El arbitraje en la doctrina constitucional española

Revista Nº 6 Ene.-Jun. 2007

Bernardo Cremades 

1. Introducción(1) . 

La Constitución Española —en adelante, CE— y la Ley Orgánica del Poder Judicial —en adelante, LOPJ— atribuyen la potestad jurisdiccional del Estado a los jueces y tribunales, quienes tienen la facultad exclusiva de juzgar y ejecutar lo juzgado. Así mismo, la Carta Política consagra la libertad de los ciudadanos como principio y valor supremo del ordenamiento jurídico español. La potestad de los árbitros de llevar a cabo la resolución de controversias, sobre materias de libre disposición para las partes conforme a derecho, encuentra precisamente su fundamento en la libertad y autonomía de la voluntad de los particulares, materializada en el convenio arbitral.

Este acuerdo, constituido como la piedra angular del arbitraje, delimitará la potestad decisoria del árbitro. Todo arbitraje se fundamenta sobre la voluntad de las partes en conflicto, existente o futuro, de tal manera que la cláusula arbitral es el punto neurálgico del arbitraje y su razón de ser.

Nada impide, por lo tanto, la aceptación constitucional del arbitraje como institución sustitutiva de la función jurisdiccional ejercida por los jueces y tribunales, sin que ello implique una suplantación por los árbitros de los órganos judiciales del Estado. El propio Tribunal Constitucional español configura el arbitraje como “un equivalente jurisdiccional”, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que ante los órganos jurisdiccionales del Estado, es decir, una decisión con efectos de cosa juzgada(2).

La potestad jurisdiccional del árbitro no tiene, sin embargo, el mismo alcance que la otorgada por la ley a los juzgados y tribunales, ya que frente al poder de los jueces de ejecutar lo juzgado, atribuido ex lege, el árbitro necesitará del auxilio judicial, cuando la voluntad de las partes resulte insuficiente para llevar a buen fin el procedimiento o para cumplir lo decidido en el laudo.

La equivalencia entre el laudo y la sentencia judicial hace necesario el sometimiento del laudo al control judicial, mediante el ejercicio de la acción de anulación previsto en la Ley 60/2003, del 23 de diciembre, de Arbitraje —en adelante, LA— para salvaguardar la conformidad de la decisión arbitral al orden de público del que jueces y tribunales son garantes. Reconocida esta vinculación de los árbitros con los órganos jurisdiccionales del Estado parece lógico pensar que se les permita a estos la posibilidad de recurrir al brazo judicial para salvaguardar y agilizar el procedimiento arbitral.

Por lo tanto, los jueces y tribunales desempeñan una función primordial en el éxito del arbitraje: en primer lugar, mediante el apoyo y control del arbitraje y, en segundo, en el procedimiento de ejecución del laudo arbitral.

Los efectos jurisdiccionales del arbitraje exigen unas garantías y responsabilidades para el árbitro, consistentes en proteger el derecho fundamental al debido proceso, consagrado constitucionalmente. El régimen sobre responsabilidad del árbitro tiene un menor desarrollo que el de los jueces, especialmente en relación con las sanciones establecidas y la responsabilidad subsidiaria que se pueda desencadenar. Sin embargo, no cabe duda que de la misma manera que un juez, y como órgano con potestad decisoria, el árbitro estará sujeto tanto a responsabilidad penal —en relación con los tipos establecidos en título XIX del Código Penal español— como civil —dentro de los límites establecidos en la LA— o institucional —de acuerdo con el reglamento de la institución arbitral de la que sea miembro—.

La libertad de configurar el procedimiento arbitral no puede, en ningún caso, reemplazar la obligación de las partes y del árbitro de respetar tres principios constitucionales de carácter imperativo, aplicables a todo proceso: audiencia, contradicción e igualdad. Al ser el arbitraje un equivalente jurisdiccional, mediante el cual los particulares pueden alcanzar los mismos objetivos que ante la jurisdicción civil, la LA exige un procedimiento equilibrado en el que las partes gocen de igualdad de armas para hacer valer sus pretensiones.

Los principios de igualdad, audiencia y contradicción son de aplicación inmediata al arbitraje, los cuales, dado el caso, serán tutelados por los órganos judiciales que conozcan de la acción de anulación del laudo, o por el propio Tribunal Constitucional español. Esto mediante la interposición del recurso de amparo, frente a la resolución de la Audiencia Provincial que desestime la acción de nulidad, cuando en el arbitraje se hubiese efectivamente vulnerado el derecho fundamental al debido proceso.

2. Aceptación del arbitraje en España.

La aceptación constitucional del arbitraje en España tiene como punto de partida la Constitución de 1812. En ella se reconoce y garantiza el derecho que tienen todos los españoles de “... terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes...”(3), otorgándoles a los laudos fuerza ejecutoria, a menos que las partes se hubiesen reservado el derecho a apelar(4).

Posteriormente, la Gaceta del 15 de enero de 1930 publicó el instrumento por el cual España ratificó el Convenio de Ginebra sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales, del 26 de septiembre de 1927. Sin embargo, tras la Guerra Civil española, en un clima autárquico, la Ley de Arbitraje de 1953 reflejó los obstáculos que existían en la época respecto de las libertades individuales. Con razón se han referido a esta normativa “... como la mejor ley contra el arbitraje, y es que al estar apoyado este último en la libertad del ciudadano, cualquier conculcación de ese derecho fundamental diluye las posibilidades de acudir al arbitraje...”(5). En efecto, tal ordenamiento presentaba un indudable recelo al mecanismo, tanto doméstico como internacional, en la medida en que era considerado como una ruptura al monopolio jurisdiccional del Estado.

La desconfianza hacia el arbitraje se manifestó tradicionalmente en Latinoamérica, en donde la doctrina Calvo fue promovida durante muchos años. Esta doctrina se basa precisamente en los principios de soberanía nacional y de jurisdicción territorial, según la cual los extranjeros tienen la obligación de agotar todos los recursos internos ante los tribunales locales, quedándoles vedada la posibilidad de actuar mediante la vía arbitral en un foro internacional. Sin embargo, en la actualidad, todas estas naciones han suscrito acuerdos internacionales en materia de protección a las inversiones, ofreciéndole al inversor el sometimiento del Estado al arbitraje internacional. Así mismo, la incorporación de estos países a la economía globalizada ha exigido la adaptación de sus regímenes jurídicos en materia arbitral a la situación y exigencias del tráfico jurídico actual, eliminando el espíritu de recelo que anidaba en las legislaciones anteriores.

De la misma manera, la ratificación hecha el 4 de octubre de 1975 por España del Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961, constituye el punto de partida en su aceptación del arbitraje, con lo cual se rompió el aislamiento que durante décadas se había mantenido en esa materia. Posteriormente, en los boletines oficiales del Estado del 9 y 11 de julio de 1977, se publicaron los instrumentos de la ratificación hecha por España del Convenio de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras. De este modo, el moderno derecho arbitral español arranca con la ratificación de tratados internacionales de arbitraje, cuyos textos forman parte del ordenamiento jurídico, según la Constitución española, una vez han sido publicados en el Boletín Oficial del Estado.

La Carta Política de 1978 configura la libertad de los ciudadanos como una de sus premisas fundamentales, ya que expande el reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad y elimina cualquier obstáculo a la libertad de las personas de someter sus disputas a resolución mediante arbitraje. Por esta razón, era necesario un cambio radical de la legislación en materia arbitral. Así, mediante la entrada en vigor de la Ley 36/1988, de Arbitraje, se introdujo la gran novedad de permitir que cuestiones litigiosas surgidas o que pudiesen surgir se sometieran al convenio arbitral. Esto contrasta con el régimen anterior, de conformidad con el cual solo se permitía el sometimiento al compromiso arbitral de aquellas controversias que ya hubiesen surgido, conocidas y determinadas. Lo anterior quiere decir que el arbitraje de controversias futuras se encontraba prohibido.

Frente a la regulación de 1953, el ordenamiento de 1988 les permitía a las partes deferir a un tercero la designación de los árbitros, estableciendo reglas específicas para el arbitraje institucional. En general, esta normativa cumplía con los objetivos de reforma del nuevo orden constitucional, necesarios para poder arbitrar con seguridad jurídica. A pesar de las lagunas o contradicciones del texto legislativo —resultado en algunos casos de una transacción política— la valoración global del texto de 1988 no pudo ser sino positiva. En efecto, esta ley consiguió eliminar aquellas disposiciones legales que hacían imposible el arbitraje en España, agilizando y flexibilizando el procedimiento arbitral.

Al entrar en vigor, el mecanismo rompió con una tradición reacia al arbitraje durante décadas en España y ofreció una alternativa a la autonomía de la voluntad para la solución de controversias distinta de la solución judicial. Así lo reconoció posteriormente el Tribunal Constitucional español en su fallo del 4 de octubre de 1991, al referirse al arbitraje como “... un equivalente jurisdiccional” mediante el cual los particulares pueden obtener una decisión con todos los efectos de cosa juzgada(6).

Sin embargo, la doctrina todavía deja entrever una cierta indisposición respecto del mecanismo, en especial respecto del denominado arbitraje societario. Incluso, este se sigue cuestionando, a pesar de haberse proferido decisiones claras por parte del Tribunal Supremo español en las que se reconoce expresamente la validez del convenio arbitral incluido en los estatutos sociales, inscritos en el registro mercantil.

3. Justificación y naturaleza jurídica del arbitraje.

La exclusividad jurisdiccional a que parece aludir el artículo 117(3) de la CE y 2º de la LOPJ no afecta la validez constitucional del arbitraje, ni vulnera el artículo 24 de la CE. Esto por cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva puede ejercitarse tanto ante la jurisdicción ordinaria como mediante el arbitraje, ya que este tipo de derecho “... no impide la igualmente facultad constitucional de optar para dicha tutela por el cauce extrajudicial del arbitraje”(7).

El arbitraje se justifica en la autonomía de la voluntad, fruto de la libertad, valor fundamental que el ordenamiento jurídico español propugna en el artículo 1(1) de la CE. Tal y como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional español, el arbitraje es “... un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados (CE, art. 1(1))...”(8).

