¿El fin del seguro? Consideraciones sobre el seguro privado y sus fronteras

Revista Nº 14 Ene.-Mar. 2007

por Herman Cousy 

1. Introducción

Dentro de un espíritu verdadero de “final de siglo”, varias obras y publicaciones de finales de los años 90 anunciaban con más o menos verbo publicitario el fin de algunas de las más venerables de nuestras instituciones. Sin duda, los títulos y subtítulos de estas obras se referían claramente al fin del Estado(1), del trabajo(2) e incluso al de la historia(3). Inspirados de cierta forma en este espíritu, las siguientes reflexiones pretenden ofrecer una variación del “seguro” sobre el mismo tema.

En una época en la que el mundo de los seguros y los reaseguros se ha sometido —por lo menos igual o más que otras ramas de la actividad financiera— a numerosos y profundos desarrollos y evoluciones, tanto de orden interno como externo, el momento es propicio para examinar el lugar que estos ocupan actualmente en el mercado y la sociedad, en comparación con otras actividades e instituciones similares y vecinas. Con este objetivo, se propone examinar brevemente la extensión y las fronteras del dominio propio de la actividad financiera particular constituida por los seguros.

Este tipo de examen resulta interesante desde un punto de vista práctico, en la medida en que aparece el estado y la evolución de la parte del mercado de los seguros dentro del más amplio mundo de la actividad conocida con el término “gestión de riesgos”. Pero el interés principal de un análisis como el que se presenta es de orden teórico: debe permitir una mejor comprensión del contenido de la actividad de seguros y, sobre todo, de la forma en que las fronteras o límites del dominio de los seguros evolucionan, al igual que la dirección de dicho desplazamiento. Este breve estudio implica, entonces, la realización de un examen de las fronteras exteriores en las que se encuentra el mundo de los seguros.

En primer lugar, debe indicarse lo siguiente: estas fronteras o límites del mundo de los seguros se mueven y se encuentran dentro de una dinámica de movimiento constante. Este se produce debido a diversos factores: (i) la evolución en la repartición de tareas entre el sector público y la iniciativa privada; (ii) la necesidad adquirida de la racionalización y de eficiencia económica dentro de la organización y gestión de los negocios; (iii) el surgimiento de una economía más concurrencial particularmente en el sector de los seguros, las reestructuraciones del sector financiero y del sector de servicios —empresas y mercados— (iv) la evolución constante de las necesidades de los consumidores y (v) el rápido desarrollo de las nuevas tecnologías.

Para aclarar lo que será el objeto de estas breves reflexiones, se hará uso de la técnica cercana a los modos contemporáneos de comunicación, es decir, la técnica y la visualización.

El mundo propio de los seguros puede ser representado esquemáticamente por un cuadrado cuyos lados representan las fronteras de este mundo. Los superiores e inferiores indican los límites entre las actividades que constituyen verdaderas operaciones de seguros y aquellas actividades conexas que no pueden ser calificadas como tales —el lado inferior representa el piso más allá del cual se encuentran los seguros propiamente dichos— o que no pueden ser calificadas como verdaderas operaciones de seguros —el lado superior indica entonces la frontera más allá de la cual los riesgos se convierten en “inasegurables”—.

Debajo del límite inferior del cuadrado se encuentra el vasto mundo de las técnicas de gestión de riesgos, incluidas las que constituyen las alternativas de seguros. Posteriormente, se analizarán estas “técnicas alternativas de transferencia de riesgos”, tal y como se han manifestado recientemente, principalmente al nivel del reaseguro. Parece ser que estas se encuentran en progresión neta y adquirieron una parte del mercado que hasta el momento ocupaba enteramente el seguro.

Por encima del lado superior del cuadrado el mundo de los seguros termina por cuestiones de inasegurabilidad, bien sea por razones técnicas o jurídicas. Los desarrollos recientes parecen indicar que este límite es también menos rígido de lo pensado. Las nuevas técnicas se conciben entonces con el objeto de permitir el aseguramiento de algunos riesgos que, en principio, son “inasegurables”. Si el seguro pierde terreno en su frontera inferior, en beneficio de las técnicas de gestión de riesgos, parece que recupera parte del terreno perdido en la inasegurabilidad del lado superior.

Los lados verticales del cuadrilátero separan el mundo de los aseguradores privados —y el mercado de los seguros— del que pertenece a otras instituciones financieras o sociales. El mundo de los aseguradores tiene a la derecha a los banqueros o, más exactamente, a las instituciones de crédito, es decir, principalmente los bancos comerciales y tradicionales, y a la izquierda a los seguros sociales o a la seguridad social, los cuales, según cada país, se ubican en el sector público o semipúblico. En el diagrama cuadrangular, los lados verticales indican entonces la distribución de tareas. Se trata entonces de saber quién hace qué.

En este lugar se encontrará, como novedad, que se produce una dinámica de movimiento de fronteras. Aquí, sin embargo, la orientación del movimiento no se dirige necesariamente hacia una sola dirección. En efecto, todo depende del éxito que la concurrencia de los diferentes sectores hace de un lado al otro y, sobre todo, de la política seguida por los legisladores —europeos y nacionales— en la distribución de tareas entre lo público y lo privado, entre lo social y el mercado, entre el banco y el seguro. Explicado entonces lo anterior, el cuadrángulo del mundo propio de los seguros privados se presenta en la gráfica 1.

 

2. Hacia un seguro más sofisticado

Antes de examinar más de cerca la dinámica de los movimientos que se producen en el ámbito de las fronteras del mundo propio de los seguros, se ocuparán unas líneas de este escrito para detallar la evolución que se produjo en su propio interior. De manera muy general, esta evolución se caracteriza por un desarrollo de la operación de seguros hacia un mayor grado de sofisticación, tanto en su ámbito jurídico como técnico. Si la técnica del seguro ha avanzado gracias a la ayuda de una ciencia actuarial cada vez más influyente, el grado de sofisticación jurídica puede medirse con la ayuda de tres factores:

a) La medida en la que el riesgo asegurado se vuelve menos “aleatorio”. Mientras que dentro del seguro primitivo el hecho asegurado debía ser puramente aleatorio, las nuevas generaciones de contratos de seguro se contentan con hechos que lo son mucho menos y como se llamará a partir de este momento, más “potestativos”.

b) La complejidad del riesgo asegurado que se traduce en la medida del tiempo de la ocurrencia del siniestro.

c) La complejidad de las relaciones jurídicas y el número de partes interesadas en el contrato de seguro. A diferencia de los seguros de bienes, el de responsabilidad y los de “gastos”(4) presentan una configuración complicada. Será frecuentemente triangular —por lo menos— e implicará o tendrá que ver directamente con terceros, incluso con comunidades enteras. El fenómeno de esta sofisticación se produce también en el mundo de los seguros de daños, como en el de sumas.

