografía

Abogado de la Universidad Católica (Argentina). Doctorando de la Universidad de Buenos Aires y ha realizado cursos de P.I.L. en Harvard University Law School (Estados Unidos). Actualmente es profesor titular y jefe de materia de la Cátedra de Derecho II en la Universidad Maimonides (Argentina) en la Facultad de Administración de Empresas. Ha publicado varios artículos entre los que se encuentran: Conflicto de la autonomía de la voluntad en los contratos mercantiles internacionales, La buena fe en los contratos entre sociedades una de ellas con posición dominante y la otra no y El corredor, una figura jurisprudencial contradictoria.

Sumario

Al redactar el contrato internacional el asesor debe garantizar la seguridad jurídica durante su desarrollo. Para el autor, la posición dominante no se castiga por sí misma sino por el abuso que se hace de ella.

Los países del Mercosur solamente tendrán la seguridad y agilidad necesarias para el flujo de bienes si Uruguay ratifica el Protocolo de Buenos Aires. Esto permitiría desarrollar con mayor rapidez la economía de los países de este sector del continente.

Abstract Free will and disputes settlement

At the time of drafting the international agreement, legal counsel must look for the legal security in its performance. For the author, privilege position in the market as such is not punished.

Mercosur countries’ operators shall only have the required security and agility for the transfer of assets amongst such countries if Uruguay ratifies the Buenos Aires’ protocol. This would permit a faster development of the economies of the countries of this area.

Autonomía de la voluntad

Elección del foro

Solución de controversias

Protocolo de Buenos Aires

Mercado Común del Sur

Tratados de Montevideo sobre derecho civil y comercial

Posición dominante

Cláusulas abusivas

En los contratos mercantiles internacionales lo buscado por los empresarios, entre otras cosas, es la realización de un buen negocio, en lo posible con la mayor cantidad de margen de ganancias, seguridad jurídica, celeridad y, si es factible, continuidad en ese mercado.

Claro está que todo esto no siempre es posible en las operaciones internacionales. La primera dificultad que se encuentra son los distintos ordenamientos que difieren en algunos asuntos como el lugar del cumplimiento del contrato, el lugar de la firma del mismo, etc. Estas situaciones suelen presentarse como obstáculos a las transacciones, reduciendo así la seguridad jurídica o extendiéndolas en el tiempo.

Una solución a estos problemas son las convenciones internacionales, que unifican criterios y aclaran conceptos, los cuales son diferentes a cada lado de las fronteras. Las convenciones dan reglas básicas y remedian algunos de los tantos problemas a los que nos podemos enfrentar.

Dichos convenios son los de Viena, La Haya, los principios sobre los contratos comerciales internacionales del Instituto para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit) y los principios de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral), entre otros.

Pero el principio básico que debe tener en cuenta un abogado al momento de realizar un contrato internacional es saber si podrá plasmar en el texto la voluntad de su cliente, así como otros puntos importantes, como por ejemplo si los acuerdos son permitidos por el ordenamiento jurídico de su país, que por otro lado es el ordenamiento con el cual él está más familiarizado. Además se enfrentará con el problema de saber, si la voluntad plasmada es aceptada, de la misma manera, en el otro país.

Respecto de la legislación del país de la otra parte del contrato o donde se da cumplimiento del mismo habrá que preguntarse si no está en contra de la voluntad, en parte o en todo. Un vivo ejemplo de esa disparidad se encuentra entre las leyes brasilera y argentina, en cuanto que el hermano país establece que la ley que regirá el contrato o la ley de aplicación es la del lugar de su celebración. En Argentina como en Uruguay la ley que regirá el contrato o la ley de aplicación es la del lugar de cumplimiento del contrato en litigio.

En este contexto tenemos dos tipos de situaciones:

a) Que las partes no prevean en sus transacciones internacionales la ley que habrá de regirlas, ni elijan el juez o árbitro que habrá de dirimir las eventuales controversias.

b) Que las partes preseleccionen, sea de forma expresa o tácita, la ley aplicable o la jurisdicción competente en sus contratos internacionales.

En el primer caso, se encuentra una cantidad de inconvenientes incalculables, tal vez de muy difícil solución, como sería que se firme un contrato en un país determinado —Argentina, Uruguay o Paraguay— para dar cumplimiento del mismo en otro —Brasil—. Lo que sucedería en este caso es que un sistema legislativo remitiría al otro y este último remitiría al primero y así sucesivamente, es decir el reenvío, el cual no es aceptable como método de solución.

Una de las maneras para remediar esta disparidad de diferencias legales, es el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en los contratos.

Además de tratar el negocio y plasmar las obligaciones y derechos que serán reglados, los puntos fundamentales a tratar en todo contrato son:

a. La libre elección de jurisdicción de las partes o de la elección de árbitros.

b. La libre elección del derecho o de la ley que regirá el contrato.

Es decir, lo que primeramente debe buscar un abogado de empresas —más precisamente del derecho mercantil— es la seguridad jurídica y que esta se desarrolle durante el contrato, no solo cuando se inicia su ejecución sino también, y fundamentalmente, al momento de poner en práctica todo lo previsto y volcado en el acuerdo de las partes. Es decir, que el contrato se haga cumplir en sus pormenores en el momento del conflicto en que se haya reclamado por una de las partes o ambas, y que el mismo transite por los carriles prefijados, con el fin esperado.

Trataremos el problema desde sus diferentes aristas y posibilidades de solución. Lo que he de tratar en este artículo es la autonomía de la voluntad para escoger la jurisdicción aplicable.

1. El concepto de la autonomía de la voluntad

En el ámbito del Mercado Común del Sur (Mercosur), todos los países integrantes reconocen en sus legislaciones internas y para sus asuntos internos, el principio de la autonomía de la voluntad. Es así como los principios generales de los contratos presentan bastante similitud entre estas naciones.

Desde el punto de vista técnico, la voluntad tiene “naturaleza de principio general” y, como tal, informa diversas expresiones del derecho, alcanzando su máxima expresión en el campo contractual.

Sin embargo, las definiciones de los diferentes ordenamientos jurídicos no coinciden en su definición de contrato. Todos ellos lo regulan con similares principios generales. Pero, lo que es fundamental, reconocen el dogma de la autonomía de la voluntad para los contratos internos.

Respecto de la noción de contrato, el Código Civil argentino establece en el artículo 1137: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinadas a reglar sus derechos”. Por su parte, la autonomía de la voluntad es consagrada en el 1197 ibídem al establecer: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

El francés Charles Dumoulin (1500-1566), llamado “el padre de la autonomía de la voluntad”, creyó ver la solución de los conflictos de leyes en este principio, respecto de todas aquellas ramas del derecho en las que la intención de las partes es un factor relevante. Este principio ha sido aceptado ampliamente en la doctrina chilena(1).

