El caso Yaciretá —o cómo retroceder 80 años— análisis y comentarios

Revista Nº 4 Ene.-Jun. 2006

Víctor Gustavo Parodi 

1. Introducción(1). 

Hace más de 80 años, después de la Primera Guerra Mundial, Owen D. Young, en ese entonces presidente del Comité de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio de Estados Unidos, se enfrentó con el desafío de superar las dificultades que implicaba diseñar un sistema de resolución de controversias que fuera aceptable para los empresarios de diferentes culturas y nacionalidades. Este plan original —que preveía la ejecución de laudos, con base en la sanción moral que se ejercería en caso de resistencia a su cumplimiento— dio nacimiento al procedimiento de solución de disputas más utilizado en la actualidad ante conflictos comerciales internacionales. Esto es, el arbitraje organizado bajo el Reglamento de la Corte Internacional de la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, Reglamento CCI—, con sede en París(2).

Hace pocos meses, la justicia argentina —desconociendo la voluntad acordada por las partes, así como los principios esenciales y el reconocimiento internacional adquirido por los arbitrajes CCI durante gran parte del siglo pasado— intervino en un proceso arbitral internacional. En primer término, dictó una medida cautelar en virtud de la cual ordenó la suspensión y, posteriormente, conminó a una de las partes para que se abstuviera de participar en ese proceso. Esto bajo el apercibimiento de que se devengara automáticamente una sanción de siete millones de dólares —suma que se incrementaría en un millón de la misma moneda por cada día de demora—.

Con el propósito de entender cómo se pudo concretar esta lamentable interferencia judicial, se describirán, en principio, los puntos esenciales de este caso, para luego brindar sus antecedentes y, con base en lo anterior, abocar su análisis específico.

2. La resolución judicial.

En pleno desarrollo de un arbitraje iniciado ante la Corte Internacional de la CCI —en adelante, la Corte CCI— por las Empresas Reunidas Impregilo —Dumez y Asociadas para Yaciretá— Eriday Ute —en adelante, Eriday—, en contra de la Entidad Binacional Yaciretá —en adelante, EBY—, esta última interpuso demanda ante la justicia nacional, en lo contencioso administrativo federal, contra la anterior. Esto con el propósito de que concurriera a formalizar el texto del acta de misión, para que incluyera las pos- tulaciones de EBY, en los términos del artículo 742, tercer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación —en adelante, CPCC—, ante la negativa del tribunal arbitral a incluirlas.

Así mismo, interpuso demanda contra los tres miembros del panel, en los términos del artículo 747 del CPCC, para que se apartaran del proceso arbitral, ante el rechazo por parte de la Corte CCI de la recusación planteada contra ellos. Igualmente, EBY solicitó también el dictado de una medida cautelar “de no innovar”, para que se suspendiera el procedimiento arbitral en los términos del artículo 747 in fine del CPCC. Con fecha 27 de septiembre del 2004, la jueza interviniente resolvió acoger la medida cautelar solicitada y ordenó suspender el procedimiento arbitral mencionado, hasta tanto se dictara sentencia en esa causa —en adelante, la resolución—(3).

3. Antecedentes.

El 3 de diciembre de 1973, la República Argentina y la República del Paraguay celebraron el denominado Tratado de Yaciretá, por medio del cual se dispuso, para el cumplimiento de su objeto, la creación de EBY, como una entidad binacional, “con capacidad jurídica, financiera y administrativa y también responsabilidad técnica para estudiar, proyectar, dirigir y ejecutar las obras que tiene por objeto(4), ponerlas en funcionamiento y explotarlas como una unidad desde el punto de vista técnico-económico”(5).

Posteriormente, el 20 de octubre de 1983, EBY, por una parte, y Eriday, por la otra(6), celebraron el Contrato Y-C1 —obras civiles principales de Yaciretá—, para la construcción de la represa del mismo nombre —en adelante, el contrato— y el Convenio de operación y mantenimiento de campamentos de Yaciretá. El contrato contenía una cláusula compromisoria que establecía un sistema de arbitraje para resolver las diferencias que pudieran surgir entre las partes, el cual posteriormente fue modificado en sucesivas oportunidades, como se verá a continuación(7).

En efecto, dada la prolongación en la ejecución de la obra, el 4 de julio del 2001 EBY y Eriday suscribieron un acuerdo —modificatorio de la cláusula compromisoria citada— en el que se estableció, con relación a las controversias que surgieran entre las partes vinculadas al contrato, que estas serían resueltas por un tribunal arbitral internacional de derecho. El panel debía ser determinado por ellas, entre el tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) y la Corte CCI. Así mismo, se convino que el arbitraje se desarrollaría de conformidad con el procedimiento que estableciera el reglamento del tribunal que se designara, con las modificaciones que las partes, de común acuerdo, pudieran introducir en el compromiso arbitral.

En consecuencia, el 30 de octubre del 2001 EBY y Eriday firmaron un compromiso arbitral —en adelante, el compromiso arbitral—. En este se convino someter las controversias de cualquier naturaleza, en relación con el contrato, al arbitraje único y definitivo del tribunal arbitral que se designara conforme al Reglamento de la Corte CCI, con base en el mencionado acuerdo del 4 de julio.

Según lo pactado, y de acuerdo con las etapas establecidas en el compromiso arbitral, se designaron entonces los tres miembros del panel y se efectuaron las presentaciones de las partes previstas en la tercera etapa de sustanciación argumental —esto es, la demanda por Eriday(8) y la correlativa contestación de EBY—. Cumplido lo anterior, se abrió la cuarta etapa(9), consistente en la elaboración del acta de misión, durante la cual tuvo lugar la solicitud de intervención judicial planteada por EBY y cuyo desarrollo —dada su relevancia a la luz de la controversia sub examine— se analizará infra(10).

4. Análisis.

4.1. Las pretensiones de EBY.

Según se señaló, EBY solicitó la intervención judicial con base en dos pretensiones: (i) que Eriday concurriera a formalizar el texto del acta de misión, en la que se incluyeran las postulaciones de EBY y (ii) que los miembros del panel se apartaran del proceso arbitral.

Ante estas postulaciones, se expondrán, en principio, ciertas consideraciones esenciales inherentes al arbitraje internacional, relacionadas con la cuestión que subyace en el caso de marras. Esto es, la compleja relación entre los tribunales arbitrales y los judiciales, cuyo análisis debería iluminar toda solución que se alcanzara en el resto de los puntos debatidos.

En segundo término, se examinarán algunos temas centrales planteados en el presente caso, tales como la autoridad competente para resolverlo y la normativa aplicable. Finalmente, se efectuará un estudio específico de cada una de las pretensiones planteadas por EBY.

4.2. La autonomía del procedimiento arbitral.

Hace 150 años, avizorando en cierto modo lo que sería el sistema de resolución de controversias más difundido en el ámbito de los negocios internacionales, la Corte Suprema de Estados Unidos expresó en el caso Burchell: “(El arbitraje) como un modo de resolución de disputas, debería recibir todo el estímulo de los jueces”(11). En otras palabras, ya en 1855 se manifestaba la necesidad de que la relación entre los jueces y los árbitros se basara en un criterio de complementación, en virtud del cual se reflejara el respeto, tanto de lo acordado entre las partes como de las facultades del tribunal arbitral. Es así como durante gran parte del siglo pasado y el comienzo del presente, esta ha sido una de las formas esenciales para brindar seguridad jurídica y neutralidad, indispensables para la promoción de los negocios en la comunidad internacional.

Esta relación de complementación —necesaria para el desarrollo del arbitraje, especialmente en el marco internacional— implica la existencia de roles complementarios y sugiere tanto una cierta similitud en el desempeño de tales roles como la colaboración que reemplace la competencia o, incluso, la rivalidad que pudo haber existido en algún momento. Conforme a lo anterior, se ha sostenido que la relación entre los tribunales judiciales y los arbitrales se asimila al vínculo existente entre dos socios(12), aunque no se pueda sostener que se trata de una sociedad entre iguales(13), ya que indudablemente el arbitraje requiere del eventual apoyo de los jueces(14).

La citada “relación de sociedad” se ha graficado al afirmar que cada uno de los “socios” —árbitros y jueces— debería tener un rol diferente a ejercer en distintos momentos, de manera similar a lo que ocurre en una “carrera de relevos”. De este modo, en las etapas iniciales, esto es, antes de la constitución del tribunal arbitral, la responsabilidad estaría en poder de los jueces, en el sentido de que ellos tienen el deber de evitar un incumplimiento del acuerdo arbitral, en aquellos casos en los que una de las partes pretenda que la disputa sea resuelta en sede judicial.

Posteriormente, cuando ya se ha constituido el tribunal arbitral, este debe continuar la carrera hasta que se dicte el laudo. Luego, cumplido el cometido de los árbitros, estos deben ser relevados por los tribunales judiciales a fin de que puedan, en caso de que sea necesario, ejercer sus facultades coercitivas para hacer cumplir el laudo arbitral ante la eventual reticencia o desconocimiento de la parte vencida en el arbitraje(15).

En este orden de ideas, y con el propósito de comprender el alcance de esta relación de complementación entre jueces y árbitros, es necesario recordar que los primeros gozan tanto de iurisdictio —el poder de determinar el derecho en el caso concreto— como de imperium —la facultad de hacer cumplir sus decisiones—, mientras que los árbitros únicamente pueden ejercer el primero de ellos(16). De allí que la labor de los tribunales judiciales en relación con el arbitraje se manifiesta en dos funciones primordiales: asistencia y control.

La primera se presenta durante el proceso arbitral, a pedido de alguna de las partes o del tribunal. Tiene por objeto posibilitar la iniciación del arbitraje sin inconvenientes(17) y su posterior desarrollo de la manera más eficiente —razón por la que puede tener lugar en diversos supuestos, tales como la citación de testigos o la protección de elementos de prueba—(18). La segunda es ejercida esencialmente con posterioridad al dictado del laudo arbitral, a pedido de una de las partes, y tiene lugar en dos ocasiones específicas: (i) la impugnación del laudo —a través de la cual se ataca su validez ante los tribunales judiciales del país de origen(19)— y (ii) su eventual ejecución posterior en cualquier otro país, en cuyo supuesto el juez interviniente debe examinar la existencia de alguna de las principales causales de rechazo del exequátur(20).

Esto conduce a puntualizar que —en relación con el ejercicio del citado control por parte de los tribunales judiciales del país de origen durante el procedimiento de arbitraje, esto es, antes de que se dicte el laudo arbitral— se impone el principio de autonomía del procedimiento arbitral, conforme al cual el arbitraje se debe desarrollar prácticamente sin interferencia judicial, hasta el dictado del correspondiente laudo.

En efecto, este principio que privilegia la primacía y el respeto de la autonomía de la voluntad de las partes y, por lo tanto, del conjunto de normas por ellas elegido —v.gr. los reglamentos de la CCI, London Court of International Arbitration o de la American Arbitration Association—, fue claramente incorporado en la Ley Modelo de las Naciones Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 —en adelante, la Ley Modelo—, que establece: “Alcance de la intervención del tribunal. En los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga”(21).

En consecuencia, la intervención judicial durante el procedimiento arbitral tiene carácter excepcional y se encuentra netamente limitada a las funciones de asistencia y colaboración citadas(22). Esta ha sido también la posición adoptada por la mayoría de las legislaciones modernas, tales como la Arbitration Act inglesa, la ley alemana de 1998, la Ley Federal de Derecho Internacional Privado suiza, la ley sueca de 1999 y la nueva ley española(23).

Así mismo, la jurisprudencia francesa —cuya antigua legislación procesal sobre arbitraje constituyó la fuente normativa de gran parte de las regulaciones de los países latinoamericanos(24)— dejó ya plasmada desde 1987 una posición que fue seguida desde entonces, la cual se basa en el respeto del citado principio de autonomía del procedimiento arbitral. Este fue claramente expuesto en un fallo de la Cámara de Apelaciones de París en el que se sostuvo: “... el ejercicio de las prerrogativas propias de las facultades jurisdiccionales de los árbitros, las cuales son legítimas y autónomas, debe ser garantizado en una forma totalmente independiente, como corresponde a cualquier juez (...) sin ninguna intervención judicial”(25).

Es necesario aclarar que el mencionado principio no significa la eliminación del “control judicial” sobre el arbitraje, sino que este se debe ejercer “posteriormente”, cuando el laudo ya ha sido dictado, de conformidad con lo pactado por las partes. En consecuencia, el mencionado control tendrá lugar, como se ha dicho, en dos oportunidades: (i) al evaluar la validez del laudo ante los tribunales judiciales de la sede y (ii) en ocasión de solicitar su ejecución en cada país que se pretenda hacerlo.

De este modo, los tribunales judiciales tendrán oportunidad de analizar si se han observado las garantías necesarias durante el procedimiento arbitral, especialmente si se considera que dentro del marco de las diferentes leyes nacionales(26) se pueden distinguir, esencialmente, dos grupos diferentes de causales que se suelen invocar para atacar la validez del laudo arbitral: (i) las relativas a la falta de jurisdicción del tribunal arbitral y (ii) las atinentes a las irregularidades en el procedimiento(27).

El citado principio se desprende de solo considerar las consecuencias propias de la celebración de todo acuerdo de arbitraje, lo que implica un doble efecto: positivo y negativo. El primero está dado por la obligación de respetar lo pactado y, por ello, se debe someter la resolución de la controversia al tribunal arbitral. El segundo implica la inhibición de actuación por parte de los tribunales judiciales, cuando existen conflictos sometidos a arbitraje.

Así, se ha sostenido: “Ante la verificación de la cláusula arbitral, el magistrado debe actuar con cautela suficiente para no invadir el ámbito de competencia que las partes convinieron a favor de los árbitros; máxime cuando la misma es del alcance de la de autos en tanto se previó a todos los efectos que diere lugar el contrato. Ello es así, pues si se permitiera el desplazamiento de la jurisdicción arbitral bajo cualquier pretexto, se estaría favoreciendo de forma muy laxa el apartamiento de lo que, en definitiva, es la intención común de las partes”(28).

