Sentencia 4867-2004 de diciembre 13 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE DOCENTE

No procede por lo devengado en horas cátedra con posterioridad al reconocimiento de la pensión.

EXTRACTOS: «La demanda. Estuvo encaminada a obtener la nulidad del oficio número 819 de 9 de junio de 2003, proferida por el representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el Atlántico, que le negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de horas cátedra.

Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión incluyendo las horas cátedra y la prima de navidad devengadas entre el 27 de enero de, 1999 y el 26 de enero de 2000, elevando la cuantía a la suma de $ 1.332.929.74, efectiva a partir del 27 de enero de 2000, pagarle las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar, junto con los ajustes de valor teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor tal como lo autoriza el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y darle cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

El actor prestó sus servicios docentes por más de 20 años en el Ministerio de Educación Nacional.

Simultáneamente prestó sus servicios en la Secretaría Distrital de Educación, Cultura y Deporte de Barranquilla, en calidad de profesor de hora cátedra desde el 27 de enero de 1969, realizando los aportes correspondientes a pensión.

Mediante Resolución 009 de 10 de abril de 2001, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión de derecho en cuantía de $ 1.041.099.00, efectiva a partir del 27 de enero de 2000, sin incluir en la liquidación lo devengado por hora cátedra.

Sobre los salarios devengados como docente de hora cátedra al servicio de la Secretaría de Educación de Barranquilla se le descontó el 5% para pensión.

El 8 de mayo de 2003 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la reliquidación de la pensión incluyendo lo devengado por hora cátedra en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.

La petición fue negada a través del Oficio 819 de 9 de junio de 2003, transgrediendo el derecho al debido proceso pues contra el mismo no procedían los recursos de la vía gubernativa. [...].

Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el señor Domingo Alfonso Aníbal Romero tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Cajanal le reliquide la pensión de jubilación incluyendo las horas cátedra y la prima de navidad devengadas al servicio de la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla.

Acto acusado

Oficio 819 de 9 de junio de 2003, proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, gobernación del Atlántico, que le negó al actor la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de las horas cátedra y la prima de navidad por no haber sido devengadas en el establecimiento educativo en el que se encontraba nombrado en propiedad como docente de tiempo completo (fl. 3). Contra la decisión anterior no procedía recurso alguno.

De lo probado en el proceso

Mediante Resolución 00480 de 30 de agosto de 2000 (fI. 63) el representante del Ministerio de Educación Nacional ante el ente territorial del Atlántico, reconoció a favor del señor Domingo Alfonso Aníbal Romero una pensión de jubilación en cuantía de $ 1.034.480, efectiva a partir del 27 de enero de 2000.

Para lo anterior tuvo en cuenta el tiempo de servicios prestado en el departamento del Atlántico y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio durante 29 años, 11 meses y 14 días, de los cuales más de 20 fueron prestados en el Colegio Nacional José Eusebio Caro del Distrito de Barranquilla, última institución en la que laboró, y cumplió 55 años de edad el 26 de enero de 2000.

Para la liquidación pensional se incluyeron el sueldo, el auxilio de alimentación y la prima de vacaciones. Las disposiciones aplicadas fueron la Ley 6ª de 1945, los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y las leyes 33 de 1985 y 71 de 1989.

La decisión anterior fue revocada parcialmente a través de la Resolución 00009 de 10 de abril de 2001, proferida por el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, territorial Atlántico, en el sentido de reliquidar la cuantía de la pensión incluyendo el reajuste salarial correspondiente al 2000 y que fue ordenado por la Corte Constitucional (fl. 134). [...].

Reliquidación pensional

(...).

En relación con la petición de reliquidación incluyendo lo devengado por concepto de hora cátedra y prima de navidad devengada por tal concepto, la Sala observa que la misma no es procedente por las siguientes razones:

El Decreto 44 de 1989, en su artículo 2º, definió la hora cátedra como hora-clase dictada por un profesional no vinculado a la administración en ninguna jornada o nivel educativo, como profesor de tiempo completo.

La Constitución Política de 1991, al igual que la Constitución de 1886, en su artículo 128, consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público con el siguiente tenor literal:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

A su vez, la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, derogó tácitamente el artículo 1º del Decreto 1713 de 1960, antes trascrito, y en su lugar dispuso:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PAR.—No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades” (1) .

De la normatividad en cita se concluye que el privilegio consagrado para los docentes es que puedan percibir a la vez dos asignaciones del tesoro, en este caso, una pensión de jubilación ordinaria y lo laborado por hora cátedra sin que excluyan ninguno de los dos emolumentos.

Pero, en relación con la liquidación de la pensión la norma general, que es en este caso la Ley 33 de 1985, no consagra ninguna excepción a favor de los maestros, que permita incluir como factor salarial para la liquidación las horas cátedra que devengue con posterioridad al reconocimiento de la prestación.

Como en el sub lite se encuentra acreditado que al demandante se le reconoció la pensión ordinaria de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 es necesario tener en cuenta para su liquidación los factores enlistados en la Ley 62 del mismo año, en razón a que no podría escindirse la norma para tomar lo que fuera más favorable de otra ley.

Por las razones expuestas, el fallo impugnado que accedió a las súplicas de la demanda amerita ser revocado».

(Sentencia de 13 de diciembre de 2007. Expediente 4867-2004. Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez).

NOTA: Esta sentencia fue divulgada por la Secretaría de la Sala en el mes de julio de 2008.

(1) Artículo declarado exequible por la Corte Constitucionalidad en sentencia C-133 del 1º de abril de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

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