En lo que tiene que ver con los seguros de daños(5), el proceso de “sofisticación” descrito anteriormente se ilustra especialmente por las diferencias que en este sentido existen entre sus tres subcategorías: los de bienes, los de responsabilidad y los de gastos. En efecto, la historia del seguro de daños deja ver una evolución que va desde la creación de los primeros —principalmente el seguro contra incendio—, pasando por los segundos y continuando con los terceros, como un proceso de sofisticación y de emancipación(6).

La progresión reside en que, en algunas coberturas muy precisas, el hecho asegurado es menos aleatorio y, en consecuencia, más influenciado por el comportamiento del asegurado. Al asegurar bienes el hecho asegurado es más seguido por una situación aislada —incendio, robo, destrucción—, extraña a la intervención del asegurado.

La insistencia sobre el carácter necesario y puramente aleatorio del hecho asegurado, típico del seguro “primitivo”, surgía especialmente por la actitud amenazante que tradicionalmente el legislador ha adoptado en relación con la operación de seguro. A medida que esta amenaza se ha replegado, la ley ha permitido la cobertura de riesgos con un carácter menos aleatorio.

Igualmente, la progresión reside en la complejidad de las estructuras y las partes involucradas. Dentro de los seguros de daños, los de bienes son los que presentan una estructura simple, como regla general. Frecuentemente, el tomador del seguro es también el titular del interés asegurado, por lo que toca evitar que la situación se torne más compleja, en la medida en que el seguro se desarrolle por cuenta de terceros o que haya acreedores titulares de un privilegio especial —o hipotético— sobre el objeto asegurado que dejan valer sus derechos hacia el asegurador.

Los seguros de responsabilidad presentan una estructura más complicada y un contenido más delicado. Necesariamente, la situación resulta en este punto triangular, ya que al lado del asegurador y del asegurado aparece el tercero lesionado, que juega su papel. En este tipo de seguro, el hecho asegurado consiste en que el asegurado debe asumir una responsabilidad sobre un daño: “hacerse responsable” es un proceso que toma necesariamente un lapso de tiempo. Adicionalmente, el hecho asegurado implica una intervención del asegurado mismo, no voluntaria, ciertamente, pero —cada vez más— con culpa y en relación causal con el daño que debe ser indemnizado por el asegurador.

Este último aspecto aparece más explícitamente presente en los seguros denominados “de gastos”. Esta noción es nueva. En principio no es utilizada como una categoría específica por la ley —belga— sobre el contrato de seguro terrestre. Sin embargo, está sugerida en la doctrina(7) y resulta importante su utilidad y la labor de claridad que tiene este concepto.

En efecto, más que el seguro de responsabilidad, el de gastos se aleja de la idea de que el evento asegurado debe ser necesariamente de naturaleza aleatoria. Dentro de este tipo de seguros se encuentran el de protección jurídica o el de gastos médicos, en donde el asegurado mismo es quien engendra voluntariamente el hecho del siniestro por la exposición de los gastos y, así, suscita la ocurrencia del siniestro. Se conocen las teorías que la doctrina ha debido desarrollar para lograr una correcta definición y organizar los conceptos clásicos tales como el “riesgo” y el “siniestro” dentro de estos nuevos seguros y, particularmente, del seguro de protección jurídica(8). Dentro de los de gastos, la intervención de la voluntad del asegurado en la aparición del siniestro resulta aún más pronunciada que en el seguro de responsabilidad. El riesgo es aún más potestativo.

Adicionalmente, tanto en el seguro de gastos como en el de responsabilidad se encuentra una estructura triangular que implica un tercero al lado del asegurador y del asegurado. Frecuentemente este será un prestador de servicios profesionales: piénsese como ejemplo al médico dentro del seguro de cuidados de la salud o el abogado o experto dentro del seguro de protección jurídica. El vínculo se crea así entre el seguro de una parte y la remuneración de los profesionales e, indirectamente, el acceso del consumidor a estos servicios de una parte será frecuentemente llevado a atribuirle al mencionado seguro un papel importante dentro de la oferta y la demanda de servicios. Como en el seguro de responsabilidad, el de gastos está así llamado, aunque por otras razones, a jugar un papel social preponderante.

Por otro lado, en el seguro de gastos como en el de responsabilidad, el riesgo es, según la expresión de Bernard Dubuisson “un riesgo compuesto”. Este se caracteriza por el hecho de que el siniestro se extiende típicamente sobre un período de tiempo, de tal suerte que la determinación precisa del momento del surgimiento del siniestro aparece como muy delicada. Ejemplos de esto son los seguros de responsabilidad y los de gastos.

No existe una teoría general relativa a los seguros de riesgos compuestos. Por ahora, resulta suficiente constatar que estos seguros poseen características comunes y llevan a problemas comparables. Como lo decía Dubuisson, un primer rasgo común consiste en que la cobertura de un riesgo compuesto conlleva para el asegurador un riesgo de antiselección(9).

De otra parte, se constatará que existe un paralelismo patente entre el seguro de responsabilidad y el de gastos en lo que tiene que ver con la extensión y la localización del siniestro en el tiempo. En el seguro de responsabilidad la cuestión de saber qué evento puede o debe ser considerado como el factor que dispare la garantía —el hecho dañino, la aparición del daño o la reclamación— se ha convertido en un problema tristemente célebre, especialmente en Francia. Igualmente, la introducción de la cláusula de “reclamación” dentro del seguro de responsabilidad ha dado lugar a una fuerte reacción de parte de la más alta jurisdicción(10). Así mismo, en Bélgica el legislador ha sido llevado a revisar, de manera especial, desde 1994, el artículo 78 de su nueva Ley sobre el Contrato de Seguros Terrestres, del 25 de junio de 1992(11).