Este efecto excluyente o preclusivo también ha sido receptado normativamente, tal como se verá a continuación. A la luz de las normas de derecho internacional privado argentino de fuente convencional, que exteriorizan el citado principio de autonomía del procedimiento arbitral, adquieren relevancia las previsiones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, firmada en Nueva York el 10 de junio de 1958 —en adelante, la Convención de Nueva York o la convención—(29). Esta normativa prevé disposiciones específicas, no solo en relación con la ejecución de los laudos extranjeros, sino también en lo atinente a los acuerdos arbitrales celebrados en el ámbito de los arbitrajes internacionales.

En tal sentido, el citado instrumento internacional contiene una norma supranacional de vital relevancia, contenida en su artículo II(3), que establece: “El tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”.

Este artículo establece la denominada “obligación de remisión al arbitraje”, cuyo principal efecto es determinar la incompetencia de los tribunales judiciales para decidir sobre los méritos de la controversia cuando el acuerdo arbitral es invocado. Si bien esto no implica una incompetencia total de los jueces, sí indica claramente que su intervención tiene carácter excepcional y está limitada a los supuestos de asistencia y apoyo del arbitraje(30), especialmente si se considera que: “... el principal propósito de las normas de la convención relativas a los acuerdos de arbitraje es (...) asegurar que el arbitraje comercial internacional no será frustrado por litigios judiciales sobre los mismos puntos alcanzados por el acuerdo arbitral”(31).

Dicha obligación es aplicable a los acuerdos arbitrales —esto es, tanto a las cláusulas compromisorias como a los compromisos arbitrales— que consten “por escrito”(32). No obstante lo anterior, a diferencia de lo que sí prevé en relación con los laudos arbitrales(33), la Convención de Nueva York no define su ámbito de aplicación con respecto a estos acuerdos(34). Sin embargo —a la luz de la doble finalidad de proteger los arbitrajes comerciales internacionales y evitar su intervención judicial—, se ha concluido que el citado artículo II resulta aplicable a todos los acuerdos de arbitraje —invocados ante los tribunales judiciales del país sede o en otro distinto—(35), en la medida en que contengan un elemento internacional. Esto es, siempre que se trate de un arbitraje comercial internacional(36).

En consecuencia, en relación con el caso sub discussio, es necesario puntualizar que si bien la citada convención no sería de estricta aplicación, en virtud de la segunda reserva efectuada por la República Argentina al ratificarla. Es decir, su limitación a litigios surgidos de relaciones jurídicas comerciales(37).

Por esto, no es posible soslayar su valor como criterio de aplicación analógica en relación con todos los arbitrajes internacionales(38). En efecto, si la citada obligación de remisión al arbitraje —cuyo fin es evitar toda interferencia judicial—, en relación con cualquier planteamiento de alguna de las partes que pretenda la resolución judicial de las cuestiones de fondo sometidas a la jurisdicción arbitral, con mayor razón, se impone a los jueces dicha obligación de remisión —y la consiguiente incompetencia de los tribunales judiciales—.

Este deber subsiste si lo que se pretende judicialmente es resolver cuestiones que ya han sido decididas por el tribunal arbitral dentro del procedimiento elegido por las partes —tal como sucede en este caso—, como pasos necesarios para llegar al dictado del laudo que resuelva sobre el mérito del asunto sometido a arbitraje. De lo contrario, se violaría tanto lo pactado por las partes en el acuerdo arbitral, cuya protección es uno de los objetivos de la convención, como la finalidad de la citada obligación de remisión. Esta consiste en impedir que los jueces nacionales conozcan controversias cuya dilucidación fue sometida a la jurisdicción arbitral por las propias partes.

En definitiva, no es posible soslayar que el citado principio de autonomía del procedimiento arbitral —que encuentra otra de sus manifestaciones en el denominado principio kompetenz-kompetenz(39)— tiende a impedir la intervención judicial desde la etapa inicial del arbitraje. Esto, en el entendido de que el procedimiento arbitral cuenta —en los casos de arbitrajes institucionales como el sub discussio—, con soluciones dentro de los propios mecanismos arbitrales, conforme a las reglas pactadas por las partes. Por esta razón, toda intervención judicial ante supuestos cuya resolución se encuentra prevista en las normas de la institución arbitral acordada carece de fundamento alguno, tal como surge del principio expresado en el aforismo latino venire contra factum proprium non valet(40).

Esto solo es una manifestación más de maniobras dilatorias tendientes a obstaculizar el proceso arbitral, ante la perspectiva de una resolución o un eventual laudo desfavorable. Así, se ha sostenido: “... el sometimiento voluntario a un orden jurídico, a una resolución judicial o a determinada jurisdicción, comporta un inequívoco acatamiento, que determina la improcedencia de su ulterior impugnación”(41).

En este orden de ideas, es necesario reiterar que este “desapoderamiento judicial” no se extiende sine die. Esto es, no hay una ausencia de control judicial del arbitraje, sino tan solo su diferimiento para una etapa ulterior. Esto significa que se aplica una regla de prioridad cronológica según la cual los jueces podrán examinar el acuerdo y el procedimiento arbitral posteriormente, en caso de plantearse la nulidad del laudo arbitral o con ocasión del pedido de exequátur del laudo en el extranjero. En esos momentos, el tribunal arbitral ha cesado de tener jurisdicción, conforme lo pactaron las partes(42).

Esto se fundamenta claramente en el hecho de que si las partes han previsto únicamente la revisión judicial limitada del laudo arbitral —debido a que acordaron su carácter definitivo e inapelable— ¿cómo se puede sostener válidamente que una de ellas pueda pretender, sin incurrir en una grosera contradicción con sus propios actos anteriores, la revisión de resoluciones tomadas por el tribunal arbitral en el curso del arbitraje? En otras palabras, si el pronunciamiento más importante del arbitraje es inapelable por voluntad de las partes, también lo será la resolución interlocutoria tomada en dicho proceso, en la medida en que se ajuste al procedimiento pactado.

Esta interpretación ha tenido acogida jurisprudencial, tal como surge de la doctrina que emerge de la jurisprudencia: “La competencia del órgano judicial surge a partir del laudo, careciéndose del poder legal de juzgamiento que concierne a etapas anteriores, por lo cual no es materia de decisión la referencia a los criterios con que el árbitro ha seleccionado los puntos a él sometidos, ante la falta de acuerdo entre las partes...”(43). Por otro lado, “... en el supuesto de arbitraje internacional, no es procedente sostener una dependencia necesaria del árbitro respecto de los órganos jurisdiccionales, quienes fundamentalmente intervienen en la etapa de anulación, reconocimiento o ejecución de la sentencia arbitral...”(44).

En conclusión, se debe entender claramente que tanto el efecto preclusivo del acuerdo arbitral, como la citada “obligación de remisión al arbitraje” prevista en la Convención de Nueva York, y el principio kompetenz-kompetenz no hacen más que reconocer la autonomía de la voluntad de las partes. Como lógica consecuencia, reflejan la imperiosa necesidad de que el principio de autonomía del procedimiento arbitral —analizado ut supra— sea respetado por los tribunales judiciales, quienes deberían abstenerse de interferir desconociendo la jurisdicción arbitral pactada por las partes —desconocimiento e interferencia que lamentablemente han tenido lugar en el caso objeto de estos comentarios—(45).

4.3. Cuestiones esenciales.

Hasta este punto se han considerado ciertos principios básicos inherentes al arbitraje comercial internacional. Ahora, la atención se centrará en el análisis específico de la presente controversia, lo cual implica examinar y brindar una adecuada respuesta a las siguientes cuestiones esenciales: (i) ¿de qué clase de arbitraje se trata?; (ii) ¿cuál es la autoridad competente para decidir sobre las peticiones planteadas por EBY? y (iii) ¿qué normas resultan aplicables para regular el procedimiento arbitral?

Una vez analizados estos cuestionamientos, se evaluará específicamente cada una de las pretensiones planteadas por EBY a la luz de las respuestas alcanzadas en los puntos anteriores.

4.3.1. ¿De qué clase de arbitraje se trata?

El proceso arbitral iniciado por Eriday y EBY ante la Corte CCI —identificado como el caso CCI Nº 11.841 KGA(46)— constituye un claro supuesto de arbitraje internacional, tal como surge al considerar los criterios usualmente utilizados para determinar su existencia.

Así, la Ley Modelo valora como pauta especialmente determinante la ubicación de los establecimientos de las partes —y su relación con el lugar del arbitraje o el de cumplimiento de las obligaciones—(47). Igualmente, al seguir una tendencia que centra su atención en los factores económicos involucrados, el Nuevo Código de Procedimiento Civil francés establece: “Es internacional el arbitraje que involucra los intereses del comercio internacional”(48).

Finalmente, la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961(49) adopta un criterio mixto, pues considera relevantes tanto las operaciones de comercio internacional, como la residencia de las partes(50). En definitiva, se entiende que el carácter internacional del arbitraje está dado por la vinculación de los elementos esenciales de la relación jurídica subyacente con más de un país(51), aunque —como se ha visto— la “conexidad” del contrato con el comercio internacional también puede dar lugar a un arbitraje igualmente internacional(52).

En consecuencia, si se considera que el presente caso arbitral tuvo su origen en las relaciones surgidas en virtud del tratado internacional de Yaciretá y los contratos celebrados en el marco del mismo(53), entre EBY —entidad binacional distinta de los Estados que la constituyeron— y Eriday —integrada por empresas argentinas, paraguayas, italianas, francesas, alemanas y uruguayas(54)—, no cabe más que concluir la existencia de indubitables elementos provenientes de diversos países. Con esto se deduce —sin necesidad de profundizar el análisis— que se trata de un arbitraje con netas características internacionales.

4.3.2. ¿Cuál es la autoridad competente para decidir sobre las peticiones planteadas por EBY?

Si se consideran los elementos internacionales del caso y su tinte patrimonial, surge claramente la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1º del CPCC para autorizar la prórroga de jurisdicción en favor de tribunales o árbitros ubicados fuera del país(55). Conforme a esa disposición, las partes pueden acordar una jurisdicción pública o privada extranjera para que, de acuerdo con sus propias normas procesales, lleve adelante el proceso arbitral, con sede en Argentina o en el extranjero.

En consecuencia, este desplazamiento de jurisdicción puede hacerse, sin lugar a dudas, en favor de la citada Corte CCI, institución extranjera creada en 1923 y que, hasta el momento, ha examinado más de 12.000 casos de arbitraje, desplegando un rol relevante en la administración de los asuntos que se le confiaron(56). En tal sentido, es necesario aclarar que esa entidad no resuelve los casos de arbitraje iniciados ante su secretaría —en adelante, Secretaría CCI—. Esto por cuanto cada asunto es decidido por un tribunal —compuesto para cada caso según lo previsto en el Reglamento CCI y lo acordado entre las partes—, con base en el examen del fondo del asunto y mediante el dictado del laudo definitivo.

La labor de la Corte CCI se limita a organizar, apoyar y supervisar dichos arbitrajes, desarrollados conforme al Reglamento CCI, cualquiera que sea su sede —esto es, puede adelantarse en cualquier parte del mundo, con árbitros de diferentes nacionalidades—(57), para cuyo fin cuenta con la colaboración de la Secretaría CCI, con sede en París(58). Esto significa que si bien la Corte CCI no tiene a su cargo una función jurisdiccional, sí realiza una labor de contralor de todo el procedimiento arbitral que se desarrolla dentro del ámbito institucional de la entidad internacional(59).

A fin de tener en cuenta el respeto que ha merecido la CCI como organismo de prestigio y carácter neutral, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos admitió que podría presentar dictámenes como amicus curiae en uno de los casos más importantes de arbitraje internacional decidido en ese país(60). De igual manera, una cámara federal de apelaciones rechazó el recurso de nulidad planteado por la parte vencida en un laudo CCI, al sostener: “... la concesión final de reparación de daños fue aprobada por la Corte CCI, de acuerdo con el artículo 21 de su reglamento. La Corte CCI es el mejor juez acerca de si sus reglas procesales han sido cumplidas y cuando certificó el laudo en forma definitiva, a la vez constató que las reglas procesales habían sido cumplidas a su satisfacción”(61).

En consecuencia, como en el caso sub discussio, y conforme a lo previsto en el citado artículo 1º del CPCC, ambas partes en un arbitraje internacional con sede en Buenos Aires acordaron someter la resolución de las controversias al arbitraje único y definitivo del tribunal arbitral que designara la Corte CCI, conforme al Reglamento CCI. Es decir, se ha producido sin lugar a dudas un desplazamiento de la jurisdicción de los tribunales judiciales argentinos en favor de la citada Corte y del panel constituido.

Esto significa que en lo atinente a las cuestiones que se plantearan durante el proceso arbitral —tales como las suscitadas en el presente caso, esto es, la determinación del contenido del acta de misión o la recusación de los árbitros—, corresponde al mencionado tribunal arbitral o a la Corte CCI(62) —pero no a los tribunales judiciales argentinos— tomar las decisiones pertinentes(63) —en una clara confirmación del principio de autonomía del procedimiento arbitral analizado ut supra—. De lo contrario, esto es, si se admitiera una revisión de las resoluciones que fueron tomadas de conformidad con el Reglamento CCI y por el tribunal arbitral o por la Corte CCI, se violaría lo pactado por las partes en el acuerdo de arbitraje(64). Esto daría lugar a una posible nulidad del laudo arbitral o a su imposibilidad de ejecución en otro país, conforme a las causales de rechazo previstas en la Convención de Nueva York(65).

4.3.3. ¿Qué normas resultan aplicables para regular el procedimiento arbitral?

