Una reflexión victimológica en torno al sistema penal

Revista Nº 6 Ene.-Mar. 2004

Julio Andrés Sampedro Arrubla 

Director del Departamento de Derecho Procesal y del Centro de Estudios en Criminología y Victimología “Jorge Enrique Gutiérrez Anzola” de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia) 

Sumario

Luego de analizar el concepto víctimas del delito, el cual debe incluir no solamente al sujeto pasivo de la infracción, entendido como aquella persona sobre la cual recae la acción del delincuente, sino también a los perjudicados directos e indirectos, el autor critica las reformas que se adelantan actualmente en esta materia al interior del Congreso de la República de Colombia. Según su criterio, se necesita una verdadera reconstrucción victimológica del sistema penal colombiano. 

Temas relacionados

Víctimas; estado social y democrático de derecho; sistema penal; persona; justicia anamnética; derechos humanos; derecho penal humanizado. 

1. La justicia de las víctimas

“Dice la sabiduría popular que nunca se puede tener todo, y no le falta razón, el balance de las vidas humanas juega constantemente sobre lo ganado y lo perdido, el problema está en la imposibilidad, igualmente humana, de que nos pongamos de acuerdo sobre los méritos relativos de lo que se debería perder y de lo que se debería ganar, por eso el mundo está en el estado en que está”.

Estas palabras del Premio Nobel de literatura J. Saramago(1) nos introduce en una reflexión sobre el sistema penal y las reformas que vienen produciéndose. Una reflexión que nos habla del olvido y la marginación a que tradicionalmente se ha sometido a las víctimas del delito(2), y de la oposición cerrada y recalcitrante de sectores académicos y políticos al reconocimiento de que un futuro mejor está condicionado a que hagamos nuestra la causa de las víctimas y entendamos de una vez por todas que, como escribe R. Mate, no es el recuerdo de los vencedores sino el de los vencidos el que crea la esperanza(3).

El derecho penal tradicional plantea una visión abstracta con pretensiones de universalización y, por tanto deshumanizada, de la figura victimal: “todas las víctimas son ya la misma víctima: la sociedad; y todas las victimizaciones típicas conculcan fundamental y prioritariamente el orden penal del Estado”(4). Los protagonistas en el drama criminal son despojados del conflicto y el proceso penal pasa a ser un escenario en el que solo tienen cabida el victimario y el Estado.

Los conflictos que ocurren en la sociedad entre personas o grupos, como afirma L. Hulsman, son definidos en el sistema de justicia penal no en términos de las partes implicadas, sino más bien en términos de las regulaciones (legislación penal) y los requerimientos organizacionales del sistema mismo. Las partes directamente comprometidas en un conflicto pueden ejercer escasa influencia en el curso posterior de los eventos una vez que una materia ha sido definida como criminal y que ella, como tal, ha sido tomada por el sistema(5).

En este orden de ideas, el delito se entiende como una vulneración a un bien (abstracción) protegido por el Estado; el conflicto que subyace al delito se disuelve y las víctimas, marginadas, pierden por partida doble: primero, frente al delincuente y, segundo, al serles denegado el derecho a la plena participación en lo que podría haber sido uno de los encuentros rituales más importantes de su vida. Las víctimas han perdido su caso en manos del Estado(6).

Son particularmente ilustrativas las palabras de A. Eser: “Al concebirse la vida o la propiedad de la víctima concreta tan sólo como objeto de acción, entendiendo el bien jurídico “vida” o “propiedad” de modo meramente abstraído e institucionalizado respecto de la víctima concreta, el bien jurídico ya no era algo que pudiera corresponder al individuo. Se convirtió en un principio global, que conjuntaba los distintos bienes jurídicos considerados como valiosos de los individuos en una mera abstracción transindividual. Con la correspondiente espiritualización del concepto de injusto, partiendo de una lesión individual y llegando a una lesión institucional, defendida en la manualística más moderna sin tan siquiera un atisbo de conciencia de su carácter problemático, en efecto, se ha llegado en la relación entre bien jurídico y víctima a una exaltación de aquel a costa de esta”(7).

Paradójicamente, los sistemas penales que buscan su desarrollo en el marco de la democracia han fijado su atención más en la persona del victimario que en la de las víctimas y, preocupados por asegurar sus derechos a través de la implementación del llamado “garantismo penal”(8), han marginado a las víctimas, desconociendo que su presencia es fundamental para comprender integralmente el fenómeno social del delito(9).

Podemos afirmar que el desarrollo del derecho penal y procesal penal moderno ha estado marcado por el olvido del ser(10), por los derechos pendientes de los “vencidos”. El último siglo, uno de los más violentos que el género humano ha tenido que padecer, ofrece numerosos ejemplos de las más crueles violaciones a los derechos humanos: perversos tiranos que amparados en el poder político han victimizado a sociedades enteras, escuadrones de la muerte que van sembrado el terror por donde pasan, grupos de genocidas que se autodenominan representantes de la sociedad, para los que el “otro” no es ni bueno ni malo, simplemente “no es”, no existe; individuos que al amparo de una doctrina aterrorizan a poblaciones, masacran y mutilan a campesinos, secuestran a niños, mujeres y ancianos y generan desplazamientos descomunales de seres humanos que sobreviven sumidos en el abandono y la indiferencia(11).

Estos siniestros personajes, en muchas ocasiones exaltados como héroes, han convertido en víctimas de sus atrocidades a millones de seres humanos que, obligados a resignarse con asumir su rol de “perdedores” o de “vencidos”, se deben limitar a observar consternados el triunfo de sus verdugos bajo el manto perverso de la impunidad(12). No solo por imposibilidad de los sistemas judiciales para identificar y juzgar a los autores, sino por la intención manifiesta de perdonar hechos no revisados por la justicia explícita en leyes de “punto final”, que consagran amnistías e indultos generales vulnerando los derechos de las víctimas y con el objetivo claro de asegurar una coartada, ocultar la verdad y eludir la justicia, olvidando que los crímenes impunes son siempre fuente de nuevos crímenes(13).

En este contexto, el comienzo de un nuevo siglo invita a pensar en lo impensado, en la actualización de los derechos pendientes de las víctimas. Se debe reconocer que ellas son una realidad evidente que nos habla de las injusticias del pasado y nos obliga a tomar en cuenta sus derechos como el camino obligado para alcanzar la justicia. Esta forma alternativa de mirar las cosas nos advierte sobre la necesidad del diseño de una justicia diferente, una justicia de las víctimas sin venganza que ponga su mirada en el sufrimiento de un inocente y en la reparación del daño ocasionado voluntariamente.

Una aproximación a la justicia de las víctimas sin venganza, escribe R. Mate(14), supone la construcción de una justicia que tenga en cuenta el pasado, una justicia anamnética(15), que significa:

En primer lugar, implica responder a una sensibilidad nueva; esto entraña una justicia que desborde los estrechos límites del tiempo y del espacio en los que permanecía encerrada. Del desbordamiento espacial son muestra clara el proceso a Pinochet, a los militares argentinos y la creación de una Corte Penal Internacional, casos en los cuales la justicia ha trascendido los límites territoriales de los Estados. Pero en este momento, dice R. Mate, nos interesa el desbordamiento temporal de la justicia; de él da fe la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, medida que ha significado un avance enorme en la evolución del derecho. Sin embargo, existen otros crímenes que prescriben a pesar de haber sido cometidos contra personas inocentes, como las víctimas del conflicto que hoy vive Colombia. De todas formas hoy se vive una nueva sensibilidad en relación con la responsabilidad actual por crímenes pasados que va en aumento(16).