Para el ordenamiento interno brasilero, la autonomía significa que las partes pueden fijar libremente el contenido de los contratos dentro de los límites de la ley, o sea dentro de las normas imperativas y del orden público(2).

Como se puede apreciar, hay conceptos similares respecto de la autonomía de la voluntad. Si bien no es intención de este artículo hacer un estudio pormenorizado del concepto del vocablo o de la expresión, queremos dar algunos lineamientos previos antes de profundizar en el tema propiamente dicho.

Ahora bien, veamos qué sucede en los diferentes países cuando se regula el tema de la elección del foro.

1.1. La elección del foro en Argentina

Para elegir el tribunal que ha de juzgar las desavenencias del contrato firmado por las partes no hay problema, en principio, ya que en este país el sistema es federal. Es decir, cada Estado provincial se rige por sus leyes en materia procesal y no hay una normativa que abarque a toda la nación. Se puede decir que la mayoría de los Estados, por no decir todos e inclusive la Capital Federal, aceptan ampliamente la prórroga de jurisdicción.

Así se encuentra en el artículo 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN): “La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 49, de la Ley 48, exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley”.

Como vemos, hay aceptación de parte del artículo transcrito para prorrogar la jurisdicción cuando se trata de asuntos patrimoniales y cuando hay conformidad de las partes. Ahora bien, la ley también acepta que se prorrogue a los árbitros. Para ello los elementos previstos son dos: el carácter patrimonial y la internacionalidad de la controversia(3).

Respecto del primero, las cuestiones de familia, las relativas al estado civil o la capacidad de las personas involucran intereses superiores cuya regulación no puede quedar librada al solo arbitrio de los interesados. Frente al segundo, el carácter internacional que debe de tener este instituto debe ser objetivo, es decir, tratarse de asuntos reales, personales o conductistas los que atribuyen tal carácter y no la mera interpretación o, mejor dicho, la voluntad de las partes.

La prórroga debe ser expresa, por escrito, ya incluida como cláusula en el mismo contrato que vincula a las partes o en un instrumento por separado con referencia al instrumento principal. En esos casos las partes se han sometido en forma expresa a un juez a la jurisdicción de determinado país. Pero en Argentina también cabe la prórroga tácita. Esta última se produce cuando una de las partes entabla la demanda en Buenos Aires y la otra no articula la declinatoria en forma expresa, ya que si contesta la demanda, deja de hacerlo o si opone excepciones previas, estaría aceptando dicha jurisdicción(4).

Para que el acuerdo sea válido no se debe haber hecho fraude a la ley, ni tampoco haber ido en contra de las normas de policía de derecho internacional, siendo estas cuestiones de competencia exclusiva de los jueces argentinos. Así está establecido, por ejemplo, en el artículo 604 de la Ley Nº 20094 de navegación: “Las disposiciones de esta ley que regulan la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la República”. Así mismo, como último requisito no debe existir prohibición legal para convenir la prórroga, según señala el artículo 1º del CPCCN.

1.2. La elección del foro en Uruguay

De manera mayoritaria, la jurisprudencia y doctrina uruguayas se han manifestado contrarias a la recepción del principio de la autonomía de la voluntad en la contratación internacional. Los argumentos esgrimidos para fundamentar dicha tesitura cubren un amplio espectro, desde criterios jurídicos hasta criterios políticos regionales. En cuanto a los primeros, se ha señalado el silencio del legislador internacional que, tanto en los tratados de Montevideo, ya sea en el de 1889 como en el de 1940, omitió regular el punto valorando el silencio como rechazo tácito.

Si bien González Ramírez, delegado uruguayo en 1889 era partidario de la autonomía de la voluntad, prosperó en el ámbito del Congreso la concepción de Savigny, regulándose los contratos por la ley del lugar de ejecución. En el tratado de Montevideo de 1940, frente a una propuesta del delegado argentino Quintana de admitir la autonomía de la voluntad, el delegado uruguayo Guillermo Vargas Guillemette planteó su rechazo expresando: “la competencia soberana de un Estado, en su faz legislativa o judicial, sobre las relaciones internacionales que se localizan en su medio social, civil o económico, no pueden quedar al arbitrio de la voluntad de las personas que quieran variar la competencia correspondiente, indicando otras leyes u otros jueces que los del país de la afectación preponderante o aun exclusiva”(5).

Sin embargo, esta situación cambió en el Protocolo Adicional del Tratado de Montevideo de 1940. Declara su artículo 5º: “La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados no pueden ser modificados por la voluntad de los partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley”. Parece admitir el principio de la autonomía de la voluntad solo en la medida en que los tratados de 1889 (arts. 33 y 34) y de 1940 (arts. 37 y 38), siguiendo a Savigny, declaran aplicable a los contratos la ley del lugar de cumplimiento, como ya se mencionó.

Es claro que la autonomía de la voluntad en los tratados de Montevideo es bien limitativa o casi nula. Por virtud de la autonomía post litem es casi imposible que un demandado acceda a litigar en una jurisdicción extraña a la que él está acostumbrado y que, por otro lado, va a tener un monto dinerario para soportar un juicio de mucho mayor costo.

Es obvio que hay un problema si no se quiere litigar en Uruguay. La única salida para operar la prórroga de jurisdicción en favor de jueces extranjeros es que las partes preconstituyeran garantías para el cumplimiento de su contrato en la plaza en donde tendrá intervención el juez extranjero(6). Claro está, para que esta solución llegue a buen puerto, la jurisdicción foránea no debe de oponerse a ella, porque se podría esgrimir en contra de esta cláusula que se está haciendo fraude a la ley, y el ordenamiento de su país no se lo permite. Esta respuesta al problema, por supuesto encarece mucho más toda la transacción comercial.

Lamentablemente, Uruguay no ha ratificado el Protocolo de Buenos Aires.

Por otro lado, según lo expuesto acerca de los tratados de Montevideo, estos no admiten para el derecho uruguayo la autonomía de la voluntad de las partes. Es decir, nos tenemos que referir al derecho internacional uruguayo para ver qué es lo que nos dice.

El ordenamiento jurídico interno uruguayo no regula en absoluto la contratación comercial internacional. Dicho esto se deberá recurrir a las soluciones del derecho civil internacional, contenidas en el apéndice del Código Civil uruguayo, reguladas en los artículos 2393 a 2405.

En lo referente a los contratos internacionales, se aplica el artículo 2399 del Código Civil, el cual dispone: “Los actos jurídicos se rigen, en cuanto a su existencia, naturaleza, validez, y efectos, por la ley de su cumplimiento, de conformidad por otra parte, con las reglas de interpelación contenidas en los artículos 34 a 38 inclusive del Tratado de derecho civil de 1889”.