La normativa invocada por EBY (CPCC, arts. 742 y 747) es absolutamente inaplicable al caso que se analiza, tal como se verá a continuación. Tal inaplicabilidad se basa puntualmente en dos insoslayables consideraciones:

4.3.3.1. El desplazamiento de las normas procesales.

Tal como se ha visto, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, las partes válidamente pueden prorrogar la jurisdicción en favor de un tribunal o de una institución internacional(66). Cabe notar que la intervención de estos se efectúa conforme a sus propias normas procesales, las cuales resultan seleccionadas, en forma indirecta, por la citada prórroga de jurisdicción o mediante la elección directa de las reglas procesales institucionales aplicables por las partes.

En efecto, si el arbitraje tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes, de tal modo que ellas pueden desplazar la jurisdicción judicial en favor de la arbitral para resolver las controversias que surjan o hayan surgido en virtud de una relación contractual o extracontractual, lógicamente se entiende que están facultadas para seleccionar el procedimiento más adecuado. Este deberá observarse para concretar el sistema de resolución de conflictos elegido(67).

En definitiva, según las consideraciones efectuadas, en un caso con claros elementos internacionales es ampliamente aceptado el ejercicio de la autonomía de la voluntad por las partes, tanto en la determinación del derecho sustantivo aplicable(68) como en lo atinente a la elección de las normas adjetivas que regularán el procedimiento arbitral seleccionado. De allí la plena validez de la elección efectuada, en relación con las normas aplicables en el caso sub examine, por cuanto seleccionaron expresamente la ley argentina como derecho de fondo y el Reglamento CCI como marco normativo procesal.

Este desplazamiento normativo y jurisdiccional es característico de todo arbitraje, pero adquiere su mayor dimensión en el caso de los procedimientos arbitrales “institucionales”(69), en los que la administración y control del proceso está a cargo de una entidad especializada que cuenta con un reglamento procesal propio, tal como ocurre con la Corte CCI. En consecuencia, en tales supuestos la intervención de los tribunales de justicia se limita a situaciones específicas, en las que se requiere del imperium judicial —v.gr. para el dictado de medidas relativas a la prueba o para la ejecución del laudo arbitral—. Así, se ha afirmado: “Fuera de ello la institución administradora suple a los tribunales en forma casi total, sin perjuicio de la posible intervención de estos en materia de recursos irrenunciables contra el laudo”(70).

En consecuencia, en el caso que es objeto de este comentario y en virtud de la autonomía de la voluntad, se ha producido un desplazamiento de la normativa aplicable. Esto es, las normas del CPCC(71) fueron totalmente desplazadas por el Reglamento CCI elegido por las partes, el cual prevé específicamente el marco procesal que debía observar por el panel de árbitros. Conforme lo establecía el artículo 15(1): “El procedimiento ante el tribunal arbitral se regirá por el reglamento y, en caso de silencio de este, por las normas que las partes o, en su defecto, el tribunal arbitral determinen, ya sea con referencia o no a un derecho procesal nacional aplicable al arbitraje”.

Esto, en definitiva, no es ni más ni menos que una clara consecuencia de la existencia de un acuerdo arbitral que prevé un sistema institucional de resolución de controversias —tal como sucede en el caso en estudio—. Esto supone, por un lado, determinar que la resolución de eventuales conflictos deba ser decidida por los árbitros designados de acuerdo con el marco institucional elegido. Por el otro, implica desplazar la aplicación de la normativa procesal arbitral imperante en el país sede. El único límite que existe para este desplazamiento está dado por los principios de orden público internacional de tal Estado(72).

4.3.3.2. Las anacrónicas normas del CPCC.

Infortunadamente, Argentina no cuenta con una regulación especial y completa sobre el arbitraje internacional, por cuanto el CPCC carece de reglas específicas sobre la materia(73). Esto salvo en lo atinente al procedimiento para el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros(74), lo cual se agrega a lo previsto en los tratados ratificados en tal sentido(75).

En efecto, la normativa sobre arbitrajes prevista en los artículos 736 a 773 del CPCC fue concebida para regular el proceso arbitral doméstico(76). Es decir, el trámite interno en el cual no existen elementos internacionales como los que claramente ma- nifiesta el presente caso. Lo mismo sucede con otros códigos latinoamericanos(77), cuyas normas resultan hoy anacrónicas y requieren una pronta actualización(78).

Tales inconvenientes fueron claramente expuestos en el informe elaborado en mayo de 1981 en el marco de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, con relación al entonces proyecto de ley modelo, y que fueron luego ratificados en la nota explicativa de ese marco normativo.

En tales documentos se indica que, por un lado, existen leyes nacionales modernas, adaptadas al arbitraje comercial internacional, y, por el otro, se está ante legislaciones anticuadas, que: (i) equiparan el proceso arbitral a los litigios ante los tribunales judiciales, (ii) tratan aspectos parciales del arbitraje o (iii) han sido elaboradas para satisfacer únicamente las necesidades de arbitrajes domésticos. Esto “... entraña desafortunadamente la consecuencia de intentar aplicar a los casos internacionales los principios locales tradicionales y, por lo general, no se satisfacen las necesidades de la práctica moderna”(79).

En este contexto, la normativa contenida en el CPCC argentino no se debería aplicar a los arbitrajes internacionales, con lo cual se impone así uno de los objetivos fundamentales de la Convención de Nueva York, esto es, alejar al arbitraje internacional de la influencia de las leyes locales(80). Efectivamente, una de las metas centrales del mencionado instrumento es liberar el proceso arbitral internacional de la dominación del derecho del lugar sede del arbitraje.

Los grandes avances alcanzados en el instrumento internacional demuestran claramente su tendencia en busca de atenuar la influencia de las leyes locales(81), las que se ven desplazadas por las normas elegidas con base en la autonomía de la voluntad de las partes, tal como se ha visto supra. De allí que, aun cuando la Convención de Nueva York no sea de estricta aplicación en este caso —dadas las reservas efectuadas al ratificarla—(82), esta adquiere un indudable valor hermenéutico a la hora de considerar la eventual invocación de normas locales en relación con un arbitraje internacional.

4.4. El acta de misión y las recusaciones de los árbitros.

Hasta este punto se han considerado ciertos principios esenciales inherentes al arbitraje internacional, así como algunas de las cuestiones fundamentales del caso sub examine, todo ello aplicable en relación con las dos pretensiones planteadas judicialmente por EBY. A continuación se analizará cada una de ellas, para lo cual se puntualizará el régimen jurídico normativo acordado por las partes y lo resuelto judicialmente.

4.4.1. El acta de misión.

Tal como se ha comentado, EBY acudió a los tribunales judiciales para solicitar la inclusión de ciertas postulaciones en el texto del acta de misión, así como la concurrencia de Eriday a la firma del texto final así resultante(83).

La resolución acogió la medida cautelar solicitada y estableció que la verosimilitud del derecho de EBY estaba configurada por: (i) la excesiva aplicación del artículo 18(3) del Reglamento CCI por parte del tribunal arbitral, (ii) el derecho de EBY a que el acta de misión contuviera sus alegaciones fundamentales y (iii) la negativa reiterada del tribunal arbitral a considerar la posición de aquella(84). Según la jueza interviniente, mientras el peligro en la demora estaba dado por la necesidad de evitar futuras impugnaciones o desconocimientos del laudo, mediante la revisión del contenido del acta de misión se lograría introducir las modificaciones que fueran pertinentes para contar con un instrumento donde quedara definitivamente establecido el marco en el que los árbitros desarrollarían su labor.

Para efectuar un correcto análisis de este punto es necesario clarificar determinados aspectos esenciales del acta de misión —cuya confusión o desconocimiento se evidencia en la resolución—, tales como su naturaleza jurídica, su regulación por parte del Reglamento CCI, los límites atinentes a su contenido y el procedimiento previsto para su aprobación. A continuación se analizarán brevemente.

4.4.1.1. Naturaleza jurídica.

Con el objeto de comprender el alcance de este punto, es necesario indicar que EBY cuestionó la labor del tribunal arbitral, al sostener que este había despojado de su esencia contractual al acta de misión y se atribuía el derecho a establecer un texto “a su gusto”.

Ante esta afirmación, en principio, se debe aclarar que este documento, propio y distintivo de los arbitrajes CCI(85), nació y debe ser analizado dentro del marco de los arbitrajes comerciales internacionales en los que convergen partes, abogados y árbitros de diferentes países, cada uno con su propia perspectiva jurídica, basada en sus particulares sistemas legales(86). De allí surge la utilidad de este instrumento, que esencialmente tiene por objeto puntualizar las peticiones y pretensiones de las partes, los puntos litigiosos sobre los cuales el tribunal arbitral deberá resolver, así como las principales normas procesales que rigen el procedimiento arbitral(87).

En efecto, el acta de misión tuvo su origen en el primer Reglamento CCI publicado en 1922, conforme al cual la Corte CCI, a través de su secretaría, debía elaborar un documento que contuviera, entre otros datos, el nombre de las partes y los árbitros, los puntos a resolver y las posiciones de aquellas. Dicho documento era luego enviado a las partes para su firma. En el caso de que una parte se rehusara, la Corte CCI podía ordenar que prosiguiera el procedimiento arbitral.

El objetivo en tal momento era doble: por una parte, se buscaba posibilitar la intervención de la Corte CCI desde un principio, para así asegurar el cumplimiento del Reglamento CCI y evitar maniobras dilatorias. Por la otra, se requería de un documento que supliera la falta de compromiso arbitral exigido en aquel momento en ciertos países(88) —en los cuales el acuerdo de arbitraje celebrado en relación con disputas futuras (generalmente bajo la forma de una cláusula compromisoria) no tenía carácter vinculante, esto es, requería la firma de un convenio arbitral posterior—(89) o subsanar cualquier tipo de defecto que pudiera tener la cláusula arbitral firmada.

Luego de tres décadas, este instrumento adoptó —en 1955— el nombre que tiene en la actualidad y su redacción quedó a cargo del tribunal arbitral —es decir, ya no era una función de la Corte CCI, aunque siempre debía ser aprobado por esta—. Posteriormente, esto también evolucionó y, en la revisión del Reglamento CCI efectuada en 1975, la necesidad de aprobación del acta de misión por la Corte CCI solo se mantuvo para aquellos casos en que una de las partes no la firmara, a fin de evitar cualquier maniobra o táctica dilatoria.

En la actualidad, su antigua función sustitutiva es prácticamente inexistente(90), pero se ha mantenido en virtud de las mayoritarias opiniones favorables recibidas, al entenderse que: (i) una de las más importantes consecuencias del acta de misión, haya sido o no firmada por ambas partes, es limitar la presentación de nuevas demandas, principales o reconvencionales(91); (ii) provee la valiosa oportunidad de organizar el procedimiento arbitral y (iii) permite delimitar el alcance de la jurisdicción de los árbitros, a fin de asegurar que el laudo que se dicte no pueda ser posteriormente atacado por ultra o infra petita(92).

De lo manifestado hasta ahora surgen con claridad los caracteres esenciales de este documento típico de los arbitrajes CCI. En principio se trata de un instrumento de carácter procesal elaborado en una primera etapa por la Corte CCI, a través de su secretaría, y luego por el propio tribunal arbitral. Contrariamente a lo sostenido por EBY, prestigiosa doctrina ha afirmado: “Finalmente, siempre se debería recordar que el acta de misión, aunque firmada por las partes, intenta ser el documento de los árbitros”(93).

Esto significa que si bien las partes pueden proponer proyectos o sugerir cambios sobre el texto propuesto, lo cual indudablemente servirá al tribunal arbitral para determinar la síntesis de las pretensiones y peticiones de cada una, en modo alguno supone poder imponer unilateralmente la voluntad de una de ellas cuando no existe acuerdo sobre otros puntos del acta de misión —tales como la sede del arbitraje, el derecho aplicable, los puntos litigiosos o las normas procesales—. O si el mencionado acuerdo ya fue alcanzado en la cláusula compromisoria o en el compromiso arbitral previo(94).

En tal sentido, cabe puntualizar que la firma de las partes tiene la utilidad de suplir las deficiencias que se pueden observar en una cláusula arbitral patológica o, así mismo, la ausencia de compromiso arbitral en los casos en que este incluso fuera exigible. Pero la falta de colaboración de una de ellas —que se rehúsa a firmar, como sucedió en el caso de marras— en modo alguno puede tener un efecto paralizante del procedimiento arbitral —como lo indica el hecho de que en tales supuestos se prevea su aprobación por la Corte CCI—, ni afectar la ya aceptada jurisdicción de los árbitros(95).

Se debe entender que el acta de misión es un paso procesal dentro de las previsiones establecidas en el Reglamento CCI, tal como ha sido interpretado en la mayoría de los países(96). Lo anterior implica que este documento no debe ser confundido con el compromiso arbitral, lo que surge sin margen de dudas si se considera lo siguiente: (i) en el acta de misión no se designa a los árbitros, a diferencia de lo que sucede con el compromiso arbitral en algunos países de origen civilista continental —conforme al Reglamento CCI, los árbitros son designados por las partes o por la Corte CCI y ellos precisamente son los que elaboran el acta de misión(97)— y (ii) el compromiso arbitral es un contrato que requiere el acuerdo de ambas partes, mientras que conforme al artículo 18(3) del Reglamento CCI, aquella puede ser elaborada en ausencia de una de las partes. Sin embargo, igualmente puede tener validez luego de su aprobación por la Corte CCI(98).

En consecuencia, el acta de misión: (i) es un instrumento procesal —y, por lo tanto, sigue siendo válida sin la firma de una de las partes—; (ii) no constituye un compromiso arbitral —y, en consecuencia, no le son aplicables las normas invocadas por EBY que, además, han sido desplazadas por el Reglamento CCI— y (iii) nunca puede ser tratada como si fuera un laudo arbitral —por lo tanto, no puede ser objeto de revisión judicial—(99).