La piedra angular del arbitraje es el convenio arbitral. Se trata de un negocio jurídico por el que las partes expresan su voluntad de someter al arbitraje la solución de todas las cuestiones litigiosas, o de algunas de ellas, que se hayan planteado o que puedan plantearse respecto de una determinada relación jurídica. Configurado como un contrato, el convenio arbitral requiere de un consentimiento y de un objeto cierto que sea materia arbitral, tal y como se precisa en el artículo 1261 del Código Civil español y, además, del cumplimiento de los determinados requisitos formales que la ley establece.

El convenio arbitral es de carácter contractual, pero con claros efectos jurisdiccionales, ya que se sustrae de la jurisdicción de los órganos judiciales el conocimiento de las controversias que se encuentren afectadas por aquel. A su vez, la LA les reconoce a los árbitros la potestad para decidir, otorgándole fuerza de cosa juzgada al laudo arbitral y configurándolo como un título ejecutivo, lo que lo equipara a la sentencia judicial.

Por lo tanto, el convenio arbitral no puede entenderse solo como un mero contrato entre las partes, aunque formal y materialmente sí lo sea, ya que constituye un negocio jurídico cuyos efectos implican la puesta en marcha de un proceso, a pesar de la eventual resistencia que se llega a generar en una de las partes. En efecto, este convenio establece la base procesal para ordenar la ejecución de eventuales medidas provisionales en garantía del cumplimiento final y efectivo de la sentencia arbitral, así como para la imposición por parte de los jueces, dado el caso, de la ejecución forzosa de lo que los árbitros hayan establecido en el laudo.

La redacción del convenio arbitral determinará las particularidades del procedimiento deseado por las partes, sentando las bases del procedimiento arbitral, como una alternativa distinta a la solución judicial de los litigios que entre ellas pudiesen surgir. Así, la jurisdicción de los árbitros encuentra su fundamento en un negocio jurídico, como lo es el convenio arbitral, dirigido a la liquidación de una relación jurídica controvertida, de modo que la voluntad de las partes es la única fuente del arbitraje(9).

Este libre sometimiento a los árbitros de las controversias que versen sobre materias de libre disposición, dentro del marco de un procedimiento que salvaguarde las garantías de igualdad, audiencia, contradicción y prueba, configura el arbitraje como un auténtico equivalente jurisdiccional de naturaleza contractual. Por esa razón, el Tribunal Constitucional español se ha referido a este mecanismo como “... un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que de la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada”(10). Así mismo, ha reconocido “... que la institución arbitral es compatible con la Constitución...”(11).

Igualmente, respecto de los árbitros, lo mismo que de los jueces y tribunales, ha dicho: “... prestan también tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos en el sentido del artículo 24(1) CE, ya que su actividad —desarrollada por el cauce de un procedimiento respetuoso de los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes— conduce a la creación de un título ejecutivo con eficacia similar a la sentencia judicial, que abre la ejecución judicial forzosa. El que existan vías judiciales para anular el laudo corrobora que los árbitros prestan auténtica tutela jurisdiccional...”(12).

Sin embargo, la similitud entre la labor ejercida por los jueces y tribunales y por los árbitros no supone que estos últimos puedan ser calificados “... como jueces en la aceptación que a tal figura se adscribe en nuestra Ley Suprema y en las demás del ramo...”, sino que existen claras diferencias entre una y otra potestad jurisdiccional(13).

La potestad jurisdiccional del árbitro no tiene el mismo alcance que la otorgada por la ley a los juzgados y tribunales. En efecto, mientras el juez tiene el poder de ejecutar lo juzgado, el árbitro necesita del auxilio judicial, cuando la voluntad de las partes resulte insuficiente para llevar a buen fin el procedimiento o para cumplir lo decidido en el laudo. Por lo tanto, los jueces y los tribunales desempeñan una función primordial en el éxito del arbitraje: en primer lugar, mediante el apoyo y control del arbitraje, configurado en el artículo 8(3) LA y, en segundo, en el procedimiento de ejecución del laudo arbitral.

Tampoco estará legitimado el árbitro para formular cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas —en adelante, TJCE— (Tratado de la Comunidad Europea, art. 177)(14) ni asuntos de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional español, porque esto se encuentra reservado a los órganos judiciales (CE, art. 163). No obstante la limitación jurisdiccional del arbitraje en este aspecto, el árbitro siempre deberá respetar las normas imperativas del ordenamiento jurídico español. Esto por cuanto no resulta posible que las contravengan, por lo cual parecería lógico pensar que se les permitiera a estos la posibilidad de recurrir al brazo judicial y formular cuestiones prejudiciales o de inconstitucionalidad, para salvaguardar la conformidad del laudo al orden público del que son garantes los jueces y los tribunales.

El Tribunal Constitucional español entiende que no existe una equiparación plena entre los órganos judiciales y los arbitrales. Por ello, no se puede sostener que la naturaleza del arbitraje sea puramente jurisdiccional, sino que el ordenamiento español lo configura como una institución de origen contractual, pero con efectos jurisdiccionales.

Finalmente, se debe destacar que el arbitraje no implica un menoscabo de la actividad jurisdiccional del Estado, puesto que su función, jurisdiccional y arbitral, resulta complementaria. De este modo, la intervención judicial en el arbitraje, recogida en los artículos 7º y siguientes de la LA se configura como un “... corolario del denominado efecto negativo del convenio arbitral...”, limitada tal intervención “... a los procedimientos de apoyo y control, expresamente previstos por la ley”(15). Con ello se hace referencia a la necesaria e importantísima cooperación que debe existir de la judicatura, de cuyo apoyo depende el éxito del arbitraje en España.

4. Expansión de la arbitrabilidad: el arbitraje societario.

La entrada en vigencia de la Constitución de 1978 exigió cambios radicales frente a la organización política y jurídica del régimen anterior. Los postulados sobre los que se asentaba la Ley de Arbitraje de 1953, basados en el monopolio jurisdiccional del Estado y la obstaculización del arbitraje, no eran compatibles con los fundamentos de una España democrática. La entrada en vigor de la Ley de Arbitraje de 1988 daba al traste con los fundamentos anacrónicos de la normativa anterior, sirviendo como punto de partida del desarrollo de esta figura en el país.

El convenio arbitral forma parte de la relación contractual de las partes, proporcionando estabilidad y garantizando un método especializado y rápido de resolución de las controversias que puedan surgir en relación con el contrato. Además, el convenio arbitral puede hoy referirse a aquellas controversias surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, contractuales o no, pudiendo las partes delimitar en el convenio arbitral la categoría de controversias que van a someter a la decisión de los árbitros, sean estas de naturaleza contractual o no.

El artículo 2(1) LA establece: “... son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho...”, eliminando la exclusión del arbitraje, que, sin embargo, efectuaba la Ley de Arbitraje de 1988, de “... las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición”(16). De esta manera, la LA amplió el campo de la arbitrabilidad, produciéndose una absorción de la materia inarbitrable en arbitrable(17).

La nueva ley parte únicamente del criterio general de la libre disposición que, reputándose en la exposición de motivos de la LA, resultaba innecesario que contuviera un elenco de materias que no son libremente disponibles por las partes, al considerar: “... en principio, son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles...”, dejando a las disposiciones específicas de otros textos legales la exclusión de determinadas materias. En general, la LA introdujo una concepción abierta y flexible, omitiendo establecer una lista cerrada que agote el ámbito de aplicación del arbitraje. Nada impide ahora que determinadas controversias, como las societarias, tradicionalmente apartadas del arbitraje, puedan resolverse mediante este mecanismo.

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil española —en adelante, LEC— establece: “... los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero”(18). La normativa establece una habilitación general del arbitraje, respecto de todas aquellas materias que sean disponibles, por lo que no podrá someterse solo una determinada materia, cuando así lo indique expresamente la ley.

En la actualidad existe una tendencia expansiva del arbitraje que se refleja tanto en las decisiones jurisdiccionales de los tribunales arbitrales como en las diferentes normas reguladoras del mismo. Este es el caso de la propiedad industrial, donde queda claro que podrán someterse al arbitraje tanto las cuestiones litigiosas derivadas de las consecuencias mercantiles entre las partes, como las surgidas en relación con el procedimiento para el registro de una marca(19), siempre y cuando el arbitraje verse sobre las prohibiciones relativas establecidas en la Ley de Marcas(20). En otros ámbitos, como en el derecho de la competencia, el hecho de que intervengan cuestiones de orden público no parece actuar en detrimento de la jurisdicción de un tribunal arbitral para aplicar directamente el derecho imperativo o para dilucidar las relaciones mercantiles entre las partes como consecuencia de la regulación al respecto.

Respecto al derecho societario, un cierto sector de la doctrina, así como la jurisprudencia, han cuestionado la validez del sometimiento al arbitraje de cuestiones litigiosas surgidas entre una sociedad mercantil y los socios, o entre estos, en relación con la constitución, modificación, desarrollo, cumplimiento o extinción de la sociedad o sus estatutos. Este escepticismo ha sido particularmente notorio en materia de sociedades anónimas, así como en relación con la posibilidad de someter la impugnación de un determinado acuerdo social a este mecanismo.

El Tribunal Constitucional español ha reconocido expresamente que no existe obstáculo legal alguno para someter el derecho de separación de un socio a un arbitraje de equidad, si así lo establecen los estatutos sociales. En su sentencia del 17 de enero del 2005, la corporación desestimó el recurso de amparo interpuesto por la sociedad Metalibérica S.A., al haberse impugnado el laudo arbitral que le condenaba a adquirir todas las acciones de las que era titular uno de sus socios, Traser S.A., tras ejercitar su derecho de separación, así como la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que desestimó la acción de nulidad contra dicho laudo.

Metalibérica preveía en sus estatutos someter al arbitraje de equidad aquellas controversias que pudiesen surgir entre los socios o entre estos y la sociedad. El 1º de diciembre de 1999, Traser inició un procedimiento arbitral con el objeto de disolver sus vínculos con la sociedad y el 13 de enero del 2000 presentó escrito ante el Juzgado de Primera Instancia para solicitar la formalización judicial del arbitraje.