En cuanto a las razones jurídicas de esta posición se ha señalado el silencio del legislador internacional. Los tratados de Montevideo omitieron regular el punto, valorándose dicho silencio como rechazo tácito(7), a diferencia de la doctrina argentina, para la cual dicho silencio muchas veces implica aceptación.

Además se encuentra el artículo 2403, que reitera la solución del artículo 5º del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940, al establecer: “Las reglas de competencia legislativa y judicial determinadas en este título no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes. Esta solo podrá actuar dentro del margen que le confiera la ley competente”. En el caso de la compraventa internacional de mercaderías, por ejemplo, la ley competente para la doctrina mayoritaria es la contenida en el artículo 2399, que impone inflexiblemente las soluciones analíticas vinculadas a la ley de ejecución.

Entre los autores uruguayos que están en contra de la autonomía de la voluntad está Alfonsín, quien piensa que permitir la autonomía de la voluntad “es introducir una completa anarquía en detrimento del sistema establecido”.

La jurisprudencia toma esta postura con dos excepciones: la prórroga post litem (Tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1940, art. 56, inc. 3º) y el arbitraje comercial internacional (convenciones de Panamá de 1975 y de New York de 1958). Salvo esas dos excepciones, la jurisprudencia ha sido contundente en cuanto al tema(8).

Como vemos, en Uruguay es muy difícil o casi imposible la elección del foro por cuenta de las partes intervinientes de un contrato, más allá de las soluciones dadas.

1.3. La elección del foro en Chile

En este país la regla general está contenida en el Código de Bustamante, en consonancia con el Decreto-Ley 2349 y la suposición tácita del Código de Procedimiento Civil. Estos permiten a las partes escoger el foro que conocerá de determinado asunto.

En los contratos celebrados en Chile, el límite a la facultad de elección del foro de las partes se encuentra en las normas de jurisdicción exclusiva, debiendo someterse tales acuerdos, en forma imperativa, al conocimiento de tribunales chilenos, ya sea ordinarios o arbitrales.

Como se observó anteriormente, en donde hay exclusividad no se puede prorrogar la jurisdicción. Es decir, de hacerlo se estaría cometiendo fraude a la ley. En ese país, por ejemplo, existen normas constitucionales relativas al derecho real de concesión minera, transporte, contratos de operación petroleros y sobre materiales atómicos.

Pasaré a analizar los diferentes puntos respecto de la electio forum en ese país:

a) El Código Civil establece que hay objeto ilícito en la sumisión a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas. Dice el artículo 1462 del Código Civil: “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio del objeto”. Basados en esta norma hay autores como León Hurtado (9) que niegan que pueda existir sumisión a un tribunal extranjero en cualquier caso. Otros más acertados establecen que el código remite con toda claridad a las “jurisdicciones no reconocidas por las leyes chilenas”, lo que significa que hay excepciones en donde sí se establece dicho reconocimiento.

b) Ahora bien, veamos qué establece el Código Orgánico de Tribunales. Este contiene normas de competencia de los tribunales chilenos en donde no se considera el carácter internacional del litigio. Esto se encuentra reflejado en el artículo 5º de dicho estatuto que dice: “A los tribunales que establece el presente código, estará sujeto el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan”.

Según Maluenda Parraguez, la falta de carácter internacional está dada, ya sea por la nacionalidad extranjera de alguna de las partes, la situación en el extranjero del bien litigioso o la localización del contrato que se discute. Como se puede observar el panorama no es lo suficientemente optimista sobre el tema que estamos tratando.

c) Por otra parte, el Código de Procedimiento Civil chileno no formula normas que establezcan que puede someterse un asunto a una jurisdicción foránea, pero establece que las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros pueden tener efecto en ese país bajo determinadas circunstancias. Quiere decir que es posible que las sentencias dictadas por tribunales del exterior tengan efecto en Chile. Las normas del código de rito no hacen distinción alguna respecto de la materia sobre la que versó el juicio, la nacionalidad de las partes o si la jurisdicción internacional conoció del juicio por disposiciones imperativas de su derecho interno o por expresa sumisión de las partes.

Las normas referidas son los artículos 242, 243, 244 y 245 que se encuentran en su parte segunda con el título: “De las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros”(10).

d) El Decreto-Ley 2349 es un cuerpo normativo que le permite expresamente al Estado, sus empresas u organismos, someter un contrato internacional a un foro extranjero. Maluenda Parraguez entiende que esto mismo les es permitido a los particulares, ya que la Constitución Política de ese país le otorga la igualdad en esta materia, tanto al Estado-empresario como a los particulares, salvo que una ley de quórum calificado establezca lo contrario(11).

e) Por otro lado, está la Decisión 56 del Acuerdo de San José de Cartagena sobre transporte internacional. Este instrumento internacional confiere jurisdicción para conocer de los conflictos derivados del transporte internacional al Estado del lugar de celebración del contrato, sin reconocer a las partes la posibilidad de alterar esta regla.

f) Como se mencionó en supra los asuntos de operaciones petroleras se encuentran excluidos del régimen general de los contratos mineros, existiendo cláusulas de jurisdicción exclusiva que se deben respetar, contenidas en el Decreto-Ley 1089(12).

g) Por último, tenemos a los contratos sobre materiales atómicos, excluidos igualmente del régimen de los contratos mineros. En estos casos se aplica tanto el derecho chileno como la jurisdicción exclusiva de los tribunales nacionales. Esto último está reglamentado en el Decreto-Ley 1557(13).

Si bien Chile se ha adherido al Código de Bustamante con reservas es, en cierta manera, vector en esta materia. Siendo así, ese código reconoce expresamente a las partes que escojan la jurisdicción que asuma el conocimiento del pleito. Lo dicho está plasmado en los artículos 318 y 321 de dicho cuerpo legal, con verdadera claridad(14).

Ahora bien, tenemos que tener en claro que en Chile no sucede lo mismo que en Argentina o en los países anglosajones, en donde existe el principio qui eligit iudicem, eligit ius, dando a entender que la sola elección de un foro significará que los jueces de él, al resolver el conflicto, aplicarán solamente las leyes de fondo del foro. En Argentina esto sucede si el contrato nada dice sobre cuál ley es la que rige el contrato.

Por otro lado, es importante tener en cuenta que, para el derecho chileno, no se trata de un contrato de derecho internacional, quedando excluida de esa manera la autonomía de la voluntad de las partes para la elección del foro, cuando una o ambas partes son extranjeras o están domiciliadas fuera de ese país, si el contrato en cuestión se celebra en Chile para ser luego ejecutado y además producir todos sus efectos en ese territorio.

