Auto 31941 de noviembre 30 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

INTERESES MORATORIOS

Por la tardanza en el pago de la cláusula penal.

EXTRACTOS: «En lo que concierne al interés moratorio decretado en el auto de 5 de julio de 2001, estima la Sala que la decisión proferida por el a quo de aplicar la disposición contenida en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 (1) fue correcta, por las siguientes razones:

— El contrato de concesión número 388 de 1997 celebrado entre las partes fue suscrito el 15 de diciembre de dicha anualidad, por lo tanto, bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993.

— Resulta aplicable la disposición sobre intereses moratorios, establecida en la ley, correspondiente a una tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

En efecto, a términos de la indicada disposición legal

“Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales (...) 8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que hubieren realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado” (2) .

— El interés legal moratorio para el caso sub judice es del 12% anual sobre el valor actualizado de los US$ 137,100 millones, suma esta última a la que asciende la cláusula penal.

Como se aprecia, no erró el tribunal de primera instancia cuando fijó el interés moratorio legal, con fundamento en lo establecido en la Ley 80 de 1993, comoquiera que dicho estatuto normativo era la norma sustancial vigente al momento de celebración del contrato.

Para la parte recurrente no es posible el cobro de interés moratorio sobre el valor de la cláusula penal, en tanto que dada la naturaleza punitiva de dicho pacto contractual, los intereses remuneratorios y moratorios se encuentran incluidos en el valor de la misma.

Para la Sala, el argumento de censura esgrimido por el recurrente no tiene asidero legal, con fundamento en las siguientes consideraciones:

— El pago de intereses moratorios, en este caso, tiene como propósito sancionar la mora en el pago de la obligación exigible —contenida en la cláusula penal—, de modo tal que el fundamento de los mismos es distinto del que se sirve la cláusula penal pecuniaria.

— Contrario a lo afirmado por la apelante, los intereses moratorios que genera la falta de pago de la cláusula penal —que no constituye la obligación principal— pueden ser cobrados a la deudora, comoquiera que estos buscan sancionar la tardanza en el pago de una obligación insoluta, en este caso, el monto correspondiente a la exigida cláusula penal.

— Los intereses que no pueden ser cobrados junto con la cláusula penal, son aquellos que se pactan sobre la obligación principal, en tanto que, previa estipulación realizada entre las partes, buscan compensar o retribuir —en término de ganancia— al acreedor por el retardo o el incumplimiento del deudor de una determinada prestación. Salvo lo dispuesto legalmente en sentido contrario, esta clase de intereses podría considerarse incompatible con la cláusula penal, en la medida en que la cláusula penal pretende el cumplimiento de una determinada obligación, a través de la exigibilidad de una pena establecida por las partes en el acto jurídico negocial y porque, de ser los moratorios, se estaría sancionando dos veces el no pago de la obligación principal, la primera mediante exigibilidad de la cláusula penal y, la segunda, acumulando con aquella los intereses moratorios que generaría el mismo incumplimiento de la obligación principal.

— Así pues, en principio, los citados intereses no podrían ser cobrados de manera simultánea con la cláusula penal, en tanto que ostentan similar naturaleza jurídica a la de esta y, por ende, su cobro independiente supondría un enriquecimiento injustificado por parte del acreedor.

En ese contexto, la decisión del a quo se ajusta a las prescripciones normativas, comoquiera que ordenó el pago de intereses moratorios aplicables a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución que dispuso el cobro de la cláusula penal, momento este en que la obligación se hizo exigible».

(Auto de 30 de noviembre de 2006. Expediente 31941. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez).

(1) En similar sentido preceptúa el artículo 1º del Decreto 679 de 1994: “Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se tratare de fracciones del año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.

(2) “ART. 1617.—Código Civil. (...) El interés legal se fija en seis por ciento anual...”.

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