Frente a esta petición, Metalibérica alegó, entre otros motivos, la imposibilidad de someter al arbitraje un derecho inexistente, como es la separación convencional de un socio. El juzgado desestimó tales objeciones y dictó auto mediante la aprobación de la formalización judicial del arbitraje.

El 25 de abril del 2001, el tribunal arbitral dictó un laudo en el que se condenó a Metalibérica a adquirir todas las acciones de Traser, aceptando la separación de esa sociedad. Aquella formuló acción de anulación de la decisión ante la Audiencia Provincial, para lo cual alegó, entre otros motivos: la invalidez del convenio arbitral y la inarbitrabilidad de la materia, por haber reconocido un inexistente derecho de separación del socio de una sociedad anónima en un arbitraje de equidad, derecho que consideraba como no susceptible de arbitraje y contrario al régimen imperativo del ius cogens y de la Ley de Sociedades Anónimas —en adelante, LSA—. Según su criterio, esta última normativa solo permite la separación del accionista cuando concurran alguno de los tres supuestos previstos en sus artículos 147 —modificación de los estatutos—, 149(2) —cambio de domicilio social al extranjero— y 255 —transformación de la sociedad anónima en una colectiva o comanditaria—.

El 24 de septiembre del 2002 la Audiencia Provincial confirmó el laudo y reconoció la aplicación del arbitraje a las cuestiones surgidas de las relaciones entre una sociedad mercantil y sus socios o entre estos, en relación con la constitución, modificación, desarrollo, cumplimiento o extinción del contrato social. Así mismo, consideró que los supuestos en que la LSA permite la separación del accionista constituyen un derecho necesario o ius cogens, pero solo de mínimos.

La LSA permite que en los estatutos de una sociedad se añadan otras causas que den origen al derecho de separación del socio, además de las previstas legalmente. “De ahí que sea válida la previsión estatutaria de someter esta materia (...) a un arbitraje de equidad (debiendo) predicarse la arbitrabilidad por la disponibilidad de la materia...”. Este es el único límite: la propia regulación de derecho necesario, no pudiendo los árbitros en un arbitraje de equidad privar a un socio de su derecho de separación, ni reducirle los tres supuestos previstos legalmente.

Posteriormente, Metalibérica interpuso un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional español, para lo cual alegó que tanto el laudo como la sentencia de la Audiencia Provincial vulneraban su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por ser irrazonables y arbitrarias. Para ello indicó, entre otros motivos, que las dos decisiones habían prescindido de la aplicación del ordenamiento vigente, ya que el derecho de separación de un socio no puede someterse a arbitraje, al tratarse de una facultad que no está reconocida en la normativa española, excepto en supuestos muy específicos.

El Tribunal Constitucional denegó el amparo solicitado, al reconocer lo siguiente: (i) el arbitraje es “... un medio heterónomo para el arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad...”, el cual “... queda sustraído del propio proceso constitucional...” y (ii) “... la LSA permite someter el derecho de separación de los socios a un arbitraje de equidad si (...) así se establece en los estatutos sociales...”.

Además, la corporación consideró que no podía entrar a valorar la interpretación que de la ley había efectuado la Audiencia Provincial, “... pues tal función corresponde a la jurisdicción ordinaria...”. Al no haberse privado a Metalibérica de su derecho a pretender la nulidad del laudo, mediante el ejercicio de la correspondiente acción de nulidad, con todas las garantías procesales, el alto tribunal señaló que esa sociedad no había sufrido indefensión alguna. Por el contrario, encontró que la sentencia de la Audiencia Provincial contenía una extensa y detallada fundamentación jurídica de los motivos por los que se rechazaba la solicitud de anulación del laudo.

La aceptación del arbitraje en materia societaria evidencia la tendencia expansiva en el elenco de materias que pueden someterse a ese mecanismo. En efecto, el arbitraje societario ha sido expresamente aceptado por la Dirección General de Registros y Notariado, en su Resolución del 19 de febrero de 1998(21), cuyos considerandos han sido reproducidos posteriormente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo(22).

5. El árbitro como juez designado por las partes.

5.1. El árbitro designado por las partes como juez.

El arbitraje es actualmente aceptado como institución que equivale a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la CE y que, en palabras del Tribunal Constitucional, constituye un equivalente jurisdiccional. Del mismo modo, el TJCE ha mantenido la postura de que el servicio ofrecido por un árbitro es el de “... resolver una controversia entre dos o más partes...”, y que este servicio no puede asimilarse a la representación y defensa de los intereses que de las partes efectúan los abogados.

La función jurisdiccional que desempeñan los árbitros no supone que dispongan de las mismas facultades que los jueces y tribunales y, sin embargo, de alguna manera, los árbitros suplantan la función constitucional atribuida a los jueces de decidir y ejecutar sus decisiones. Con razón se ha dicho que los jueces y los árbitros han venido a ser verdaderos socios en la solución de los litigios. Cuando diferentes partes desean someter a arbitraje sus decisiones, también quieren que su voluntad sea respetada por todos y garantizada por el poder judicial.

De manera absoluta, no puede equipararse la función que desempeñan los árbitros con la ejercida por los jueces y los tribunales. En cuanto al objeto, el ámbito de aplicación del arbitraje solo llega hasta donde alcance la libertad de los particulares. Por ello, “... quedan extramuros del arbitraje aquellas cuestiones sobre las cuales los interesados carezcan de poder de disposición...”(23). Frente a las facultades que la CE otorga a los órganos judiciales, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la potestad jurisdiccional del árbitro abarca únicamente la de juzgar, desempeñando una función pública “... cuasijurisdiccional y en ese ‘casi’ está el quid de la cuestión...”(24).

“El árbitro, que no (...) puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad, por estar reservada a los órganos judiciales (CE, art. 163), ni tampoco está legitimado para formular cuestiones prejudiciales ante el TJCE, por no ser órgano jurisdiccional (...) necesita además del brazo secular del juez para dotar de eficacia al laudo, mediante la adición o estrambote de una decisión judicial que ordene su cumplimiento, en una fase netamente procesal, en un proceso de ejecución, porque solo a los jueces corresponde hacer ejecutar lo juzgado”(25).

La potestad jurisdiccional del árbitro es fruto de la voluntad de las partes de someter una determinada controversia a su decisión mediante arbitraje. Es precisamente este poder el que distingue a esta institución de otros métodos de resolución de controversias, como la conciliación y la mediación.

El árbitro no es un representante de la parte que le ha designado ni tampoco un negociador. Así mismo, la posición que ocupa en el ordenamiento jurídico español “... no es equiparable a la de un ciudadano particular...”(26). En palabras del Tribunal Constitucional español, “... el árbitro que zanja una controversia mediante un laudo de derecho actúa en ejercicio de una potestad de iuris dictio...” pudiendo las partes “... obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil...”(27).

Por lo tanto, el ordenamiento jurídico español les reconoce a los árbitros una serie de derechos, que les permite llevar a cabo esa potestad decisoria, pero también una serie de obligaciones y responsabilidades, para salvaguardar el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses, prohibiendo la indefensión.

5.2. Imparcialidad e independencia del árbitro.

La independencia arbitral es una de las garantías básicas del arbitraje, necesaria para el desempeño de cualquier órgano que ejerza jurisdicción o lleve a cabo una función equivalente. El árbitro debe permanecer independiente e imparcial respecto a las partes, principio que hoy en día se encuentra aceptado en la mayoría de legislaciones nacionales y en reglamentos arbitrales. En España, la exposición de motivos de la LA establece: “... el deber de todos los árbitros, al margen de quien los haya designado, de guardar la debida imparcialidad e independencia frente a las partes en el arbitraje. Garantía de ello es su deber de revelar a las partes cualquier hecho o circunstancia susceptible de poner en duda su imparcialidad o independencia”.

El artículo 17(1) de la LA confirma el deber del árbitro de “... permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial...”, no pudiendo “... mantener con las partes relación personal, profesional o comercial”. Para garantizar este deber, el artículo 17(2) de la LA requiere que la persona que se proponga como árbitro debe “... revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia...” y “... en cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes...”. Así mismo, cuando concurran en el árbitro circunstancias que cuestionen su imparcialidad o independencia este podrá ser recusado.

Mucho ha analizado la doctrina la definición y extensión de la independencia y la imparcialidad del árbitro. La primera apunta a una situación de hecho susceptible de verificación objetiva. La segunda, sin embargo, alude a un estado mental del árbitro en el que, por lo mismo, entran en juego parámetros subjetivos(28).

La imparcialidad constituye una cualidad esencial de todo juzgador, ya sea árbitro o juez. Pero la dificultad de su prueba objetiva requiere la remisión a situaciones de hecho objetivas, como es la verificación de independencia respecto a las partes. Los vínculos de dependencia con alguna de las partes proporcionan indicios suficientes de que no se satisfacen las cualidades de imparcialidad que deben ser cumplidas por todo juzgador para asegurar un proceso justo. El artículo 17 de la LA ha optado por requerir al árbitro para que sea independiente e imparcial, con carácter general, lo que “... no es lo mismo que no incurrir en ninguna de las causas de abstención y recusación de jueces y magistrados, recogidas en (...) el artículo 219 de la LOPJ”(29).

Como explica la exposición de motivos de la LA, el legislador español optó por una cláusula general sobre independencia e imparcialidad, al considerar que las causas de recusación de los jueces y magistrados no siempre son aplicables o adecuadas en materia arbitral. De esta manera, la LA “... no aspira a cerrar y agotar las causas de recusación en un listado, porque son las partes —y no las leyes— las que deben hablar de ello en primer lugar”(30).

5.3. La responsabilidad del árbitro.

El artículo 117 de la CE establece que la tutela judicial efectiva será llevada a cabo por los jueces y los tribunales, quienes desempeñan en exclusiva la función jurisdiccional del Estado. Los artículos 405 y siguientes de la LOPJ indican que el juez predeterminado por la ley tiene responsabilidad en el ámbito civil, penal y disciplinario. Esta constituye una garantía para los ciudadanos, la cual ha sido ampliamente desarrollada por la ley, pero cuyo régimen no puede trasladarse íntegramente al terreno arbitral.

El Tribunal Constitucional español considera al árbitro como “... un particular que ejerce una función pública...”(31), de carácter cuasijurisdiccional. Esto requiere el establecimiento y aplicación de un régimen de responsabilidad para el árbitro que garantice el derecho de los particulares al debido proceso.

