Algunos aspectos del delito medioambiental en la jurisprudencia española

Revista Nº 18 Ene.-Mar. 2007

Paula Cadavid 

Profesora Universidad de los Andes 

(Colombia) 

Introducción

En este escrito nos remitiremos exclusivamente a la normatividad y la jurisprudencia españolas, para esbozar el margen de protección del medio ambiente logrado en el ámbito penal de ese país.

En tal sentido, se abordará el tema del bien jurídico protegido, se revisará someramente el tipo penal aplicable desde una perspectiva dogmática y, como punto central de análisis, se estudiará el elemento de la antijuridicidad, como uno de los aspectos que mayor discusión ha generado en el debate judicial.

Para el desarrollo de este escrito se ha realizado una importante revisión de sentencias del Tribunal Supremo, del constitucional, de audiencias provinciales y de algunos juzgados españoles, las cuales han propiciado una determinante evolución en la materia.

1. El delito contra el medio ambiente.

1.1. Evolución normativa del tipo.

El marco de la protección penal al medio ambiente surge de la propia Constitución española, la cual señala las pautas que deben guiar su desarrollo.

En efecto, el artículo 45 de la Constitución de 1978, correspondiente al capítulo III de la Constitución: “De los principios rectores de la política social y económica”, del título primero: “De los derechos y deberes fundamentales”, consagra el derecho de toda persona a disfrutar de un medio ambiente adecuado y establece el correlativo deber de conservarlo. Estatuye a los poderes públicos como guardianes de este bien y fija el deber de velar por su “utilización racional”, buscando en todo caso el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos y apoyándose, para este cometido, en la “indispensable solidaridad colectiva”. Señala, así mismo, la norma constitucional que serán sanciones penales y, en su caso, administrativas, las encargadas de castigar al infractor, así como de reclamar la correspondiente reparación del daño causado a las posibles víctimas.

En desarrollo de esta disposición superior, el Código Penal español de 1995(1) tipificó las conductas contra el medio ambiente en el capítulo III del título XVI, concretamente en el artículo 325(2) y siguientes, mientras que en el capítulo IV describió los tipos relativos a la flora y la fauna. En este estudio nos enfocaremos en el delito medioambiental, aunque para su estudio sea importante hacer referencia a los delitos que vulneran la flora y la fauna, especialmente en cuanto a la diferenciación de los bienes jurídicos protegidos.

El artículo 325 entiende el medio ambiente como un bien jurídico independiente, en sí mismo considerado y merecedor de protección penal. Ello puede deducirse de su ubicación sistemática en el código —capítulo exclusivamente dedicado a los “delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”—, y de la redacción del tipo.

Pero aunque esta independencia refleje la importancia que para el legislador del año 95 tuvo este bien jurídico, y a pesar de que ello sea perfectamente coherente con la dimensión que el problema medioambiental presenta actualmente en el mundo, debe señalarse que la normativa española no siempre ha entendido este concepto de igual forma.

En efecto, antes de 1973 la legislación penal no se ocupaba en forma alguna de las conductas que afectaban el medio ambiente. Hasta entonces, eran solamente las normas administrativas las que velaban por el mantenimiento del equilibrio medioambiental, imponiendo sanciones y marcando pautas de comportamiento sobre la materia.

Fue el Código Penal de 1973(3) el que creó por primera vez un tipo penal que sancionaba los comportamientos que afectaban el medio ambiente, y así introdujo al legislador penal en un ámbito hasta entonces para él ajeno. Este cambio de posición respecto al tema responde a una clara tendencia mundial y europea de defensa, atención y protección del medio ambiente, que se estaba gestando y desarrollando a pasos agigantados.

Así, la sección segunda —delitos contra la salud pública y el medio ambiente— del capítulo II —de los delitos de riesgo en general— del título V —de la infracción a las leyes sobre inhumaciones, de la violación de sepulturas y de los delitos de riesgo en general—, en el artículo 347 bis, castigaba la conducta de quien, contraviniendo leyes o reglamentos protectores del medio ambiente, “provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas, que pongan en peligro grave la salud de las personas, o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles”.