A todos estos errores insinuados en la resolución se suma uno más, de vital trascendencia, ya que lo que esta intenta evitar mediante la revisión judicial del acta de misión —esto es, futuras impugnaciones del laudo— es precisamente lo que se originaría si se admitieran los postulados de EBY, tal como se verá en los puntos siguientes.

4.4.1.2. Normativa aplicable.

En principio, se reitera la inaplicabilidad de las normas del CPCC y, en especial, de su artículo 742, tercer párrafo, invocado por EBY(100), ya que —tal como se expresó ut supra y se confirmará a continuación— de su propio texto se desprende su falta de aplicación en los arbitrajes internacionales desarrollados en el marco institucional de la CCI. Efectivamente, la citada norma adjetiva local se refiere a la constitución del tribunal arbitral y a la formalización del compromiso arbitral. Ante ello surgen las siguientes consideraciones:

a) Estas previsiones se dirigen a regular el arbitraje ad hoc y, obviamente, son desplazadas cuando las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad —tal como ha sucedido en este caso—, han acordado someter sus controversias a un tribunal arbitral que se constituirá y conducirá el procedimiento según lo previsto en un reglamento institucional.

b) Tanto la constitución del panel como la firma del compromiso arbitral ya han tenido lugar en este arbitraje, en el cual —además— ambas partes presentaron sus escritos iniciales.

c) Se trata de un arbitraje internacional desarrollado dentro del ámbito de la Corte CCI, ante lo cual no es posible ignorar que la redacción de un compromiso arbitral ni siquiera está contemplada en el Reglamento CCI.

d) La sola referencia a la firma de un compromiso —previsión soslayada en la mayoría de las legislaciones modernas— pone claramente de manifiesto que el marco normativo del CPCC responde a concepciones anacrónicas y confirma la necesidad de contar con una pronta modificación legislativa en materia arbitral, que busque unificar ambos instrumentos —cláusula compromisoria y compromiso arbitral— en un acuerdo de arbitraje auto ejecutable(101).

En consecuencia, EBY solicitó la intervención judicial con base en un artículo del CPCC —relativo a la formalización del compromiso arbitral— que: (i) es desplazado por las normas acordadas por las partes, esto es, por el Reglamento CCI que ni siquiera hace referencia a compromiso alguno y especifica claramente cómo se configura el acta de misión y (ii) carece de sentido, además, porque el compromiso arbitral ya había sido firmado en el caso sub examine y el acta de misión es un instrumento procesal específico del Reglamento CCI.

Por lo tanto, si a pesar de todo lo expuesto se decidiera el asunto con base en la aplicación de tales normas del CPCC se produciría una clara vulneración del acuerdo arbitral. Esto daría lugar a la posible nulidad del laudo que se dicte o a su eventual imposibilidad de ejecución posterior.

4.4.1.3. Contenido. El Reglamento CCI. Límites.

En este punto cabe recordar que EBY criticó la conducta del tribunal arbitral, al sostener que se produjo una violación del derecho de defensa y al debido proceso adjetivo, pues alegaba que si la Corte CCI aprobaba el texto del acta de misión que se intentaba remitir quedarían excluidas pretensiones esenciales de su parte. En especial, las relativas al derecho aplicable.

En cierta forma, al acoger tales postulaciones, la resolución sostuvo que parecería que EBY había ejercido su derecho a que el acta de misión contuviera lo que para ella eran sus alegaciones fundamentales. Con base en ello concluyó: “La negativa reiterada del tribunal arbitral a considerar su posición (...) persuade a la suscrita de la verosimilitud del derecho que Yaciretá invoca”. Ante estas erróneas afirmaciones, es necesario efectuar dos consideraciones esenciales:

a) En primer término, el contenido del acta de misión se encuentra expresamente previsto en el artículo 18(1) del Reglamento CCI(102), el cual hace referencia a tres temas principales: (i) peticiones y pretensiones de las partes(103); (ii) lista de los puntos litigiosos a resolver y (iii) normas aplicables al procedimiento arbitral(104).

En segundo lugar, el acta de misión obviamente tiene por límites los términos del acuerdo arbitral celebrado entre las partes, el cual precisamente dio origen al arbitraje. De allí que si una de ellas pretendía la inclusión de algún punto que implicara una modificación del citado acuerdo, ello solo podría tener lugar si contaba con el consentimiento de la contraparte. De otro modo, no solo se pondría en riesgo la validez del propio laudo —ante la ausencia de la jurisdicción arbitral en relación con los puntos o temas no consentidos—, sino que también se verían seriamente amenazadas sus posibilidades de ejecución en otro país. Esto por cuanto entre las causales de rechazo del exequátur, previstas en la Convención de Nueva York, figura específicamente la violación de lo acordado por las partes(105).

A la luz de estas consideraciones, es necesario entonces examinar los hechos y las postulaciones que EBY solicitó incluir en el acta de misión y cuya negativa por parte del tribunal arbitral dio lugar a la solicitud de intervención de los jueces argentinos planteada por aquella. Cabe indicar que, conforme a la resolución, el compromiso arbitral fue firmado con fecha 30 de octubre del 2001.

De acuerdo con este documento, y lo previsto en el Reglamento CCI, el tribunal arbitral convocó a una audiencia en la que entregó a las partes un proyecto de acta de misión, lo que tuvo lugar el 15 de abril del 2004. Posteriormente, y como es usual, las partes presentaron sus comentarios a dicho proyecto(106) y a la luz de ello el tribunal arbitral convocó a una nueva audiencia que se celebró los días 2 y 3 de junio del 2004(107), en la que entregó un nuevo proyecto a las partes. En esta audiencia, Eriday aprobó el acta de misión, mientras que EBY manifestó que sus abogados no tenían capacidad para firmarla. Como consecuencia, este documento fue firmado por los árbitros y por Eriday e inicializada por los abogados de EBY. Por esta razón, el tribunal arbitral concedió a EBY un plazo razonable para que firmara el acta de misión(108). Sin embargo, esta la rechazó y requirió que incluyera sus postulaciones.

Aquí se plantea una de las cuestiones fundamentales de este caso, ya que las postulaciones que se pretendía incorporar al acta de misión y que fueron planteadas por EBY se refieren a las siguientes cuestiones: recurribilidad del laudo, derecho procesal subsidiario aplicable, sede del arbitraje, ley sustantiva aplicable y el anexo relativo a investigaciones pendientes.

Al respecto, es necesario resaltar lo siguiente: (i) de su mera lectura se deduce claramente que estas peticiones implicaban una modificación de lo pactado en el acuerdo de arbitraje —representado esencialmente por el compromiso arbitral— y (ii) su inclusión fue rechazada por Eriday. En consecuencia, de lo explicado surge claramente que la verdadera pretensión de EBY era modificar —a través de la inclusión de sus postulados en el acta de misión— el propio compromiso arbitral.

Ante ello, no es posible concluir en forma diferente a lo resuelto por el tribunal arbitral, ya que este necesariamente —al no existir conformidad por parte de Eriday— debía negar la admisión de tales postulados. De lo contrario, habría admitido una modificación unilateral de lo pactado por ambas partes en el compromiso arbitral, fuente originaria del arbitraje, lo que hubiera significado admitir la semilla de la propia destrucción del laudo, cuya validez podría ser atacada en sus propios cimientos(109).

4.4.1.4. Falta de firma. Procedimiento.

EBY objetó la labor del tribunal arbitral al sostener que al ser omitidas sus propuestas y obligarlas a suscribir el texto propuesto del acta de misión, sin importar las razones esgrimidas, efectuó una interpretación inconsistente del Reglamento CCI. En tal sentido, la resolución afirmó que encontraba “configurada la verosimilitud del derecho que se invoca, ello en tanto impresiona como excesiva la aplicación que el tribunal arbitral efectuó del supuesto contemplado en el apartado 3 del artículo 18 del reglamento, pues del análisis de la documentación en que se sustenta el pedido, no impresiona que Yaciretá se rehusara a participar en la redacción de la carta de misión, o se negara injustificadamente a firmarla...”.

De acuerdo con lo anterior, es conveniente reiterar que el mecanismo a seguir cuando una de las partes se rehúsa a firmar el acta de misión estaba expresamente previsto en el artículo 18(3) Reglamento CCI, que establece: “Si una de las partes rehúsa participar en su redacción, o no la firma, el acta de misión deberá someterse a la Corte (CCI) para su aprobación. Tan pronto como el acta de misión sea firmada de acuerdo con lo previsto en el artículo 18(2) o aprobada por la Corte, el arbitraje continuará su curso”.

Sobre la base de dicha normativa, como ya se ha explicado, en la orden procesal Nº 20 se reprodujo la remisión al artículo 18 del Reglamento CCI para el caso de que EBY no firmara el acta de misión, al establecer: “... de no producirse por cualquier motivo la firma de esta acta de misión por parte de EBY para la fecha antes mencionada, se procederá de conformidad con el artículo 18(3) del Reglamento CCI”.

Ante el rechazo de EBY del acta de misión, el 31 de agosto el tribunal arbitral dictó la orden procesal Nº 21(110), según la cual remitió el acta de misión a la Corte CCI para su aprobación. Finalmente, esta(111) aprobó la que le fue remitida por los árbitros.

A fin de comprender apropiadamente el mecanismo previsto en el Reglamento CCI, en este punto es útil considerar su origen y evolución histórica. En tal sentido, se debe recordar que en la revisión que se hizo a esta normativa en 1955 se resolvió que el acta de misión debía ser elaborada por el tribunal arbitral —y ya no por la Corte CCI a través de su secretaría—. Pero se mantuvo la necesidad de que la Corte CCI la aprobara en todos los casos. Esto fue modificado en la revisión efectuada 30 años después, en 1975, en el que se optó por mantener la citada aprobación solo para aquellos casos en los que una de las partes no la firmara.

Los objetivos perseguidos fueron los siguientes:

a) Evitar cualquier maniobra o táctica dilatoria, ya que luego de aprobada el acta de misión por la Corte CCI, el procedimiento arbitral prosigue —la falta de firma por una de las partes no le impide a la misma seguir participando en el proceso arbitral—. De allí que se entienda que —en forma similar a la facultad de designar a un árbitro cuando una de las partes no lo hace— el poder de la Corte CCI de aprobar el acta de misión, cuando una parte se rehúsa a hacerlo, actúa también como una sanción ante tácticas obstructivas del procedimiento arbitral(112).

b) A través de las facultades de supervisión de la Corte CCI, asegurar que el acta de misión no vulnere ninguna norma del Reglamento CCI, ni incluya ningún punto sobre el cual se requiera el acuerdo de la parte renuente(113). Con ello se garantiza la observancia de los principios del debido proceso en relación con aquella(114). En este sentido, prestigiosa doctrina ha sostenido claramente: “Debería notarse que cuando una parte no participa, el acta de misión no debería incluir elementos no pactados en el acuerdo arbitral pero sobre los cuales en principio todas las partes deben acordar, tales como el derecho aplicable a la disputa (...). Similarmente, (...) un cambio en el lugar del arbitraje acordado, no puede ser incluido en el acta de misión que entre en vigor conforme a los procedimientos aplicables cuando una de las partes se rehúsa a firmarla”(115).

La opinión citada hace referencia a la falta de inclusión de puntos no acordados, precisamente para proteger a la parte renuente. Esto evidencia acabadamente que toda modificación de lo ya pactado requería indudablemente del nuevo acuerdo de las partes, ya que, de lo contrario, no podría ser admitido. En consecuencia, esto significa que todo lo actuado en el caso sub examine se enmarcó legítimamente en las previsiones contenidas en el Reglamento CCI, que constituye el marco jurídico normativo que ambas partes eligieron expresamente para regular el procedimiento arbitral.

En efecto, en ningún momento se podría alegar una violación del derecho de defensa o del debido proceso, ya que precisamente esas garantías son las observadas cuando la Corte CCI aprueba el acta de misión. Tampoco existe una interpretación inconsistente del Reglamento CCI, por cuanto las razones invocadas por EBY solo reflejaban su intención de violentar el acuerdo arbitral. En conclusión, difícilmente se puede admitir que, ante una resolución desfavorable para la posición de una de las partes, esta pueda solicitar la intervención judicial con el pretexto de una vulneración de sus derechos. Esto cuando en realidad la admisión de sus pretensiones hubiera significado alterar unilateralmente el acuerdo de arbitraje, dando origen así a la posible nulidad del laudo arbitral que se dicte en dichos términos, así como a un supuesto expreso de rechazo de ejecución del eventual laudo en el extranjero(116).

4.4.2. La recusación de los miembros del tribunal arbitral.

Tal como se ha mencionado, EBY solicitó la intervención judicial con base en dos pretensiones: la primera —que ya se ha analizado— está vinculada con el contenido del acta de misión. La segunda, que se examinará a continuación, tiene el propósito de lograr el apartamiento del proceso arbitral de los tres árbitros que componían el panel, en los términos del artículo 747 del CPCC. En este punto, la resolución sostuvo que la negativa del tribunal arbitral a considerar la posición de EBY con respecto al acta de misión, “... unido a la resolución de la Corte de la Cámara de Comercio Internacional, por la que se rechazó la recusación por prejuzgamiento de los árbitros, con base en razones que no explicitan, persuaden a la suscripta de la verosimilitud del derecho que Yaciretá invoca...”.

Con el fin de efectuar un análisis adecuado, en primer término se considerará la regulación que establece el Reglamento CCI, para luego tratar cada una de las recusaciones planteadas. En tal sentido, y como aclaración preliminar, es necesario reiterar la ya comentada inaplicabilidad de las normas adjetivas locales en un proceso arbitral internacional e institucional en el que las partes han elegido el marco normativo procesal aplicable, esto es, el Reglamento CCI, tal como sucedió en este caso.

