Sentencia T-1098 de diciembre 14 de 2007 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA OCTAVA DE REVISIÓN

Sentencia T-1098 de 2007 

(Diciembre 14)

Ref.: Expediente T-1.688.708

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio González Cuervo

Accionante: XXX

Accionada: Ministerio de Protección Social

Única instancia de tutela: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Penal

Magistrados de la Sala Octava de Revisión: Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Mauricio González Cuervo

Sentencia

I. Antecedentes

1. Pretensión de la parte actora.

El señor XXX solicitó al juez de tutela que, en protección de su derecho a la salud (1) , se le permita el pago correspondiente a salud con exclusión del pago pensional, el único que podría seguir costeando, dada su condición de desempleado. La amenaza a su derecho a la salud (2) se concretaría con la vigencia, el 1º de agosto de 2007, de una ley que lo obligaría a pagar salud y pensión, lo cual, en su situación económica sería “casi imposible” (3) .

2. Respuesta de la entidad accionada: el Ministerio de Protección Social.

2.1. Recomienda “que el accionante, debe ser atendido en la red pública, cobrándosele una cuota de recuperación dependiendo del contrato de prestación de servicios que celebre la Institución y el ente territorial, la cual equivaldrá a un monto máximo del 30% del valor de los servicios” (4) .

2.3. Sin referirse al caso concreto, al final del escrito solicita que “se exonere al Ministerio de la Protección Social, Fosyga, de las responsabilidades que se le endilgan dentro de la acción de la referencia” (5) . Lo anterior, debido a que “ni el Ministerio de la Protección Social ni el Fosyga, son responsables de garantizar la atención en salud a la población pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda, o de cancelar las cuotas de recuperación por la atención de esta población” (6) , ya que son las entidades territoriales las encargadas de atender a las personas que se encuentren en estas circunstancias (7) .

3. Hechos y pruebas.

3.1. El señor XXX tiene 33 años de edad (8) . Desde “hace varios años cotiza a salud como persona independiente” (9) , con un ingreso base de cotización de un salario mínimo mensual (10) . Tiene VIH-sida (11) . “Hace varios meses está sin trabajo” (12) .

3.2. Considera que a partir del 1º de agosto de 2007, cuando empiece a regir una nueva ley, se “quedaría sin servicio [de salud] porque no tendría plata para pagar EPS y pensión” (13) .

4. Decisiones judiciales objeto de revisión.

4.1. Fallo de única instancia.

— El tribunal (14) consideró que “no existe vulneración a ningún derecho fundamental” (15) : primero, porque “aún cuenta con la prestación del servicio de salud” (16) ; segundo, porque “su condición de desempleado no lo deja desprotegido” (17) ya el servicio estaría a cargo de las entidades territoriales (18) .

— El tribunal señaló que no encontró ninguna ley o decreto que consagre “la obligatoriedad de los trabajadores independiente de afiliarse al régimen de seguridad social en salud conjuntamente al régimen de pensiones para poder tener derecho a la prestación de la salud” (19) .

II. Consideraciones

La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del auto del doce (12) de septiembre de 2006, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho de la Corte Constitucional.

5. Problema jurídico.

Corresponde a la Corte establecer si en el presente caso se viola el derecho a la salud de una persona afiliada a una EPS que está desempleada y tiene VIH-sida, con la entrada en vigencia de una ley que lo obligaría a hacer aportes de manera simultánea a salud y a pensión.

Para resolver el anterior problema jurídico la Sala hará referencia a: (i) normatividad sobre el pago de aportes a los sistemas de salud y de pensiones; (ii) la Sala procederá a establecer si el derecho a la salud del actor se encuentra vulnerado o amenazado con la entrada en vigencia de dicha norma.

5.1. Regulación legal y reglamentaria del pago de aportes al régimen de seguridad social en salud y al régimen de seguridad social en pensión.

En relación con los aportes para el sistema general de pensiones, el artículo 6º de la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 19 de la Ley 100 de 1993. El contenido actual de dicho artículo, referido a las cotizaciones para el sistema general de pensiones, es el siguiente:

“ART. 19.—Base de cotización de los trabajadores independientes. Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.

Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido.

En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente”.