De esta manera, el artículo 21(1) de la LA se refiere expresamente al régimen de responsabilidad de los árbitros. Una vez aceptado su nombramiento, el árbitro y, en su caso, la institución arbitral quedan obligados a “... cumplir fielmente su encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo (...) (Así,) (...) la aceptación es la génesis de la responsabilidad del árbitro y supone la obligación de los árbitros —arbitraje ad hoc— o de la institución arbitral —arbitraje institucional— de cumplir fielmente el encargo de arbitrar (...) o de administrar el arbitraje...”(32).

El régimen de responsabilidad configurado por la LA es de carácter genérico, aplicado a cualquier incumplimiento del cargo, tanto a personas físicas como jurídicas, excluyendo, sin embargo, la responsabilidad por simple negligencia(33). De este modo, la responsabilidad del árbitro se aparta del régimen de responsabilidad civil previsto en el artículo 411 de la LOPJ para jueces y magistrados. En general, el artículo 21 de la LA prevé un régimen de responsabilidad contractual (C. C., art. 1001), sin perjuicio de que esta pueda concurrir con una extracontractual (C. C., arts. 1902 y ss.)(34).

La responsabilidad del árbitro no solo se proyecta en el ámbito civil, sino también en la esfera penal, específicamente con los tipos previstos en el título XIX del Código Penal español. En los artículos 422 —cohecho— y 439 —negociaciones prohibidas— el estatuto criminal específicamente se refiere a los árbitros(35), teniendo en cuenta la función pública que estos ejercen, lo que justifica la consideración del arbitraje como una institución que sobrepasa el ámbito contractual para adentrarse en la esfera procesal.

6. Garantías constitucionales del procedimiento arbitral: los principios de audiencia, contradicción e igualdad.

El artículo 24 de la CE establece el derecho que tiene toda persona a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses, prohibiendo la indefensión. Casi la totalidad de los Estados democráticos reconoce este derecho. En efecto, en la esfera internacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 10) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 14) consagran expresamente la universalidad de este derecho.

La tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos es aplicable en cualquier ámbito, incluido el arbitraje. En ningún caso un procedimiento arbitral podrá denegar a las partes este derecho, por lo cual los árbitros deberán resolver todos los asuntos que se les sometan, otorgándoles a las dos partes una igualdad de oportunidades para hacer valer sus pretensiones. Así mismo, se trata de un derecho que la CE reconoce a todas las personas, físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas.

El derecho a la tutela jurisdiccional es vinculante para el conjunto de los ciudadanos. Es decir, se trata de una vinculación que afecta no solo al poder ejecutivo, legislativo y judicial, sino a todos los ciudadanos (CE, art. 9(1)), incluidos los árbitros. Igualmente, el artículo 7(1) de la LOPJ establece que los derechos y libertades fundamentales “... vinculan en su integridad a todos los jueces y tribunales...”.

Del mismo modo, el arbitraje, como equivalente de la función jurisdicción ejercida por los jueces y tribunales, obliga a los árbitros a garantizar esos derechos fundamentales, incluido el derecho al debido proceso, los cuales forman parte del orden público español. La posibilidad de anulación del laudo ante el juez competente, así como la posibilidad de amparo por el Tribunal Constitucional español que el artículo 53(2) de la CE proyecta sobre las libertades y derechos, suponen un control estatal y equiparan el procedimiento arbitral, en garantías procesales, al sustanciado ante los órganos judiciales.

La exposición de motivos de la LA expresamente se refiere al derecho de defensa de las partes y al principio de igualdad como “... valores fundamentales del arbitraje como proceso que es”. En este sentido, al arbitraje le son aplicables unas normas procesales de carácter imperativo, encaminadas a salvaguardar los principios de audiencia, contradicción e igualdad y no cabe su trasgresión por voluntad de las partes o por el árbitro.

El artículo 24(1) de la LA —principios de igualdad, audiencia y contradicción— establece: “... deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos...”. Esta disposición es sustancialmente idéntica al artículo 18 de la Ley Modelo de la CNUDMI(36) sobre Arbitraje Comercial Internacional.

El principio de contradicción exige escuchar en audiencia a la parte frente a quien se dirige la demanda arbitral, concediéndole la oportunidad de hacer valer los medios de defensa que estime oportunos. Este principio se satisface permitiéndole actuar a la demandada en el proceso, para lo cual se deberán cumplir unos derechos determinados: (i) la representación letrada; (ii) el conocimiento previo de la demanda; (iii) el contestar a la demanda y (iv) la última palabra en la fase de alegaciones y conclusiones.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español no deja lugar a dudas de que “... la omisión o defectuosa realización de los actos de comunicación procesal constituye, en principio, una indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva cuando prive al destinatario afectado del conocimiento necesario para que pueda ejercer convenientemente su derecho de defensa en los procesos o recursos en que intervenga o deba intervenir, salvo que la indefensión esté motivada por el propio desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia procesal del interesado...”(37).

Esta doctrina es de aplicación directa al procedimiento arbitral. Así, el artículo 30(2) de la LA dispone: “... las partes serán citadas a todas las audiencias con suficiente antelación y podrán intervenir en ellas directamente o por medio de sus representantes...”. El artículo 30(3) de la LA añade que deberá darse traslado a la otra parte “... de todas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una parte aporte...”, debiendo ponerse “... a disposición de las partes los documentos, dictámenes periciales y otros instrumentos probatorios en que los árbitros puedan fundar su decisión...”.

Sin embargo, la LA configura el principio de audiencia como un derecho y no como una obligación(38). Por ello, si una de las partes no comparece a una audiencia debidamente notificada o no presenta pruebas o alegaciones, los árbitros pueden continuar con el procedimiento y dictar un laudo si consideran que disponen de pruebas suficientes para adoptar su decisión(39).

La exposición de motivos de esta normativa expresa: “... el procedimiento arbitral se estructur(a) sobre la base de una dualidad de posiciones entre demandante y demandado...”, por lo que el laudo será fruto de la intervención en el arbitraje de tesis contrapuestas. El principio de contradicción se concreta en: “... el derecho de cada parte del arbitraje a conocer los actos de alegación y de prueba formulados por la parte contraria, con el fin de poder desarrollar una actuación tendente a lograr una decisión del árbitro distinta a la pretendida por la otra parte y conducente a obtener una decisión favorable a sus derechos e intereses opuestos a los de la parte contraria”(40).

El principio de contradicción exige oír en audiencia a la persona frente a quien se dirige la pretensión, concediéndole los medios de defensa necesarios para hacer valer las propias. El cumplimiento de esta garantía queda satisfecho no tanto con la audiencia efectiva de la parte sino con que se le permita a esta actuar en el procedimiento arbitral. Por esto, el artículo 31 de la LA les permite a los árbitros continuar con el trámite y dictar un laudo si consideran que disponen de pruebas suficientes para adoptar una decisión. El principio de contradicción encuentra su fundamento en el artículo 24 de la CE que, al establecer la necesidad de que el proceso se lleve a cabo respetando todas las garantías, establece que nadie puede ser condenado sin ser oído.

El principio de igualdad excluye que una parte sea tratada de manera preferente frente a la otra, debiendo contar ambas con igualdad de oportunidades de alegación, prueba e impugnación respecto de las decisiones que pueda adoptar el árbitro. Igualdad en el procedimiento significa equivalencia en las armas a utilizar para hacer valer las pretensiones. Se trata, como ha manifestado el Tribunal Constitucional español de “... una garantía que integra el propio artículo 24 CE, en cuanto que, interpretado a la luz del artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos...”(41). En definitiva, los principios de igualdad, audiencia y contradicción comentados encuentran su fundamento en el artículo 24 de la CE, que les garantiza a las partes la posibilidad de hacer valer sus pretensiones, formulando alegaciones y presentando todas las pruebas necesarias para defender su posición en el arbitraje, en un procedimiento que otorgue igualdad de armas a cada una.

El derecho a un debido proceso queda vulnerado “... cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa (...), proscribiendo la desigualdad de las partes...”(42). El derecho a la tutela judicial efectiva se concretiza mediante la obligación de salvaguardar los principios de igualdad, contradicción y prueba. Por esa razón, la LA se configura precisamente como una garantía procesal, pues establece un procedimiento a seguir en la sustanciación del arbitraje y les otorga a las partes la posibilidad de plantear la denominada acción de anulación del laudo (LA, art. 40).

7. Garantías constitucionales del laudo: motivación, congruencia y notificación.

7.1. Motivación y congruencia.

El derecho a la tutela efectiva de los derechos comprende la posibilidad de que se dicte una resolución fundada en derecho, tanto favorable como desfavorable, dando respuesta a la acción ejercida por la actora(43). Por esa razón, se viola el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el juez o, en este caso, el tribunal arbitral no se pronuncie sobre alguna de las cuestiones que se le plantearon.

El laudo definitivo que dicten los árbitros debe guardar “congruencia” o correlación con las pretensiones y alegaciones de las partes. El laudo será congruente con las peticiones de estas cuando, al menos, interprete conjuntamente todas las alegaciones de las partes, respetando los aspectos sustanciales del petitum y la causa de pedir. Esta necesidad de congruencia se manifiesta en el artículo 39(1)(c) de la LA, que establece la posibilidad de que las partes soliciten al tribunal arbitral “... el complemento del laudo respecto de peticiones formuladas y no resueltas en él...”. En los supuestos de extra petita, el artículo 41(c) establece, como motivo de anulación del laudo, “... que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión...”.

Así mismo, el artículo 37(4) de la LA establece la regla general de que el laudo deberá ser “motivado”, a semejanza de lo previsto en el artículo 24(1) de la CE, tanto si el arbitraje es de derecho como de equidad. Sin embargo, este requisito puede dispensarse tanto por acuerdo expreso entre las partes como en aquellos supuestos en los que el laudo recoja una transacción entre las partes. De esta manera, un laudo motivado es aquel que recoge las razones, jurídicas o no —según si el arbitraje es de derecho o en equidad—, que le han servido al árbitro como fundamento para adoptar una determinada postura(44).