2. El Protocolo de Buenos Aires y la autonomía de la voluntad

El Protocolo de Buenos Aires tiene la finalidad de dar un principio de solución a los problemas jurisdiccionales en el Mercosur. El instrumento contempla en sus primeros artículos la posibilidad que tienen las partes de establecer la prórroga de la jurisdicción mediante su voluntad.

Esta normativa internacional tiene aplicación en jurisdicción contencioso internacional respecto de contratos de naturaleza civil y comercial, frente a todas las partes del contrato, sean estas personas físicas o jurídicas y que tengan su domicilio o sede social en el Mercosur(15). Además, permite realizar el acuerdo de prórroga de jurisdicción entre una parte que no tenga domicilio en algún país del Mercosur (como por ejemplo Perú) y otro que sí lo tenga.

Es decir, si por lo menos una de las partes del contrato tiene su domicilio o sede social en algún país del Mercosur y ha hecho el acuerdo de jurisdicción eligiendo el foro de algún país miembro del Protocolo de Asunción, está facultado para realizar el acuerdo de prórroga de jurisdicción. Sin embargo, dicho acuerdo debe de tener además una conexión razonable según las normas de este protocolo(16), para que le sea aplicado.

El instrumento excluye de su ámbito de aplicación los siguientes temas:

a) Los negocios jurídicos entre fallidos y sus acreedores y demás procedimientos análogos, especialmente los concordatos. Es decir, concursos y quiebras.

b) Los acuerdos en el ámbito del derecho de familia y sucesorio.

c) Los contratos de seguridad social.

d) Los contratos administrativos.

e) Los contratos laborales.

f) Los contratos de ventas al consumidor, ya que se les aplica el Protocolo de Santa María de la Fortaleza.

g) Los contratos de transporte.

h) Los contratos de seguros.

i) Los derechos reales.

La elección del foro debe tener los requisitos ya mencionados, además de lo especificado en el artículo 4º, entre ellos que el acuerdo debe ser escrito y que no se debió obtener de manera abusiva(17).

Respecto a la formalidad de realizar el acuerdo únicamente por escrito difiere, en principio, del tratamiento que le dio la Unión Europea, ya que el artículo 17 de la Convención de Bruselas, al referirse a la prórroga de jurisdicción, dice que podrá celebrarse en forma escrita o verbal. Si se hace de esta última forma, se debe confirmar el acuerdo por escrito. Además, establece la convención europea, se deben tener en cuenta los usos y costumbres de las partes y los del comercio internacional para establecer la prórroga de jurisdicción(18).

El acuerdo de jurisdicción en el Protocolo de Buenos Aires, puede realizarse en el momento de la celebración del contrato, durante su vigencia e inclusive una vez surgido el litigio(19).

3. El acuerdo no debe haberse realizado de manera abusiva

Lo anteriormente establecido y la vinculación del artículo 5º, segundo párrafo(20) nos hace analizar cierto supuestos, como:

a) La validez y los efectos del acuerdo de prórroga de jurisdicción que se inserta unilateralmente —dicha cláusula se encuentra en una factura—, ¿se puede considerar como un acto abusivo? ¿Sería nula esta prórroga de jurisdicción?

En principio, dicho supuesto estará sujeto entre otras cosas al derecho de los Estados partes(21). En el caso presentado, ¿se aplicaría el Protocolo de Buenos Aires? ¿Estaría de acuerdo con los usos y costumbres del mercado?

b) Una de las partes que obtuvo el acuerdo tiene una posición dominante en el mercado.

Lo que quiero establecer es un acercamiento a una idea de obtención de la cláusula de prórroga de jurisdicción en forma abusiva.

El presente punto será desarrollado únicamente desde la perspectiva argentina, ya sea de su legislación o de su jurisprudencia. Dada la advertencia el tratamiento es el siguiente:

La doctrina argentina ha tratado el tema del Protocolo de Buenos Aires. En cuanto la obtención abusiva del pacto ha dicho lo siguiente: “Se trata de evitar, entre otras situaciones, que mediante la incorporación de cláusulas predispuestas, los denominados débiles jurídicos, sea por su inexperiencia o inadvertencia, sean obligados a pactar las prórrogas en cuestión tan delicada como es la de la competencia internacional”(22).

Si bien es cierto que lo que se trata de evitar, o más bien de proteger, es a los débiles jurídicos, aunque este término tal vez se acople mucho mejor a los asuntos de defensa del consumidor, aquí estamos tratando asuntos que son planteados entre empresas lo cual, al menos en apariencia, las coloca a un mismo nivel. En palabras de Ghersi: “en rigor de verdad, no se trata de igualdad, sino de igualación, es decir, en el de otorgar un tratamiento a las relaciones jurídicas, valorando previamente a quienes deben ser igualados”(23). Es decir, lo que es en apariencia un mismo nivel, ya que no hay que escaparse de la realidad y aceptar que hay empresas que tienen mayor poder que otras.

Ese poder está dado por diferentes situaciones fácticas —v. gr. tener el monopolio del mercado o formar parte del oligopolio de ese mercado—, lo cual indica que si no se negocia con esa empresa, la misma está totalmente fuera del circuito económico y esto no deja mucha razón de existencia a la empresa pequeña.

En ese sentido, el espíritu de la legislación portuguesa está más de acuerdo con la idea desarrollada: “As sociedades técnicas e industrializadas da actualidade introduziram, contudo, alterações de vulto nos parâmetros tradicionais da liberdade contratual (...) a existência de monopólios, oligopólios e outras formas de concentração de empresas, aliados à mera impossibilidade, por parte dos destinatários, de um conhecimento rigoroso de todas as implicações dos textos a que adiram, ou as hipóteses alternativas que tal adesão comporte, tornam viáveis situações abusivas e incovenientes”(24).

Es decir, por un lado tenemos que tal vez no haya un mismo nivel fáctico de la realidad, pero por el otro tenemos que darle ese nivel a quienes están en esa situación.

Por otra parte, Boggiano señala que en los “contratos celebrados por la adhesión de una de las partes a condiciones generales predispuestas, entre las que se inserta aquella cláusula, no basta para desvirtuar la eficacia de la prórroga. De modo que se habrá de enjuiciar especialmente si una irrazonable disparidad de poder negociador permitiera invalidar el consentimiento, pues la conformidad de partes requerida en el artículo 1º(25) supone un libre acuerdo de voluntades, regido por las reglas generales del consentimiento aplicadas a la naturaleza particular de los pactos de prórroga”(26).