En relación con los aportes para el sistema general de seguridad social en salud, mediante el Decreto 1465 de 2005, el Gobierno Nacional reglamentó la planilla integrada de liquidación de aportes, que permite pagar de manera unificada y electrónica todos los aportes al sistema de protección social. El decreto estableció, para las administradoras del sistema de seguridad social integral y el SENA, el ICBF y las cajas de compensación familiar, la obligación de “permitir a los aportantes el pago de sus aportes mediante la planilla integrada de liquidación de aportes por medio electrónico, la cual será adoptada mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social” (20) . Señaló también el decreto que el mecanismo que se utilice para el pago mencionado deberá ser alternativo a otros medios de pago y de remisión de información (21) . Igualmente, deberá permitir el pago único de aportes al sistema integrado (22) .

El 6 de marzo de 2006, mediante la Resolución 634, el Ministerio de la Protección Social adoptó el contenido de la planilla integrada de liquidación de aportes. Esta resolución contiene la estructura (art. 1.A) y la descripción detallada del contenido de la planilla (art. 1.B); en este aparte se indica la información que debe contener el formulario único o planilla integrada. En varios de los registros o campos se indica que la información solicitada, referente —entre otros aspectos— a los aportes tanto para el sistema de seguridad social en salud como para el sistema de seguridad social en pensiones, debe ser suministrada de manera obligatoria (23) . Por disposición de la Resolución 1317 de 2005, la Resolución 634 entró en vigencia el 1º de junio de 2006 (24) .

El 12 de junio de 2006, mediante el Decreto 1931, el Ministerio de la Protección Social modificó parcialmente el Decreto 1465 de 2005. Sustituyó el artículo tercero de este y estableció que la planilla integrada para liquidación de aportes será el mecanismo utilizado para la autoliquidación de los aportes al sistema de protección social (25) ; que los pagos asociados a la planilla integrada deben realizarse de manera unificada, mediante el pago electrónico o el pago asistido (26) ; que la planilla integrada deberá ser una planilla electrónica (27) .

El 13 de julio de 2007 el Ministerio de la Protección Social expidió unas “aclaraciones a las resoluciones 634 y 1317 de 2006 - Planilla de pago de activos” (28) . En la aclaración relacionada con los cotizantes que aportan al sistema general de salud —régimen contributivo— y al instituto de los seguros sociales por subsidio a la cotización en pensiones, señaló:

“Al campo 5-Tipo de cotizante, del numeral 1.2.1 - Variables de novedades generales, del 1.2 Registro tipo 2 - Liquidación detallada de aportes, se le adicionan el valor 33 y se amplía lo relacionado con el valor 4.

33. Beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional. Siempre que en la planilla exista un cotizante beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional, deberá marcarse el cotizante tipo 33 y solo podrá ser utilizado por los aportantes que en el campo 7 - Clase de aportante del archivo 2.7 - Datos generales del aportante hayan registrado “I” - Independientes. Cuando se use este tipo de cotizante, 33, se deben hacer aportes a los sistemas de salud y pensiones. Los campos 42 - IBC a pensión y 43 – IBC a salud, del numeral 1.2.1 - Variables de novedades generales, del 1.2 Registro tipo 2 - Liquidación detallada de aportes deben ser iguales a un (1) smmv, teniendo en cuenta las reglas para el redondeo del IBC y de las cotizaciones” (resaltado fuera de texto).

El 9 de enero de 2007 el Congreso aprobó la Ley 1122 de 2007, que en su artículo 44 estableció que el Ministerio de la Protección Social, en el transcurso de los seis meses siguientes, contados a partir de la vigencia de la ley, “definir[ía] el plan de implementación del sistema integrado de información de la protección social” (29) .