En segundo término, la justicia de las víctimas significa entender la justicia como respuesta a la experiencia de la injusticia. Como lo dice R. Mate, la experiencia de la injusticia, entendida como la remisión a los hechos, la escucha de los gritos o del duelo que causa el sufrimiento humano, subyace a toda la elaboración de la teoría de la justicia, de tal manera que, para llegar ahí, procede partir de la experiencia de injusticias procesada por la humanidad a lo largo de los siglos en el lenguaje(17).

Por último, la justicia de las víctimas descubre que hay dos visiones de la realidad: la de los vencedores y la de los vencidos. Para los vencedores, afirma R. Mate, la suspensión de los derechos, el tratamiento del hombre como nuda vida, es decir, todo lo que el estado de excepción conlleva, es una media excepcional, transitoria, conducente al control y superación de un conflicto. Para las víctimas esa excepcionalidad es la regla, siempre han vivido así, suspendidos en sus derechos y marginados en la historia. Lo coherente es construir un concepto de historia en torno a esa experiencia de injusticia permanente, romper con ese continuum opresor y declarar el verdadero estado de excepción al estado real de excepción(18).

En concreto, de lo que se trata es de ver el mundo de manera invertida, con los ojos de las víctimas que desvelan el sufrimiento humano y nos advierten que allí hay derechos que han quedado pendientes en el sistema penal y que, mientras estos no se atiendan, nada impide que la barbarie del delito se repita. Por ello, es necesario emprender una estrategia que permita repensar conceptos, como el de víctimas del delito, sobre los que se fundamenta el sistema penal, para hacerlos más comprensivos a fin de que posibiliten una justicia pluralista y más humana.

2. ¿Quiénes son las víctimas del delito?

Una reflexión en torno a los postulados básicos que orientan el Estado social y democrático de derecho nos permitirá realizar una aproximación a un concepto de víctimas del delito que sea comprensivo de todas aquellas personas y grupos que se ven afectados por el hecho criminal. Este modelo constituye una fórmula programática para la sociedad(19), en la que los valores sobre los que se fundamenta son un conjunto de propósitos a través de los cuales se debe estructurar el ordenamiento jurídico y que permite mirar las conductas de los ciudadanos y de las autoridades. Es un modelo en permanente construcción y, en muchos aspectos, constitutivo de un ideal utópico, que se impone unos fines específicos que lo legitiman, cuya realización y defensa obliga al Estado a intervenir para garantizar una vida digna de las personas a través del reconocimiento de una serie de derechos básicos e imprescriptibles(20).

Teniendo como punto de partida que la configuración del Estado de derecho como social y democrático determina el marco general dentro del cual el ser humano puede desarrollar su personalidad, la afirmación en el sentido de que la persona humana y su dignidad constituyen el principio y fin del Estado social y democrático de derecho no es simple retórica sin ningún contenido. Por el contrario, su reconocimiento conlleva importantes consecuencias para la dinámica de las relaciones sociales, pues supone la estructuración de una forma de organización política que tiene como razón de ser la creación de un medio idóneo para asegurar el desarrollo del ser humano en la vida en sociedad(21).

A partir de esta idea se puede señalar que el ordenamiento jurídico debe tener como centro de atención al hombre y estar identificado por su contenido social. Esto lleva a considerar que los ciudadanos y las autoridades deben asumir un papel activo, a la vez que un compromiso permanente en la promoción de los derechos fundamentales, en la superación de la idea de Estado de derecho como expresión de la legalidad abstracta y en la consideración del ser humano como un individuo de carne y hueso, individual o colectivo, sujeto de derechos y responsable frente a sí mismo y a sus semejantes(22).

Al determinar el contenido y la orientación del ordenamiento jurídico, el Estado social y democrático de derecho permite superar las concepciones tradicionales, al tiempo que realizar un esfuerzo en la reelaboración de conceptos básicos con el propósito de asegurar las condiciones indispensables para que las personas tengan una vida digna que les permita su desarrollo como seres humanos. Por ello, la reducción de la persona a un simple objeto o categoría, los tratos crueles, inhumanos o degradantes, los comportamientos que se muestren indiferentes ante la muerte o las necesidades y expectativas de quienes se encuentran en situación de inferioridad, o produzcan su marginación, son conductas que desconocen los valores sobre los que se fundamenta este modelo e impiden su desarrollo.

Expresión importante de esta situación se concreta en el tratamiento que reciben las víctimas del delito, quienes debieran ocupar un lugar principal en la lista de prioridades del Estado y a las que sin embargo este ha neutralizado y, en el mejor de los casos, solo tiene para ellas sentimientos de pesar sin obtener la atención que sus necesidades requieren. Reducidas a la categoría abstracta de sujeto pasivo del delito o titular del bien jurídico protegido con la norma, han quedado por fuera otras personas o grupos, que por no haber sufrido un daño directo con el delito, no son considerados como víctimas a pesar de padecer las consecuencias nocivas del hecho criminal(23).

Desde una dimensión ético-filosófica, R. Mate(24) recoge en tres puntos algunas reflexiones, con referencia particular al terrorismo, que nos pueden servir para puntualizar las bases de un concepto democrático y pluralista de víctimas en el sistema penal.

En primer lugar, las víctimas son siempre inocentes, con lo que el verdugo es culpable de una injusticia, condición que no perderá jamás aunque pague las consecuencias legales de sus actos.

En Colombia ha sido frecuente, especialmente en algunos sectores de la opinión, considerar como víctimas de las desigualdades sociales a los guerrilleros que combaten contra la sociedad desarmada; o a los miembros de grupos de “autodefensa”, quienes para justificar sus acciones de barbarie, aducen haber sido objetivo de la violencia guerrillera(25). Las víctimas no pueden confundirse con el sufrimiento, por eso los verdugos, aunque también sufran, no son víctimas porque no son inocentes.

En segundo término, las víctimas tienen voz propia y no debemos permitir que nadie las sustituya, ni las olvide. Esas voces hablan de la gratuidad de la violencia del verdugo, nada las puede explicar, ni justificar el sufrimiento de las víctimas. Como escribe J.C. Melich, pensar que el sufrimiento del otro pueda ser útil para algo o para alguien es un supremo acto de barbarie(26). El acto terrorista no aporta nada nuevo, no desvela ninguna razón oculta que ayude a comprender su causa. Es el mal por el mal. Si se comparan en Colombia los diferentes discursos de los llamados “grupos armados” se encuentran más puntos de convergencia que de divergencia. Todos pretenden justificar su barbarie mediante la lucha violenta por la reivindicación de los derechos de una población que desarmada e indefensa se ha convertido en el blanco de sus atroces ataques(27).

Finalmente, las víctimas no solo desvelan la maldad radical de la acción terrorista, sino que además introducen un elemento nuevo en la reflexión política que altera los planteamientos políticos relacionados directa o indirectamente, no sólo con los verdugos sino también con los afines. La novedad introducida en el debate político por las víctimas es su propia existencia, una novedad que aparece con mayor fuerza entre las víctimas inocentes carentes de todo discurso propio.

La presencia de esas víctimas inocentes —expresada metafóricamente por R. Mate en la “mirada de la víctima”—, no es solo un problema a resolver, sino el paso obligado de cualquier solución. Ellas tienen la clave de la posible integración de la parte violenta en la futura comunidad política reconciliada.

Estas ideas permiten introducirnos en los planteamientos de la victimología(28), y también de la criminología, a fin de estructurar un nuevo concepto de víctimas en relación con el derecho penal y el procesal.