En consecuencia, cabe analizar entonces la regulación que esta normativa contiene, específicamente con relación a la recusación de los árbitros dentro del proceso arbitral. Ello se vincula con la labor de organización y administración del arbitraje que desarrolla la Corte CCI, en virtud del marco institucional dentro del cual se deben llevar a cabo los procesos arbitrales CCI. En tal sentido, en principio es interesante resaltar que el Reglamento CCI prevé un valioso sistema para asegurar la independencia e imparcialidad de los árbitros(117). Este consta de dos elementos claves y se desarrolla en dos etapas diferentes.

La primera está constituida por la denominada “declaración de independencia”. Se trata de un documento que deben presentar los árbitros cuando han sido nominados por las partes y que debe ser previo a su confirmación por la Corte CCI(118). En tal sentido, el Reglamento CCI establece claramente: “Antes de su nombramiento o confirmación, la persona propuesta como árbitro debe suscribir una declaración de independencia y dará a conocer por escrito a la secretaría (CCI) cualesquiera hechos o circunstancias susceptibles, desde el punto de vista de las partes, de poner en duda su independencia. La secretaría (CCI) deberá comunicar por escrito dicha información a las partes y fijar un plazo para que estas manifiesten sus comentarios”(119).

De este modo se logra que los árbitros nominados hagan un disclosure de toda relación, conducta o actividad previa que pueda ser objeto de observaciones por las partes, desde el punto de vista de su independencia, para actuar como árbitros en ese procedimiento arbitral. Como lógica consecuencia, si las partes no realizan comentario alguno sobre la citada declaración se elimina una de las posibles causales de recusación posterior de los árbitros. Esto por cuanto todo hecho o circunstancia previa ha sido conocida y consentida. Lo anterior significa que en esta primera etapa se realiza una función “preventiva”, que tiene como propósito reducir las probabilidades de recusaciones posteriores, cuando el procedimiento arbitral ya está en pleno desarrollo.

El segundo elemento de este sistema del Reglamento CCI gira en torno a la recusación de los árbitros propiamente dicha la cual, obviamente, tiene lugar a posteriori, durante el trámite arbitral y una vez que los árbitros han sido confirmados o nombrados por la Corte CCI, según sea el caso. Este proceso de recusación comienza con la demanda que tiene tal objeto, la cual debe ser presentada ante la secretaría CCI, precisando los hechos y circunstancias en los que se funda(120).

Después, el árbitro cuestionado, el resto de los miembros del tribunal arbitral y la otra parte son invitados por la secretaría a presentar sus comentarios sobre tal recusación, los cuales son comunicados a las partes y a los árbitros restantes(121). Finalmente, la Corte CCI se refiere, en primer término, a la admisibilidad de la demanda de recusación y, en el caso de que esta sea admisible, sobre el fondo de la recusación planteada(122).

A la luz de estas consideraciones, cabe anotar que en el caso sub discussio, el compromiso arbitral previó expresamente la aplicación del Reglamento CCI (art. 11) para el proceso relativo a las recusaciones de los árbitros y determinó las siguientes causales específicas de recusación: falta de idoneidad e incompatibilidad o conflicto de interés sobreviniente.

A la luz de lo comentado, se examinará tanto la primera como la segunda recusación planteada por EBY en el arbitraje citado.

4.4.2.1. La primera recusación.

EBY manifestó en su demanda de recusación que el tribunal arbitral había prejuzgado al dictar la orden procesal Nº 20, en la cual resolvió que el acta de misión sería remitida a la Corte CCI, según lo previsto en el artículo 18(3) del Reglamento CCI si, “por cualquier motivo”, aquella no la firmaba.

En este punto es necesario anotar que el tribunal arbitral en realidad se limitó prácticamente a reiterar lo previsto por el artículo 18(3), tal como se ha señalado previamente. Por ello, es necesario clarificar este punto y precisar que si bien existen numerosas causas o motivos que una de las partes puede invocar para rehusarse a firmar el acta de misión —v.gr. “... el desacuerdo con los puntos litigiosos formulados por el tribunal arbitral u otra cuestión establecida en el acta de misión...”(123) (tal como sucedió en este caso)—, la consecuencia prevista es exactamente la misma. Es decir, se debió remitir a la Corte CCI para que la aprobara conforme con la doble finalidad ya explicada —esto es, evitar maniobras dilatorias u obstructivas y garantizar el respeto de los derechos de la parte renuente—.

En efecto, la modificación del Reglamento CCI de 1988 en este aspecto obedeció precisamente al objetivo de dejar bien en claro el citado mecanismo. Esto es, la remisión a la Corte CCI para su aprobación, la cual se da en todos los casos en que una de las partes se rehúsa a firmar el acta de misión, sin que existan limitaciones en cuanto a las causales que motivan tal situación.

Así, en su versión anterior de 1975, el entonces artículo 13(2) del Reglamento CCI —actual 18(3)— especificaba que el mencionado procedimiento de remisión a la Corte CCI se aplicaba ante alguno de los supuestos contenidos en los anteriores artículos 8(2) u 8(3). Esto es, cuando una de las partes se abstenía de participar en el arbitraje o cuestionaba la existencia o validez del acuerdo arbitral. Como se entendió que tanto la intención al redactar dicho texto, como la práctica arbitral, reflejaban claramente que no se podían limitar las razones en virtud de las cuales una parte se rehusaba a firmar el acta de misión, se decidió eliminar ese fragmento en el actual artículo 18(3)(124).

La sola consideración de lo puntualizado hasta ahora lleva a concluir que en modo alguno se podría hablar de “prejuzgamiento” por parte del tribunal arbitral al dictar la orden procesal Nº 20. Con ella simplemente se indicó con claridad —en relación con el paso procesal a tomar en caso de falta de firma del acta de misión—, lo que las propias normas del Reglamento CCI y la práctica arbitral ya indicaban.

4.4.2.2. La segunda recusación.

EBY planteó luego una segunda recusación del tribunal arbitral, al alegar su falta de imparcialidad. Esto porque en “el escaso tiempo transcurrido entre la notificación del rechazo de la recusación y la elaboración de la orden procesal Nº 21, no pudo ser elaborado un texto como el que da cuenta dicha orden, lo que entiende es demostrativo de que la misma fue elaborada durante el tiempo en que las actuaciones debían estar suspendidas en virtud del planteo de recusación”.

Es necesario tener en cuenta que el Reglamento CCI establece el deber de los árbitros de actuar con la mayor celeridad posible(125), por lo que nada se oponía a que el Presidente del Tribunal Arbitral hubiera redactado un borrador de la orden procesal citada, con el fin de agilizar el procedimiento demorado por la primera recusación planteada por EBY. Todo lo cual adquiere mayor sentido si se considera que esta había manifestado hace tiempo su negativa a firmar el acta de misión. Por esta razón, se imponía seguir el paso procesal siguiente, esto es, remitirla a la Corte CCI, conforme lo prevé el reglamento —y ello es precisamente lo que establece la orden procesal Nº 21—.

En definitiva, como prestigiosa doctrina lo comentaba hace años, quizás la cuestión en estos casos no es tanto la falta de independencia de los árbitros, sino la falta de conocimiento del procedimiento arbitral por alguna de las partes —o su intención de llevar adelante maniobras obstructivas de tal procedimiento—(126).

5. Conclusiones.

En definitiva, se ha visto que las dos pretensiones de EBY no solo no tienen entidad alguna para justificar la interferencia judicial que ha tenido lugar en este arbitraje —ya que han sido resueltas por el tribunal arbitral con competencia para ello—, sino que ni siquiera podrían fundamentar la eventual invocación de alguna causal de nulidad del laudo que se dicte. Esto porque las resoluciones del tribunal arbitral se enmarcan en el ámbito dado por el propio Reglamento CCI, expresamente elegido por las partes como marco normativo procesal del arbitraje sub examine.

Todo lo desarrollado anteriormente conduce a concluir razonablemente que tanto las recusaciones como la actual solicitud de interferencia judicial carecen de fundamento, situándose dentro del marco de las lamentables maniobras dilatorias que tienden a obstruir el camino hacia la determinación de la verdad y la justicia, al cual se dirige el proceso arbitral(127). Decisiones judiciales como la comentada en este caso no solo ignoran los principios esenciales inherentes a los arbitrajes comerciales internacionales, sino que adoptan posturas anacrónicas que demuestran un desconocimiento de la realidad de los negocios internacionales.

Este tratamiento desfavorable dado por ciertos tribunales judiciales argentinos —a diferencia de la emulable perspectiva judicial del arbitraje sostenida en los últimos años en Uruguay— tiene como clara e inevitable consecuencia un fuerte impacto negativo sobre cualquier posible inversión en el país, ante la falta de seguridad jurídica que ello implica. En tal sentido, basta mencionar que este estrecho vínculo entre el desarrollo del comercio y la industria, así como la necesidad de alejar criterios chauvinistas para la resolución de conflictos —tan apegados a históricas posiciones nacionalistas latinoamericanas— ha sido claramente expresado por la Corte Suprema de Estados Unidos en el conocido caso Zapata.

En este asunto se dijo: “La expansión del comercio y la industria norteamericana será escasamente estimulada si, a pesar de solemnes contratos, insistimos en el estrecho concepto localista de que todas las disputas deben ser resueltas de acuerdo a nuestras leyes y en nuestros tribunales”(128).

Hasta que países como Argentina no comprendan esta realidad del arbitraje internacional y los efectos negativos de aplicar criterios anacrónicos basados en concepciones que solo conducen al aislacionismo(129), difícilmente el comercio y la industria recibirán el apoyo que tanto necesitan, el cual, en definitiva, redundaría en beneficio de todos.

(1) Las opiniones expresadas en el presente trabajo reflejan exclusivamente el pensamiento del autor. Agradecimientos a las doctoras L. Hemmingsen y D. Parisi, quienes colaboraron en la búsqueda de doctrina y jurisprudencia mencionada en este artículo.

(2) Ridgeway, G. Merchantes of peace. 1938, p. 322. Citado por Craig, W.; Park, W. y Paulsson, J. International Chamber of Commerce arbitration. Oceana Publications, Inc., Nueva York-Londres-Roma; ICC Publishing S.A., París: 1985, p. xvii y 2. La primera disputa tuvo lugar en el año 1923 y finalizó con el acuerdo de las partes. En 1998, la Secretaría de la CCI recibió el caso Nº 10.000 y actualmente recibe un promedio de 500 demandas arbitrales cada año. Véase 4.3.2. infra.

(3) Posteriormente, el 18 de abril del 2005, el juez federal interviniente en esta oportunidad resolvió intimar a Eriday para que, en el plazo de tres días de haber sido notificado, acreditara que había comunicado a la Corte CCI que dejaba sin efecto la designación del nuevo árbitro efectuada en reemplazo del renunciante EJC. Así mismo, que se abstendría en el futuro de participar en dicho procedimiento arbitral hasta tanto se dictara sentencia definitiva. Lo anterior, bajo apercibimiento de que, al vencimiento de dicho plazo, y conforme con el artículo 37 del CPCC, se devengara automáticamente una sanción de siete millones de dólares, la cual se incrementaría en un millón de la misma moneda por cada día de demora.

(4) El objeto estaba determinado en el artículo I: “Las altas partes contratantes realizarán, en común y de acuerdo con lo previsto en el presente tratado, el aprovechamiento hidroeléctrico, el mejoramiento de las condiciones de navegabilidad del río Paraná a la altura de la isla Yaciretá y, eventualmente, la atenuación de los efectos depredadores de las inundaciones producidas por crecidas extraordinarias”.

(5) Tratado de Yaciretá, art. 3(1).

(6) En realidad, estos contratos fueron celebrados por las sociedades que conformaron la “Asociación de los Consorcios Dumez S.A. y Asociados y Empresa Constructora Yaciretá”, integrada por empresas argentinas, paraguayas, italianas, francesas, alemanas y uruguayas. Posteriormente, las empresas integrantes de esta asociación de consorcios constituyeron la unión transitoria de empresas que denominaron “Empresas Reunidas Impregilo Dumez y Asociados para Yaciretá —unión transitoria de empresas— (Eriday-Ute), con el propósito de cumplir con el contrato.

(7) Este sistema preveía la solución de controversias mediante la intervención de un panel de tres árbitros, que actuarían como amigables componedores —cada parte designaría uno y el tercero sería nombrado por el secretario general de la OEA, salvo acuerdo entre ellas—. La ciudad en donde el contratista fijara su domicilio —Buenos Aires o Asunción— determinaría tanto la legislación aplicable al contrato, como la jurisdicción elegida —Eriday constituyó su domicilio en Buenos Aires—.

(8) Por un total de 792.813.035 dólares, a valor del 31 de julio del 2002. EBY solicitó su rechazo alegando que Eriday ya había percibido el precio de la obra en su totalidad y que su utilidad era superior al 12%.

(9) Conforme con lo convenido en el compromiso arbitral.

(10) Véase el punto 4.4., infra.

(11) Burchell v. Marsh, 58 U.S. 344. Términos similares se encuentran también en el mensaje de elevación al Congreso Argentino del Proyecto de Ley de Arbitraje, del 30 de enero del 2002.

(12) Véase Goldman, B. The complementary roles of judges and arbitrators in ensuring that the international commercial arbitration is effective. En: 60 Years of ICC Arbitration, a Look at the Future, ICC Publication 412, París: 1984, pp. 257 y ss.

(13) Véase Redfern, A. y Hunter, M. Law and practice of international commercial arbitration. Sweet & Maxwell, 3ª ed., Londres: 1999, p. 341.

(14) Si bien el arbitraje constituye una de las formas más antiguas de resolución de disputas y ha existido desde el imperio romano, nunca ha gozado de una total autonomía en relación con la función judicial. Esto se ilustra en el hecho de que en el siglo I a. C. el pretor, mediante el dictado de un edicto, ejercía su poder de coerción contra aquella persona que intentaba liberarse de su obligación de emitir una decisión, luego de haber aceptado el arbitraje: “Qui arbitrium pecunia compromissa receperit, eum sententiam dicere cogam” —véase Bernardini, P. Arbitral justice, courts and legislation. En: Arbitration in the Next Decade, The ICC International Court of Arbitration Bulletin, special supplement, 1999, pp. 13 y ss.—.