No resulta sin interés el constatar mutatis mutandi los mismos factores que llevan a la obligación de garantía —los detonantes, como dicen los estadounidenses—, los cuales podrían traspasarse al seguro de gastos. Tómese como ejemplo el seguro de protección jurídica. Con un poco de buena voluntad se puede encontrar un cierto paralelismo y constatar que, por ejemplo, el hecho dañino —o más exactamente el “hecho generador de responsabilidad”— corresponde al “hecho generador del litigio” en el seguro de protección jurídica y que el surgimiento del daño corresponde al aparecimiento del litigio, a cuyo reclamo corresponde la instauración de la demanda de cobertura.

Al momento de resolver los problemas que surgen del riesgo de anterioridad —¿debería extenderse la cobertura a hechos que datan de la etapa precontractual?— o los que surgen del riesgo postcontractual —o se trata de determinar la extensión de la garantía en el tiempo después del cese de efectos del contrato—, a falta de una precisión contractual, resulta importante tener disponible una —buena— definición de siniestro. Posiblemente, una teoría general del seguro de riesgos compuestos podría ser de utilidad(12).

Se debe aclarar que de ninguna manera se pretende indicar que sería obligatorio aplicar los mismos conceptos en uno y otro caso. Solamente se afirma que no deja de ser interesante reconocer la presencia de las mismas cuestiones en una y otra rama. A más largo plazo, un estudio como este podría llevar al descubrimiento de conceptos comunes que gobiernan esta “nueva generación” de contratos de seguros “evolucionados”, caracterizados por un mayor grado de sofisticación, especialmente su carácter “compuesto”.

Igualmente, en el ámbito de los seguros de vida se encuentran síntomas de un proceso de emancipación que, en ciertos sentidos, resultan comparables a lo observado en el campo de los seguros de daños. Particularmente, cabe afirmar que aquí se encuentra igualmente la misma evolución hacia una mayor complejidad y, sobre todo, hacia contratos “más potestativos”. En cuanto a las estructuras de las relaciones jurídicas se revela especialmente el surgimiento de seguros grupales y su utilización dentro del contexto de pensiones y retiros complementarios. Pero, la gran regresión del carácter aleatorio de los nuevos productos de seguros de vida genera inquietudes y conduce a descubrir paralelos asombrosos con un fenómeno comparable de reducción del alea dentro de la definición del riesgo, observado en los seguros de daños.

El seguro de vida se ha acercado a las operaciones de ahorro y colocación, especialmente por la vía de la introducción de los contratos atados a fondos de inversión, en los cuales el riesgo de la ubicación se transfiere del asegurador al asegurado y en donde el asegurador solo soporta el riesgo de la mortalidad(13). En relación con los contratos de seguros de vida de tipo clásico surgió la inquietud de saber si en el caso de un seguro de capital diferido, en caso de vida con reembolso de la reserva matemática, el carácter aleatorio de la operación y, por lo tanto, la calificación de seguro, están siempre lo suficientemente presentes para poder calificar la operación del contrato de seguro(14).

Esto vale aún más para los contratos atados a fondos de inversión, conforme a los cuales, en caso del deceso prematuro del suscriptor, se debe rembolsar el valor adquirido en ese momento por la reserva matemática e incluso por el valor máximo logrado por el contrato antes de su desarrollo(15). En todo caso, esta delimitación es delicada.

Si la necesidad de un alea no es contestada se puede constatar que el papel de este criterio se reduce y que su contenido se debilita. La emancipación del seguro se torna de una naturaleza tal que se comienza a cuestionar seriamente sus límites. A continuación se examinará más de cerca las fronteras al mundo del seguro.

3. Los límites de la asegurabilidad

La frontera superior del mundo de los seguros se sitúa donde comienza la inasegurabilidad. Esta encuentra sus causas en factores jurídicos o en motivos de orden técnico. En ambos casos, no se puede transgredir el límite. En efecto, se trata en cada ocasión de reglas legales o técnicas que, por definición, son inviolables.

De cualquier manera es preciso constatar que aun en el lugar de esta frontera superior se produce una dinámica tendiente a subir los límites de asegurabilidad. Ya se ha señalado que el concepto de alea se concibe actualmente de manera extensiva, tanto dentro de los seguros de daños como en los seguros de vida. De tal suerte que, además de los riesgos, ciertos riesgos de carácter altamente “potestativos” son todavía considerados como asegurables. Pero hay más.

Un creciente número de sistemas legales nacionales parece inclinarse a abandonar el principio de la inasegurabilidad del gran error de prever excepciones a la misma en la culpa intencional. En este sentido, el ejemplo de Bélgica es particularmente ilustrativo.

En relación con la antigua Ley de Seguros del 11 de junio de 1874, la culpa grave era inasegurable y, en virtud de una decisión de la Corte de Casación de 1967 —por cierto, bastante antigua pero la cual nunca fue contradicha por una decisión posterior(16)— se consideraba que esta regla relevaba el orden público. Esto no le impidió al legislador de la nueva Ley sobre el Contrato de Seguros Terrestres de 1992 revocar radicalmente la regla.

Según la nueva legislación no solamente la culpa grave se convierte en asegurable y, por lo tanto, la cobertura de la culpa grave se convierte en un principio. Según la nueva regla del artículo 8º de la Ley del 25 de junio de 1992, el asegurador responde por los siniestros causados por la culpa grave del tomador del seguro, del asegurado o del beneficiario mientras el asegurador no se puede exonerar de sus obligaciones, sino en caso de culpa grave, expresa y limitativamente determinada dentro del contrato.

Finalmente, en la lucha contra el deseo y la necesidad de ampliar el mundo de la asegurabilidad, la culpa intencional se constituye como el último bastión de defensa. Pero, incluso en este lugar, se manifiestan brechas. Se mencionarán dos o tres ejemplos que se han tomado del derecho belga, los que sin duda son repetibles en otros sistemas nacionales.