El derecho penal opera con un concepto limitado de víctimas del delito, entendiendo que la víctima es el titular del bien jurídico protegido o sujeto pasivo de la infracción. A su lado se encuentran los perjudicados con el delito, es decir, aquellos que se ven directa e indirectamente afectados por la conducta, pero que no son sujetos pasivos(29). Como escriben G. Quintero Olivares, F. Morales Prats y J.M. Prats Canut: “El concepto de sujeto pasivo del delito ocupa el otro extremo de la relación delictiva. No hay que confundir, no obstante, las categorías de sujeto pasivo y de perjudicado, aunque con frecuencia ambas pueden resumirse en una misma persona. Sujeto pasivo es la persona titular del bien jurídico ofendido. Perjudicado es quien sufre económica y moralmente las consecuencias del delito (...)”(30).

Esta distinción entre víctima y perjudicado tiene una especial importancia para la dogmática jurídico penal que se concreta, por un lado, en que le permite al legislador establecer la gravedad del ilícito en la medida en que la esencialidad del bien y la intensidad de la sanción se determinarán a la vista de la relación entre bien y titular del mismo. De otro lado, la existencia de una víctima legalmente capaz de actuar impide actuar a los perjudicados en ejercicio de la acción civil en el proceso penal(31).

Por su parte, la victimología busca estructurar un concepto más amplio de víctimas el cual, respetando los postulados básicos del Estado social y democrático de derecho, garantice la atención integral de todos los protagonistas del suceso criminal y, sin desconocer los derechos fundamentales de los victimarios, permita adoptar una opción preferencial por las víctimas —especialmente en el proceso penal, el cual, como afirma G.P. Fletcher, se ha convertido en el más significativo símbolo de las agresiones que puede infligir una comunidad(32)—.

El punto de partida de la actual victimología se sitúa en el I symposium internacional, celebrado en Jerusalén en 1973. Este concepto fue definido allí como “el estudio científico de las víctimas”. Sin embargo, hoy su objeto de estudio se ha ampliado y se puede afirmar que se ocupa también de su conducta, aislada y en relación con la conducta criminal —cuando la hay—, así como el fenómeno victimal general y en conjunto, con las características que lo conforman(33). Persigue, como lo señala A. García-Pablos, una redefinición del estatus de víctima y de las relaciones de esta con el delincuente, el sistema legal, la sociedad y los poderes públicos y además, como lo hemos señalado, penetrar en el campo de los derechos humanos para dar respuestas eficaces y válidas a todas las víctimas(34).

Gracias a la influencia de la victimología se ha ido superando el concepto individual de víctima, para dar paso a una concepción amplia, comprensiva no solo por parte del sujeto pasivo del delito sino de otras personas naturales o jurídicas, que aunque no estén individualizadas, pueden haber sufrido daños como consecuencia de la infracción.

En este contexto, resulta de particular importancia la Declaración de justicia y asistencia para las víctimas elaborada por la Sociedad Internacional de Victimología(35) y presentada en el Congreso Internacional de las Naciones Unidas de 1985. En este documento se deja claro que la víctima es la persona —entendiendo por tal las entidades legales, organizaciones, asociaciones, comunidades, el Estado o la sociedad en un todo— que haya sufrido una lesión o daño físico o mental, una pérdida o daño material o cualquier otro perjuicio social como resultado de una acción que sea constitutiva de un delito, crimen internacional, violación a los derechos humanos reconocidos internacionalmente o abuso de poder.

De acuerdo con lo planteado hasta el momento, es posible estructurar algunos criterios que consideramos esenciales para precisar quiénes son las víctimas del delito.

Para ello, en primer lugar, se admiten varios niveles en los que se incluye al sujeto pasivo, pero lo superan permitiendo considerar como tales a los perjudicados, directos e indirectos, con la infracción. Igualmente abarca la victimación producida por conductas que afectan a la sociedad en su conjunto, que si bien son clasificadas como “delitos sin víctimas”, en realidad son comportamientos ilícitos que, aunque no tienen una víctima personificada, dañan grupos o comunidades en su conjunto, cuyos autores, por diversas razones, probablemente nunca serán juzgados. Esto fue lo sucedido en Colombia con la financiación de campañas políticas por el narcotráfico o con el desastre ecológico que se ha producido como consecuencia de los permanentes atentados terroristas realizados por la guerrilla en contra de los oleoductos(36).

En segundo término, se debe resaltar que el concepto de víctimas no se limita a las personas naturales o físicas, sino que abarca a las personas jurídicas e incluye otros grupos que pueden ser victimizados. Con ello se supera, de esta manera, la crítica formulada a la victimología en el sentido que, por su origen positivista, deja por fuera del concepto de víctimas a las personas jurídicas, colectivos y asociaciones(37).

Como tercero, se debe tener en cuenta que para ser víctima no es necesario que la persona se sienta como tal, como sucede en muchos delitos económicos en los cuales el sujeto puede no tener conciencia del engaño sufrido(38).

Por último, es preciso poner de presente que la víctima es toda persona que sufre un daño como consecuencia de la comisión de un delito, independiente de la relación que exista con el victimario y de la influencia que su conducta haya tenido en la producción del hecho. Esto por cuanto hay quienes sostienen, basándose en la interacción que existe entre la víctima y el victimario, la corresponsabilidad de la primera en la generación del delito(39), y afirman, que el crimen está también determinado por ella misma, ya que existen características intrínsecas en su comportamiento —antropológicas, psicológicas o sociales— que la predisponen a convertirse en víctima(40).

De lo expuesto cabe afirmar una postura por una concepción amplia de las víctimas del delito que armonice los valores esenciales del modelo de Estado social y democrático de derecho. Esta constituye el presupuesto indispensable para una reformulación del modelo tradicional del proceso penal, tarea que, como se ha dejado planteado, debe emprenderse desde la victimología, orientando e influyendo cada día con más fuerza la dirección y el contenido del derecho penal y procesal penal, así como de la política criminal, tanto en el ámbito de las regulaciones internacionales como en el de las legislaciones nacionales.

Es de resaltar cómo la problemática de las víctimas también ha sido preocupación permanente de la Organización de las Naciones Unidas. La Resolución 40 de 1934 sobre los principios básicos de justicia para las víctimas del crimen y de abuso de poder es una muestra de ello. Esta fue adoptada por unanimidad en Milán en 1985 y, según sostiene F. Dünkel, constituye uno de los éxitos más significativos de la victimología(41).

En esta resolución se plantean tres hipótesis para definir a las víctimas en un sentido amplio. Las dos primeras referentes a las víctimas del delito (nums. 1º y 2º del apartado A) y otra a las víctimas del abuso de poder (apartado B).

Sobre las primeras estableció: “1. Se entenderá por “víctimas”, las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, incluidos lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”.

“2. Podrá considerarse “víctima” a una persona con arreglo a la declaración independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión “víctima” se incluye además, en su caso, a los familiares o dependientes inmediatos de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización”.

En cuanto a las víctimas del abuso de poder, dijo: “Se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, incluidos lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos”.

A partir de esta definición, la Organización de las Naciones Unidas deja planteadas dos ideas que nos interesa resaltar para una mejor y más amplia comprensión del concepto de las víctimas del delito. La primera, según la cual, la consideración de que una persona es “víctima” podrá realizarse con independencia, por una parte, de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene a los victimarios y, por la otra, de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. Esta idea resulta de particular importancia si se tiene en cuenta que hay quienes piensan que de la misma forma en que no se puede tener como autor del delito al imputado hasta que exista una sentencia que así lo declare, tampoco es posible afirmar la condición de víctima hasta la misma oportunidad procesal(42).