El concepto que utilizaba esta norma, así redactada, del medio ambiente como bien jurídico, presentaba una tendencia marcadamente antropocéntrica. En efecto, al hacer mención expresa a conductas “que pongan en peligro grave la salud de las personas”, y enmarcar la norma en la sección sobre los delitos contra la salud pública y el medio ambiente, dejaba ver que la intención del legislador era la protección del medio ambiente, pero en tanto en cuanto protegía a través suyo, en forma directa, la vida y la salud de las personas. El nexo del medio ambiente con la salud pública en esta normativa era entonces evidente. En ello difiere notablemente de las disposiciones consagradas en el código actual.

Por otra parte, la importancia que otorgaba este ordenamiento al tipo es menor que la que se otorga hoy. Baste ver en qué capítulo y en qué título estaba situada la conducta, para encontrar que no se le confirió un lugar exclusivo, como el que actualmente le corresponde.

La normativa vigente concibe un medio ambiente más independiente, autónomo y digno de protección, sin la necesaria vinculación directa a la salud humana. Es decir, reconoce que el medio ambiente merece protección por sí mismo, y no que su defensa es solamente una forma de protección de la salud del hombre como bien jurídico.

Esta ubicación conceptual es importante en la medida en que incidirá en el todo el concepto del delito y en el análisis dogmático de sus elementos, como se verá en los siguientes acápites.

1.2. El bien jurídico protegido.

El concepto del bien jurídico protegido por la norma, es decir, el contenido que se otorgue al medio ambiente como ámbito de protección de la ley es elemento de gran importancia para el análisis del tipo. Y si bien lo es para cualquier categoría de delitos, en este caso tal vez alcanza mayor trascendencia, dadas las modificaciones normativas que se han presentado y porque la doctrina y la jurisprudencia no han manifestado posturas pacíficas al respecto, generándose fallos al parecer contradictorios.

El contenido que se asigne al medio ambiente determinará por ende el ámbito de aplicación de la norma, y fijará los límites y las pautas de aplicación del tipo(4).

Básicamente dos aspectos generan debate en torno a este tema:

Uno de ellos es el de la autonomía del medio ambiente como concepto protegido por el ordenamiento penal. ¿Se trata de un bien en sí mismo considerado, o se le atiende en la medida en que se vulneren otros bienes protegidos por la ley?, ¿se trata de un bien jurídico autónomo, o su protección depende de que se esté, así mismo, cuidando algún otro bien, como por ejemplo, la salud pública?

El otro punto de discusión, directamente relacionado con el anterior, es el de si el concepto de medio ambiente comprende la misma noción, si se le trata como bien jurídico o como objeto del delito. Es decir, si en este tipo penal sucede lo mismo que ocurre en los delitos contra la flora y la fauna, en los cuales coincide aquello sobre lo cual recae la conducta, con lo que quiere proteger el legislador al crear el ilícito; y si no son lo mismo, ¿en dónde está la diferencia?

Respecto al primer aspecto, de la independencia o la dependencia del concepto del medio ambiente como bien jurídico protegido, se encuentran en la doctrina y la jurisprudencia tres posiciones: una que sostiene que se trata de un bien de contexto marcadamente antropocéntrico, la que lo afirma como un elemento autónomo e independiente del hombre, y la que da crédito en cierta medida a las dos anteriores, la cual podría denominarse posición ecléctica.