Observando las pequeñas diferencias entre ambas posturas me inclino por la de este último, en cuanto a la idea de obtención abusiva, concluyendo con sus mismas palabras: “Desde una perspectiva doctrinal se ha llegado a preconizar ‘la facultad del juez de rechazar la validez de la cláusula de arbitraje cuando los poderes de negociación desiguales o la utilización de formularios suscitan dudas sobre la existencia de un consentimiento libre’. He aquí un criterio extremo, que abre camino a toda clase de suspicacias y que permitiría, en cualquier caso de duda, o de pretexto de dudas, ampararse en una conciencia judicial escrupulosa o directamente discriminatoria”(27).

Parte de la jurisprudencia argentina así lo entiende: “La sola circunstancia de que en un contrato internacional la cláusula de prórroga de jurisdicción se halle incorporada a un contrato formulario o tipo o a cláusulas generales de contratación o predispuestas, no basta para desvirtuar su eficacia; ya que esto solo ocurrirá si se da una irrazonable disparidad del poder negociador que permitiera invalidar el consentimiento (del dictamen del Fiscal de Cámara que esta comparte y hace suyo)”(28).

Veamos los lineamientos dados por parte de la doctrina argentina: “Para determinar la eficacia de estas cláusulas, el juez habrá de tener en consideración las situaciones siguientes:

Conocimiento efectivo de las cláusulas predispuestas por parte del co-contratante.

Posibilidad de conocer la cláusula predispuesta cuando para ello solo bastará al co-contratante aplicar la diligencia ordinaria de un hombre medio —agregaría a esta, la diligencia de un buen hombre de negocios ya que la obligación es mayor y además es más específica—(29) (C.C. argentino, arts. 929(30) y 1198(31)). Si el co-contratante, empleando la diligencia ordinaria —de un buen hombre de negocios—(32), hubiera podido conocer el contenido de las cláusulas predispuestas, la falta de su efectivo conocimiento no puede ser alegada y deberá considerarse como si él la hubiera realmente conocido.

Si se trata de una cláusula predispuesta singular, va de suyo que la posibilidad de su eficacia depende de su inserción en un esquema contractual válido al cual accede”(33).

Con todo lo dicho, queda claro a mi entender que la postura que expresa “que por inexperiencia o inadvertencia” no es aceptable. Tendría que agregar lo establecido en el artículo 929 del Código Civil argentino que establece que no se puede alegar el perjuicio de un error de hecho cuando el mismo proviene de una negligencia culpable. Así lo entendió la jurisprudencia en los casos Quilmes Combustibles, S.A. c/Vigan, S.A.(34) e Inta, S.A. c MCS Officina Meccanica S.P.A. s/ordinario(35). Tal negligencia culpable puede provenir por mi inexperiencia o inadvertencia de algo.

Para finalizar este primer concepto, podemos decir: “la total igualdad de las partes no constituye un principio de la contratación privada, y debe tenerse así mismo presente que en las transacciones comerciales solamente son aceptadas las imposiciones de uno de los contratantes en la medida que al restante el negocio igualmente le resulta provechoso”(36).

Volvamos al caso expuesto al principio de este punto (3 a). Por un lado tenemos un documento que es la factura, el cual “no es un instrumento del contrato de compraventa, sino una de las pruebas de él o de ejecución”(37). Por el otro tenemos el artículo 474 del Código de Comercio argentino, el cual dice en el último párrafo: “Las referidas facturas, no siendo reclamadas por el comprador dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibido, se presumen cuentas liquidadas”.

Se entendería que esa cláusula inserta en la factura sería totalmente válida para la prórroga de la jurisdicción en la legislación argentina, siempre y cuando no haya habido objeción de la parte compradora a dicha cláusula, por el juego de los artículos del CPCCN y los artículos 1º y 2º y del Código de Comercio, además de los usos y costumbres en el mercado internacional. En el caso Inta, S.A. c MCS Officina Meccanica S.P.A. s/ordinario(38) se trató dicho supuesto. El proceso versó sobre una compraventa internacional de máquinas y se dio una factura con una cláusula de prórroga de jurisdicción, en la que se expuso: “cabe analizar, en el caso, la validez de la prórroga de jurisdicción inserta en las facturas pro forma remitidas por la demandada a la actora”.

En dicho caso la cláusula se estableció en forma unilateral por la vendedora y se interpretó el silencio aplicando lo establecido en el artículo 474 del Código de Comercio argentino(39). Es decir, la aceptación a lo establecido en el documento. Señaló el tribunal: “Al haberse aceptado esa documentación, sin más objeciones que el tamaño de parte de la pieza vendida, dándose por aceptada la conclusión del contrato deben entenderse aceptadas, también las demás condiciones propuestas”(40). Y agregó: “En tales condiciones, considerando que se trata de un asunto exclusivamente patrimonial (CPCCN, art. 1º), y atento lo establecido por el artículo 2º del citado cuerpo normativo, es que el pacto tiene plena eficacia para resolver la excepción a favor de la parte demandada”(41).

Como vimos, la solución que da la jurisprudencia argentina y su legislación en el supuesto dado es totalmente válida. El supuesto de la aceptación de una cláusula predispuesta en forma unilateral y el silencio por la parte, es decir el derecho de uno de los Estados partes que tendría jurisdicción y del otro país interviniente, permitiría prorrogar válidamente no solo esta sino también la legislación, gracias a los juegos de los diferentes artículos del Código Civil, del Código de Comercio, del código procesal y del Protocolo de Buenos Aires.

Ahora bien, lo que se ha tratado es solo un ejemplo. Lo que se tendrá que dilucidar en los siguientes renglones es otro supuesto de posible obtención de forma abusiva. Me refiero al caso en el que una de las partes tiene una posición dominante en un mercado determinado, propuesto anteriormente en el punto 3 b).

Las empresas en general buscan participaciones mayores en los mercados para de esa manera influir más en la cantidad a producir y con ello tener mejores utilidades. Es por esto por lo que la competitividad para las empresas es sinónima de eliminación de sus competidores y de ahí la continua búsqueda de ampliar sus participaciones en el mercado reduciendo al máximo exponente a los competidores.

Es por esas y por otras razones que se busca controlar el mercado para que no se establezcan abusos dentro del mismo.

La Ley 25156 argentina establece cuáles son los actos prohibidos “que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado para protegerlo a este (al mercado)”(42).

El artículo segundo(43) enumera los actos que quedan prohibidos y que por tanto configurarían las prohibiciones del artículo 1º de la ley citada.

Los resaltados del artículo 2º, el cual he querido que se observe con mayor detenimiento, sirven para ver cuánta relación tienen estas disposiciones con la buena fe, sobre todo la objetiva con la institucional, al momento de que los jueces apliquen las normas, con el bien de los valores sociales que el legislador ha querido poner y con la posibilidad de obtención abusiva de la cláusula.