La segunda, que en el concepto se incluye a los familiares o dependientes inmediatos de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimación, dejando en claro que, además de los perjudicados directos con la comisión del hecho criminal existen otros, indirectos, que están cobijados y que también deben ser tenidos en cuenta a la hora de atender sus necesidades y expectativas.

Este concepto adquiere gran relevancia frente a otros documentos relativos a las víctimas producidos por las Naciones Unidas, en los cuales se pone de presente una opción preferencial por las víctimas en el sistema de justicia penal. Veamos:

En el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, se dictaron las directrices sobre la función de los fiscales. En este documento se dijo claramente que el cargo de fiscal debe estar estrictamente separado de las funciones judiciales (num. 10) y dentro de las funciones propias que debe desempeñar en el marco del procedimiento penal (num. 13, b y c) se manifestó que en cumplimiento de sus obligaciones, los fiscales:

“b) Protegerán el interés público, actuarán con objetividad, tendrán debidamente en cuenta la situación del sospechoso y de la víctima”.

(...)

“d) Considerarán las opiniones e inquietudes de las víctimas cuando se vean afectados sus intereses personales y asegurarán que se informe a las víctimas de sus derechos con arreglo a la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder”.

En la Declaración de Viena sobre la delincuencia y la justicia: frente a los retos del siglo XXI, producida en el décimo congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente realizado en Viena del 10 al 17 de abril de 2000, se reconoce que las estrategias de prevención del delito en los planos nacional, regional y local deben abordar las causas profundas y los factores de riesgo relacionados con la victimación (num. 25). Además, alienta a la elaboración de políticas que respeten los derechos, necesidades e intereses de las víctimas, las comunidades y demás partes interesadas (num. 28).

Según se consigna en el Informe del Congreso(43), en su primera sesión plenaria, celebrada el 10 de abril, se asignó a la Comisión I el tema: Delincuentes y víctimas: responsabilidad y equidad en el proceso de justicia penal. Para el examen de este tema se tuvo en cuenta el documento de trabajo preparado por la secretaría(44). En él se hizo un análisis de temas como equidad para las víctimas (con mención expresa al catálogo de derechos de las víctimas en los procesos penales). Así mismo se estudiaron los conflictos de interés entre los delincuentes y las víctimas; la relación de la víctima con el Estado; el refuerzo del Ministerio Fiscal cuando las víctimas actúan como asistentes en la acusación y a la justicia restaurativa, como modelo alternativo a la justicia penal.

Se puede afirmar que la atención a las víctimas y el refuerzo de su posición en los sistemas de justicia penal es un criterio adoptado en consenso internacional, que obliga a los Estados a tomar medidas para adaptar sus legislaciones en busca de un reconocimiento contundente de las víctimas como protagonistas del delito y del consecuente proceso; tanto el modelo de Estado social y democrático de derecho y los planteamientos surgidos desde la victimología aportan importantes criterios, que nos interesa resaltar, para alcanzar un concepto amplio y pluralista de víctimas del delito:

a) La necesidad de superar la identificación de las víctimas del delito con el sujeto pasivo del mismo. Las definiciones de víctimas del delito que se proponen desde la victimología y que son acogidas en el ámbito internacional, superan la consideración individual de la víctima y, además del titular del bien jurídico protegido, alcanzan a otros muchos perjudicados, directos e indirectos, que sufren las consecuencias de la violación de la norma.

b) Las víctimas del delito pueden ser personas naturales como jurídicas, grupos, o comunidades afectadas por la comisión del ilícito.

c) Aunque creemos que el fenómeno delictivo no puede entenderse sin la presencia de las víctimas, la condición se adquiere por el hecho mismo del daño ocasionado con la comisión del delito, sin importar su relación con el victimario(s), y/o la influencia que su conducta pueda tener en la comisión del delito.

d) Para ser víctima no es necesario que la persona se sienta como tal. Así sucede en muchos delitos en los cuales puede no tener conciencia de su victimación, de tal manera que se abre un campo importante para el ejercicio de una labor pedagógica en la cual, desde el proceso penal, y quienes en él intervienen, tienen un papel fundamental qué desempeñar.

Finalmente, quien sufre el daño, directa o indirectamente, debe ser considerado víctima como consecuencia del delito, independiente de si es o no identificado, acusado o declarado judicialmente culpable, el o los victimarios. En este sentido no nos parece posible que se pueda hablar de “las presuntas víctimas” en el mismo sentido en que se habla del “presunto delincuente”.

A partir de estos criterios debe entenderse por víctimas del delito a los titulares del bien jurídico protegido con la norma, pero no exclusivamente a ellos. Esto por cuanto hay otras personas o grupos que se ven perjudicados, directa o indirectamente, con la conducta criminal y que tienen los mismos derechos de quienes han sufrido la agresión directa, para ser atendidos en sus necesidades y expectativas con independencia de la relación que tenga con su (sus) victimario(s) y del enjuiciamiento, acusación o condena que se produzca en su contra.

En concreto, dentro de las víctimas del delito y para efectos procesales se deben incluir no solo al sujeto pasivo de la infracción, entendido como aquella persona sobre la cual recae la acción del delincuente, sino también a los perjudicados directos e indirectos. Los primeros son quienes, sin ser los titulares del bien jurídico protegido, reciben directamente los efectos del delito, como los familiares de la persona asesinada. Los segundos, por su parte, son aquellos que sin ser titulares del bien jurídico ni perjudicados directos, deben soportar las consecuencias indirectas del delito, tales como los familiares o dependientes inmediatos del sujeto pasivo que sufran daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimación.

Este concepto, punto de partida para la reformulación del proceso penal, permite no solamente considerar a las víctimas del delito como sujetos de derechos y obligaciones que merecen respeto, sino que además examina el proceso desde una perspectiva diferente, más humana, para lograr que se convierta en un instrumento para la garantía y efectividad de la libertad, la igualdad, la justicia y la obtención y el mantenimiento de la paz social. El fenómeno criminal, como escribe E. Neuman, no puede explicarse sin la presencia de las víctimas: “Será preciso su análisis e investigación, que revelan en múltiples delitos, la cada vez más tangible interacción con el delincuente, a punto tal que sin ella no puede comprenderse debidamente la conducta de este”(45).

3. Las víctimas del delito y la implementación del modelo acusatorio en Colombia: ¿la reconstrucción victimológica del sistema penal?

Los planteamientos surgidos desde la filosofía, el derecho penal, la criminología, los instrumentos internacionales para la protección y desarrollo de los derechos humanos y la victimología, proporcionan las coordenadas fundamentales para la reformulación del proceso. Se trata de un proceso más humano que, a través de la consagración específica y la protección eficaz de los derechos humanos de las víctimas del delito, brinde un espacio apropiado para escuchar el clamor de las víctimas por la verdad y la justicia, especialmente en su faceta restaurativa.

Pero, cabe preguntarse si esto será posible en Colombia luego de la aprobación del Acto Legislativo 3 del 2002; es decir, si con el Proyecto de código de procedimiento penal aprobado por la Comisión Constitucional Redactora se logrará una verdadera apuesta por las víctimas, una reconstrucción victimológica del sistema penal o, por el contrario, no es más que una regulación legal en la que existe gran cantidad de referencias a las víctimas pero carente de contenido victimológico. En este apartado dedicaremos nuestra atención a buscar la respuesta a este interrogante.