La primera, la antropocéntrica, concibe al hombre como centro y eje de toda la organización social, y en consecuencia de los elementos que giran en torno a ella, uno de los cuales será el medio ambiente. Entiende entonces esta tendencia que para que el ordenamiento penal sancione una conducta de las descritas en el artículo 325, se requiere que se haya puesto en peligro o lesionado la salud de las personas. Sin que ello haya sucedido no se admite la existencia de un delito medioambiental. El bien jurídico protegido es entonces el medio ambiente, pero para que se entienda vulnerado se requiere la puesta en peligro o la afectación de la salud de las personas, con lo cual se está delineando como un concepto limitado, restringido y dependiente de otro, en aras de su protección penal.

Y para ser consecuente con esta posición, el concepto de medio ambiente que debe manejarse tiene que tener un contexto también antropocéntrico. Si la ley penal solo castiga las conductas que vulneran este bien, en la medida en que pongan en peligro también la salud humana, se está entendiendo en forma estrechamente relacionada con la existencia misma del hombre y no como un bien independiente de este. En otras palabras, se defiende el medio ambiente solamente en tanto en cuanto se esté defendiendo al mismo tiempo y a través suyo, la salud humana.

Esta tendencia, como ya se esbozó, corresponde más a la tipificación del Código Penal anterior, tal como estaba redactada y concebida la norma, que a la del actual. En efecto, en el Código de 1973 el medio ambiente se protegía en la exclusiva medida en que afectara la salud pública. Ello se desprende de la redacción del artículo(5) y de su ubicación sistemática en el código. Según esta orientación, el medio ambiente no merecía la protección y defensa de la normativa penal si la conducta no implicaba, además de la afectación del medio ambiente, la de la salud del hombre. Si se ponía en peligro o dañaba el medio ambiente, sin que se pusiera en peligro o se dañara la salud humana, la conducta no era típica desde la perspectiva del delito medioambiental. Este era un límite para la acción de la norma, un margen sin protección del sistema criminal.

Esta, entonces, no parece ser la línea del Código Penal actual. En 1995, por el contrario, el mayor aporte frente al tema fue precisamente desligar los conceptos de medio ambiente y salud pública, entendiéndose así que la intención del legislador era proteger este como un elemento independiente de aquella, y modificar de esa forma la tendencia que traía la normativa anterior.

A pesar de no ser esta una concepción tan coherente con la actual descripción típica, se presentan manifestaciones doctrinales que la apoyan. Es el caso de Esteve Pardo, o de Silva Sánchez(6). Al respecto, este último argumenta que debe evitarse, ante todo, una visión meramente ecologista del problema de la defensa al medio ambiente, no debiendo ser protegido en sí mismo, sino en la medida en que es condición necesaria para el desarrollo de la vida humana. Señala este autor que el mínimo necesario para la intervención penal, esto es, la puesta en peligro grave del medio ambiente, difícilmente puede desconectarse de la existencia de una peligrosidad apreciable en la propia condición para la vida o la salud de las personas y, de esta manera, la tipicidad de la conducta tendría que rechazarse cuando se encuentre que no hubo peligro alguno para tales bienes jurídicos.

Dentro de esta misma línea hay una tendencia que lleva aún más allá el presupuesto de vinculación de ambos conceptos. Es el planteamiento de Hormazábal Malarés(7).

Este autor, en su artículo “El delito ecológico y función simbólica del derecho penal”, vincula la protección del medio ambiente, no ya con la salud humana, sino con la salud individual; no con el concepto de salud pública o de salud general que defiende la tendencia antropocéntrica generalizada, sino con la idea de afectación concreta de la salud de un sujeto determinado.

Si a un lado del abanico de opciones que se presentan en el tema de la concepción del medio ambiente se encuentra la tendencia antropocéntrica —y aun un poco más allá de esta, fuera del margen, la del autor mencionado—, en el otro extremo está la posición de la independencia.

Según esta posición, el medio ambiente como bien jurídico se protege como un concepto formal y totalmente independiente de la salud, sea entendido este tanto en su ámbito individual como en el colectivo. Se busca así la tutela penal del medio ambiente como tal, sin relacionarlo con la posible puesta en peligro de la vida humana, proponiendo su respeto como bien integral, autónomo y compuesto por diversos elementos, es decir, como un concepto único, aunque complejo.