En definitiva, y al igual que ocurre con una sentencia judicial, el laudo debe ser motivado. A este le es aplicable la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional español en relación con el artículo 120(3) de la CE(45), siéndole trasladables los requerimientos de claridad y precisión expositiva y de fundamentación escueta con los que debe cumplir toda resolución judicial. La línea jurisprudencial establecida por la corporación de justicia no exige que el laudo que adopten los árbitros contenga un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y cuestiones planteadas por las partes, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas decisiones judiciales o arbitrales que se asienten sobre razones que permitan conocer los criterios jurídicos seguidos por el juez o el árbitro, es decir, la ratio decidendi que dio lugar a la determinación(46).

Según el Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva exige que toda resolución judicial exteriorice el fundamento de la decisión que se adopte, lo cual permite así su control jurisdiccional(47). Sin embargo, esta exigencia no se aplica al laudo de la misma manera que a la sentencia judicial, ya que el legislador les permite a las partes dispensar este requisito por acuerdo expreso, así como en aquellos supuestos en los que el laudo recoja un acuerdo transaccional entre ellas. No obstante, esta facultad no es sino fruto del principio de la autonomía de la voluntad, fundamento del arbitraje.

7.2. Notificación del laudo arbitral.

De acuerdo con lo previsto por el artículo 37(7) de la LA, el laudo se deberá notificar en la forma y en el plazo que las partes hayan acordado o, en su defecto, mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar firmado de la decisión, dentro del plazo de seis meses desde la presentación de la contestación a la demanda o de la fecha de vencimiento para presentarla. Este término “... debe ser respetado de modo inexorable...”, por cuanto “... constituye el lapso durante el cual las partes, voluntariamente, renuncian al ejercicio jurisdiccional de sus diferencias y dotan de facultades decisorias al árbitro. Pasado el plazo, los árbitros carecen de ellas...”(48).

La notificación del laudo arbitral se debe realizar conforme a lo dispuesto por el artículo 5º de la LA. Esta disposición establece las reglas sobre notificaciones, comunicaciones y cómputo de plazos, aplicables a todo el procedimiento arbitral, las cuales regulan la forma, el lugar y el tiempo de las notificaciones y comunicaciones.

La flexibilidad del régimen establecido en el mencionado precepto ha suscitado la posible inconstitucionalidad del artículo 5(a) de la LA, el cual señala que la notificación o comunicación se considerará recibida el día en que haya sido entregada personalmente al destinatario o en que haya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección —independientemente del medio utilizado—. A lo anterior se añade: “... en el supuesto de que no se descubra, tras una indagación razonable, ninguno de esos lugares, se considerará recibida el día en que haya sido entregada o intentada su entrega por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, en el último domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocido del destinatario...”.

Ha sido este último inciso del artículo 5(a) el que ha planteado la posible inconstitucionalidad del precepto. Mediante Auto 44, recaído en el recurso de apelación 660 del 2004, la Audiencia Provincial de Madrid promovió una cuestión de inconstitucionalidad contra la mencionada disposición para decidir si el citado artículo comportaba inseguridad jurídica y desigualdad para las partes, así como una vulneración del derecho de defensa constitucionalmente prescrito. La cuestión de inconstitucionalidad planteada se fundamentaba precisamente en la equiparación del laudo arbitral a las sentencias que pudieran dictar los órganos jurisdiccionales, por lo que “... en la notificación de los laudos no se pueden rebajar las garantías que deben observarse para la notificación de las sentencias...”(49).

Acertada o no la postura de la audiencia, lo cierto es que de la notificación del laudo dependerá la posibilidad para la parte interesada de ejercitar la acción de anulación del laudo en defensa de sus pretensiones. De este modo, el régimen de notificaciones y comunicaciones se configura como garante del principio de contradicción.

8. El control judicial del laudo arbitral.

8.1. La acción de anulación del laudo arbitral.

Entre otros motivos, la constitucionalidad del arbitraje se fundamenta en la posibilidad que tienen los jueces y los tribunales de controlar el laudo arbitral. El artículo 40 de la LA prevé que “... contra el laudo definitivo podrá ejercitarse la acción de anulación...” si concurren algunos de los motivos establecidos en su artículo 41. Cuando las partes someten una disputa a un arbitraje, de alguna manera están “... renunciando al ejercicio puntual de su derecho al libre acceso a los órganos judiciales...”(50), por lo que parece lógico que la normativa retenga en los jueces y los tribunales la potestad de revisar, con carácter extraordinario y tasado, la legalidad del laudo.

El mecanismo de anulación de la decisión arbitral aparece configurado en la LA mediante una acción de carácter extraordinario, ya que las posibilidades de revisión por parte de los jueces y tribunales se encuentran limitadas por el legislador, evitando así que el proceso de impugnación de la validez del laudo se convierta en una segunda instancia contra este. Es decir, los motivos de anulación se encuentran tasados, impidiéndole al órgano jurisdiccional, que conoce de la acción de anulación, revisar el fondo de la decisión de los árbitros(51).

En ningún caso los jueces y los tribunales podrán anular un laudo arbitral por causas no previstas expresamente por la LA. De lo contrario, se vulneraría el efecto de cosa juzgada del laudo, constitucionalmente reconocido. El derecho a la tutela judicial efectiva requiere que tanto las decisiones judiciales firmes como los laudos se cumplan, impidiéndoles a los órganos judiciales dejar sin efecto estos o aquellas, “... fuera de los cauces taxativamente previstos...”(52).

El laudo arbitral produce efectos de cosa juzgada, por lo que, al igual que ocurre con las sentencias judiciales, solo puede ser anulado por los motivos legalmente previstos(53). Esto se encuentra conforme con la naturaleza del arbitraje, que es “... un equivalente jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada...”(54). Por lo tanto, si un laudo arbitral fuese anulado por motivos distintos a los legalmente previstos, el órgano jurisdiccional desconocería el efecto de cosa juzgada que el ordenamiento jurídico español le otorga a las sentencias arbitrales “... vulnerando el principio de inmodificabilidad de las decisiones judiciales firmes que les es de aplicación, y, en última instancia, desconociendo la tutela judicial efectiva del beneficiado por él...”(55).

El artículo 41(1) de la LA indica que el laudo podrá ser anulado, cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe alguno de los motivos establecidos en dicho artículo:

a) Inexistencia o invalidez del convenio arbitral (LA, art. 41(1)(a)).

b) Indefensión por falta de notificación de la designación de un árbitro o por no haber podido una de las partes hacer valer sus pretensiones (LA, art. 41 (1)(b)).

c) Incongruencia extra petita del laudo arbitral (LA, art. 41(1)(c)).

d) Designación de los árbitros o tramitación del procedimiento arbitral en contra de lo acordado por las partes, siempre y cuando tal acuerdo no vulnere alguna norma imperativa de la normativa de arbitraje (LA, art. 41(1)(d)).

e) Resolución por parte de los árbitros de cuestiones no susceptibles de someterse a arbitraje (LA, art. 41(1)(e)).

f) Vulneración del orden público (LA, art. 41(1)(f)).

8.1.1. Anulación del laudo por inexistencia o invalidez del convenio arbitral.

La validez del laudo requiere la validez del convenio arbitral, por lo que el artículo 41(1)(a) de la LA establece que este podrá ser anulado cuando la parte que así lo solicite alegue y pruebe “... que el convenio arbitral no existe o no es válido...”. Esto parece lógico si se tiene en cuenta que la autonomía de la voluntad de las partes, plasmada en el convenio arbitral, es el pilar fundamental del arbitraje y la fuente de la jurisdicción de los árbitros.

La inexistencia del convenio arbitral se refiere a aquellos supuestos en los que falta alguno de los elementos esenciales de todo contrato: consentimiento, objeto y causa. El convenio arbitral deberá expresar la voluntad de las partes de someter la disputa a arbitraje (LA, art. 9º). Configurado como un contrato, el convenio arbitral requiere de un consentimiento y objeto cierto que sea materia arbitral, en aplicación del artículo 1261 del Código Civil, así como el cumplimiento de determinados requisitos formales.

El convenio arbitral puede hacer relación a controversias surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales. Las partes pueden muy bien establecer el tipo de conflictos que se va a someter a los árbitros, sean de naturaleza contractual o extracontractual. El convenio arbitral puede concertarse como una cláusula incorporada a un contrato principal o por acuerdo independiente del mismo.

La LA introdujo la novedad de permitir la cláusula arbitral por referencia, al considerar “... incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que estas se hayan remitido...” (art. 9(4)). Así mismo, regula el convenio arbitral presunto como aquel cuya existencia se presume “... cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra” (art. 9(5)).

A su vez, el convenio arbitral puede incluirse en un único documento suscrito por las partes, pero también puede ser el resultado de un intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación. La LA reconoce el imparable avance de las nuevas tecnologías de la información y considera válido el convenio arbitral que conste en cualquier soporte que permita su posterior consulta. Lo importante es que haya un cruce de oferta y aceptación del arbitraje llevado a cabo por las partes.

Además de referirse a la inexistencia del convenio arbitral, el artículo 41(1)(a) también se refiere a la invalidez del mismo. Aunque este reúna los requisitos formales de todo negocio jurídico, no será válido si: (i) resulta contrario a una norma legal imperativa o de orden público; (ii) cuando verse sobre una materia no arbitrable (LA, art. 2º); (iii) traspase los límites de la autonomía privada (C. C. español, art. 1255); (iv) esté viciado de causa ilícita (C.C. español, art. 1275) o (v) haya sido otorgado por representante que carezca del debido poder (C.C. español, arts. 1713 y 1259)(56). La invalidez se refiere igualmente a los casos de anulabilidad, como son: la incapacidad de las partes y los vicios del consentimiento (C. C. español, arts. 1300 y 1301)(57).

8.1.2. Anulación del laudo por falta de notificación de la designación de un árbitro o por no haber podido una de las partes hacer valer sus pretensiones.

El artículo 41(1)(b) de la LA establece, como motivo de anulación del laudo, “... que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se (hayan) ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta ley, o, a falta de dicho acuerdo, que se (hayan) ajustado a esta ley”.