La estructuración de un concepto amplio de víctimas del delito para el proceso penal, que supere la consideración limitada del derecho tradicional, sirve como punto de partida para determinar hasta dónde se ha llegado en Colombia con la modificación al sistema penal en busca de un proceso más humano. Es muy difícil alcanzar una comprensión más humana e integral del delito sin tener presente a las víctimas. Por ello la necesidad de estructurar un concepto que se nutra de las ideas formuladas desde la victimología y el derecho internacional, en busca de una mayor coherencia con los postulados propios del modelo de Estado social y democrático de derecho, el cual contribuya al desarrollo eficaz de los derechos humanos, de los victimarios y preferentemente de las víctimas en el proceso penal(46).

El Fiscal General de la Nación convocó una Comisión Técnica Interinstitucional con el fin de estudiar los problemas del sistema penal y proponer soluciones(47). Del trabajo de esta comisión surgió un proyecto de reforma constitucional que fue presentado al Congreso de la República de Colombia el 26 de abril de 2002 y aprobado en forma definitiva por el Acto Legislativo 3 del 2002. Esta modificación tiene dos pilares esenciales en los cuales se fundamenta: por una parte, la implementación de un sistema acusatorio que consulte los estándares internacionales para eficacia y garantía de la persecución de los delitos y el juzgamiento de personas; y, por la otra, una apuesta por la protección y atención integral a las víctimas del delito, entendiendo que sólo aportando respuestas efectivas a sus expectativas es posible hacer justicia como paso previo para alcanzar y fortalecer la paz.

El trabajo más intenso se presenta con el desarrollo legislativo(48) que exige la reforma constitucional. Para ello se conformó, de acuerdo con el artículo transitorio 4º, una comisión, presidida por el Fiscal General de la Nación e integrada por el Ministro de Justicia y del Derecho, el Procurador General de la Nación, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, tres representantes a la Cámara y tres senadores de las Comisiones Primeras y tres representantes de la academia, designados de común acuerdo por el Gobierno y el Fiscal General. Esta comisión tuvo como propósito elaborar y presentar al Congreso de la República, a más tardar el 20 de julio de 2003, los proyectos de ley para adoptar el nuevo sistema, entre ellos el Código de Procedimiento Penal.

En este orden de ideas, se preparó un Anteproyecto de código de procedimiento penal que sirvió de base a la Comisión Constitucional Redactora para adelantar sus discusiones durante el primer semestre de 2003 y presentar por conducto del Fiscal General de la Nación el Proyecto de código de procedimiento penal al Congreso de la República, en donde hoy se encuentra en trámite. Veamos cómo se estructuró el concepto de víctimas del delito.

Es necesario advertir que la reforma constitucional no limita el concepto de víctimas al solo sujeto pasivo del delito o perjudicado directo con la conducta criminal, como tradicionalmente se ha hecho en el sistema penal colombiano, en el entendido de que la conducta del delincuente produce un número plural de víctimas que deben ser atendidas en sus diversas pretensiones dentro del proceso. Algunas pretenderán el acceso a la verdad, otras la reparación, otras una indemnización, etc. Lo que ocurre es que el sistema penal debe entender que todo delito supone un conflicto humano que debe ser resuelto y para ello debe contar con los mecanismos legales suficientes para desviar el conflicto a la solución más adecuada. El desarrollo legislativo de la reforma se constituye como una oportunidad para estructurar el sistema penal colombiano con base en un concepto de víctimas amplio, pluralista, que desvele la maldad radical de la barbarie del delito y ponga de presente que las víctimas son una realidad que introducen un elemento fundamental en un Estado social y democrático de derecho: son el camino para cualquier solución(49).

Varias son las etapas que el concepto de víctimas ha recorrido hasta llegar al texto que contiene el proyecto que cursa en el Congreso de la República y que, de ser aprobado como está, resultaría contrario al espíritu que orientó la redacción del Acto Legislativo 3 de 2002.

En primer lugar, encontramos el texto incluido en el Anteproyecto de código de procedimiento penal elaborado por J.E. Granados Peña, J.A. Sampedro Arrubla, J.D. Riveros Barragán y M. Hartmann Arboleda, el cual sirvió de base a buena parte de los trabajos de la Comisión Constitucional Redactora(50). En él se incluyó en el artículo 90 el siguiente concepto:

“Artículo 90. Víctimas de delito. Se entiende por víctimas a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido algún daño como consecuencia de acciones u omisiones que violen la ley penal.

Igualmente, son víctimas los familiares o personas a cargo que tengan relación con la víctima directa y las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o prevenir la victimación.

La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima”.

Este concepto tiene como fundamento diversos documentos internacionales, entre los cuales pueden mencionarse la Resolución 40 de 1934 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Declaración sobre Justicia y Asistencia para las Víctimas de la Sociedad Internacional de Victimología y la Decisión Marco de la Unión Europea de marzo 15 de 2001 Relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal. Apuesta en sus dos primeros incisos por un concepto democrático y pluralista y en el tercero fundamenta la condición de víctima no en la condena probable al imputado, sino en el sufrimiento del otro, de las víctimas, como una forma de aceptar nuestra responsabilidad, como seres humanos y como sociedad, en remediarlo. Así lo hace ver M.T. de la Garza, cuando escribe que los principios de una sociedad justa, la democracia y la igualdad son necesarios pero no suficientes. Necesitamos también de la permanente preocupación por el bien ajeno que nos lleva más allá de la pura igualdad ya que, sin dicha preocupación, la democracia puede convertirse en una máscara tras la que se esconde y se reproduce la violencia cometida contra los débiles, las víctimas, los excluidos(51).

El texto trascrito fue sometido a discusión en la sesión de la Comisión del 9 de mayo del 2003(52), con algunos cambios parciales sugeridos en sesiones anteriores. Por una parte se propuso el cambio de los términos “víctimas del delito” por el de “víctimas del injusto” y el de “perpetrador” por el de “autor del injusto”; por la otra, se pretendió incluir un cuarto inciso en el que se decía expresamente que el término persona utilizado se refería también a las personas jurídicas, organizaciones, asociaciones, comunidades o al Estado. En concreto el texto sometido a la Comisión fue el siguiente:

“Artículo 86. Víctimas del injusto. Se entiende por víctimas a las personas que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia de acciones u omisiones que violen la ley penal.

Igualmente son víctimas los familiares o personas a cargo que tengan relación con la víctima directa y las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o prevenir la victimización.

La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la relación familiar entre este y la víctima.

Cuando corresponda, el término persona se referirá a personas jurídicas, organizaciones, asociaciones, comunidades o al Estado”.

La discusión final de este artículo se dio en la mencionada sesión de la Comisión, según consta en al acta Nº 16, en los siguientes términos(53):

“El doctor Sampedro indicó que en atención a solicitud de la comisión, en el último inciso se agregó al Estado dentro del término persona.

El doctor Delgado Maya propuso que se cambiara la expresión “corresponderá” por “comprenderá”, sugerencia aceptada por la comisión.

El doctor Rómulo González de igual manera, propuso se agregara “comprenderá” además de aquellos entes con personería jurídica legalmente reconocida.

El doctor Adolfo Salamanca Correa preguntó por qué se define o especifica quienes son persona. Al respecto el doctor González explicó que conforme al Código Civil se hacen estas diferenciaciones en atención a los fines que llevan a su constitución.

Señaló el doctor Salamanca Correa que no ve la necesidad de la citada especificación y por tanto solicitó que se suprimiera el inciso.