(15) Véase Lord Mustill. Comments and conclusions. En: Conservatory and Provisional Measures in International Arbitration, ICC Publication, 1993, p. 118, citado por Redferd y Hunter, ob. cit., p. 343. Así lo ha sostenido la jurisprudencia argentina cuando, en relación con un arbitraje ad hoc, afirmó: “... resuelta la constitución del tribunal arbitral y designadas por las partes las personas que han de constituirlo (...) se suspende la competencia de la justicia ordinaria —de naturaleza limitada tratándose de juicios sometidos a arbitraje— para dar nacimiento a la arbitral, la que subsiste hasta el pronunciamiento de la sentencia respectiva, en cuyo momento renace aquella si contra el fallo de los árbitros se interponen los recursos que la ley autoriza” —Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala 1ª, 19 de diciembre de 1944, JA 1945-II-725—.

(16) Aunque cabe notar que los árbitros poseen la facultad de dictar instrucciones a las partes durante el proceso arbitral, y estas están obligadas a cumplirlas, de lo que en realidad carecen es de poder de coerción —véase Derains, Y. State courts and arbitrators. En: Arbitration in the Next Decade, cit., pp. 27 y ss.—.

(17) En el caso de arbitrajes ad hoc. Esto por cuanto ante arbitrajes institucionales el procedimiento de constitución del tribunal está generalmente previsto en las reglas aplicables —v.gr., Reglamento CCI, arts. 4º, 5º, 7º y ss.—.

(18) La posibilidad de asistencia judicial en lo atinente a la comparecencia de testigos o el recaudo de pruebas es receptada, entre otros, por la Arbitration Act inglesa (art. 43), la Ley Federal suiza de Derecho Internacional Privado (art. 184) y la Ley de Arbitraje del Brasil, de 1996 (art. 22).

(19) El país de origen es la sede del arbitraje o aquel cuya ley procesal se aplica al mismo. Conforme al artículo V.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 —en adelante, Convención de Nueva York—, los tribunales judiciales del país de origen tienen jurisdicción internacional para conocer un eventual recurso contra la validez del laudo.

(20) Véase infra, notas 28 y 29.

(21) Ley Modelo de Arbitraje, art. 5º.

(22) La citada autonomía se profundiza aun más en el caso de los arbitrajes internacionales institucionales, en los que las entidades administradoras suplen casi todas las funciones judiciales, con excepción de aquellas que requieren del imperium, del cual carecen los árbitros.

(23) Véase Arbitration Act, art. 1(c). Similar orientación siguen la ley alemana de 1998 (art. 1032), la Ley Federal suiza de Derecho Internacional Privado (art. 7º), la ley sueca de 1999 (art. 4º) y la nueva ley española (art. 7º). Véase Jarvin, S. To what extent are procedural decisions of arbitrators subject to court review? En: Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series Nº 9, p. 366.

(24) Pero con la diferencia de que en Francia estas ya han sido modificadas desde hace tiempo, para incorporar soluciones acordes con la realidad de los negocios internacionales.

(25) Chambre Arbitrale de París v. République de Guinée, Cámara de Apelaciones de París, 18 de noviembre de 1987. En: 1988, Rev. Arb., 657. Mediante esta decisión, el organismo revocó la resolución del tribunal inferior que ordenó la suspensión del procedimiento arbitral. Véase también Industrialexport v. K., fallo del Tribunal de Primera Instancia de París, 15 de febrero de 1995. En: 1996, Rev. Arb., 503. Esta tendencia ha sido incorporada también en el derecho inglés —al preverse limitados casos en los cuales se podría permitir la intervención judicial durante el procedimiento arbitral—, en el que tradicionalmente se había sostenido un criterio opuesto.

(26) En general, existe una clara tendencia a considerar como causales de nulidad de los laudos arbitrales internacionales las mismas que se refieren a la denegación del exequátur, previstas en el artículo V de la Convención de Nueva York. Véase Parodi, V.G. La cláusula arbitral: efectos de la elección de la sede del arbitraje y el control judicial. Hacia un sistema de congruencias. En: Revista de Derecho, Universidad de Montevideo, 2003, Nº 4, pp. 49 y ss.

(27) Véase Garnett, R.; Gabriel, H.; Waincymer, J. y Epstein, J. A practical guide to international commercial arbitration. Oceana Publications Inc., Nueva York: 2000, pp. 115 y ss.; Parodi, ob. cit., pp. 49 y ss.

(28) Bollini, Carlos Alberto v. Dunar Interiores SRL s/ejecución, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 27 de abril del 2004, EDJ6577 (ED 208-42); Bear Service S.A. v. Cervecería Modelo S.A., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, 22 de febrero del 2002, LL 2002-D; “Una de las virtualidades de la cláusula compromisoria consiste en que permite oponer fundadamente la excepción de incompetencia por falta de jurisdicción en el supuesto de que una de las partes demande a la otra ante la justicia ordinaria” —Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 6 de abril de 1967, LL 127-26—; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 13 de junio de 1972 y 3 de junio de 1976, ED 50- 463 y 69-393 y sala G, 14 de agosto de 1990, LL 1990-E-148, entre otros—. Si bien el presente trabajo se concentra principalmente en el análisis y la aplicación de los principios inherentes a los arbitrajes internacionales, se citará también jurisprudencia relativa a arbitrajes domésticos, ya que el principio de la autonomía del procedimiento arbitral debería ser respetado en ambos ámbitos.

(29) Ratificada por Argentina mediante la Ley Nº 23619, del 28 de septiembre de 1988, promulgada por el poder ejecutivo a través del Decreto 1524, del 21 de octubre de 1988. El instrumento de ratificación fue depositado ante las Naciones Unidas el 14 de marzo de 1989 y, actualmente, ha sido ratificada por más de 130 países.

(30) Al igual que al control judicial del laudo arbitral que se dicte en consecuencia. De allí que se sostenga que el citado artículo II de la convención establece una incompetencia judicial parcial. Sin embargo, en Estados Unidos se ha afirmado que el citado precepto incluso precluye el otorgamiento judicial de medidas cautelares previas al dictado del laudo arbitral —McCreary Tire & Rubber Company v. CEAT SpA, Cámara de Apelaciones del Tercer Circuito, 8 de julio de 1974. En: 501 Federal Reporter Second Series, 1974, p. 1032, citado por Van der Berg, A.J. The New York Arbitration Convention of 1958 – towards a uniform judicial interpretation. Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston: 1994, p. 141—.

(31) Véase Van der Berg, ob. cit., p. 61.

(32) Conforme a los párrafos 1º y 2º del mismo artículo II, la cláusula arbitral generalmente forma parte de un contrato y se celebra en forma previa al nacimiento de la disputa. El compromiso, por su parte, es posterior a la misma y usualmente tiene en cuenta sus características específicas.

(33) La Convención de Nueva York establece que sus normas son aplicables: (i) a los laudos arbitrales extranjeros, esto es, los dictados en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide su reconocimiento o ejecución y (ii) a los laudos que no sean considerados como nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento o ejecución (art. I(1)).

(34) Es decir, no determina expresamente si sus disposiciones son aplicables a cualquier acuerdo arbitral escrito o si se debe efectuar alguna diferencia según se trate de arbitrajes internacionales o domésticos, o se tiene que tratar de un arbitraje en el cual se llegue a dictar un laudo que caiga dentro de las previsiones expresas de la convención. La razón está dada por el hecho de que originariamente se tenía la intención de prever lo relativo a la validez formal de los acuerdos arbitrales y a la obligación de remitir a las partes al arbitraje en un protocolo separado. Sin embargo, al finalizar las conferencias que tuvieron lugar en 1958 para elaborar el instrumento internacional, se decidió que ello no era lo más conveniente y, por ese motivo, el citado artículo II fue redactado a último momento y se omitió lo relativo al campo de aplicación de la convención en tal sentido —véase Van der Berg, ob. cit., p. 56.

(35) Cabe notar que este criterio difiere del utilizado para determinar la aplicación de la convención a los laudos arbitrales, que necesariamente deben ser extranjeros o no considerados como nacionales en el lugar en donde se los invoque.

(36) Esta interpretación ha sido expresamente adoptada por diversas leyes nacionales e inclusive aplicada por la jurisprudencia. Entre las primeras, cabe citar el artículo 206 de la ley que implementa la Convención de Nueva York en Estados Unidos y la Arbitration Act inglesa de 1975. Con respecto a lo segundo, los tribunales judiciales de dichos países han apoyado esta interpretación, al igual que ciertas decisiones judiciales dictadas en Austria y Holanda. En el caso de Inglaterra, en donde los jueces tienen ciertas facultades discrecionales en cuanto a remitir o no a las partes a arbitraje en los casos de arbitrajes domésticos, bajo la Convención de Nueva York —aplicable a los acuerdos arbitrales que tengan o no sede en Londres, siempre que se trate de asuntos comerciales internacionales—, los tribunales judiciales carecen de dichas facultades, por cuanto la remisión al arbitraje tiene carácter imperativo y así fue entendido por los redactores de la citada ley de arbitraje de ese país. En contra de esta posición, y con carácter minoritario, véase la Ley de Laudos y Acuerdos Arbitrales Extranjeros de Suecia, de 1971, reformada en 1976.

(37) Conforme el artículo I(3) de la convención y a la manifestación efectuada por Argentina al ratificarla.

(38) Especialmente, si se considera que en este caso: (i) se trata de un arbitraje comercial internacional con sede en Buenos Aires; (ii) la Convención de Nueva York no solo ha sido ratificada por Argentina, sino que constituye una norma supranacional con jerarquía normativa superior a las leyes internas, conforme a lo previsto en la Constitución Nacional; (iii) la citada convención establece expresamente —y con carácter imperativo— la obligación judicial de remitir a las partes a arbitraje ante litigios judiciales alcanzados por un acuerdo arbitral inherente a un arbitraje comercial internacional; y (iv) el compromiso arbitral constituye un acuerdo arbitral en el sentido previsto en el artículo II de la Convención de Nueva York.

(39) El principio kompetenz-kompetenz establece que es el propio tribunal arbitral quien está facultado para decidir sobre su competencia: “... compete a los jueces árbitros conocer sobre su propia jurisdicción...” —Solari Capurro, Victoria v. Zardini, Carlos A. y otros, Cámara Comercial de la Capital, 16 de noviembre de 1948, LL 54-106—; “... Ante la vigencia de la cláusula arbitral pactada por las partes en el convenio de accionistas sub examine, no le corresponde a la autoridad judicial declarar si el tribunal arbitral es o no competente para resolver la controversia, ya que una decisión sobre el punto importaría invadir la competencia arbitral que, en su plenitud, comprende la facultad de conocer por sí misma sobre su propia jurisdicción” —Camuzzi Argentina S.A. v. Sodigas Sur S.A., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 27 de agosto de 1999, ED 185-125—.

(40) Adversus factum suum quis venire non potest —nadie puede ir válidamente contra sus propios actos—. Véase Mairal, H. La doctrina de los propios actos y la administración pública. Ed. Depalma, Buenos Aires: 1988, pp. 4 y ss.; Díez-Picazo Ponce de León, L. La doctrina de los propios actos. Ed. Bosh, Barcelona: 1963, pp. 18 y ss.

(41) Otondo, César Alberto y otro v. Cortina Beruatto S.A. y otros s/sumarísimo, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E, 11 de junio del 2003, MJJ2800 (LL 2003-F-744).

(42) Véase Belandro, R.S. Arbitraje comercial internacional. Oxford University Press, 3ª ed., México: 2001, pp. 290 y ss.

(43) Prensa del Oeste S.A. y otros, Cámara Federal de Mendoza, 23 de octubre de 1975, JA 1976-II-600; Corporación Cementera Argentina S.A. v. Cía. Argentina de Motores Deutz S.A., Cámara Comercial de la Capital, sala A, 31 de julio de 1948, JA 1948-IV-694.

(44) Welbers S.A., Enrique v. Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur Anlagenbar M.B.M., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E, 26 de septiembre de 1988, LL 1989-E-304.

(45) En relación con la resolución, cabe aclarar que si bien una medida cautelar puede ser dictada por un juez que carece de competencia, en ese supuesto la intervención judicial debe tener por objeto asistir al arbitraje y no interferir con él —además del hecho de que en el caso en estudio la autoridad judicial en ningún momento indicó su falta de competencia para entender el fondo de las pretensiones planteadas—.

(46) Las letras mayúsculas que siguen al número del caso se refieren al consejero que se encuentra a cargo del mismo en la secretaría de la Corte CCI.

(47) Al establecer su ámbito de aplicación en el artículo 1(3), la Ley Modelo de Arbitraje indica que este será internacional si: “... a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: i) el lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje; ii) el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado”.

(48) Nuevo Código de Procedimiento Civil francés —reformado por el decreto del 12 de mayo de 1981—, art. 1492.

(49) Suscrita en Ginebra (Suiza), el 21 de abril de 1961.

(50) Convención Europea de 1961, art. I.

(51) Esto es, lugar de celebración, de ejecución y domicilio de las partes al momento de celebrar el contrato.

(52) Véase Grigera Naón, H. Ratificación por la Argentina de la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. En: LL 1989-C, p. 881; La autonomía del acuerdo arbitral. En: LL 1989-D, pp. 1107 y ss. y La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional y el Derecho Argentino. En: LL 1989-A, p. 1021.

(53) El contrato y el convenio de operación y mantenimiento de campamentos de Yaciretá.

(54) Que, además, tenían por objeto la realización de las obras principales tendientes a lograr el aprovechamiento hidroeléctrico, el mejoramiento de las condiciones de navegabilidad del río Paraná a la altura de la isla Yaciretá y, eventualmente, la atenuación de los efectos depredadores de las inundaciones producidas por crecidas extraordinarias.