El 15 de agosto de 2007, en cumplimiento del mandato fijado en el artículo 44 de la Ley 1122 de 2007, el Ministerio de la Protección Social expidió el Decreto 3085 de 2007 (30) , mediante el cual se creó el registro para trabajadores independientes sin capacidad de pago. El artículo tercero de este decreto establece:

“Otras condiciones para los trabajadores independientes con ingresos de un (1) salario mínimo legal mensual. Los trabajadores independientes, que no estén vinculados a contratante alguno mediante contratos de trabajo, como servidores públicos o mediante contratos de prestación de servicios u otros de similar naturaleza, que carezcan del ingreso exigido para afiliarse a los regímenes contributivos del sistema de seguridad social integral y, a pesar de ello, se afilien al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, para los efectos del presente decreto, deberán presentar su declaración anual de IBC ante la entidad promotora de salud, EPS, en la que se encuentran afiliados, precisando por lo menos los siguientes aspectos: nombre y apellidos completos, sexo, fecha de nacimiento, identificación, tipo de cotizante, actividad económica de la cual deriva sus ingresos, datos de su residencia, nivel educativo. Esta declaración deberá estar suscrita por el trabajador independiente”.

El 21 de agosto de 2007 la Presidencia de la República informó que:

“La posibilidad para que un trabajador independiente, sin capacidad de pago, pueda pagar solo a salud y no a pensiones a través de la planilla integral de liquidación de aportes (PILA) se abrió paso mediante el Decreto 3085 de 2007. [...] En la actualidad, en el Congreso de la República cursa un proyecto de ley que busca la exención de aportes a pensiones a quienes no tienen capacidad de pago. Hasta tanto dicha ley sea aprobada, el pago debe seguir siendo integral, como lo ha sido hasta ahora. “Lo que hace el registro creado mediante el decreto es anticipar la exención provista por la ley a través de la construcción del registro”, afirmó el viceministro técnico, Carlos Jorge Rodríguez (31) ”.

El 21 de agosto de 2007, por su parte, el Ministerio de la Protección Social indicó al respecto que:

“Mediante el Decreto 3085 de 2007 se abre la posibilidad para que un trabajador independiente, sin capacidad de pago, pueda pagar solo a salud y no a pensiones a través de la planilla integral de liquidación de aportes, PILA. La norma determinó que a través de las empresas promotoras de salud, EPS, se debe realizar un registro de estas personas sin capacidad de pago, para lo cual los trabajadores independientes deberán hacer llegar a su respectiva EPS, fotocopia del documento de identidad, información básica de su grupo familiar y manifestación juramentada ante notario público en el que certifica que se encuentra en condiciones que le hacen imposible económicamente efectuar su aporte a pensiones. [...] El pago a salud se hará, de todos modos, a través de la PILA, y “depende de lo que resulte del proyecto de ley que hace trámite en el Congreso de la República” informó el viceministro técnico, Carlos Jorge Rodríguez, quien añadió: “la planilla ha abierto una importante oportunidad a quienes, a pesar de no contar con capacidad de pago, hacen un esfuerzo por estar en el régimen contributivo en salud”, al referirse a que antes de la planilla quien solo pagaba salud estaba evadiendo sus aportes a pensiones. Actualmente hace trámite en el Congreso de la República, un proyecto de ley que busca la exención de aportes a pensiones a quienes no tienen capacidad de pago. Hasta tanto dicha ley sea aprobada, el pago debe seguir siendo integral como lo ha sido hasta ahora. “Lo que hace el registro creado mediante el decreto es anticipar la exención provista por la ley a través de la construcción del registro”, afirmó el viceministro” (32) .

El 24 de julio de 2007 el Ministro de la Protección Social y el Ministro de Hacienda y Crédito Público presentaron ante la secretaría general del Senado de la República un proyecto de ley que busca, entre otros aspectos, atender la problemática de la cotización en salud y pensiones de los trabajadores independientes (33) . El 6 de septiembre de 2007 el Presidente de la República presentó mensaje de urgencia y solicitó la sesión conjunta de las comisiones competentes para dar debate al anterior proyecto de ley (26 del Senado y 121 de la Cámara) (34) . El 11 de septiembre de 2007 las mesas directivas del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, mediante las correspondientes resoluciones, autorizaron la sesión conjunta de las comisiones séptimas constitucionales permanentes del Senado y de la Cámara de Representantes (35) .

El texto mediante el cual se propone la modificación del artículo 19 de la Ley 100 de 1993 es el siguiente:

“ART. 2º—Adiciónase un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993, así:

PAR.—Las personas a quienes se refiere el presente artículo, cuyos ingresos mensuales sean inferiores o iguales a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (smlmv), que registren dicho ingreso conforme al procedimiento que para el efecto determine el Gobierno Nacional, no estarán obligados a cotizar para el sistema general de seguridad social en pensiones”.