Esta óptica del medio ambiente, como bien jurídico protegido, lo que hace es reconocerle una entidad propia, suficiente y autónoma al concepto. Se crea un mayor rango de cubrimiento de la ley penal, se amplía el marco de protección, al incluirse en la tipificación todas aquellas conductas que afectan el medio ambiente, sin poner en peligro directamente la salud humana.

Esta posición, que parece más acorde con la legislación vigente, no niega la vinculación última del medio ambiente con la vida humana. Lo que se plantea es la defensa del medio ambiente como entidad autónoma, compleja y por sí sola merecedora de protección por la ley penal. Ello, con independencia de las concepciones económicas y sociales, y las relacionadas con la vida y la salud del hombre.

Varios autores comparten su apoyo a esta línea de interpretación, más aún, bajo la redacción del código vigente. En este sentido, por ejemplo, Rodríguez Ramos(8), Martín Mateos(9), Conde Pumpido(10), González-Ripoll Garzón(11), Peris Riera, Pérez de Gregorio y Vercher Noguera.

En la jurisprudencia también se pueden encontrar varias sentencias que defienden esta posición, aunque con algunos matices.

En este sentido, la STS 1-2-1997 (RJ 1997\687) que señala que el medio ambiente es en sí mismo un interés digno de tutela. Igualmente, la STS 26-6-1995 (RTC 1995\102), que se explaya en la explicación de los elementos que integran el medio ambiente como concepto global y afirma que el medio ambiente “es el entramado complejo de las relaciones de todos esos elementos que, por sí mismos, tienen existencia propia y anterior, pero cuya interconexión les dota de un significado trascendente”.

Una posición ecléctica, que no tiende a una concepción eminentemente antropocéntrica ni a una totalmente independiente, armoniza las dos tendencias para definir el medio ambiente como un concepto vinculado a la defensa de la salud, pero digno así mismo de una entidad propia e independiente frente al ordenamiento legal. Esta posición hace mención y pone más énfasis al trasfondo de protección de la salud pública, manteniendo la defensa del medio ambiente como concepto complejo e integrado por diferentes elementos, autónomo y merecedor de protección penal, independientemente de esa salud pública que se constituye en razón última de su protección y reconocimiento.

Quien, en mi opinión, integra mejor estos conceptos en el ámbito doctrinal es De Vega Ruiz(12). Este autor, bajo una interpretación de sustento constitucional(13), señala que el medio ambiente es el conjunto de recursos naturales utilizables por la persona humana, y cuya conservación y restauración tiene sentido, primero, en función de la calidad de vida de las personas y, luego, como realidad en sí misma protegible. Parte así de un concepto antropocéntrico, tanto, por considerarse como derecho y deber del hombre y cuanto, por estar vinculado con la calidad de vida del mismo. Por otro lado, reconoce que la temática del medio ambiente está íntimamente relacionada con la utilización racional de todos los recursos naturales: el agua, el aire y el suelo, así como la geo, la flora y la fauna.

Reconoce así el autor que la protección del medio ambiente busca la salvaguarda de la vida humana, pero que así mismo constituye una realidad autónoma, merecedora de tutela jurídica independiente.

La clave para la comprensión de este bien jurídico está en entender sus elementos en equilibrio y en dirigir la protección del Estado hacia el mantenimiento de ese estado de armonía.

Para llegar a este punto se debe partir de la relación directa e imprescindible que existe entre el medio ambiente y la salud pública. La Constitución crea este vínculo y genera, como contexto de la necesidad de protección del medio ambiente, el aseguramiento de la vida humana, de su calidad y de su respeto.

Dentro de esta tendencia moderada, ecléctica, del concepto de medio ambiente como bien jurídico protegido, se encuentran también algunas manifestaciones jurisprudenciales.