Según Alfredo C. Bullard: “Cuando la posición de dominio es obtenida por crecimiento interno de la empresa, entonces ha sido consecuencia de una eficiencia superior. Pero si como consecuencia de obtener esa posición se sanciona a la empresa, entonces tiene menos incentivos para ser eficiente y crecer”(44). En la Unión Europea esto no es así, puesto que lo que verdaderamente se castiga no es la posición dominante por sí misma, sino el abuso que se puede realizar con ella. Por otro lado, cuanto mayor sea el mercado será más difícil tener relevancia sobre el mismo. Por esto resulta de vital importancia realizar los procesos de integración de mercados porque con ellos, entre otras cosas, se fomenta la competitividad, el crecimiento económico, etc.

De todo lo dicho vemos que los principios están en tensión constante, como el de la buena fe en los negocios, la diligencia de un buen hombre de negocios, el principio del artículo 929 del Código Civil argentino(45), el abuso de posición dominante, la igualdad o no entre las empresas, etc.

Las normas que regulan el mercado tienen la virtud de que a través de ellas se evitan abusos entre las empresas que tienen una posición de monopolio o que por pertenecer al oligopolio cometen diferentes abusos. Para clarificar, no por el hecho de tener un monopolio, sino por tener posición de dominio, cometen diferentes abusos.

Teniendo una posición dominante en el mercado y haciendo abuso de ella la situación es completamente diferente y por ello se debería aplicar el artículo 954 del Código Civil argentino(46), junto con el poder corrector que les da el principio de la buena fe objetiva a los jueces, corrigiendo esa cláusula o declarándola nula. Dada esa situación, ¿cuál es la libertad que tiene la empresa que no goza de esa posición?

Respecto de las empresas que se encuentran en una posición de dominio del mercado y que manejan una relación comercial, y más específicamente un contrato, ¿se puede decir que la cláusula fue obtenida en una forma abusiva? ¿Se puede establecer como regla que la empresa que tiene este tipo de situación fáctica, estaría vedada de establecer en sus contratos la alternativa de prorrogar la jurisdicción? Al menos en principio yo diría que sí. Claro está, que primeramente se debe establecer la posición dominante.

De acuerdo con la ley argentina(47), una empresa ostenta esta posición cuando para un determinado tipo de producto o servicio una compañía es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial. Así mismo, cuando por el grado de integración vertical u horizontal la empresa está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor o participante en el mercado, en perjuicio de estos.

Además de las anteriores, se deben considerar las circunstancias establecidas en el artículo 5º para determinar cuándo hay posición dominante:

a) El grado en que el bien o servicio de que se trate sea sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma.

b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate.

c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder.

Por otro lado, si bien la Ley 25156 no establece en forma expresa que la misma es de orden público, se puede interpretar que lo es, por su contenido y por lo dicho en su artículo 1º, al decir que lo que se protege es el interés económico general.

Una vez señalados esos principios y si bien, como indiqué, se puede decir que es abusiva la obtención de la cláusula de prórroga de jurisdicción cuando se dan situaciones en que se juntan los institutos de la Ley 25156 y la del Protocolo de Buenos Aires —a lo que se debe agregar el concepto de fraude a la ley—, se puede afirmar que se presenta este caso y verdaderamente se tiene una posición dominante en el mercado, ya no es lo mismo.

En efecto, la situación es completamente diferente a dos sociedades que en principio tienen en apariencia un mismo nivel, y se debería aplicar el artículo 954 del Código Civil con el poder corrector que le da el principio de la buena fe objetiva a los jueces, corrigiendo esa cláusula o declarándola nula. Todo esto con el principio de favor debitoris del séptimo inciso del artículo 218 del Código de Comercio argentino(48), debiendo interpretarse la cláusula a favor del deudor o en sentido de su liberación en este caso de la parte más débil, aplicando el principio favor debilis, que es una adaptación moderna del primitivo favor debitoris.

A mi entender, las empresas que tienen una posición dominante, por un lado gozan de un beneficio fáctico ganado o no —ya que tal posición dominante se las ha dado la ley, por ejemplo un monopolio legal o por la estructura natural del objeto que se explota— por tratarse de un mercado totalmente dominado y, por el otro, tienen el estigma de que deben probar a cada momento si han actuado o no de buena fe —buena fe conducta al extremo—.

Es decir, la empresa que goza de posición dominante tendría que otorgar toda la información previa que fuera necesaria a la otra parte. Además, debería decirle cuál va a ser su intención respecto a la prórroga de jurisdicción, todo esto antes de realizar el contrato. Si la sociedad débil tiene alguna objeción valedera que hizo saber en forma fehaciente e igualmente se ha hecho la inserción de la cláusula, esta situación no debe jugar a favor, como se dijo, para la parte más fuerte.

Pues bien, creo que esa sería la solución para las empresas que quieren hacer uso de este tipo de cláusulas de prórroga de jurisdicción o de cualquier otra cláusula en donde no sea lo suficientemente claro si hay o no abuso de derecho o extralimitación de la autonomía de la voluntad, aplicando siempre los principios de la buena fe.

4. Un posible camino de solución

Ante las disimilitudes que hay entre los países que se han tratado para la prórroga de jurisdicción y ante la falta de adhesión por parte de Uruguay al Protocolo de Buenos Aires, el arbitraje es, a mi modo de ver, el camino más viable para la solución y alternativa de este problema, ya que el espíritu de este trabajo es el de encontrar una salida práctica y lo más segura posible.

Hemos visto las pocas alternativas que nos dan las legislaciones e instrumentos de los diferentes países al respecto y tenido en cuenta el supuesto de haber iniciado el reclamo en un país donde este, tal vez, sea totalmente válido, con todas las prórrogas y demás cláusulas de elección, hasta el momento de la sentencia.

Pero, ¿qué sucedería si la ejecución de la sentencia en todo o en parte debiera hacerse en otro país, en donde este tipo de cláusulas va en contra del orden público internacional? En este caso la sentencia obtenida no tendría eficacia alguna. Así lo expresa el inciso f del artículo 20 del Protocolo de las Leñas: “Las sentencias y laudos arbitrales a que se refiere el artículo precedente, tendrán eficacia extraterritorial en los Estados partes si reúnen las siguientes condiciones:

(...)

f) que no contraríen manifiestamente los principios de orden público del Estado en el que se solicitare el reconocimiento y/o la ejecución”.

Tal vez nos encontremos con este tipo de escollos en la legislación uruguaya y en menor grado en el Brasil.