El primero tiene que ver con la cobertura del suicidio. Una disposición imperativa de la nueva Ley sobre el Contrato de Seguros Terrestres belga obliga al asegurador a cubrir el suicidio ocurrido un año después de la efectividad del convenio(17). No obstante, si en ciertas ocasiones se tratara claramente de casos intencionales, estos no necesariamente estarán cubiertos.

Otro tiene que ver con la víctima no motorizada de un accidente de tráfico, la cual es indemnizada “automáticamente” en Bélgica por parte del asegurador del vehículo en cuestión (Ley del 21 de noviembre de 1989, art. 29 bis). Hasta hace no mucho tiempo, las víctimas que hubieran actuado con culpa “inexcusable”(18) no tenían derecho a la reparación. Aquí nuevamente el legislador empuja un poco más el límite de la no asegurabilidad hasta llegar a la frontera de la culpa verdaderamente intencional. La nueva disposición prevé en la actualidad que solo se excluyen de cobertura las víctimas “mayores de 14 años que hayan querido el accidente y sus consecuencias”. Aquella que haya cometido una culpa inexcusable quedará cubierta en adelante.

El último de los casos que se toma como ejemplo tiene que ver con la cobertura de daños causados intencionalmente por menores de edad. Actualmente, la Comisión de Seguros de Bélgica examina por iniciativa propia las condiciones bajo las cuales la responsabilidad personal de ciertos menores podría estar cubierta, aun en los eventos en los que habrían cometido un acto pretendidamente intencional.

Desde la técnica del seguro, se puede observar una misma tendencia a empujar los límites tradicionales de la asegurabilidad. Aquí la dinámica proviene de una fuente inesperada. En efecto, se constata que en muchos casos la autoridad pública es la que invita y lleva al sector de los seguros privados a participar en la cobertura de riesgos tradicionalmente considerados como técnicamente inasegurables. Es así como en varios países las autoridades han deseado ser relevadas de la tarea de indemnización de daños provenientes de catástrofes naturales.

Igualmente, la autoridad ha invitado al sector privado a participar en la financiación de la gestión de la parte de una tarea que por largo tiempo había sido considerada como propia del sector público, esto es, la seguridad social. Es sobre todo en el sector de las pensiones complementarias —adicionales a las prestaciones de base legalmente impuestas en los diversos sistemas nacionales—, aunque también en la cobertura de ciertos cuidados de la salud, que tales suplementos de cobertura “privados” son alentados activamente.

Con frecuencia, estas fórmulas de “seguros sociales complementarios” confrontan al asegurador con problemas de orden financiero que no podría resolver sino gracias a una disponibilidad de fondos y de medios, de los cuales ya no dispone libremente dentro de una economía de mercado interesada primeramente en la rentabilidad de las inversiones. Resulta admirable que sea precisamente en la época en la que el asegurador privado es confrontado dentro del contexto de un mercado más liberalizado a las exigencias de una concurrencia creciente, que la autoridad pública invite a este sector a participar más activamente en la toma del mando de las tareas de indemnización, y que fueran tradicionalmente consideradas como del sector público o que resultan más pertenecientes a la solidaridad que al sistema de mutualización del seguro privado.

4. Las técnicas alternativas de transferencia del riesgo

El lado inferior del cuadrángulo, el cual representa el mundo del seguro privado, se expone a la expansión de las nuevas técnicas y métodos de gestión de riesgos. Estas hacen uso de las fórmulas que son extrañas al seguro y reaseguro tradicionales. En efecto, la teoría y la práctica del reaseguro son técnicas nuevas y “soluciones” alternativas conocidas bajo el término inglés alternative risk transfer (ART)(19). Es claro que tales técnicas alternativas denuncian un progreso constante que comenzó a amenazar seriamente el terreno de acción o la porción del mercado del sector de los seguros y de los reaseguros tradicionales(20).

La amplitud y la importancia de estas técnicas alternativas son tales que la Comisión Europea y, en todo caso, su Dirección General del Mercado Interior han estimado necesario consagrar un estudio de mercado(21). En esta investigación se demostró que tales técnicas se desarrollaron por diferentes razones, entre las cuales se encuentran: (i) falta de capacidad de los mercados tradicionales; (ii) falta de ligereza de las fórmulas tradicionales; (iii) deseo de una participación más directa y rápida de los asegurados —o cedentes— en los resultados técnicos de los aseguradores —o reaseguradores—; (iv) deseo de participación más equitativa de los asegurados —y cedentes— en los resultados financieros de las operaciones —de seguros o reaseguros—, (v) la tendencia general de desespecialización de los servicios financieros seguida de objetivos fiscales, etc.

Dentro de las múltiples técnicas utilizadas se distinguen las que ofrecen alternativas al seguro directo y las que son consideradas como provenientes del reaseguro(22). Dentro de la primera categoría aparecen especialmente las coberturas de larga duración —multi year products—, destinadas a evitar las desventajas de la resiliación anual de contratos, eventualmente atadas a la técnica de combinación —integrated multi-line/multi year products—, el auto-seguro —self insurance— destinado al financiamiento de las retenciones causadas y, especialmente, la constitución de sociedades de cauciones, es decir, de compañías de seguros en las cuales la esencia de los negocios es aportada por sociedades titulares de cauciones(23).

Dentro de las fórmulas alternativas de reaseguro figura, en primer lugar, el “reaseguro financiero”(24). Concebida originalmente como una fórmula de financiación sin la transferencia de riesgos y sin alea, actualmente ofrece dentro de sus especies más desarrolladas una cobertura mesurada y limitada para ciertos riesgos de naturaleza financiera(25), incluso a veces para otros riesgos en los cuales la contratación del reasegurador está siempre limitada y acompañada de una participación del cedente en los resultados técnicos o financieros(26) de aquel.

En segundo término se encuentran otras que son especialmente destinadas a remediar las faltas de capacidad del mercado tradicional, esto es, que acuden a los mercados —mundiales— de capitales. Muchas técnicas permiten un financiamiento de esta naturaleza. Un ejemplo de ellas es la del “capital contingente” en la cual el asegurador ha obtenido de los inversionistas el derecho a un préstamo o a una suscripción de capital bajo condiciones preestablecidas al caso en que la sociedad de seguros recibiría una pérdida o sufriría una descapitalización, seguida de gastos hechos para riesgos catastróficos.