(55) En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina ha sostenido: “No es arbitraria la sentencia que hizo lugar a la excepción de incompetencia opuesta por la demandada, y consideró que, por ser internacional el asunto debatido, la cláusula de prórroga de jurisdicción a favor de jueces o árbitros extranjeros convenida en el acuerdo motivo de la acción autosatisface las exigencias del art. 1º del CPCC” —Goijman, Mario Daniel v. Gomer SACI, CSJN, 11 de mayo del 2004, EDJ12337, ED 209-202—.

(56) En principio, la Corte de Arbitraje de la CCI se reúne una vez al mes. Está conformada por un presidente —que puede tomar medidas urgentes—, 8 vicepresidentes y 56 miembros, quienes representan a cerca de 60 países.

(57) Cada año se desarrollan arbitrajes en aproximadamente 40 países, con árbitros de 60 nacionalidades diferentes y en distintos idiomas, con lo cual se comprende una gran diversidad económica, cultural y lingüística.

(58) Así mismo, la Secretaría CCI cuenta con seis equipos de trabajo dirigidos por consejeros, de acuerdo con las diversas regiones en donde cada arbitraje tiene su sede.

(59) En principio, este control formal es ejercido a través de la Secretaría CCI, que recibe copia de todas las actuaciones de las partes y de las resoluciones del tribunal arbitral a lo largo del proceso. Esto significa que la Corte CCI concentra su atención especialmente en el respeto del Reglamento CCI que, entre sus principios esenciales, prevé el derecho de las partes a tener plena oportunidad de exponer su caso (Reglamento CCI, art. 15(2)). De allí que tanto la Corte CCI como los tribunales arbitrales que se designen en consecuencia, tienen por principal objetivo asegurar el dictado de un laudo válido y ejecutable. De esta manera, la decisión no podrá ser atacada de nulidad ante los tribunales judiciales del país sede ni se podrá rechazar su ejecución a la luz —principalmente— de las causales internacionalmente aceptadas, previstas en la Convención de Nueva York.

(60) Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 469 U.S. 1102 (1985). Citado por O’Farrell, J. Arbitraje internacional, solución de futuro. En: LL 1992-C-803.

(61) Carte Blanche (Singapore) Pte., Ltd. v. Carte Blanche Internacional Ltd., 828 F 2d 260 (2nd Cir. 1989). Citado por O’Farrell, ob. cit., pp. 803 y ss. Este reconocimiento también se ha manifestado en la moderna jurisprudencia uruguaya —Enersis S.A. y otros v. Pecom Energía S.A. y otra —acción de nulidad de laudo arbitral, Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno, Montevideo, 18 de junio del 2003—.

(62) Según el procedimiento previsto en el Reglamento CCI, tal como se verá en el punto 4.4. infra.

(63) En efecto, si las partes han acordado lo más —esto es, la realización de un arbitraje atribuyendo jurisdicción a un tribunal o institución extranjera— tal acuerdo, lógicamente, comprende lo menos —es decir, la determinación de la autoridad que tendrá jurisdicción para decidir sobre la designación del tribunal arbitral, la resolución de las divergencias planteadas en cada etapa del proceso arbitral, así como la recusación de los árbitros (véase Grigera Naón, H. La autonomía del acuerdo arbitral. En: La Ley, 1989, D-1107)—. En lo que respecta a la medida cautelar dictada, resulta conveniente traer a colación lo resuelto por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, ante el dictado de una medida judicial de no innovar en relación con un proceso arbitral doméstico. En virtud de que se trataba de un litigio seguido contra la concursada ante el citado tribunal arbitral, el juez interviniente exigió el cumplimiento de la medida de no innovar, dictada bajo apercibimiento de proveer “lo que correspondiera de acuerdo a derecho” —Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 12; La Razón S.A. s/concurso preventivo, 5 de junio de 1987—. Al respecto, el tribunal arbitral sostuvo: “... que lo así ordenado por el juez (...) carece de todo sustento jurídico al desconocer la función jurisdiccional del arbitraje, la cual encuentra su respaldo normativo en lo dispuesto por el CPCC, el que confiere a los árbitros atribuciones para decidir toda cuestión entre partes —excepto aquellas que no puedan ser objeto de transacción— asignándoles expresa identidad de funciones con las que inviste a la principal actividad de los jueces y tribunales de justicia (arts. 736 y 737) (...). Que así sentada la naturaleza jurisdiccional del proceso arbitral y no encontrándose planteada una cuestión acerca de su competencia, la decisión del juez oficiante importa una extensión de su jurisdicción que resulta genuinamente inadmisible dado que pretende aplicar una medida de no innovar en una causa que no es de su conocimiento, y solo a los efectos de suspender su trámite —véase Mortz, Alberto A. y otro v. Sigborelli Gallo, Adolfo y otro, CNCiv., Sala D, 8/8/72, ED 45-716— (...). Que la doctrina ha reiteradamente sostenido y la jurisprudencia ha invariablemente decidido la inviabilidad de la orden de no innovar que tendría por efecto paralizar un litigio sustanciándose en otro tribunal, pues dicha medida solo está dispuesta para impedir que se altere o modifique el objeto del estado litigioso del proceso en el que se solicita —cfme. Craicich, Mariana v. Turevetsky, Arno, CNCiv., Sala F, 15/3/82—. Véase Merlo, Darío L. v. La Razón S.A., LL 1987-E-172.

(64) “Es válida la cláusula convencional inserta en un contrato —en el caso, de importación, sublicencia y distribución— por la cual se somete la controversia relacionada con el convenio o sus anexos a la decisión de árbitros, pues de conformidad con lo establecido tácitamente en el artículo 61(3) de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional y el artículo 1197 del Código Civil, dicha regla contractual es ley para las partes” —Bear Service SA v. Cervecería Modelo S.A., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, 22 de febrero del 2002; LL 2002-D—.

(65) Entre las causales de rechazo del exequátur, la citada convención: “... que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo celebrado entre las partes...” (art. V.1.d). Cabe tener en cuenta que este instrumento resultaría aplicable en el caso de que se decidiera ejecutar en el extranjero un laudo dictado en el país o a la inversa —y siempre que se trate de un Estado contratante y se respeten las reservas efectuadas—.

(66) Según lo previsto en el artículo 1º del CPCC. Cabe notar que tal desplazamiento no era permitido anteriormente (Ley Nº 17454), lo cual dio lugar a diversas críticas, especialmente de W. Goldschmidt. Derecho internacional procesal en el nuevo Código. ED 19-853.

(67) Véase Pucci, A.N. Arbitraje en los países del Mercosur. Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires: 1997, p. 163.

(68) La autonomía de la voluntad, como punto de conexión en el derecho internacional privado, hace referencia al rol que cumple la voluntad de las partes en el ámbito de los contratos internacionales, e implica determinar si ellas pueden establecer el derecho aplicable al contrato, ya sea mediante la elección de un determinado derecho positivo o bien a través de la creación de las normas materiales aplicables —autonomía conflictual y material, respectivamente—. Véase Gastaldi, J. La doctrina, legislación y jurisprudencia argentinas en torno del principio de la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales y de la regulación de estos. En: ED 123-889. La autonomía de la voluntad en los contratos internacionales no está sujeta a las normas coactivas de orden público interno, propias de los contratos nacionales o domésticos, de tal forma que se encuentra limitada solo por los principios de orden público internacional —Kaller de Orchansky, B. Derecho internacional privado. Edit. Plus Ultra, Buenos Aires: 1991, p. 350—. Véase Méndez Valles, Fernando v. Pescio, A.M. CSJN, 26 de diciembre de 1995 (LL 1996-C-499) y A. Menicocci, quien cita los comentarios de Peter Nygh con ocasión del curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en julio de 1995. En: Incidencia del Protocolo de Buenos Aires sobre la jurisdicción en materia contractual en la posibilidad de elección de la ley aplicable a los contratos en la órbita del Mercosur. LL, Litoral-2000, doctrina, 1037.

(69) Por oposición a los “libres” o “ad hoc”, en los cuales el proceso no está supervisado por ninguna entidad y las partes eligen las normas procesales, ya sea mediante la adopción de determinados reglamentos —v.gr. CNUDMI— o elaborándolas directamente. Esta clase de arbitrajes tiene la desventaja de que, en caso de producirse situaciones procesales no regladas y falta de acuerdo entre las partes, generalmente se recurrirá a los tribunales judiciales para definir dichas diferencias.

(70) O’farrell, ob. cit., pp. 803 y ss.

(71) En el supuesto de que se pudieran llegar a considerar aplicables a un arbitraje internacional ad hoc.

(72) Esto significa, por ejemplo, y tal como se verá más adelante, que si las reglas procesales elegidas no requieren la firma del compromiso previsto en el CPCC (arts. 739 y 740), el procedimiento arbitral se puede iniciar perfectamente mediante la designación de los árbitros de acuerdo a dichas normas institucionales. Véase Grigera Naón, H. La autonomía..., cit., pp. 1027 y ss.

(73) El arbitraje en Argentina está regulado en tres títulos del libro sexto del CPCC (arts. 736-773), conforme a la Ley Nº 17454 del 19 de septiembre de 1967, modificado a través de la Ley Nº 22434 del 16 de marzo de 1981 y por las normas procesales de las diferentes provincias.

(74) Capítulo II del libro tercero del CPCC —laudos de tribunales arbitrales extranjeros— (art. 519 bis), conversión en título ejecutorio (art. 517) y cuestiones excluidas (art. 737, al que hace referencia el art. 519 bis, cit.).

(75) Tales como la Convención de Nueva York.

(76) Eventualmente, podría ser aplicable a asuntos de índole internacional, si las partes así lo convienen —véase O’Farrell, ob. cit., p. 804—.

(77) V.gr., el Código General del Proceso uruguayo, cuya normativa arbitral también ha sido prevista para los arbitrajes internos, tal como ha sido reconocido por la jurisprudencia —véase Enersis S.A. y otros v. Pecom Energía S.A. y otra..., cit.—.

(78) Esta actualización se ha realizado en varios países de la región. Cabe anotar que mientras en Europa se trata de brindar el mejor marco jurídico normativo y jurisprudencial para el desarrollo de los arbitrajes internacionales —como lo demuestran las diversas leyes sancionadas en Inglaterra (1996), Alemania (1998), Suecia (1999), España (2003) y Noruega (2005)—, Argentina ha manifestado una postura anacrónica y aislacionista en este tema, sin llegar a comprender que una de las vías para posibilitar la radicación de capitales extranjeros en el país es garantizando una protección jurídica que refleje —bajo la perspectiva de ambas partes— un adecuado grado de neutralidad, tal como sucede con los tribunales arbitrales internacionales —especialmente con los tribunales constituidos de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI, ya que el propio sistema de designación de sus miembros asegura que cada parte seleccione al “juez de su elección”, mientras que el tercer árbitro es nombrado por la Corte CCI salvo que las partes hayan acordado otra forma—. Véanse los puntos 4.3.2. y 4.4.2. del presente trabajo.

(79) Nota explicativa de la Ley Modelo y UN Doc. A/CN.9/207, 14 de mayo de 1981, p. 6.

(80) Para los arbitrajes internacionales que se celebren en Argentina, es indudable el valor que adquieren las normas de derecho internacional privado de fuente convencional que han sido ratificadas. Dentro de estas se destaca la Convención de Nueva York, a la que cabe agregar la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional —suscrita en Panamá, el 30 de enero de 1975— y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur —suscrito en Buenos Aires, el 23 de julio de 1998—.

(81) Véase Paulsson, J. Enforcing arbitral awards notwithstanding a local standard annulment. En: The ICC International Court of Arbitration Bulletin, vol. 9/Nº 1, mayo de 1998, p. 18. Ciertos inconvenientes, que se encontraban estrechamente ligados al vínculo que en ese momento se le atribuía al arbitraje con la ley de la sede, fueron superados mediante la Convención de Nueva York. Este instrumento fue redactado con base en el proyecto presentado en 1953 por la CCI ante el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. Si bien el texto finalmente firmado difirió en algunos matices del original propuesto, igualmente logró superar los obstáculos citados por cuanto: (i) estableció en su artículo V(1)(d) que el procedimiento arbitral se basa en la autonomía de la voluntad de las partes, de tal modo que la ley arbitral del país donde se efectúa el arbitraje solo se aplica supletoriamente, ante el silencio de las partes —ya no existe igual jerarquía entre lo dispuesto por las partes y la normativa local, como lo establecía el Protocolo de Ginebra de 1923 sobre Cláusulas Arbitrales— y (ii) a través del artículo V(1)(e) eliminó el requisito del carácter “final” que debía tener el laudo arbitral para posibilitar su ejecución —con lo cual se suprimió también el doble exequátur requerido por la Convención de Ginebra de 1927 sobre Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros, para lo cual exige solamente su carácter obligatorio o vinculante.

(82) En virtud de la segunda reserva comunicada por Argentina al ratificar la convención —comercialidad—.

(83) En tal sentido, EBY alegó, entre otras cosas: (i) en la reunión mantenida el 15 de abril del 2004 se le había hecho entrega de un esqueleto de acta de misión sin contenido, para que las partes lo completaran e hicieran circular entre ellas, lo que —según EBY— importaba delegar en las partes la redacción de sus respectivas postulaciones con conocimiento de la otra y (ii) la descripción de los escritos en los que se asentaban sus postulaciones se remitían al anexo IV del acta de misión, con lo que perderían su carácter preceptivo, para transformarse en manifestaciones unilaterales de su parte.

(84) Unido al rechazo de la recusación por parte de la Corte CCI.

(85) Esto no es requerido por las reglas de arbitraje de otras instituciones arbitrales internacionales, tales como la London Court of International Arbitration o la American Arbitration Association.