5. El arbitraje: una posible solución

Lamentablemente, acudir a los tribunales arbitrales no es una práctica muy asidua en los países del Mercosur, a pesar de las ventajas que presenta, esto es que puede ser más rápido para finalizar un problema y mucho menos engorroso. Además, muchas veces podemos tener árbitros especializados en la materia a litigar, lo cual dará una justicia más apropiada y ajustada en cuanto a derecho. Sin embargo, se ha de destacar que no es mi propósito enumerar en este trabajo la infinita cantidad de beneficios de este mecanismo. Por ello me remitiré solamente a la mera posibilidad de poder hacer uso de esta herramienta jurídica.

En primer lugar, podemos ver que el último párrafo del artículo 4º del Protocolo de Buenos Aires permite que las partes acuerden la prórroga a favor de tribunales arbitrales. Si bien Uruguay no ha ratificado el protocolo, la doctrina, la jurisprudencia y la legislación de ese país aceptan por unanimidad la autonomía de la voluntad de las partes por vía de excepción al principio de la elección del foro y de la ley al arbitraje comercial internacional, ya que dicho país ha ratificado las convenciones de Panamá de 1975 y de New York de 1958.

La Convención de Panamá de 1975 cuenta actualmente con 16 Estados partes, entre los que se encuentran los cuatro países del Mercosur. Es decir, en principio tenemos una solución al problema y, si queremos ir más allá, cada uno de los miembros del Mercado Común tienen su procedimiento propio de arbitraje y de aceptación de dicho principio. Por ejemplo, en Brasil se dio con la última reforma de la Ley de arbitraje —9307 de 1996—. En este país ya contaban con jurisprudencia al respecto, donde las partes han elegido como norma rectora el derecho extranjero. Así se expresó en la causa “A.S. Ivarans Rederi v/ Cia De Navegaçao Lloyd Brasileiro e outras”, en la cual se dijo:

“Ementa

Cláusula de arbitragem em contrato internacional. regras do Protocolo de Genebra de 1923.

1. Nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo, a cláusula arbitral prescinde do ato subsequente do compromisso e, por si só, é apta a instituir o juízo arbitral.

2. Esses contratos têm por fim eliminar as incertezas jurídicas, de modo que os figurantes se submetem, a respeito do direito, pretensão, ação ou exceção, a decisão dos arbitros, aplicando-se aos mesmos a regra do art. 244, do cpc, se a finalidade for atingida.

3. Recurso conhecido e provido. decisão por maioria.

Decisão

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Eduardo Ribeiro, por maioria, conhecer do recurso e lhe dar provimento, vencido o Sr. Ministro Claudio Santos, relator. veja: re - 58696-sp (STF)”(49).

Para Argentina y Paraguay tampoco hay problemas al respecto ya que sus normas de derecho interno aceptan con toda normalidad este régimen. Sucede igual con el Protocolo de las Leñas(50), en el artículo e inciso citados, pero con la diferencia de que para el caso no tenemos las dificultades anteriormente expuestas.

He aquí un principio de solución al tema presentado, dando un camino de mayor certeza y agilidad en el trámite.

Ante la falta de armonización de las normas legales de cada país y la falta de ratificación de los protocolos acordados por los Estados miembros del Mercosur es imperante que se inste al Uruguay a ratificar el Protocolo de Buenos Aires. De esta manera, las partes de este bloque económico tendrán la seguridad y agilidad necesarias para dar la importancia que requiere el flujo de bienes en forma civilizada, desarrollando así la economía de estos países del continente.

(1) Maluenda Parraguez, R. Contratos internacionales. Fundación Fernando Fueyo, Ed. Jurídica Conosur, p. 51.

(2) De Araujo, N. Contratos internacionais autonomia da vontade, Mercosul e convenções internacionais. Editorial Renovar, p. 39.

(3) Uzal, M.E. Solución de controversias en el comercio internacional. Editorial Ad Hoc, p. 28.

(4) El artículo 2º del Código Procesal Civil y Comercial de la nación establece: “La prórroga se operará si surgiere de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiesten explícitamente su decisión de someterse a la competencia del juez a quien acuden. Así mismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la declinatoria”.

(5) Hargain, D.; Mihali, G.J.; Faira, C. Régimen jurídico de la contratación mercantil internacional en el Mercosur. Montevideo: 1993, p. 48.

(6) Uzal, M.E. Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional (con particular referencia al Mercosur). T. 179. Editorial El Derecho, p. 1184.

(7) Hargain, D.; Mihali, G.J.; Faira, C., op. cit., p. 47.

(8) Fresnedo de Aguirre, C. La autonomía de la voluntad en la contratación internacional. Primera edición, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1991, p. 71.

(9) León Hurtado, A. El objeto en los actos jurídicos. Quinta edición, Editorial Jurídica de Chile, 1983, p. 46.

(10) Código de Procedimiento Civil chileno: “2. De las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros.

ART. 242 (239).—Las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados.

ART. 243 (240).—Si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que procedan las resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile.

ART. 244 (241).—Si la resolución procede de un país en que no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales chilenos, no tendrá fuerza en Chile.

ART. 245 (242).—En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artículos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstancias siguientes:

1. Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán en consideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciación del juicio;

2. Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional;

3. Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa;

4. Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido pronunciadas”.

(11) El artículo 19 de la Constitución de ese país dice: “La Constitución asegura a todas las personas: (...)

21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado; (...)”.

Respecto de las materias de ley, el artículo 60 dice: “Solo son materias de ley: (...)

7) Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para contratar empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos específicos. La ley deberá indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la deuda. Sin embargo, se requerirá de una ley de quórum calificado para autorizar la contratación de aquellos empréstitos cuyo vencimiento exceda del término de duración del respectivo período presidencial.

Lo dispuesto en este número no se aplicará al Banco Central; (...)”.

(12) El artículo 13 del Decreto-Ley 1089 dice: “Toda cuestión que pueda surgir entre las partes sobre validez, interpretación, efectos, vigencia, cumplimiento, resolución, terminación y liquidación de los contratos de operación, o acerca de cualquier otro asunto relacionado con los mismos, estará sometida siempre a la jurisdicción de los tribunales chilenos. En el evento de que estos fueren arbitrales, deberán fallar conforme a derecho. Si las partes no se pusieren de acuerdo en la designación del o de los árbitros, el nombramiento lo hará el Contralor General de la República”.

(13) El artículo 10 señala: “Los contratos de operación se regirán exclusivamente por la ley chilena”. Y agrega: “Además, toda cuestión que pueda surgir entre las partes sobre validez, interpretación, efectos, vigencia, cumplimiento, resolución, terminación y liquidación de los contratos de operación, o sobre cualquier otro asunto relacionado con los mismos, estará sometida siempre a la jurisdicción de los tribunales chilenos”.