Este precepto, por lo tanto, establece dos causas distintas de anulación: (i) indefensión por falta de notificación de la designación de un árbitro y (ii) por no haber podido una de las partes hacer valer sus pretensiones durante el procedimiento arbitral.

8.1.2.1. Indefensión por falta de notificación de la designación de un árbitro.

Todas las partes en un procedimiento arbitral tienen derecho a conocer la identidad de los árbitros, de la misma manera que las partes en un proceso judicial. En la doctrina del Tribunal Constitucional español, el mero desconocimiento por una de las partes de la identidad de las personas que vayan a juzgar el litigio no tiene en sí misma relevancia constitucional. Solo habrá indefensión en aquellos supuestos en los que la irregularidad procesal vaya “... unida a la manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisión...”(58). En este caso se habría vulnerado una de las garantías esenciales de todo proceso: la de permitir a las partes cuestionar y someter a la consideración y resolución correspondiente, la concurrencia de alguno de los motivos de recusación legalmente previstos para salvaguardar la imparcialidad de todo juzgador.

Por lo tanto, en el ámbito del proceso judicial, el Tribunal Constitucional español no reconoce el derecho a conocer la identidad del juzgador en el vacío(59), sino estrictamente en función de que la parte que desconocía la identidad del juzgador pueda ejercitar el derecho a recusar en tiempo y forma a aquellos jueces que pudieran incurrir en causa para ello(60). En el ámbito del arbitraje, que no constituye un sistema público como el jurisdiccional, y en donde la actuación de los árbitros es esporádica y puntual, sí parece que la falta de notificación a las partes de la identidad del árbitro tiene relevancia jurídica por sí misma, incluso cuando no pese sobre él causa de recusación alguna(61). Así, “... al amparo del (...) artículo 41(1)(b) podría hipotéticamente pedirse con éxito la anulación del laudo, no solo por la falta de imparcialidad del árbitro cuya identidad no fue notificada debida y oportunamente al accionante (...) sino también por la posible falta de dicha condición de ‘árbitro’ en la persona cuya identidad se omitió a la parte afectada”(62).

Sin embargo, para que la indefensión producida por una infracción procesal tenga relevancia constitucional y, por lo tanto, justifique la anulación del laudo arbitral, será necesario que alcance la dimensión constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24(2) de la CE. Por lo tanto, en materia arbitral será necesario que el tribunal o la institución “... haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones...”(63).

En palabras del Tribunal Constitucional español, la indefensión de carácter procesal será constitucionalmente relevante cuando “... el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Por tal razón, solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella que resulta efectiva, de tal forma que toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos lo casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso...”(64).

8.1.2.2. Indefensión por no haber podido hacer valer sus pretensiones.

La petición de anulación del laudo se puede justificar en la ausencia de notificación de las actuaciones arbitrales o por cualquier otra razón que haya impedido a una de las partes hacer valer sus respectivos derechos, como lo es la falta de notificación de la designación de un árbitro anteriormente comentada. La “debida notificación” es un precepto básico del arbitraje, ya que el artículo 24(1) de la LA expresamente requiere a los árbitros que traten a las partes con igualdad, debiendo “... darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos...”. En consecuencia, cuando una de las partes haya sido privada de formular alegaciones, o de comparecer e intervenir en las audiencias, o se le haya denegado injustificadamente su derecho a aportar escritos y documentos, se le estará impidiendo la oportunidad de hacer valer sus pretensiones.

Sin embargo, para que estas irregularidades del procedimiento arbitral sirvan de justificación para anular un laudo arbitral será necesario que ocasionen “... un daño o perjuicio real, una incidencia material concreta en su posición jurídica que, de no haberse producido (...), podría haber cambiado el signo de la decisión definitiva del arbitraje”. Así, por ejemplo, cuando a una de las partes se le haya denegado la práctica de una determinada prueba y pretenda posteriormente la anulación del laudo, “... deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia...”(65).

8.1.3. Anulación del laudo por afectar al ámbito objetivo del convenio arbitral.

La anulación del laudo arbitral puede darse como consecuencia de cualquiera de las siguientes situaciones: (i) que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión (LA, art. 41(1)(c)) o (ii) que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje (LA, art. 41(1)(e)). En ambos supuestos la anulación afectará únicamente a cuestiones no cubiertas por el convenio arbitral o aquellas que no son susceptibles de arbitraje (LA, art. 41(3)).

8.1.3.1. Incongruencia del laudo arbitral.

El laudo que resuelva controversias no sometidas a su decisión será incongruente por ultra petitum. La incongruencia extra petita puede producir en la parte afectada una situación de indefensión constitucionalmente relevante(66) y, en particular, del principio de contradicción.

La incongruencia del laudo arbitral será constitucionalmente relevante y, por lo tanto, causa de anulación cuando suponga una desviación de tal naturaleza que implique una modificación de los términos del debate procesal y cuando se haya dictado un laudo no ajustado sustancialmente a las pretensiones recíprocas de las partes(67). Sin embargo, nada obliga a los jueces y a los árbitros a ajustarse estrictamente a todas las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes(68), sino que única y exclusivamente se deben ajustar a lo directamente solicitado al tribunal.

El juicio sobre la existencia o no de incongruencia extra petita presupone la verificación de si la parte dispositiva del laudo recae sobre una cuestión incluida en las pretensiones de las partes, de tal forma que se haya impedido a las partes la posibilidad de formular alegaciones en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión(69). Así, en palabras del Tribunal Constitucional español: “... la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de reconducirse necesariamente, desde una perspectiva constitucional, a la adecuación o inadecuación apreciable entre el petitum de la demanda y el fallo de la sentencia, pero no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedentes el correspondiente órgano judicial...”(70).

8.1.3.2. Resolución de cuestiones no susceptibles de someterse a arbitraje.

Los árbitros no pueden decidir sobre todo tipo de cuestiones, puesto que carecen del poder que la CE les otorga a los jueces y tribunales (CE, art. 117) de juzgar y ejecutar lo juzgado, poder que emana del pueblo. Sin embargo, la facultad jurisdiccional de los árbitros se encuentra delimitada por lo dispuesto en el convenio arbitral y por la arbitrabilidad de la materia. Por lo tanto, el artículo 41(1)(e) de la LA establece como causa de anulación del laudo que el árbitro resuelva cuestiones no susceptibles de arbitraje. Se trata de una causa de anulación directamente relacionada con lo previsto en el artículo 2(1) de la LA que establece: “... son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho...”.

En estos casos solo podrá prosperar la acción de anulación si la materia no susceptible de arbitraje se relaciona directamente con el asunto primordial del mismo, es decir, cuando no se trate de un asunto que tenga carácter accesorio respecto del principal, para lo cual la cuestión que no admite resolución arbitral debe estar indisolublemente unida al asunto fundamental del arbitraje.

8.1.4. Anulación del laudo por irregularidades del procedimiento.

El artículo 41(1)(d) de la LA se refiere a la anulación del laudo por irregularidades en la designación de los árbitros o en la tramitación del procedimiento arbitral.

La autonomía de la voluntad les permite a las partes “... convenir libremente el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones...” (LA, art. 25(1)). La LA establece una serie de normas de procedimiento de carácter dispositivo. Junto a estas, dispone de una serie de reglas imperativas que deben ser observadas por las partes y el tribunal arbitral con independencia del acuerdo que estas hayan adoptado sobre las mismas.

Para que prospere una eventual acción de anulación contra el laudo será necesario que se hayan vulnerado normas a las cuales la LA les otorga un carácter imperativo. Es así como para efectos de anulación del laudo por infracción del procedimiento arbitral es irrelevante que se hayan respetado o no las reglas procedimentales acordadas por las partes, tales como los pactos de ampliación de escritos, las relacionadas con el nombramiento de peritos o el lugar y el idioma del arbitraje.

Frente a la legislación anterior, la LA ha optado por suprimir, como causa de anulación del laudo, que este haya sido dictado fuera del plazo, transcribiendo escrupulosamente las causas de anulación que contempla la Ley Modelo de la CNUDMI. Sin embargo, a diferencia de la LA, la normativa internacional no le fija plazo alguno a los árbitros, para dictar el laudo.

Por el contrario, la LA establece: “... si las partes no hubieren dispuesto otra cosa, los árbitros deberán decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la contestación...”(71). Por lo tanto, cuando las partes no hayan pactado otra cosa, el plazo fijado por la LA para que los árbitros emitan el laudo constituye una norma de carácter imperativo, cuyo incumplimiento podría motivar el ejercicio de la correspondiente acción de anulación contra la decisión arbitral.

8.1.5. Anulación del laudo por ser contrario al orden público.

La acción de anulación sirve de control de la observancia por los árbitros de determinados principios constitucionalmente aceptados, así como de aquellas normas aplicables de carácter imperativo o de ius cogens. El artículo 41(1)(f) de la LA establece precisamente como causa, al amparo de la cual puede ejercitarse la acción de anulación del laudo, que este sea contrario al orden público. Sin embargo, la LA no otorga una definición de este concepto.

A partir de la sentencia del Tribunal Constitucional español del 15 de abril de 1986(72), la expresión orden público adquirió tintes netamente procesales. Así, se convirtió en una causa de anulación del laudo el hecho de que los árbitros dictaran una sentencia arbitral en un procedimiento que contraviniera derechos fundamentales y libertades constitucionalmente reconocidos y, en particular, cuando el laudo hubiera sido dictado en un arbitraje viciado de indefensión para una de las partes, en contravención del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE.

El orden público ha adquirido un contenido procesal que sustrae el procedimiento de anulación de la revisión de la decisión que sobre el fondo del asunto los árbitros han laudado. Sin embargo, junto a ese orden público procesal existe otro de carácter material, constituido por normas de ius cogens, que siempre deben ser aplicadas por el árbitro. Se trata de normas inderogables, de carácter imperativo, que el árbitro siempre debe aplicar cuando laude en derecho.

La corrupción, por ejemplo, compromete al orden público de tal manera que si una parte alega como defensa la actuación corrupta de la otra y el tribunal decide no entrar a conocer sobre los actos alegados, aquella contra la que se pretenda ejecutar posteriormente el laudo podrá oponer la excepción de orden público. Por lo tanto, los jueces y tribunales llevarán a cabo un control del fondo del asunto, más allá de la mera comprobación de la existencia o no de una vulneración del orden público procesal.