Por ejemplo, la STS 11-3-1992 (RJ 1992\4319) afirma que el artículo 45 de la Constitución ha adoptado un concepto del medio ambiente “moderadamente antropocéntrico”, por cuanto “primariamente se adecua al ‘desarrollo de la persona’ y se relaciona con la “calidad de vida” a través de la “utilización racional de todos los recursos naturales” y se añade como parte integrante del mismo la defensa y restauración del medio ambiente.

Por otra parte, al abarcar la protección a todos los recursos naturales, es claro que se refiere al agua, al aire y al suelo, no solo aisladamente considerados, sino en su conjunto, formando el ecosistema”. Similares afirmaciones contienen la STS 26-9-1994 (RJ 1994\7194) y la SAP Barcelona, 12-6-1996, la cual señala que con los tipos contra el medio ambiente lo que se hace es que “se sancionan las conductas que, reuniendo una serie de características detalladas en el precepto, pongan en peligro grave la salud de las personas, o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles”.

Se presentan entonces tres posibles soluciones para la concreción de la noción del medio ambiente: una que lo entiende como un concepto dependiente de la salud humana —en su ámbito general—, otra, que lo define como un concepto global y autónomo, y otra más, que entrelaza las dos anteriores para proporcionar un concepto que reconoce la vinculación necesaria entre el medio ambiente y la salud, pero que así mismo lo concibe como una noción global, existente por sí misma, y compuesta por diversos elementos que la integran.

Considerando la legislación penal española vigente, tal como está redactada, puede ser descartable por completo la primera de las alternativas. Un medio ambiente comprendido única y exclusivamente como objeto de tutela penal en razón de su vinculación con la salud humana no coincide con la redacción del tipo ni con su ubicación sistemática, ni con la intención del legislador de 1995 de dar un paso más allá en la protección del medio ambiente.

Y para afianzar la posición baste verificar que el propio legislador, en el artículo 325, incluyó como agravante punitivo la creación del riesgo para la vida humana. Así, la norma es clara al señalar que la sola creación de peligro para el equilibrio ambiental es suficiente para la tipificación de la conducta.

Sin embargo, ello no se contradice con el hecho de que el ordenamiento jurídico, en su conjunto, pretende en todo caso la protección del hombre. El sistema jurídico, en su integridad, busca permitir la existencia del hombre en condiciones de respeto a su dignidad, como ser humano integral.

Bajo este marco se entiende la definición de medio ambiente redactada por la Comisión económica para Europa en 1978, que lo concibió como “un conjunto de sistemas compuestos de objetos y condiciones físicamente definibles que comprenden, particularmente, ecosistemas equilibrados bajo la forma en que los conocemos o que son susceptibles de adoptar en un futuro previsible y con los que el hombre, en cuanto punto focal dominante, ha establecido relaciones directas”.

El respeto al medio ambiente integra la noción de protección de la especie humana en forma directa y en la medida en que es, en efecto, elemento necesario e imprescindible para la misma. La especie humana se extinguiría con un grave deterioro del medio ambiente. La relación entre estos dos conceptos es evidente. Pero ello no indica que el legislador penal deba proteger el medio ambiente solo cuando en el caso concreto se demuestre afectación a la salud pública.

Se debe proteger entonces el medio ambiente, porque su integridad es indispensable para la existencia de la vida y para el mantenimiento de la calidad de vida del hombre y de su salud. Pero se va más allá de este primer reconocimiento básico y se propugna por una defensa autónoma de este bien jurídico. Así, se le entiende como un concepto integrado por diversos elementos: los recursos naturales, los cuales, en una relación equilibrada y armónica, conforman el marco ambiental que resulta indispensable para la vida humana.