El informe de ponencia para primer debate del Proyecto de Ley 26 de 2007/Senado y 121 de 2007/Cámara señala que el gobierno reconoce y tiene en cuenta las dificultades que se han detectado para el “aseguramiento en salud en el régimen contributivo para un grupo de la población intermedia que no cuenta con una relación laboral ni percibe pensión, que si bien no carecen de ingresos, los mismos resultan inferiores o iguales a por lo menos un (1) salario mínimo legal mensual vigente” (36) . El gobierno reconoce que tales ingresos no son suficientes para realizar aportes al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud y al sistema general de pensiones. Así, el gobierno:

“[A]cepta que la disposición que obliga a los trabajadores independientes a cotizar de manera obligatoria a salud y pensiones de manera concurrente no consulta la realidad económica, especialmente de quienes declaran recibir un salario mínimo, y por tanto, está afectando la permanencia de muchos colombianos en el régimen contributivo de salud, lo cual no es consecuente con una política de aseguramiento universal como propósito de Estado. Por tanto, se propone retirar de la norma dicha obligación y permitir, a los cotizantes, libertad en cuanto al aporte pensional equivalente hoy a sesenta y siete mil doscientos veinticuatro mil pesos ($ 67.224), que no es una suma despreciable en relación con un salario mínimo de cuatrocientos treinta y tres mil setecientos pesos ($ 433.700)”.

“Aunque lo deseable es que todos los colombianos tengamos en perspectiva la posibilidad de una pensión que asegure el mínimo vital para nuestro retiro, se hace necesario acudir a la realidad económica y aprobar esta disposición ya que por buscar una situación ideal no es posible afectar el acceso de miles de colombianos al aseguramiento en salud, un bien indispensable para la calidad de vida personal y familiar de los más desposeídos económicamente. Por ello, se impone aplicar un criterio de la llamada justicia distributiva, según la cual quien tenga más debe contribuir a subsidiar a quienes tienen menos” (37) .

En la exposición de motivos del Proyecto de Ley 26 de 2007/Senado se señala, en el mismo sentido, que:

“[Q]uien manifieste contar con capacidad económica, por obtener un ingreso de su labor personal como trabajador independiente, deberá aportar al sistema general de pensiones, con un IBC equivalente a un salario mínimo. De no existir la señalada capacidad económica, la persona no podrá ingresar al régimen contributivo de salud, pues esta condición económica lo circunscribe al régimen subsidiado, régimen creado para quienes carecen de ingresos.

Es por ello que se estima necesario ajustar el contenido del artículo 19 de la Ley 100 de 1993, con el fin de permitir a estos trabajadores independientes continuar en el régimen contributivo de salud, sin exigirles el aporte al sistema general de pensiones, pues su capacidad económica no les permite efectuar los dos aportes”.

6. Análisis del caso concreto.

6.1. La Sala constata que no es correcto el supuesto mencionado por el actor, esto es, que en agosto de 2007 entraría en vigencia una ley que lo obligaría a cotizar para el régimen de salud y el de pensiones de manera simultánea.

El artículo 19 de la Ley 100 de 1993 señala que los trabajadores independientes afiliados al régimen de pensiones deben cotizar el pago de su pensión con base en los ingresos que declaren, y, por otra parte, en la regulación sobre el uso de la planilla integral de liquidación de aportes —arriba mencionada— se ha establecido que el pago a los diferentes regímenes de seguridad social, como salud y pensiones, debe realizarse en forma unificada, integral y simultánea. Adicionalmente, el Decreto 3085 de agosto de 2007, busca dar una respuesta a esta situación mediante la autorización a las EPS para que construyan un registro y reciban la declaración anual de ingreso base de cotización, de aquellas personas que aunque carentes de ingresos para afiliarse al régimen contributivo decidan afiliarse a este. Como lo señalaron en su momento tanto la Presidencia de la República como el Ministerio de Protección Social, con el decreto mencionado se permite que los trabajadores independientes sin capacidad de pago puedan aportar solo a salud y no a pensiones, a través de la planilla integral de liquidación de aportes.