El doctor Delgado Maya sugirió se modificara el artículo 86 en su parte inicial y se establezca que “las personas individuales, colectivas o jurídicas que hayan sufrido un daño…”. Propuesta con la que estuvo de acuerdo la doctora Zuleta.

Por su parte, el doctor Gómez Velásquez señaló que cuando el Código Civil hace mención al término persona sin calificarla hace referencia a personas naturales.

El doctor Gómez Pavajeau manifestó que de igual manera se entendía en la Constitución.

El doctor Granados señaló que, de acuerdo con la Constitución, el término persona incluye hasta el nasciturus, por tanto esta no se debe tener como único referente. De otro lado, indicó, en lo relativo a las personas jurídicas, que si el Estado es considerado persona jurídica sobraría el último inciso.

La Presidencia puso en consideración la propuesta del doctor Delgado Maya: “se entiende por víctimas las personas naturales o jurídicas que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia de…” y la eliminación del último inciso.

El doctor Rómulo González propuso nuevamente que se incluyeran los entes con personería jurídica reconocida. Agregó que la persona jurídica, según dice el código, son las fundaciones y corporaciones reconocidas por la ley y existen otras como los sindicatos que sin ser personas jurídicas, gozan de personería jurídica reconocidas por la ley.

Por su parte, el doctor Mauricio González Cuervo explicó que existe un concepto más comprensivo al de persona, que es el de sujetos de derecho, ya que las personas naturales y jurídicas son sujetos de derecho, y existen otras como los patrimonios afectos a un fin que, por no tener personería jurídica pero sí tener un fin específico les permite gobernar derechos subjetivos. Agregó, que el Estado es persona pública, y por tanto es persona jurídica, de la cual dependen los ministerios. Ahora bien los sujetos de derecho son titulares de derechos singulares o colectivos, en ese sentido, consideró pertinente que se establezca: “que las personas o sujetos de derecho, individual o colectivamente hayan sufrido un daño” es decir en cuanto a titulares de derechos singulares subjetivos o derechos subjetivos colectivos.

En este punto el doctor Gómez Pavajeau manifestó que se está dejando por fuera las embajadas, consulados, es decir, los organismos internacionales, los cuales también son sujetos de derechos.

Sugirió el doctor Granados la siguiente redacción: “se entiende por víctimas a las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos individuales o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia de acción u omisión de la ley penal”.

Por su parte, el doctor Guarín, manifestó que la última redacción propuesta es suficiente y si por algún motivo se presenta una dificultad, se podría agregar que también al Estado.

Para el doctor Mendoza es importante dejar claro el concepto pues en caso de una eventual reparación a favor de la víctima, es necesario dejar conocer quién tiene derecho y a nombre de quién se van a hacer los reclamos económicos derivados de esa condición de víctima.

A su turno, el doctor Sampedro propuso la siguiente redacción: “Se entiende por víctimas a las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia de acciones u omisiones que violen la ley penal”.

La comisión aprobó por unanimidad el artículo modificado de acuerdo a la propuesta del doctor Sampedro y la eliminación del último inciso”.

El artículo aprobado por unanimidad por la Comisión Constitucional redactora se concretó en el siguiente texto:

“Artículo. Se entiende por víctimas a las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia de acciones u omisiones que violen la ley penal.

Igualmente son víctimas los familiares o personas a cargo que tengan relación con la víctima directa y las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o prevenir la victimización.

La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la relación familiar entre este y la víctima”.

Con todo, esta no fue la redacción que se presentó al Congreso de la República. Alguien modificó abusiva y sustancialmente el texto, limitándolo en sus alcances y rompiendo la estructura victimológica del proyecto. El texto que hoy cursa en el Congreso es del siguiente tenor:

“Artículo 92. Víctimas. Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto.

La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la relación familiar entre este y la víctima”.

Como se puede apreciar, el cambio hace regresar al sistema penal a un concepto limitado de víctimas. Esto por cuanto incluye en el inciso primero la palabra “directo” y suprime de tajo el inciso segundo, generando en la norma, si llega a aprobarse de esta forma, un vicio de inconstitucionalidad no solo por la modificación que se introduce que no fue discutida ni aprobada por la Comisión Constitucional Redactora, sino porque con ella se aparta sustancialmente del espíritu que orientó la reforma contenida en el Acto Legislativo 03 de 2002 y que hoy hace parte de nuestra Constitución Política. El texto que llegó al Congreso de la República desarticula el Código Penal en materia de víctimas y el avance que se había dado con la modificación constitucional en busca de un esquema procesal más humano se pierde. Con esto el interrogante planteado al comienzo de este apartado habría que responderlo negativamente: ¡no hay una verdadera reconstrucción victimológica del sistema penal!

Lo que se está haciendo con el cambio introducido al proyecto es apostar por la visión del vencedor y estructurar una justicia incapaz de dar respuesta a la experiencia de la injusticia, con lo que se reafirmará que en Colombia los derechos de las víctimas seguirán pendientes y por tanto estaremos condenados a repetir la barbarie. Como escribe R. Mate, donde se refleja la falta de reconocimiento de los derechos de las víctimas es en la aceptación de un presente —y sus estructuras— construido sobre los derechos de los vencedores(54).

(1) Saramago J. El hombre duplicado, Ed. Alfaguara, Bogotá: 2002, p. 136.

(2) El derecho penal, como sostiene García-Pablos de Molina A. El redescubrimiento de la víctima: victimización secundaria y programas de reparación del daño. La denominada victimización terciaria (El penado como víctima del sistema legal). En: Cuadernos de derecho judicial, la victimología, Consejo General del Poder Judicial, Madrid: 1993, p. 306, parece hallarse sesgado y unilateralmente dirigido a la persona del infractor, relegando a la víctima a una posición marginal: al ámbito de la prevención social y del derecho civil sustantivo y procesal. El sistema legal, por ejemplo, define con toda precisión el estatus del inculpado, sin que dicho garantismo a favor del presunto responsable tenga como lógico correlato una preocupación semejante por los derechos de las víctimas.

(3) Reyes Mate. La razón de los vencidos, Ed. Anthropos, Barcelona: 1991, p. 224.

(4) Cfr. Herrera Moreno, M. La hora de la víctima. Compendio de victimología, Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Edersa, Madrid: 1996, p. 65.

(5) Houlsman, L. El “derecho de la víctima” a no ser subordinada a la dinámica de la justicia penal. En: Cuadernos de criminología Nº 7, Instituto de Criminología de Santiago, 1997, p. 100.

(6) Cfr. Christie, N. Los conflictos como pertenencia. En: De los delitos y de las víctimas, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires: 1992, pp. 162 y 163.

(7) Eser, A. Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima, Traducción Manuel Cancio Meliá, Ed. Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. En: Cuadernos de conferencias y artículos Nº 18, Santafé de Bogotá: 1998, p. 38.

(8) Cfr. Ferrajoli, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid: 1995; Derechos y garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid: 1999; Garantismo y derecho penal. En: Democracia, derechos humanos, derecho internacional humanitario, compilador Miguel Rujana Quintero, Universidad Libre de Colombia, Facultad de Filosofía, Cátedra Gerardo Molina, Santafé de Bogotá: 2000.

(9) Como escribe García-Pablos de Molina, A. El redescubrimiento de la víctima: victimización secundaria y programas de reparación del daño, cit., p. 290, en el denominado Estado “social” de derecho oscilan, paradójicamente, las actitudes reales hacia la víctima entre la compasión y la demagogia, la beneficencia y la descarada manipulación.