Sin embargo, la fórmula más conocida —y la más espectacular— es la de las “obligaciones catástroficas” —cat bonds o catastrophy bonds—. Estos títulos son emitidos por el asegurador o el reasegurador cuyo portafolio sufre la influencia de riesgos catastróficos. Se estipula que el total de los intereses de estas obligaciones, incluso el reembolso de su capital, depende de la evolución de las pérdidas catastróficas sufridas dentro de un período o región determinados(27). Si las obligaciones catastróficas representan así una fórmula de alto riesgo, su atracción particular parece que reside en el hecho de una ausencia de siniestros, su rendimiento elevado y, además, en el hecho de que el riesgo asumido está totalmente desprovisto de otros riesgos(28).

La técnica de la financiación de las coberturas de riesgos catastróficos por la vía de la emisión de títulos bien podría extenderse a la cobertura de otros riesgos asegurables no catastróficos. Una “titularización” así —insurance securitization— implicaría que los títulos de deuda fueran emitidos sobre la base del flujo de caja mediante el atropamiento de primas de seguros.

Por otra parte, la técnica alternativa más enigmática de transferencia —o de “financiación”— de los riesgos es la que hace uso de los productos derivados financieros —financial derivatives—. Se sabe que se trata de instrumentos cuyo valor es correlativo a un índice, que representa las pérdidas o los gastos que específicamente hacen parte de las operaciones de seguros(29).

Citando ejemplos, toda la literatura se refiere a lo que ha sido la primera aplicación de un producto derivado en materia de seguros, el sistema de catastrophy options, cuya comercialización fue introducida por el Chicago Board of Trade (CBOT). Se verá que los valores subyacentes de tales opciones no son bienes muebles, sino índices de pérdidas estimadas que serán sufridas dentro de una región determinada por causas naturales determinadas. Los productos derivados son utilizados dentro del marco de una operación de cobertura, llamada hedging, gracias a la cual el comprador del producto derivado se protege contra la evolución desfavorable de ciertas estadísticas y tasas. La ganancia obtenida por la venta de opciones compradas deberá compensar las pérdidas sufridas después de la evolución desfavorable del índice.

Si es cierto que algunas de estas técnicas no han obtenido hasta ahora un éxito verdadero, esto no impide que el conjunto de estas nuevas técnicas comience a constituirse como una amenaza para el mundo del seguro tradicional.

5. Bancaseguros

A la izquierda, al igual que a la derecha, el reino del seguro se encuentra rodeado por otros operadores y productores de servicios —financieros y otros— que desean extender su propio mundo o su propia porción del mercado. Se trata principal y tradicionalmente del sector bancario, de una parte, y del sector social, de la otra. Como ya se indicó, se situará el primero a la derecha y el segundo a la izquierda del sector asegurador.

Tradicionalmente, se dice que el seguro se ocupa del riesgo y la banca del ahorro. En una época en la que el envejecimiento de la población progresa y en la que consecuentemente el ahorro orientado hacia la pensión adquirirá una importancia considerable, se comprende que el mundo bancario haya deseado quedar implicado en ello y en la gestión de capitales de “pensión-ahorro”. Por su parte, el sector de los seguros ha deseado naturalmente dar valor a su potencial y lanzarse a la venta de instrumentos de posicionamiento de los capitales ahorrados.

A decir verdad, sin duda existen también otros factores que han contribuido al reacercamiento de los sectores financieros, especialmente —dentro del desorden—, se pueden contar los siguentes: (i) la tendencia general hacia la desregularización y desespecialización de los servicios financieros; (ii) la concurrencia cada vez mayor y la desintermediación dentro del sector bancario; (iii) la necesidad de extender la actividad de las compañías de seguros frente a mercados saturados; (iv) el acercamiento del contenido mismo de los servicios y productos financieros; (v) la evolución hacia una visión más “holística” de la gestión de los riesgos financieros; (vi) el crecimiento de la talla de los mercados y de las empresas y (vii) la creación de grandes conglomerados financieros.

Si en su momento Aubertin podía escribir en un artículo de la revista L’Argus, inspirado en un texto de canción más bien ambiguo, en el cual describía la relación entre banca y seguros en términos de “te amo, yo tampoco”, desde entonces el fenómeno de bancaseguros se ha ensombrecido y ha obtenido el derecho de ser citado(30).

Se recuerda que la noción de bancaseguros se refiere a varios fenómenos y aspectos que deben distinguirse: (i) el fenómeno de la distribución de los productos de seguros por parte de la banca; (ii) la formación de grupos financieros que incorporan ramas de banca y seguros; (iii) el acercamiento de los estatutos legales de control y (iv) el acercamiento de las características de los productos bancarios y los de seguros.

En todos estos niveles la evolución fue rápida. Tómese por ejemplo el último aspecto. En su momento se hacía la comparación entre una y otra operación —de seguros y operación bancaria— oponiendo las “obligaciones de garantía” —asumidas por el asegurador— a las obligaciones de medio de los banqueros, oponiendo el largo plazo de la operación de seguros al corto término que sería más adecuado para la operación bancaria.

En muy poco tiempo la situación se ha tornado completamente irreconocible. La banca ofrece fórmulas de ahorro-pensión; los seguros de vida atados a los fondos de inversión se asemejan fuertemente a operaciones puramente de colocación; los fondos de pensiones, sectoriales o atados a una sola empresa se ubican al lado de los seguros de grupo; la capitalización se practica por banqueros y aseguradores, etc.

Así, el límite entre el sector de seguros y el sector bancario se ha vuelto fluido. Por otra parte una nueva especialización se ha anunciado ya y es aquella que existe entre los bancos y los servicios de inversión. Se habla ya de la bancaseguros(31). Incluso en Estados Unidos, país de origen de la célebre ley de 1933 de Glass Steagall relacionada con la especialización obligatoria de las actividades financieras, la relajación de las exigencias legales de especialización se dibujan —para una muestra la Gramm-Leac Bliley Financial Modernization Act, legislación federal promulgada en 1999—(32).