(14) El artículo 318 establece: “Será en primer término competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga con él su domicilio y salvo el derecho local contrario.

La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si la prohíbe la ley de su situación”.

Por su parte, el 321 indica: “Se entenderá por sumisión expresa la hecha por los interesados renunciando clara y terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisión el juez a quien se sometan”.

(15) Respecto del ámbito de aplicación, el artículo 1º del Título I establece: “El presente protocolo se aplicará a la jurisdicción contenciosa internacional relativa a los contratos internacionales de naturaleza civil o comercial celebrados entre particulares -personas físicas o jurídicas: a) con domicilio o sede social en diferentes Estados partes del Tratado de Asunción; (...)”.

(16) Artículo 1º, inciso b) del protocolo: “Cuando por lo menos una de las partes del contrato tenga su domicilio o sede social en un Estado parte del Tratado de Asunción y además se haya hecho un acuerdo de elección de foro a favor de un juez de un Estado parte y exista una conexión razonable según las normas de jurisdicción de este protocolo”.

(17) El artículo 4º establece: “En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva.

Así mismo puede acordarse la prórroga a favor de tribunales arbitrales”.

(18) De varias maneras:

a) Por escrito o verbalmente con confirmación escrita.

b) En una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieren establecidos entre ellas.

c) En el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.

Cuando ninguna de las partes que hubieren celebrado un acuerdo de este tipo estuviere domiciliada en un Estado contratante, los tribunales de los demás Estados contratantes solo podrán conocer del litigio cuando el tribunal o los tribunales designados hubieren declinado su competencia.

(19) El artículo 5º del Protocolo de Buenos Aires dice: “El acuerdo de elección de jurisdicción puede realizarse en el momento de la celebración del contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio.

La validez y los efectos del acuerdo de elección de foro se regirán por el derecho de los Estados partes que tendrían jurisdicción de conformidad a las disposiciones del presente protocolo.

En todo caso se aplicará el derecho más favorable a la validez del acuerdo”.

(20) Inciso 2º del artículo 5º del Protocolo de Buenos Aires.

(21) Ibídem.

(22) Feldstein de Cárdenas, S.L. Jurisdicción internacional en materia contractual. Abeledo Perrot, p. 54.

(23) Ghersi, C. Contratos 2, problemática moderna. Editorial Astrea, p. 38.

(24) Exposiçao de motivos do Decreto-Lei portuguès n. 446, de 25 de outubro de 1985, que discorre sobre as “cláusulas contratuais gerais”. Publicado en el Diário Oficial portuguès, série I, Nº. 246, 25 out. 1985. Cit., Corlos Branco, G.L. O sistema contractual do cartão de crédito. Editora Saraiva, 1998, p. 138.

(25) Artículo 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la nación argentina.

(26) Boggiano, A. Derecho internacional privado. Tomo I, tercera edición, Editorial Abeledo Perrot, p. 282.

(27) Ibídem, p. 284.

(28) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Argentina, sala C, marzo 15 de 1991. Editorial El Derecho, Tomo 150, p. 304.

(29) Los guiones son del autor.

(30) Según el artículo 929: “El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable.

(31) El artículo 1198 establece: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato.

En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.

No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.

La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.

(32) Los guiones son del autor.

(33) Farina, J.M. Contratos comerciales modernos. Ed. Astrea, 1993, p. 58.

(34) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, marzo 15/91. El Derecho, Tomo 150, pp. 312 y 313.

(35) El Derecho, Tomo 157, p. 135.

(36) Hargain, D.; Mihali, G.J.; Faira, C., op. cit., p. 24.

(37) Zavala Rodríguez, 1972, p. 147.

(38) Editorial El Derecho, Tomo 157, p. 135.

(39) De acuerdo con el artículo 474: “Ningún vendedor puede rehusar al comprador una factura de los géneros que haya vendido y entregado con el recibo al pie de su precio, o de la parte de este que se hubiere pagado. No declarándose en la factura el plazo del pago, se presume que la venta fue al contado. Las referidas facturas, no siendo reclamadas por el comprador dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas.

Si el plazo de pago del precio fuera superior a los 30 días, se estaría a lo dispuesto en el capítulo XV, del título X del libro 2”.

(40) Editorial El Derecho, Tomo 157, p. 135.

(41) Ibídem, pág. 133.

(42) El artículo 1º establece: “Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del párrafo anterior, la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas”.

(43) El artículo 2º indica: “Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hipótesis del artículo 1º, constituyen prácticas restrictivas de la competencia: a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto o efecto; b) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar solo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios; c) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento; d) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos; e) Concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción o comercialización de bienes y servicios; f) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de este; g) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de producción; h) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución; i) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien; j) Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; k) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales; l) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate; ll) Suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios públicos o de interés público; m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios”.

(44) Derecho de la competencia 4. Editorial Ciudad Argentina, p. 32.

(45) Anteriormente citado.

(46) El artículo 954 establece: “Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación. También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Solo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto.

El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si este fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda”.

(47) Según el artículo 4º: “A los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor o participante en el mercado, en perjuicio de estos.

(48) “ART. 218.—Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes:

1) habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos;

2) las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general;

3) las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero; si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad;

4) los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato;

5) los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos;

6) el uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras;

7) en los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación”.

(49) http://www.stj.gov.br

(50) “ART. 21.—La parte que en un juicio invoque una sentencia o un laudo arbitral de alguno de los Estados partes, deberá acompañar un testimonio de la sentencia o laudo arbitral con los requisitos del artículo precedente.

ART. 22.—Cuando se tratare de una sentencia o laudo arbitral entre las mismas partes, fundadas en los mismos hechos y que tuviere el mismo objeto que el de otro proceso jurisdiccional o arbitral en el Estado requerido, su reconocimiento y ejecutoriedad dependerán de que la decisión no sea incompatible con otro pronunciamiento anterior o simultáneo recaído en tal proceso en el Estado requerido.

Así mismo, no se reconocerá ni se procederá a la ejecución, cuando se hubiere iniciado un procedimiento entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo objeto, ante cualquier autoridad jurisdiccional de la parte requerida con anterioridad a la presentación de la demanda ante la autoridad jurisdiccional que hubiere pronunciado la resolución de la que se solicite el reconocimiento.

ART. 23.—Si una sentencia o laudo no pudiere tener eficacia en su totalidad, la autoridad jurisdiccional competente en el Estado requerido podrá admitir su eficacia parcial mediando solicitud de parte interesada.

ART. 24.—Los procedimientos, incluso la competencia de los respectivos órganos jurisdiccionales, a los efectos de reconocimiento y ejecución de las sentencias o laudos arbitrales, se regirán por la ley del Estado requerido”.