El agua, el aire, la fauna, la flora, el suelo y el subsuelo existen en una relación de equilibrio natural que debe preservarse y protegerse de cualquier intervención humana que pudiera afectarla. Al descender de la teoría a la realidad material, que se encuentra en el ámbito físico de estos elementos, se llega a la necesidad de proteger su concepto en forma integral y autónoma, y entonces así independiente de esa salud pública, de esa vida humana a la que se reconoce directamente ligada.

En este punto se encuentra razón a la posición denominada ecléctica, que media entre los extremos opuestos y que, en mi parecer, presenta la solución más adecuada con la normativa española vigente y así más respetuosa con el espíritu del legislador. Con esta tendencia se parte de una vinculación estrecha con la vida humana y se llega, al momento de aplicación de la norma, a una defensa independiente de esta.

1.3. Tipo objetivo.

Toda vez que el enfoque de este escrito tiende al análisis de la antijuridicidad de la conducta frente al tipo objetivo, resulta de especial importancia el análisis del objeto material de la conducta y de los elementos normativos que integran la descripción típica.

1.3.1. El objeto material del delito medioambiental.

La conducta descrita en el tipo recae sobre la atmósfera, el suelo, el subsuelo o aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en espacios transfronterizos.

Estos son los objetos del denominado delito medioambiental. Son los elementos que el legislador entiende constitutivos del medio ambiente para efectos de la protección que se les presta mediante esta disposición, y que reciben la afectación de la acción del hombre a través de los verbos rectores del tipo: provocar o realizar —directa o indirectamente— las siguientes acciones: emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos.

Se trata de un elemento material objetivo y concreto, no abstracto ni indeterminado, como el que corresponde a otros tipos penales —sería el caso de la injuria y la calumnia, por ejemplo—. La atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas y los sistemas naturales son elementos con entidad física concreta y suficiente. Se pueden percibir clara y directamente por los sentidos y existen en la realidad física del mundo exterior.

Estos elementos son a su vez constitutivos del concepto mismo de medio ambiente. Este, como noción abstracta, no recibe el impacto directo de la acción. Cuando se realiza un vertido de una sustancia tóxica no se deposita en el medio ambiente, sino en uno de los objetos del delito —las aguas, por ejemplo—.

El medio ambiente es un concepto complejo, integrado por diversos elementos y con una trascendencia que supera a cada uno de ellos. Son esos objetos, esos elementos constitutivos e integradores del concepto de medio ambiente, los que se deben entender como objeto del delito, aunque a la protección de unos se dedican los delitos medioambientales y a otros, los delitos contra la flora y la fauna. Sobre estos elementos debe recaer la acción señalada en el tipo.

Es sobre la atmósfera, el suelo, el subsuelo y las aguas sobre los que se ejercen las acciones de provocar o realizar las emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos. Y en esta medida son estos los objetos materiales del delito contra el medio ambiente.

Resulta también oportuno analizar el objeto material del delito medioambiental en relación con el de los delitos contra la flora y la fauna, descritos en los artículos 332, 333, 334, 335 y 336(14) del Código Penal. Es interesante la diferenciación realizada por el legislador, al crear dos marcos de protección distintos a los elementos que integran el medio ambiente; uno que atiende a los concretos aspectos de flora y fauna, y otro que se refiere al equilibrio propio del concepto de medio ambiente como complejo integrador de diversos componentes.

La duda entonces sería si una conducta que encuadre en el tipo del delito medioambiental y a su vez en alguno de los delitos contra la flora y la fauna implicaría un concurso ideal o aparente de tipos. Y tiendo hacia la primera opción, precisamente por los dos ámbitos de protección creados por la norma, que son distintos y que están incluso previstos en capítulos diversos del código.

1.4. Elementos normativos del tipo o norma penal en blanco.

Dejando de lado la discusión doctrinaria, y la ocasional confusión terminológica de la jurisprudencia(15), acerca de la diferencia entre los conceptos de elemento normativo del tipo y de norma penal en blanco, resulta evidente que el artículo 325 del Código Penal español requiere que el intérprete acuda a normativa extra penal para completar la descripción de la conducta.