6. El sector social “complementario”

El sector asegurador colinda a la izquierda con lo que se denominan los seguros sociales o, en otros términos, la protección social. Las relaciones entre uno y otro han sido siempre problemáticas y el derecho se ha oscurecido por la falta de claridad que continúa existiendo sobre la distinción entre el seguro privado y el seguro social. Se sabe que el Tribunal de Justicia Europeo ha sido llevado a tomar posición en el debate de definición y relimitación, con ocasión de su jurisprudencia consagrada a la definición de la noción de empresa dentro del contexto de la aplicación del derecho de la concurrencia(33).

Con anterioridad, y dentro de esta discusión, la doctrina había puesto frecuentemente el acento sobre la importancia de criterios tales como la ausencia de un objetivo lucrativo, la finalidad social o exclusivamente social, el carácter reglamentado de los derechos y obligaciones de las partes y la política de inversión del régimen aplicable. El Tribunal de Justicia se refirió claramente a la noción de solidaridad como un criterio de demarcación central entre el seguro social —o público— y el seguro privado.

Como lo demostró magistralmente Jean-Marc Binon(34) este criterio de solidaridad tal cual ha sido concebido por la corporación, buscaba la consecución de tres objetivos:

a)Implica una redistribución de los ingresos al interior del grupo asegurado, materializada por la total ausencia de correspondencia entre cotizaciones y prestaciones.

b)La financiación de las prestaciones se debe realizar mediante la distribución instantánea de las cotizaciones y, a falta de esto, un flujo financiero intergeneracional —técnica de la repartición, conocida también bajo el término inglés pay as you go—.

c) Entraña la compensación sistemática entre los regímenes deficitarios y de exceso.

Se estima que estos tres subcriterios son acumulativos y que las tres condiciones deben llenarse para que el seguro sea calificado como social o público.

Parecería que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia adquiere una importancia que va más allá del debate aquí señalado. Según el criterio de esta corporación, especialmente respecto de lo que ella define como la noción de empresa —sometida a la aplicación del derecho corporativo— no se descubre la formulación de un criterio de distinción entre lo económico y lo social y la distinción entre lo que es una empresa, sometida a la aplicación del derecho económico, y las entidades que no lo son y que, por consiguiente, escapan a él.

Si se llega de esta manera a dar un poco más de claridad a la cuestión de conocer lo que hace referencia al seguro privado y al seguro social, surge una nueva inquietud, que consiste en saber cuál es o será el estatus de las compañías de seguros, públicos o privados, cuando estas participen en la oferta de gestión respectivamente de una actividad social o económica. El decreto Correva —citado en el numeral anterior— hizo evidente que cuando una compañía de seguros pública desarrolla una actividad de seguros privada como complemento a su tarea social debe considerarse que ejerce una actividad económica y, desde ese momento, se debe tratar como una empresa privada sometida a los artículos 81 y siguientes del tratado.

Más delicada parece la cuestión inversa, es decir, la de saber cuál será el estatus legal que debe gobernar a las compañías de seguros privadas que participan a la toma de mando de una tarea pública de seguridad social —complementaria—.

¿La empresa de derecho privado queda enteramente sometida a su estatus natural que es el del derecho privado comercial? O, por el contrario, ¿el hecho de que una empresa privada de esta naturaleza participe en la oferta de un seguro social complementario, conlleva a que deba respetar —también— la lógica social de un seguro social de esta naturaleza? La pregunta resulta esencial. Un principio de respuesta lo aporta la reciente decisión del Tribunal de Justicia Europeo en relación con la aplicación del derecho comunitario al seguro contra accidentes de trabajo, como se practica en Bélgica(35). En este país, a pesar de pertenecer al mundo de la seguridad social, el seguro de accidentes de trabajo es confiado a las compañías privadas de seguros.

El Tribunal de Justicia ha estimado que el hecho de que un seguro sea expedido por virtud de la legislación nacional de la seguridad social de un Estado miembro no impide que las disposiciones del tratado y las directivas le sean aplicables. Parece que la corporación se refirió a la visión según la cual una compañía puede aprovechar ambos regímenes. El hecho de que una empresa sea privada no debe impedir que ciertas reglas de coloración social le puedan ser aplicables, por ejemplo: (i) una regla de suscripción obligatoria de ciertos riesgos —principio del “acceso universal”—; (ii) la forma obligatoria de asociación de seguro mutuo; (iii) la ausencia de ánimo de lucro y (iv) la ayuda subvencional de la autoridad pública(36).

7. Consideraciones finales

Las preguntas, los problemas y los retos a los cuales el sector de los seguros privados se encuentra confrontando al inicio de una nueva era se refieren casi todos a cuestiones de delimitación del mundo de los seguros: la nueva definición de los límites —jurídicos y técnicos— de la asegurabilidad, la concurrencia entre el seguro y las técnicas alternativas de transferencia —o de financiación— de riesgos, el acercamiento entre los sectores financieros, la relación compleja de complementariedad entre los seguros privados y los seguros sociales. La visión sin duda muy sucinta y condensada de las evoluciones y revoluciones que se producen en las ubicaciones de cada una de las cuatro fronteras del seguro demuestran cómo este ha sufrido, al igual que las demás instituciones, la ley del cambio continuo.

Esta percepción demuestra también cómo el seguro toca todas las aristas actuales de la vida social y económica y que el papel que este tiene se vuelve cada vez más importante. Más que hacer la pregunta del fin del seguro se debería en este inicio de una nueva era, hablar de un nuevo comienzo.

(1) Ohmae, K. The end of the nation State. The rise of regional economics. The Free Press, Nueva York: 1995, p. 214.

(2) Rifkin, J. The end of work: the decline of the global labor force and the dawn of the post-market era. Putman & Sons, Nueva York: 1995, p. 350.

(3) Fukuyama, F. The end of history and the last man. The Free Press, Nueva York: 1992, p. 418.

(4) La noción de seguros de gastos se analizará supra. Véase, además, la nota 7.