(86) De allí que si bien ha sido un instrumento criticado por aquellos cuya experiencia se limita a los procedimientos arbitrales domésticos, en la actualidad ha recibido numerosos elogios en el ámbito de los arbitrajes internacionales —véase Bond, S.R. The present status of the International Court of Arbitration of the ICC; a comment on an appraisal. En: American Review of International Arbitration 108, 1990, pp. 116-118.

(87) Reglamento CCI, art. 18.

(88) La exigencia de un compromiso arbitral es propia de una primera etapa de desarrollo del arbitraje en América Latina, en donde las regulaciones jurídicas del proceso arbitral —de más de 100 años de antigüedad, en muchos casos— lo consideraban como una mera alternativa entre los diversos juicios regulados en los códigos procesales, dedicando muy pocos artículos a su tratamiento y considerando la cláusula compromisoria con el carácter de un simple pacto in contrahendo, que requería la posterior celebración del compromiso arbitral.

(89) La citada necesidad de un compromiso arbitral tuvo su origen en Francia, según la antigua versión de su Código de Procedimiento Civil. Tal previsión normativa fue considerada inaplicable a los arbitrajes internacionales y luego fue directamente eliminada en las reformas de 1980 y 1981, tanto en lo que respecta al arbitraje doméstico como al internacional.

(90) La exigencia de un compromiso arbitral en los arbitrajes internacionales ha sido ampliamente superada en la actualidad en la mayoría de los países, especialmente a la luz del criterio fijado en la Convención de Nueva York. Fue así como se eliminó cualquier exigencia de un convenio posterior al nacimiento de la controversia, para lo cual solo se exige la existencia de un acuerdo arbitral por escrito (art. II). En contra, al afirmar que el citado artículo no implica necesariamente la eliminación del compromiso arbitral, véase Grigera Naón, H. Ratificación por la Argentina..., cit., pp. 881 y ss.

(91) Reglamento CCI, art. 19. Véase Fouchard, Ph.; Gaillard, E. y Goldman, B. On international commercial arbitration. Gaillard, E. y Savage, J., Kluwer Law International, La Haya-Boston-Londres: 1999, p. 668.

(92) Véase Derains, Y. y Schwartz, E. A guide to the new ICC Rules of Arbitration. Kluwer Law International, La Haya: 1998, pp. 228 y ss.

(93) Ibídem, p. 238, quienes también citan a Harman, M. Getting the best from ICC arbitration. En: ICC and International Arbitration, King’s College, Londres: 1990, pp. 147-152.

(94) Si se tratara de temas ya pactados en el acuerdo arbitral este prevalecerá, mientras que en caso de ausencia de acuerdo previo el tribunal arbitral deberá resolver sobre tales puntos.

(95) Cabe anotar que en la última modificación del Reglamento CCI se efectuaron algunos cambios tendientes a evitar cualquier dilación del procedimiento que pudiera tener alguna relación con el acta de misión —v.gr. la elaboración de la lista de puntos litigiosos exigida anteriormente dentro del contenido obligatorio del acta pasó a ser una opción discrecional del tribunal arbitral—.

(96) Véase Craig, Park y Paulsson, ob. cit., p. 292.

(97) En otras palabras, el acta de misión es redactada por el tribunal arbitral con posterioridad —no en forma previa, como sucede con el compromiso a los escritos de las partes, esto es, luego de la interposición de la demanda arbitral, su contestación, eventual reconvención y los documentos complementarios, habitualmente admitidos en el marco de los arbitrajes CCI, fijándose también en dicha oportunidad o poco tiempo después el calendario provisional, relativo al resto del procedimiento arbitral—.

(98) Véase Goldman, B., en su comentario al caso Arab Republic of Egypt v. Southern Pacific Properties, Ltd. Cámara de Apelaciones de París, 12 de junio de 1984, 1986, Rev. Arb. 75. Solo excepcionalmente se podría llegar a considerar que el acta de misión puede constituir un compromiso arbitral, esto es, únicamente cuando el acuerdo de arbitraje no existe o es defectuoso o se desea completar o dar una mayor amplitud a uno válido. En este último supuesto, el acta de misión firmada por las partes sin reserva alguna puede modificar el alcance acordado en el acuerdo de arbitraje, restringiéndolo o ampliándolo, en cuyo caso el acuerdo alcanzado es obligatorio tanto para las partes como para los árbitros. Véanse Craig, Park y Paulsson, ob. cit., p. 291; Derains y Schwartz, ob. cit., pp. 228 y ss. y Grigera Naón, H. Arbitration in Latin America. En: Arb. Int., vol. 5, Nº 2, 1989, p. 137. Ante el desplazamiento de las normas procesales locales que se produce al elegir el Reglamento CCI, el arbitraje internacional puede comenzar perfectamente sin necesidad de compromiso arbitral previo alguno —Grigera Naón, H. Autonomía..., cit., pp. 1027 y ss.—. Véase Société Kis France v. Société A.B.S., Cámara de Apelaciones de París, 19 de marzo de 1987, 1987. En: Rev. Arb. 498. Igualmente, Fouchard, Gaillard y Goldman, ob. cit., p. 672.

(99) Véase Fouchard, Gaillard y Goldman, ob. cit., p. 674. Lamentablemente, este es un error ya cometido en la justicia argentina, aunque tal supuesto difiere del caso aquí comentado, en principio porque aquel se trataba de un arbitraje doméstico —véase Compañía Naviera Pérez Companc S.A. y otro v. Ecofisa S.A. y otro. En: LL 1994-A-139—.

(100) “Demanda. Podrá demandarse la constitución del tribunal arbitral, cuando una o más cuestiones deban ser decididas por árbitros (...). Si las partes concordaron en la celebración del compromiso, pero no sobre los puntos que ha de contener, el juez resolverá lo que corresponda” (CPCC, art. 742).

(101) Esta distinción ya ha sido superada tanto por la actual doctrina como por las modernas leyes de arbitraje, que directamente se refieren al acuerdo arbitral. Este constituye un convenio autooperativo que permite a las partes acudir directamente al arbitraje sin necesidad de firmar un compromiso arbitral —véase Belandro, ob. cit., pp. 271 y ss.—.

(102) Reglamento CCI, art. 18.

(103) La firma del acta de misión no implica el reconocimiento de la validez de los reclamos efectuados por la contraparte.

(104) En general, también se suele incluir el correspondiente acuerdo de arbitraje, el cual será especialmente tenido en cuenta por la Corte CCI al ejercer su función de contralor —tanto en el supuesto de que una de las partes se rehusara a firmarla como al momento de controlar el proyecto de laudo arbitral—. Véase Derains y Schwsartz, ob. cit., pp. 229 y ss.

(105) Convención de Nueva York, art. V(1)(d). Cabe reiterar que este instrumento internacional no sería de aplicación en este caso para la ejecución del eventual laudo arbitral que se dicte en Argentina: (i) debe tratarse de laudos extranjeros, esto es, dictados en territorio de otro Estado —o considerados como no nacionales— y (ii) Argentina firmó la citada convención con la reserva relativa a la comercialidad de las cuestiones debatidas. Sin embargo, sería aplicable en caso de ejecución del laudo en el extranjero.

(106) Lo cual se puede hacer con base en sugerencias o modificaciones sobre el proyecto recibido o directamente presentando un nuevo proyecto de acta de misión.

(107) Conforme a la orden procesal Nº 20.

(108) Plazo que luego fue prorrogado de nuevo, a pedido de EBY.

(109) Lo cual se comprueba fácilmente al considerar las causales de nulidad y de rechazo de la ejecución de laudo, comúnmente admitidas. Para corroborar la citada conclusión basta con analizar la situación inversa, esto es, qué habría sucedido si Eriday hubiera propuesto la modificación de otros puntos acordados en el acuerdo arbitral, v.gr. al solicitar el cambio de la sede a Montevideo o Madrid, lo que adquiere una notable gravitación porque de ese modo se determina la jurisdicción judicial internacional. Esto es, el país cuyos tribunales judiciales serán competentes internacionalmente para ejercer el control judicial del laudo arbitral que se dicte. Es indudable que tal postulación —en la medida en que no fuera aceptada por la contraparte— tendría un mero carácter unilateral y se habría rechazado in limine por el tribunal arbitral, al igual que lo acontecido con las citadas postulaciones efectuadas por la EBY. Pero no por ello Eriday habría estado habilitada para recurrir a la vía judicial, asignándole a la misma una función revisora de la decisión del tribunal arbitral, para la cual —como se ha visto— carece totalmente de competencia.

(110) Luego de la desestimación por la Corte CCI de la primera recusación de los miembros del tribunal arbitral planteada por EBY, como se verá infra.

(111) Además de rechazar la segunda recusación planteada por EBY.

(112) Véase Craig, Park y Paulsson, ob. cit., p. 285.

(113) En el supuesto de que no hubiera un acuerdo previo en tal sentido, lo que sí sucedió en el caso sub examine.

(114) Véase Derains y Schwartz, ob. cit., pp. 244 y ss.; Craig, Park y Paulsson, ob. cit., p. 285.

(115) Véase Craig, Park y Paulsson, ob. cit., p. 285. Esto significa que pueden darse dos situaciones en las cuales las partes no alcanzan un acuerdo, según se trate de: (i) cuestiones no acordadas previamente, en cuyo caso las mismas deberán ser decididas por el tribunal arbitral, después de oírlas a ambas y (ii) cuestiones ya pactadas previamente en el acuerdo de arbitraje, sobre las cuales no puede existir modificación alguna sin la conformidad de ambas partes.

(116) Según las causales admitidas en la Convención de Nueva York (art. V(1)(d)).

(117) El artículo 7(1) del Reglamento CCI dispone: “Todo árbitro debe ser y permanecer independiente de las partes en el arbitraje”.

(118) O, en el caso del tercer árbitro —que actúa como presidente del tribunal arbitral— luego de su designación por la Corte CCI. Esta confirma el nombramiento en el caso de los coárbitros designados por las partes, pero, a su vez, nombra al tercer árbitro directamente a menos que las partes hayan convenido otro procedimiento para su designación, en cuyo supuesto estará igualmente sujeta a confirmación por aquella (art. 8(4)).

(119) Artículo 7(2) del Reglamento CCI. Cabe notar que la citada obligación de dar a conocer hechos o circunstancias de naturaleza similar que pudieran surgir se mantiene durante todo el arbitraje (art. 7(3)) y adquiere especial relevancia en casos de reorganización societaria de alguna de las partes, posterior a la constitución del tribunal arbitral.

(120) Artículo 11(1) y (2) del Reglamento CCI. Como requisito de admisibilidad, la presentación debe ser efectuada dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que la parte fue informada de tales hechos.

(121) Artículo 11(3) del Reglamento CCI. Cabe notar que la comunicación de dichos comentarios al resto de las partes fue introducida en la última reforma, en aras de darle mayor transparencia al proceso de recusación.

(122) Artículo 11(3) del Reglamento CCI. La Corte CCI analiza y resuelve sobre la demanda de recusación en sesión plenaria, a la luz del informe de uno de sus miembros. Las decisiones que esta tome y que sean relativas a la recusación de un árbitro —al igual que con respecto a su nombramiento, confirmación o sustitución— son definitivas y las razones que la motivaron no son comunicadas. La justificación de esta disposición está dada por el hecho de que no está prevista ninguna apelación a tales decisiones —de allí que no se comuniquen sus fundamentos, aunque ello no significa que dicha resolución no se tome motivadamente—. Como razón subyacente y justificativa de tales omisiones se ha invocado que las decisiones tomadas en tales casos por la Corte CCI tienen carácter administrativo —organizar los tribunales arbitrales— y no implican el ejercicio de un poder jurisdiccional —la resolución de una disputa entre las partes—. En consecuencia, dichas decisiones administrativas constituyen parte del rol institucional que tiene la Corte CCI de organizar y supervisar los arbitrajes conforme a la voluntad de las partes que acordaron someter sus controversias de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento CCI. De allí que la jurisprudencia francesa se haya manifestado rechazando la revisión judicial de las decisiones de la Corte CCI en relación con las recusaciones de los árbitros —véase Raffineries de Pétrole d’Homs et de Banias v. Chambre de Commerce Internationale, 15 de mayo de 1985, Rev. Arb. 147 y Société Opinter France v. Société Dacomex, 15 de enero de 1985, Rev. Arb. 87—.

(123) Véase Craig, W.; Park, W. y Paulsson, J. Annotated guide to the 1998 ICC Arbitration Rules. Oceana Publications, Inc., Nueva York: 1998, p. 119.

(124) Además, también se eliminó el plazo previo que la Corte CCI otorgaba a la parte renuente para lograr su firma, ya que se optó por agilizar el procedimiento arbitral y reducir las posibilidades de maniobras dilatorias por parte de aquella. Véase Craig, W.; Park, W. y Paulsson, J. Annotated guide..., cit., p. 119; Derains y Schwartz, ob. cit., pp. 244 y ss.

(125) Reglamento CCI, art. 20.

(126) Véase Hascher, D. ICC practice in relation to the appointment, confirmation, challenge and replacement of arbitrators. En: The ICC International, Court of Arbitration Bulletin, vol. 6 / Nº 2, noviembre de 1995, pp. 18 y ss. Cabe mencionar que tal desconocimiento también se manifestó en los medios de prensa paraguayos, que prácticamente llevaron adelante una campaña tendiente a ejercer presión sobre el ánimo de los árbitros, criticando infundadamente su labor.

(127) Por otra parte, llama la atención que el representante legal de una de las partes haga públicas sus opiniones sobre el caso —que aún no ha sido resuelto—, demostrando con claridad su evidente intención de evitar por cualquier medio la vía arbitral pactada por las partes.

(128) The Bremen v. Zapata Off-Shore Co., 407 US 1 (1972).

(129) Lo cual supone intentar resolver los problemas que se plantean en este siglo XXI, con base en el pensamiento de un siglo atrás.