(10) Cfr. Zaffaroni E.R.; Alagia A. y Slokar A. Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires: 2000, pp. 341 y ss.

(11) Toda la crítica a la modernidad, escribe Zaffaroni E.R.; Alagia A. y Slokar A., Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 343, que abarca la idea de progreso, el predominio o exclusividad de una razón meramente instrumental (orientada a fines) guiada por la voluntad de poder, así como la crítica al derecho y al poder punitivo, se basa en el hecho constatable de que, si bien el desarrollo de las instituciones sociales modernas ha creado mayores oportunidades que cualquier otra época para los humanos, es innegable que esa misma modernidad tiene un lado sombrío, que se evidencia con la caracterización del siglo XX como centuria de catástrofes y matanzas, donde el número de vidas perdidas ha sido notoriamente mayor que en cualquiera de los dos siglos precedentes.

(12) Afirma Ambos, K. Impunidad y derecho penal internacional. Un estudio dogmático sobre Colombia, Bolivia, Perú, Chile y Argentina, Konrad —Adennauer— Stiftung, Ciedla Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo Latinoamericano, Biblioteca Jurídica DIKÉ, Instituto Max Planck para el derecho penal extranjero e internacional, Comisión Andina de Juristas, Medellín, Colombia, p. 41, “la impunidad de determinados hechos puede alcanzar una magnitud tal, que lleva a dejar inerme por completo a la persecución de los hechos y a que los autores no tengan que temer por ningún tipo de sanción estatal... Para las víctimas de los delitos esta es ciertamente una perspectiva alarmante, que se opone ampliamente a su necesidad, probada en las investigaciones victimológicas de derechos humanos...”.

(13) Cfr. Tojeira J.M. Verdad, justicia, perdón. En: Eguzkilore, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, Nº 11, San Sebastián: 1997, p. 262.

(14) Reyes Mate. En torno a una justicia anamnética. En: La ética ante las víctimas, Ed. Anthropos, Madrid: 2003, p. 101.

(15) Cfr. Tafalla, M. Theodor W. Adorno. Una filosofía de la memoria, Ed. Herder, Barcelona: 2003, pp. 202 y ss.

(16) Cfr. Reyes Mate. En torno a una justicia anamnética, ob. cit., pp. 105 y 106.

(17) Ibídem, p. 107.

(18) Ibídem, p. 108.

(19) Pérez Luño, A.E. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Editorial Tecnos, 4ª Edición, Madrid: 1991, pp. 223 y 224.

(20) Díaz, E. Notas (concretas) sobre legitimidad y justicia. En: El fundamento de los derechos humanos, Edición preparada por Gregorio Peces-Barba, Colección Universitaria, Editorial Debate, Madrid: 1989, pp. 145 a 153.

(21) Peces-Barba, G. Los valores superiores, Editorial Tecnos, 1ª reimpresión, Madrid: 1986, p. 63.

(22) Mesutti, A. El tiempo como pena y otros escritos, Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Colección Criminología y Victimología Nº 2, Santafé de Bogotá: 1998, p. 115.

(23) García-Pablos de Molina, A. El redescubrimiento de la víctima: victimización secundaria y programas de reparación del daño. La denominada victimización terciaria (el penado como víctima del sistema legal). En: Cuadernos de derecho judicial, la victimología, Consejo General del Poder Judicial, Madrid: 1993, p. 290.

(24) Reyes Mate. ¿Pero quiénes son las víctimas? En: El País, Madrid: 18 de enero de 2001.

(25) Cfr. Wilson, S. Entrevista con Carlos Castaño, jefe de las Autodefensas Unidas de Colombia, marzo 12 de 2001, www.colombialibre.org/reportajes/entrevistas_report3_espanol.htm

(26) Melich, J.C. Totalitarismo y fecundidad. La filosofía frente a Auschwitz, ob. cit., p. 91.

(27) El daño, como escribe Carlos Thiebaut. De la tolerancia, ob. cit., p. 21, es innecesario por partida doble: en primer lugar porque podemos impedirlo; en segundo lugar, porque debiéramos, de forma moralmente necesaria, impedirlo.

(28) El punto de partida de la actual victimología puede situarse en el I Symposium Internacional sobre Victimología, celebrado en Jerusalén en 1973; allí se definió como “el estudio científico de las víctimas”. Sin embargo, el objeto de estudio de la victimología no se limita solo a la víctima; como lo dice Rodríguez Manzanera, L., debe estudiarse también su conducta, aislada y en relación con la conducta criminal (cuando la hay) así como el fenómeno victimal general y en conjunto, con las características que lo conforman. Victimología. Estudio de la víctima, Editorial Porrúa, Tercera edición, México: 1996, p. 33.

(29) En el derecho penal, escriben Reyes Calderón, J.A. y Leon-Dell, R., Victimología, Reyes-León Editor, Guatemala: 1997, p. 243, “se estudia la víctima en forma muy superficial, refiriéndose al sujeto pasivo como un simple elemento del tipo penal. Normalmente, en los tratados referidos a la parte general casi no se le menciona y en la parte especial solamente en algunos delitos. La ley penal pone énfasis en los autores de los delitos y en la conducta de los mismos...”; por su parte afirma Rivera Llano, A. La victimología ¿Un problema criminológico?, Jurídica Radar, Bogotá: 1997, p. 107, “que hasta hace pocas décadas los mismos criminólogos habían desatendido, prácticamente, esta problemática y aun los penalistas consideraban, al margen de las específicas circunstancias de atenuación o exención de responsabilidad y de pena, dogmáticamente irrelevante la figura del sujeto pasivo, ante la convicción de que todos los elementos del tipo debían ser leídos con referencia exclusiva al sujeto activo y al bien jurídico tutelado, dado que la discusión político-criminal estaba orientada, en la postura positivista, exclusivamente hacia el autor”.

(30) Quintero Olivares, G.; Morales Prats, F. y Prats Canut, J.M. Manual de derecho penal. Parte general, Editorial Aranzadi, Navarra: 1999, p. 648.

(31) Cfr. Mantovani, F. Diritto penale. Parte Generale, Cedam-Padova, Padova: 1979, pp. 210 y ss.; Queralt, J.J. Víctimas y garantías: algunos cabos sueltos a propósito del proyecto alternativo de reparación. En: Anuario de derecho penal y ciencias penales, Ministerio de Justicia e Interior, Tomo XLIX, Fascículo I, Madrid: enero-abril de 1996, p. 142.

(32) Fletcher, G.P. Las víctimas ante el jurado, traducción de Juan José Medina Ariza y Antonio Muñoz Aunión, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia: 1997, pp. 323 y ss.

(33) Rodríguez Manzanera, L. Victimología. Estudio de la víctima, Editorial Porrúa, Tercera edición, México: 1996, p. 33.

(34) García-Pablos de Molina, A. Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas, Tercera Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia: 1996, p. 41.

(35) La Sociedad Internacional de Victimología fue creada en el III Simposio de Victimología celebrado en Münster (Westfalia) en el año 1979. Esta organiza, cada tres años, un symposium en el cual se reúnen profesionales de diferentes campos que han contribuido al desarrollo de esta disciplina. A. Beristain, quien participó en su fundación, dice sobre sus objetivos: “Reunidos en sesión extraordinaria, formulamos con rigor científico las metas de esta sociedad. Pretende no solamente la hominización y/o disminución de la severidad de las penas con que tradicionalmente la comunidad responde a los delincuentes, sino además un cambio cualitativo (más que cuantitativo) que aboque una redefinición legal y práctica con profundidad de toda institución policial, judicial, penitenciaria. Su alfa y omega será la víctima, no el criminal”. De los delitos y de las penas desde el País Vasco, Editorial Dykinson, Madrid: 1998, p. 217.