De este modo, la alegación de actos de corrupción por una parte implicará, a la postre, el control del juez en la fase de ejecución o anulación del laudo, en los casos en los que el tribunal arbitral se abstuvo de examinar las conductas alegadas. En este sentido, el control ejercido por el juez irá más allá del mero control del orden público procesal, entrando a considerar cuestiones de fondo, incluidos los mismos hechos que dieron lugar a la controversia objeto del arbitraje.

Así mismo, el orden público internacional le impone al árbitro el deber de investigar o entrar a conocer determinados hechos que surjan en el arbitraje, independientemente de la voluntad de las partes, y de plasmar sus conclusiones fácticas y jurídicas en el laudo. Este deber es, como se ha expuesto, claro en el ámbito de contratos viciados de corrupción, pero aplicable a otros ámbitos en los que deba considerarse la vulneración de principios o valores fundamentales, de carácter procesal o no. Tales postulados tienen su fuente tanto en el ordenamiento interno constitucional, como en el plano comunitario e internacional.

El examen por parte de los órganos jurisdiccionales, tanto en la fase de ejecución como en la de anulación del laudo arbitral, respecto de determinadas cuestiones de fondo que traigan a colación la vulneración del orden público, se configura así como un mecanismo de control tendiente a evitar el recurso al arbitraje como fraude procesal. En caso contrario, bastaría un recurso a un procedimiento arbitral para evitar la aplicación de disposiciones básicas del ordenamiento jurídico.

En el marco del derecho de la competencia, el TJCE les recordó a los jueces que un laudo que vulnere disposiciones de orden público comunitario debe ser anulado. En el caso Eco Swiss, la sociedad holandesa Benetton celebró un contrato de licencia con Eco Swiss y Bulota. Por un tiempo determinado, Benetton le concedió a Eco Swiss el derecho a fabricar relojes con la mención “Benetton Bulota”. En virtud de la cláusula arbitral contenida en el contrato y a raíz de la resolución anticipada del mismo por Benetton, las partes iniciaron un arbitraje ante el Instituto Holandés de Arbitraje.

Cuando el tribunal arbitral dictó dos laudos condenando a Benetton al pago de una indemnización, la compañía solicitó la anulación de las decisiones ante los tribunales holandeses. Para ello, alegó que tales fallos eran contrarios al orden público debido a la nulidad del contrato de licencia desde el punto de vista del derecho de la competencia comunitario y, en particular, por vulnerar el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, a pesar de que durante el arbitraje ni las partes, ni el tribunal arbitral, se refirieron a esta cuestión.

El caso Hoge Raad der Nederlanden planteó una serie de cuestiones prejudiciales(73) en las cuales se preguntó si el contenido o la ejecución de un laudo arbitral que impide la aplicación de una prohibición impuesta por el derecho comunitario de la competencia implica que el juez nacional debe estimar la acción de anulación que contra ese laudo arbitral se haya planteado. Al respecto, el TJCE señaló: “... un órgano jurisdiccional nacional al que se ha presentado un recurso de anulación de un laudo arbitral debe estimarlo cuando considere que el laudo es efectivamente contrario al artículo 81 del Tratado CE (ex art. 85), si conforme a las normas procesales internas debe estimar un recurso de anulación basado en el incumplimiento de normas nacionales de orden público”(74).

Por lo tanto, la cuestión se centró en determinar si la aplicación de un derecho contrario al ordenamiento jurídico comunitario constituía una causa de nulidad de la sentencia arbitral o de denegación de su reconocimiento. Es decir, para el caso concreto de la sentencia del TJCE comentada, la cuestión prejudicial planteada pretendía dilucidar si la falta de aplicación por los árbitros del derecho de la competencia comunitario implicaba una vulneración de los intereses fundamentales del ordenamiento jurídico comunitario y, por ende, del Estado miembro implicado, pudiendo anularse la sentencia arbitral por esta vía.

El TJCE constató que al ser nulo el contrato objeto del arbitraje, por ser contrario al orden público internacional, la sentencia arbitral que se pronunció sobre el mismo era igualmente nula. De esta manera, la única decisión que no había estado viciada de nulidad era aquella que declarara la nulidad radical del contrato. Sin embargo, los árbitros, al no haberse podido pronunciar sobre aquellas cuestiones que no les fueron sometidas al arbitraje —que en este caso era la simple responsabilidad contractual de una de las partes— no podían haberse pronunciado sobre la validez o nulidad del contrato, por violación del orden público comunitario, tal y como dio a entender el tribunal comunitario.

Sin embargo, la decisión del TJCE puso de manifiesto que los árbitros, en la toma de sus decisiones, no deben ignorar los principios básicos de orden público, al amparo de las formalidades que pueda presentar una determinada relación contractual. Sin duda alguna, existe un proceso de ósmosis entre jueces y árbitros por el que los órganos jurisdiccionales efectúan un examen pormenorizado del cumplimiento en el arbitraje de principios que forman parte del denominado orden público.

8.2. El recurso de amparo.

El artículo 53 de la CE consagra el derecho de cualquier ciudadano de “... recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la sección primera del capítulo segundo ante los tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional...”. Así, el Tribunal Constitucional español se configura como el último órgano jurisdiccional garante de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la CE, incluido el derecho al debido proceso consagrado en su artículo 24.

Este derecho es de aplicación directa al arbitraje, el cual puede ser tutelado a través del recurso de amparo, frente a la resolución de la Audiencia Provincial que desestime la acción de nulidad. La legitimación para acudir al recurso de amparo es muy amplia, al estar tal vía disponible a toda persona, natural o jurídica, que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.

En lo que al procedimiento se refiere, la tramitación del recurso de amparo aparece contenida en los artículos 48 a 58 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. El proceso se inicia mediante el oportuno escrito de demanda del interesado, mediante la exposición de los hechos que la motivan y los derechos fundamentales que se consideran vulnerados, así como la fijación precisa del amparo solicitado.

Este recurso protege a los ciudadanos frente a las violaciones de los derechos y libertades fundamentales consagrados en la CE “... originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes”(75). Por lo tanto, el laudo arbitral, como acto que no emana de ningún poder público, no puede ser objeto de impugnación directa mediante amparo. Solo cuando la vulneración de los derechos y libertades fundamentales sean atribuibles al órgano jurisdiccional que conoció de la acción de nulidad contra el laudo, el Tribunal Constitucional español podrá enjuiciar una eventual lesión del derecho a la tutela judicial efectiva(76).

Esto quiere decir que las garantías establecidas en el artículo 24 CE pueden ser objeto de examen por el Tribunal Constitucional español solo cuando su vulneración sea “... imputable de modo inmediato y directo a un acto u omisión producido en el proceso judicial en el que han de observarse y son exigibles dichas garantías, pero trasladar estas (...) al procedimiento arbitral para basar determinadas irregularidades o vicisitudes ocurridas durante su tramitación (...) es algo que, en principio, resulta extraño a esta jurisdicción...”(77).

Por lo tanto, solo pueden examinarse en amparo vulneraciones de derechos y libertades fundamentales, cuando dichas vulneraciones hayan sido efectuadas durante el proceso judicial que haya desestimado la anulación del laudo. No cabe, por lo tanto, revisión del laudo arbitral en vía de amparo, que queda excluido en sí mismo del proceso de amparo constitucional(78). Así, las garantías consagradas en el artículo 24 de la CE solo se proyectan con el rango de derechos fundamentales en aquellas fases del procedimiento arbitral en las que resulta necesaria la intervención judicial. Entre las más relevantes están: la formalización judicial del arbitraje, la acción de anulación del laudo o su ejecución forzosa.

Finalmente, en cuanto al alcance de revisión por parte del Tribunal Constitucional español, conviene destacar que este no podrá, en ningún caso, entrar a conocer sobre el fondo del acto del poder público que se impugna. Determinar la correcta respuesta en derecho a la cuestión de fondo queda fuera del ámbito de jurisdicción de la corporación de justicia, no pudiendo este entrar a valorar la interpretación que del derecho ha efectuado el órgano judicial del que emana el acto, pues tal función corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria, en el ejercicio exclusivo de la potestad que le reconoce el artículo 117(3) de la CE(79).

9. Conclusión.

El jurista práctico hace bien de abstraerse de vez en cuando de su diaria actividad. Siempre resulta una tarea fértil alejarse del concreto procedimiento arbitral y analizarlo desde el prisma constitucional. Reflexionar desde la óptica de la Carta Magna o si se prefiere desde los derechos y libertades, tal y como los define el Tribunal Constitucional español, es de gran interés práctico. La CE es el broche final de todo nuestro quehacer jurídico, también del suum cuique tribuire en vía arbitral.

La doctrina sentada por la corporación de justicia en torno al “equivalente jurisdiccional”, como así considera al arbitraje, resume bastantes páginas de la legislación y la doctrina españolas. Tiene su origen contractual en el convenio arbitral, pero con unos claros efectos procesales, al dotar de efectos de cosa juzgada al laudo en que concluye el procedimiento.

El árbitro no es un funcionario público ni se equipara su estatus al del juez estatal, pero ejerce funciones jurisdiccionales, por ello, se les deben garantizar los derechos constitucionales a quienes solicitan justicia en vía arbitral. El árbitro no puede plantear sus dudas al Tribunal Constitucional español, ni cuestiones prejudiciales al TJCE. Tampoco cabe apelar contra sus decisiones con un recurso jurisdiccional al quedar impedido el juez de revisar el fondo de tales determinaciones. Se puede, eso sí, solicitar la nulidad de sus actuaciones y, en especial, de sus laudos arbitrales en supuestos graves legalmente predeterminados.

El árbitro debe aplicar la CE como norma suprema del ordenamiento jurídico español. En cuestiones procesales está obligado a garantizar a las partes los principios de audiencia, contradicción e igualdad. La doctrina constitucional le coloca también como garante del orden público, con el debido respeto a la voluntad de las partes que por su convenio dieron origen y después vida al procedimiento arbitral.