6.2. Así, la Sala considera que la tutela no es procedente en este caso. No se está frente a la posibilidad de causar perjuicio grave e inminente al señor XXX

6.3. La Sala considera que el señor XXX y las demás personas que se encuentren en su situación (personas con un ingreso igual o inferior al salario mínimo legal vigente) en virtud del Decreto 3805 de 2007, no podrán ser obligadas a cotizar de manera simultánea a salud y a pensiones y podrán acudir a la EPS correspondiente para registrarse como personas sin capacidad de pago para aportar simultáneamente al régimen de salud y al de pensiones, y presentar ante la EPS su declaración anual de ingreso base de cotización.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

1. Confirmar la sentencia de 29 de junio de 2007 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por XXX contra el Ministerio de la Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

2. Ordenar que se libren las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Magistrados: Mauricio González CuervoJaime Araújo Rentería, con aclaración de voto—Clara Inés Vargas Hernández.

Martha Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General

(1) Acción de tutela presentada el 6 de junio de 2007 por XXX contra el Ministerio de Protección Social, folio 1.

(2) Ampliación de demanda de acción de tutela rendida por XXX el 8 de junio de 2007 ante el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Santiago de Cali, folio 6.

(3) Acción de tutela, Cit., folio 1.

(4) Escrito de contestación de la acción de tutela, Cit., folio 38.

(5) Ídem.

(6) Ídem.

(7) Ídem.

(8) Fotocopia de la cédula de ciudadanía de XXX, folio 3.

(9) Acción de tutela, Cit., folio 1; y carnet de afiliación de XXX a la EPS Servicio Occidental de Salud S.A.

(10) Acción de tutela, Cit., folio 1.

(11) Ídem.

(12) Ídem.

(13) Ampliación de tutela, Cit., folio 6.

(14) Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, sentencia de 29 de junio de 2007, magistrado ponente: Roberto Felipe Muñoz Ortiz, folios 23 a 30.

(15) Ibídem, folio 24.

(16) Ibídem, folios 24 y 25.

(17) Ibídem, folio 25.

(18) Ídem.

(19) Ídem.

(20) Decreto 1465 de 10 de mayo de 2005, artículo 1º.

(21) Ibídem, artículo 3.1.

(22) Ibídem, artículo 3.2.

(23) Ministerio de la Protección Social, Resolución 634 de 6 de marzo de 2006.

(24) Ministerio de la Protección Social, Resolución 1317 de 25 de abril de 2006 (mediante la cual se modificó la Resolución 634 de 2007 y se prorrogó su entrada en vigencia), artículo 9º.

(25) Decreto 1465 de 2005, modificado por el artículo 2º del Decreto 1931 de 2006, artículo 3º.

(26) Ibídem, artículo 3.2.

(27) Ibídem, artículo 3.1.

(28) Aclaraciones a las resoluciones 634 y 1317 de 2006 —planilla de pagos de activos— julio de 2007, en la página de internet del Ministerio de la Protección Social, consultada el 30 de noviembre de 2007: http://www.minproteccionsocial.gov.co/VBeContent/NewsDetail.asp?ID=16609&IDCompany=

(29) Ley 1122 de 2007, artículo 44.

(30) Según el artículo 8º del Decreto 3085 de 2007, la vigencia de este decreto es a partir de su publicación: “El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias”.

(31) Página de internet de la Presidencia de la República, consultada el 15 de noviembre de 2007: http://web.presidencia.gov.co/sp/2007/agosto/21/07212007.html

(32) Página de internet del Ministerio de la Protección Social, consultada el 15 de noviembre de 2007: http://www.minproteccionsocial.gov.co/VBeContent/NewsDetail.asp?ID=16476&IDCompany=3

(33) Congreso de la República, Gaceta del Congreso 460 de 2007, informe de ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 26 de 2007 Senado y 121 de 2007 Cámara —sesiones conjuntas—, página de internet de la secretaría del Senado de la República de Colombia, visitada el 30 de noviembre de 2007: http://winaricaurte.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3

(34) Ídem.

(35) Ídem.

(36) Ídem.

(37) Ídem.

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