(36) La Defensoría del Pueblo en Colombia presentó un informe sobre la grave problemática ambiental, de vulneración del derecho internacional humanitario, y victimación que implica un número creciente de 562 voladuras de los oleoductos colombianos examinadas en un período de 10 años (1986-1996). Entre muchas cosas se afirma que en el área de influencia directa de una voladura (donde hay derrame de crudo), el horizonte orgánico de dichos suelos es destruido completamente (pues es removido junto con el material vegetal) y los horizontes minerales son drásticamente afectados, por lo cual los organismos vivos que tienen un papel fundamental en el proceso de formación del suelo desaparecen, quedando así impedido dicho proceso.

(37) Bustos Ramírez, J. y Larrauri, H. Victimología: presente y futuro, Editorial Temis, 2ª Ed., Santafé de Bogotá: 1993, p. 12.

(38) Martínez Arrieta, A. La víctima en el proceso penal (I). En: Actualidad penal, Nº 4, enero de 1990, p. 45.

(39) Correra, M.M. y Riponti, D., hacen depender la condición de víctima a que el daño lo sufra “sin su culpa”, La vittima nel sistema italiano della giustizia penale, Casa Editrice Dott, Padova: 1990, p. 4.

(40) Ibídem, p. 13.

(41) Dünkel, F. Fundamentos victimológicos generales de la relación entre víctima y autor en el derecho penal, en Beristain/De la Cuesta. Victimología, Universidad del País Vasco, p. 161.

(42) Así se dejó plasmado en las conclusiones del XVII Congreso Argentino de Derecho Procesal, realizado en Santiago del Estero en 1993, citado por Bertolino, P.J. En: La víctima en el proceso penal. Su régimen legal en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Uruguay, Ediciones Depalma, Buenos Aires: 1997, p. 17.

(43) Documento A/CONF.187/15.

(44) Documento A/CONF.187/8.

(45) Neuman, E. Victimología. El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales, Ed. Cárdenas Editor, México: 1992, p. 43.

(46) Cfr. Peris Riera, J.M. Aproximación a la victimología. Su justificación frente a la criminología. En: Cuadernos de política criminal Nº 34, Instituto Universitario de Criminología, Universidad Complutense de Madrid, Editorial Edersa, Madrid: 1984, p. 101.

(47) Esta comisión estuvo integrada por: Luis Camilo Osorio, fiscal General de la Nación; Gustavo Morales Marín, vicefiscal General de la Nación; Gustavo Gómez Velásquez, asesor del Fiscal General y Julio Andrés Sampedro Arrubla; Felipe Pinzón Londoño, delegado del Ministerio de Justicia; Fernando Coral Villota, presidente del Consejo Superior de la Judicatura; Dora Cifuentes Ramírez, delegada de la Procuraduría General de la Nación; Juan Jaramillo Pérez y Karin Kuhfeldt Salazar, delegados de la Defensoría del Pueblo; Jaime E. Granados Peña y Juan David Riveros Barragán, de la Corporación Excelencia en la Justicia; y Gustavo Salazar Trujillo, representante de la Asociación de Universidades (Ascun). A pesar de la oposición manifestada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia durante el trámite legislativo, dos de sus magistrados participaron esporádicamente en la comisión: Fernando Arboleda Ripoll y Álvaro Orlando Pérez Pinzón, este último en su calidad de presidente de la sala. Cfr. Reforma constitucional de la justicia penal. Actas de la comisión preparatoria y documentos de trámite legislativo, Tomo I, Corporación Excelencia en la Justicia, Bogotá: 2002.

(48) El propio Acto Legislativo contempla un régimen de transición gradual y sucesivo, iniciando con la integración de una comisión, presidida por el Fiscal General de la Nación, que se encargará de realizar los ajustes que requiera el Código Penal y elaborar un Código de Procedimiento Penal, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la Ley Estatutaria de Habeas Corpus y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía. Estos cuerpos legislativos deberán ser presentados al Congreso de la República a más tardar el 20 de julio del 2003 y este tendrá como plazo para aprobarlos hasta el 20 de junio del 2004. La implementación del nuevo sistema debe iniciarse el 1º de enero del 2005 en forma gradual y sucesiva hasta el 2008, cuando deberá quedar totalmente instaurado.

(49) Cfr. Beristain Ipiña, A. Victimología. Nueve palabras clave, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000: p. 458.

(50) Granados Peña, J.E.; Sampedro Arrubla, J.A.; Riveros Barragán, J.D. y Hartmann Arboleda, M. Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal, Bogotá: 2003.

(51) De la Garza, M.T. Política de la memoria. Una mirada sobre Occidente desde el margen, Editorial Anthropos, Barcelona: 2002, p. 21

(52) Acta Nº 16.

(53) Según el Acta Nº 16 a esta sesión asistieron como miembros de la comisión: Luis Camilo Osorio, fiscal General de la Nación; María Margarita Zuleta, viceministra de Justicia; Carlos Arturo Gómez Pavajeau, viceprocurador General de la Nación; Hugo Quintero Bernate, delegado del Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; Temístocles Ortega Narváez, presidente del Consejo Superior de la Judicatura; Carlos Eduardo Mejía, Defensoría del Pueblo; José Francisco Delgado Maya, delegado del H. representante Eduardo Enríquez Maya; Jesús Ignacio García, representante a la Cámara; Gustavo Gómez Velásquez, académico; Adolfo Salamanca Correa, académico; Jaime Enrique Granados, académico y Darío Garzón, delegado del senador Germán Vargas Lleras. Asistieron a esta reunión como invitados especiales y asesores: Rómulo González, ex ministro de Justicia; Alfonso Guarín Ariza, magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; Luis Fernando Marín Molina, profesional Especializado de la Dirección de Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia; Julio Andrés Sampedro, asesor de la Corporación Excelencia en la Justicia; Mauricio González Cuervo, director Ejecutivo de la Corporación Excelencia en la Justicia; Marco Antonio Rueda Soto, fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia; Luis Edgar Martínez, fiscal delegado ante la Corte; Guillermo Mendoza, fiscal delegado ante la Corte; Ramiro Alonso Marín Vásquez, fiscal delegado ante la Corte; Luz Adriana Camargo, fiscal delegada ante la Corte; Óscar Iván Hernández Salazar, asesor del Fiscal General de la Nación; Ana Melba Mogollón, asesora del Dr. Adolfo Salamanca; Aníbal Fernández de Soto, asesor del H. Representante Roberto Camacho; Alfredo Ariza, procurador Cuarto Delegado Casación Penal; Juan David Riveros, asesor de la Corporación Excelencia en la Justicia; Clara Campo, asesora de la Corporación Excelencia en la Justicia; Jesús Monroy, asesor del Fiscal General de la Nación; Jorge Parra, asesor del representante Jesús Ignacio García; Consuelo Méndez, asesora del Fiscal General de la Nación; Diana Pacheco, secretaria Privada del Fiscal General de la Nación; Cecilia Peña, asesora del Despacho del Fiscal General de la Nación y Rodrigo Martínez y Liliana Beayne, secretaria Técnica de la Corporación Excelencia en la Justicia.

(54) Reyes Mate. La razón de los vencidos, ob. cit., p. 216.