Acudir al arbitraje no cuestiona la tutela judicial efectiva, pues los jueces y los árbitros son verdaderos socios en la garantía de la libertad contractual de las partes en litigio. Se puede hablar de una verdadera ósmosis entre la autonomía de los árbitros y la correspondiente tutela judicial. En la medida en que los árbitros garanticen el orden público en sus decisiones, evitarán la intervención judicial en su actividad; por el contrario, la dejación de sus derechos y obligaciones, obligará a los jueces y tribunales a ejercer su misión anulando en su caso la decisión arbitral.

Si algo queda claro en las diferentes ocasiones en las que el Tribunal Constitucional español ha conocido de temas arbitrales, es el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes en el marco de su disponibilidad. Los efectos positivos y negativos del convenio arbitral se destacan en la doctrina constitucional española, respetando la competencia de los árbitros en el ejercicio de sus funciones y protegiéndoles de intervenciones judiciales no deseadas en lo que el alto tribunal denomina ordenamiento infraconstitucional.

Desaparecidos ya del derecho español y, en concreto, de la LA los límites que en materia de derecho internacional privado introdujera hace años quien temiera los efectos de la internacionalización de la economía española, hoy se puede decir que el arbitraje internacional se desarrolla en España con gran comodidad. Difícil resulta entender en una economía globalizada la limitación de la libre selección del derecho aplicable al hecho de que hubiera un punto de conexión entre el negocio jurídico y el derecho regulador por voluntad de las partes.

La doctrina constitucional española refuerza la autonomía del convenio arbitral y, en consecuencia, la agilidad decisoria de los árbitros. Con toda claridad se puede decir que en la moderna España democrática la doctrina y la cláusula Calvo no tienen ninguna cabida.

El Tribunal Constitucional español también ha matizado los derechos y libertades en materia arbitral. En ocasiones se ha enfrentado valientemente a opiniones jurisprudenciales y doctrinales restrictivas de la libertad contractual. Ese ha sido el caso en materia de arbitraje societario, reforzando así el régimen de libertad que en su día introdujera ya el Tribunal Supremo español.

La moderna doctrina constitucional ha consolidado el arbitraje en España como una genuina expresión de la libertad contractual. La CE dio al traste con el monopolio jurisdiccional del anterior régimen y así lo ha ido precisando el Tribunal Constitucional español en su reiterada jurisprudencia.

(1) El presente artículo constituye un homenaje a don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, ex presidente del Tribunal Constitucional y gran maestro del derecho en España.

(2) Tribunal Constitucional español, Sent. 288, oct. 4/93.

(3) Chillón Medina, J.M. y Merino Merchán, J.F. Tratado de arbitraje privado interno e internacional. 1991, p. 50, citando el artículo 280 de la Constitución española de 1812.

(4) Ibídem, art. 281.

(5) Ídem, p. 51.

(6) Tribunal Constitucional español, Sent. 62/91 y 288/93.

(7) Tribunal Supremo español, Sent., oct. 9/89. En: RJ 1989, 6899. Cfr. Tribunal Constitucional español, Sent. 92, jul. 24/85 y 160, jul. 18/91.

(8) Tribunal Constitucional español, Sent., ene. 17/2005, citando STC 176, nov. 11/96, fundamento jurídico primero.

(9) Tribunal Supremo español, S. Civil, Sent., mar. 3/89. En: RJ 1989, 9882.

(10) Tribunal Constitucional español, Sent. 15 de 1987. Véase SSTC 15/89, fundamento jurídico 9º; 62/91, fundamento jurídico 5º; 288/93, fundamento jurídico 3º; 174/95; 75/96; 146/96; 176/96; 196/97.

(11) Tribunal Constitucional español, Sent. 174, nov. 23/95.

(12) Ibídem.

(13) Tribunal Constitucional español, Auto, jun. 20/93.

(14) Caso Nordsee. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sent., mar. 23/82.

(15) El artículo 8º recoge las diferentes funciones de los órganos jurisdiccionales en el apoyo y control del arbitraje, a saber: (i) nombramiento judicial de árbitros; (ii) asistencia judicial en la práctica de pruebas; (iii) adopción judicial de medidas cautelares; (iv) ejecución forzosa del laudo; (v) acción de anulación del laudo y (vi) exequátur de laudos extranjeros.

(16) Artículo 2(1)(b) de la Ley 36/1988, de Arbitraje española.

(17) Perales Viscasillas, P. Arbitrabilidad y convenio arbitral. 2005, p. 133.

(18) Artículo 19(1) de la Ley de Enjuiciamiento Civil española.

(19) Artículo 28 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas española.

(20) Artículos 6(1)(b), 7(1)(b), 8 y 9 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas española.

(21) Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado, del 19 de febrero de 1998.

(22) Tribunal Supremo español, Sent. 355, abr. 18/98, fundamento de derecho cuarto; STS nº 1139/2001.

(23) Tribunal Constitucional español, Auto 259, 1993.

(24) Ibídem.

(25) Tribunal Supremo español, autos del 18 de noviembre de 1986 y del 2 de marzo de 1987.

(26) Garberí Llobregat, J. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. 2004, p. 295.

(27) Ibídem, citando SSTC 62/91, fundamento jurídico 5º, y 288/93, fundamento jurídico 3º.

(28) Fouchard, Ph.; Gaillard, E. y Goldman, B. International commercial arbitration. 1999. Véase, también, González Soria, J. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje. 2004, p. 178.

(29) González Soria, J. Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje..., cit., p. 176.

(30) Ibídem, p. 177.

(31) Tribunal Constitucional español, S. Primera, Sec. 1ª, Auto 259, jul. 20/93. En: RTC, 1993, 259.

(32) González Soria, J. Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje..., cit., p. 204.

(33) Garberí Llobregat, J. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje..., cit., pp. 415 y 416.

(34) Ibídem.

(35) El artículo 422 del Código Penal español establece que lo dispuesto en los artículos 419 a 421, relacionados con el cohecho, “... será también aplicable a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública...”. Por otro lado, los artículos 439 y 440 sancionan el abuso por parte del árbitro que, en el ejercicio de sus funciones, se aproveche de su condición de árbitro para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en el asunto que están conociendo o de los bienes objeto del litigio.

(36) Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —en adelante, CNUDMI—.

(37) Garberí Llobregat, J. Comentarios a la Ley 60 de 2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje..., cit., p. 586, citando la sentencia 334 de 1993 del Tribunal Constitucional.

(38) Ibídem, p. 587.

(39) El artículo 31 de la Ley de Arbitraje española establece: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando, sin alegar causa suficiente a juicio de los árbitros: a) El demandante no presente su demanda en plazo, los árbitros darán por terminadas las actuaciones, a menos que, oído el demandado, este manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión. b) El demandado no presente su contestación en plazo, los árbitros continuarán las actuaciones, sin que esa omisión se considere como allanamiento o admisión de los hechos alegados por el demandante. c) Una de las partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas, los árbitros podrán continuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas de que dispongan...”.

(40) Garberí Llobregat, J. Comentarios a la Ley 60 de 2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje..., cit., p. 587.

(41) Tribunal Constitucional español, Sent. 125/95.

(42) STC, feb. 8/82.

(43) Tribunal Constitucional español, Sent., nov. 7/83.

(44) Garberí Llobregat, J. Comentarios a la Ley 60 de 2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje..., cit., p. 876 y 877.

(45) El artículo 120(3) de la CE dispone: “... las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública...”.

(46) Véase SSTC 14/91, 28/94, 153/95 y 32/96, entre otras.

(47) Cordón Moreno, F. El arbitraje en el derecho español: interno e internacional. 1995, p. 114.

(48) SAP Badajoz 600, Sec. 3ª, dic. 2/2003, citando las SSTS, jun. 13/84. En: RJ 1984, 3238; feb. 27/85. En: RJ 1985, 777; oct. 17/88. En: RJ 1988, 7584; mar. 31/89. En: RJ 1989, 2285 y oct. 1º/90. En: RJ 1990, 7458.

(49) Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 11ª, Auto 44, mar. 28/2005.

(50) Garberí Llobregat, J. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje..., cit., p. 951.

(51) Exposición de motivos de la Ley de Arbitraje española, apartado VIII.

(52) STC 288, oct. 4/93.

(53) Ibídem, fundamento jurídico tercero.

(54) Ibídem.

(55) Ídem.

(56) Cadalso Palau, J. Comentario al artículo 41 de la LA. En: González Soria, J. (ed.), Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, del 23 de diciembre. 2004, p. 418.

(57) Ibídem.

(58) Ídem.

(59) Garberí Llobregat, J. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje..., cit., p. 991.

(60) STC 230, dic. 14/92, fundamento jurídico 4º.

(61) Garberí Llobregat, J. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje..., cit., p. 993.

(62) Ibídem.

(63) STC 107, jun. 14/99, fundamento jurídico 5º, citando las SSTC 70/84, 48/86, 89/86, 98/87 y 140/96.

(64) Garberí Llobregat, J. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje..., cit., p. 1039, citando la STC 68, mar. 21/2002.

(65) STC, ene. 15/96, fundamento jurídico 3º, citando las SSTC 116/83, 147/87, 50/88 y 350/93.

(66) Ibídem, p. 998. Véanse SSTC 77/86, 125/89, 163/90, 144/91, 189/95, 98/96 y 9/98.

(67) SSTC 144, jul. 1º/91 y 136, jun. 29/98.

(68) STC 136, jun. 29/88.

(69) Ibídem, citando las SSTC 154/91, 172/94, 116/95, 60/96 y 98/96.

(70) STC 48, ene. 21/89.

(71) Artículo 37(2) de la Ley de Arbitraje española.

(72) STC 43, abr. 15/86.

(73) En virtud del artículo 234 del Tratado CE —antiguo 177—, cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro tiene que aplicar derecho comunitario en relación con una causa de la que esté conociendo, dicho tribunal podrá suspender el procedimiento nacional y formular una solicitud al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea sobre la forma en que debe interpretarse un acto jurídico comunitario o los tratados de la Unión Europea.

(74) Eco Swiss China Time Ltd. v. Benetton International N.V. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sent. C-126/97, jun. 1º/99.

(75) Artículo 41(2) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

(76) STC, ene. 17/2005, citando la STC 176/96.

(77) Ibídem, fundamento jurídico segundo.

(78) Ídem.

(79) Ídem, fundamento jurídico tercero.