(5) La Ley sobre el Contrato de Seguros Terrestres belga, del 25 de junio de 1992, introdujo nuevas e interesantes clasificaciones entre los diferentes tipos de seguro. De hecho, la normativa hace una doble clasificación, sobre la base de criterios diferentes y que tampoco se traslapan. En efecto, la ley distingue entre los seguros de carácter indemnizatorio, en los cuales el asegurador se compromete a suministrar la prestación necesaria para reparar en todo o en parte un daño sufrido por el asegurado, o aquel en el que este es responsable, y el seguro a tarifa fija, en el cual la prestación del asegurador no depende de la importancia del daño (art. 1º, lits. i) y j)). Seguidamente, distingue entre los seguros de daños en los cuales la prestación del seguro depende de un hecho incierto que causa daños al patrimonio de una persona y los seguros de personas en los cuales la prestación asegurada o la prima depende de un hecho incierto que afecta la vida, la integridad física o la situación familiar de una persona (art. 1º, lits. g) y h)). Todos los seguros de daños tienen un carácter indemnizatorio (art. 51). Los seguros de vida son seguros de tarifa fija (art. 98). Los seguros de personas diferentes a los seguros de vida tienen un carácter indemnizatorio o un carácter fijo, según lo que determine la voluntad de las partes.

(6) El esquema belga está lejos de ser perfecto. Así, dentro de los seguros de bienes el grado de “sofisticación” varía. Tómense como ejemplo los seguros de crédito. Se trata de un seguro de bienes, sobre una cosa incorporal, como ocurre con el crédito que se asegura contra el peligro de no pago. Una vez más la implicación del asegurado en la delimitación del riesgo es importante —escogencia de deudor—; aquí también el siniestro —es decir, el incumplimiento de pago del crédito asegurado— es un proceso que se extiende sobre un lapso de tiempo y cuyas fases sucesivas son de determinación delicada. El seguro de crédito aparece entonces como una parte de la categoría de los seguros evolucionados de carácter potestativo y compuesto. Véase supra.

(7) En su inventario de seguros de gastos, Marcel Fontaine clasifica los seguros de protección jurídica, los turísticos, los de gastos médicos y farmacéuticos, el seguro de pérdidas inmateriales sufridas por empresas de seguro con cubrimiento de pérdidas de ingresos y el reaseguro. Sin embargo, es preferible un inventario más reducido, limitado únicamente a los seguros en los cuales el asegurado expone sus gastos —véase Fontaine, M. Los seguros de gastos. En: Mélanges Roger O. Dalcq, Larcier, Bruselas: 1994, pp. 189-201—.

(8) En lo que respecta al seguro de protección jurídica, las principales tesis han sido ampliamente descritas por Dubuisson, B. Riesgos y siniestro dentro del seguro de protección jurídica. En: Colle, Ph. y Fagnart, J.L. (eds.), Aspects Particulier de l’Assurance Protection Juridique, Bruyhant, Bruselas: 1999, p. 333. Según una primera teoría, defendida especialmente por Lambert-Faivre, el siniestro en los seguros de protección jurídica resulta de la aparición de un litigio —pretensión de una parte que busca una contestación de la otra—. Dentro de estas condiciones el riesgo resulta de la aparición de un litigio en el cual el asegurador está implicado como un demandante o demandado —véase, especialmente, Lambert Faivre, Y. Le contrat d’assurance protection juridique. En: RGAT, 1984, p. 539; Risque et sinistre en assurance protection juridique. L’assurance défense en Europe, 1986/4; Fontaine, M. L’assurance de protection juridique, nature du contrat, assurabilité du risque. En: Revue Générale des Assurances et Responsabilités, 1983, nº 10.649.

Según otra teoría, adoptada generalmente por la práctica contractual, el siniestro está constituido por el hecho generador del litigio o de la diferencia. Dentro de este concepto, el seguro de protección jurídica tiende a proteger al asegurado desde que se halle implicado dentro de una situación de hecho de la cual percibe o debe razonablemente percibir que constituye un atentado a sus derechos —especialmente en este sentido, véase: Delale; Allemand y Vinstock. L’assurance protection juridique. En: Kullman, J. (ed.), Larry Assurances, 1996, pp. 2.709-2.710—.

(9) Dubuisson, ob. cit., p. 44, nº 13.

(10) De la impresionante doctrina que se ha dado respecto de esta saga jurídica se debe citar a Labert-Faivre, Y. Le sinistre en assurance de responsabilité et la garantie d’indeminisation de la citime. En: RGAT, 1987, p. 193; La duréede la garantie dans les assurances de responsabilité: fondement et portée de la nullité de la clause “réclamation de la victime”. En: D, 1992, Chron., p. 13.

(11) Cousy, H. y Claseens, H. (eds.). Assurances de la responsabilité: couverture dans le temps. Academia-Bruylant, Bruselas: 1997, p. 359.

(12) En este sentido, véase: Cousy, H. Losse bedenkingen over risico in de rechtsbijstandverzekering. En: Aspects Particuliers de l’Assurance Protection Juridique, Bruylant, Bruselas: 1999, pp. 135-138.

(13) Gollier, J.J. Qu’est-ce qu’un produit d’assurance vie? Argus belge, 1989, p. 19.

(14) Jaumain, Ch. Faut-il disqualifier l’assurance vie? L’assurance doit-elle conserver ses privilèges tels que sa durée et l’intensité du risque? Les nouveaux produits d’assurance vie. Droit civil et droit fiscal. Bruylant, Bruselas: 2000, pp. 111-129. Kullman, J. Contrats d’assurance sur la vie: la chance de gain ou de perte. En: D., 1996, chron, 205.

(15) Para una respuesta muy razonada y dependiente de la calificación de seguro dentro de la inquietud de saber si una prima ha sido pagada o no, véase Dubuisson, B. y Binon, J.M. Les nouveaux produits d’assurance vie. Droit civil et droit fiscal. Bruylant, Bruselas: 2000, p. 19.

(16) Cass, del 2 de junio de 1967, Pasicrisie, 1967, I, 1174. En: Revue Critique de Jurisprudente Belge, 1971, p. 13. Nota de S. Frederic V., sin perjuicio de la Cass, del 2 de febrero de 1995, Pas., 1995 nº 64, que precisa que desde la aparición de la nueva ley sobre el contrato de seguro el artículo 16 de la Ley del 11 de junio de 1874 —todavía vigente para los riesgos no cubiertos por la nueva ley de 1992— no es más de orden público.

(17) Artículo 101(2) de la Ley del 25 de junio de 1992. Según esta disposición el seguro no cubre el suicidio ocurrido antes de un año desde la efectividad del contrato, salvo acuerdo en contrario.

(18) Inspirándose en el derecho francés, el antiguo artículo 29 bis definía el error inexcusable como el error voluntario de excepcional gravedad, que exponía sin razón válida a su autor a un peligro del cual se había podido tener conciencia. La modificación de esta disposición fue introducida por la Ley del 19 de enero del 2001, la cual entró en vigencia el 3 de marzo.

(19) Véase Cousy, H. Van verzekering tot “alternative risk transfer (ART)”: een stap vooruit of een stap terug? En: Liber Amicorum Yvette Merchiers, Die Keure, Brugge, pp. 703-722.

(20) Sobre este asunto en lengua francesa véase, especialmente: Varennes, F. Techniques alternatives de couverture. En: Risques. Les Cahiers de l’Assurance, nº 34, abril-junio, 1998, pp. 51-61. The art of project finnance. Swiss Re New Markets, Zurich: 2000, p. 14; Le transfert des risques par le biais des marches financiers: de nouvelles perspectives pour couvrir les risques catastrophiques aux Etats-Unis. Sigma (Swiss Re), 1996, nº 5; Abrassart, E.; Boueil, S. y Comby, J.Y. Les solutions à l’étranger. En: Risques. Les Cahiers de l’Assurance, nº 38, pp. 9-26; Jaeger, P. L’assurance parmi les instruments de transfert des risques. En: Ewald, F. y Lorenzi, J.H. (eds.), Encyclopédie de l’Assurance, Económica, París: 1998, pp. 1625-1646; Briys, E. y De Varennes, F. L’assurance a-t-elle un avenir face aux marchés financiers? En: Risques. Les Cahiers de l’Assurance, 1996, oct.-nov., pp. 21-32.

(21) Study contract ETD/99/85 – 3000/C/51, ART Market Study Final Report, del 2 de octubre del 2000.

(22) Véase Booth, G. y Dowding, T. Alternative risk transfer. The way ahead. The complete guide to alternative risk financing solutions for corporates and insurance industry. LLP Professional Publishing, 2000, p. 125. Se debe notar que las diferentes técnicas o las soluciones alternativas pueden también ser clasificadas sobre la base de otros criterios: fórmulas de retención —risk retention—; de repartición —risk sharing—; de transferencia de riesgos —risk transfer—; de transferencia del riesgo del reasegurador o de transferencia del mercado de capitales; técnicas de descuento —discounting covers—, etc.

(23) Existen varias clasificaciones de cauciones: de seguridad directa y de reaseguro; de grupo; mutuas; de asociaciones, rent-a-captive, etc.

(24) Bertarnd, F. La réassurance financière (dite “non-traditionelle”). En: Encyclopédie de l’Assurance, p. 1423.

(25) Se trata por ejemplo del riesgo de crédito, el riesgo de renta. Estos riesgos financieros son opuestos a los riesgos de suscripción —underwriting risks—.

(26) En el estudio de la Comisión Europea citado anteriormente —infra nota 21— el reaseguro financiero denominado —finite risk reinsurance— se define así: “Finite risk insurance involves transactions whereby a combination of underwriting, timing and credit risk is transferred to the reinsurance, with the transfer of underwriting risk limited to a finite —overall aggregate limit— amount. The reinsurance contract is flexible —single year or multi year— and enables the reinssurer to provide the cedent with funds to pay for losses, but those funds are eventually restored to the reinsurance under an adjustable schedule”.

(27) La fórmula no parece haber tenido un gran éxito. Véase: Blondeau, J. Définition et principes généraux de la réassurance. En: Encyclopédie de l’Assurance, (1327), 1340.

(28) Es este aspecto del tipo de inversión que favorablemente lo distingue de otras inversiones a riesgo o back-ground risk, el cual está en correlación con una multitud de otros factores que pueden influenciar otras inversiones.

(29) El índice de valores representa un solo factor o una combinación de factores físicos —tales como temperaturas, días de lluvia— o factores monetarios —como los gastos o los resultados financieros—.

(30) Para un comentario precoz del fenómeno, véase Cousy, H. Vers la déspécialisation entre secteur bancaire, assurance et sécurité sociale. En: Bulletin de l’Association Royale des Actuaires Belge, 1986, nº 80, pp. 15-31. Más recientemente: Fagnart, J.L. Assurances, banques et mutualités: convergences ou divergences? En: Bulletin des Assurances, 1994, pp. 6-62.

(31) Véase: Banassurfinance. En: Actas del Coloquio de AEDBF-Belgium, del 3 de junio de 1999, Bruylant, Bruselas: 2000, p. 380.

(32) Horn, Ch. The Gramm-Leach-Bliley Financial Modernization Act: a new course in US financial services. En: The International Journal of Insurance Law, 2000, p. 109.

(33) Se trata cada vez más de asuntos de origen francés, particularmente: Poucet —asunto C. 159 en la causa de Poucet v. AGF y Camulrac—; Correva del 16 de noviembre de 1995 —asunto C-244/95 en causa de FFSA y alii v. el Ministerio de la Agricultura y de la Pesca y García —asunto C-238/94 en la causa de José García v. Mutuelle de Prévoyance Sociale d’Aquitaine—.

(34) Binon, J.M. Solidarité et assurance: mariage de cœur ou de raison. Réflexion sur la ligne de partage entre l’assurance publique et l’assurance privée à la lumière des arrêts Poucet/Pistre, Correva et García de la Cour de Justice européenne. En: Revue du Marché Unique Européen, 1997/4, pp. 87-139.

(35) Auto del 18 de mayo del 2000, asunto C 206/98 en la causa Comisión v./le Royaume de Belgique.

(36) Véase Binon, ob. cit., pp. 121-129 y 124-125.