Sobre la aplicación de este mecanismo de técnica legislativa en el delito medioambiental se pueden citar varias sentencias del Tribunal Supremo español(16), las cuales coinciden en señalar que la norma penal se remite a la administrativa solamente para completar el tipo respecto a una circunstancia, que los actos se realicen contraviniendo leyes o reglamentos protectores del medio ambiente. Así, se define el vacío normativo con las disposiciones administrativas que contengan las posibles infracciones medioambientales.

En el ámbito provincial también se encuentran manifestaciones jurisprudenciales en el mismo sentido(17).

Pero a pesar de la claridad jurisprudencial sobre el tema, algunas manifestaciones doctrinales(18) mantienen reparos frente al punto, argumentando problemas de indefinición e inseguridad jurídica.

Acude la doctrina normalmente a tres objeciones básicas:

a) La indefinición del objeto de protección, que dificulta gravemente la correcta interpretación del tipo penal, dada por la función orientadora que el bien jurídico cumple para el efecto. Al no estar específicamente determinada en la norma la totalidad de la conducta, se generan dificultades de interpretación del tipo.

b) Se desdibuja la frontera entre derecho administrativo sancionador y derecho penal, al estar integrado el tipo penal por elementos de autoría propia del derecho administrativo. Se genera entre ambos ordenamientos un puente de conexión que dificulta su entendimiento, funcionando en paralelo ante una misma conducta.

c) La falta de permanencia del tipo penal, al albur de las modificaciones administrativas, lo cual introduce notables dosis de inseguridad jurídica. Es evidente que la norma administrativa está más expuesta a continuas modificaciones y evoluciones que pretenden recoger el suceder real de los fenómenos que comprende en su legislación. De esta misma forma será entonces evolutiva la norma penal al tener parte de su contenido en esa disposición administrativa cambiante. El derecho penal ha sido tradicionalmente más estable. En el tiempo cambia menos lo que la sociedad entiende por delito, que lo que la administración pueda definir como ilícito administrativo, y de allí el temor a su vulnerabilidad.

Estos problemas —predicables en general de esta categoría— han hecho que un sector de la doctrina pregone la radical separación entre derecho administrativo ambiental y delito ecológico. Así, incluso, se señala que si el derecho penal se ata al derecho administrativo, aquel se degrada a mera norma de castigo, a ataques dirigidos contra intereses administrativos, con la consecuencia de que el ámbito de protección penal ya no estaría trazado por el legislador penal, sino por el legislador administrativo. Trasladando esto a la práctica concreta, las condiciones de aplicación del precepto penal estarían en manos de los órganos administrativos correspondientes.

Sin embargo, las bondades de esta fórmula son ampliamente reconocidas por otra parte de la doctrina, a través de una visión distinta de los mismos argumentos críticos. La flexibilidad y la posibilidad de acomodarse a las necesidades reales de un tema en constante actualización, como es el medio ambiente, son factores que encuentran mejor acogida en una norma redactada a partir de baremos del orden administrativo. Por otra parte, los conceptos técnicos y especializados que deben manejarse para la determinación de los márgenes de vulneración del bien jurídico requieren que se permita la intervención de personas con concretos conocimientos en la redacción de la norma y en sus posteriores actualizaciones.

Así, por ejemplo, para Queralt Jiménez(19), razones de técnica legislativa obligan a asumir nuevos conceptos técnicos y/o científicos por las más diversas vías legislativas: tratados internacionales, leyes formales y reglamentos, que se complementan, suplen, e incluso pueden contradecirse. Y dado que se trata de normativas generales y sectoriales, y fundamentalmente de actividades o sujetos que por una actividad concreta conocen dicha normativa por conformar su lex artis, resulta más apropiada la legislación administrativa para recoger estas conductas técnicamente específicas, permitiendo que el derecho penal simplemente se remita a ellas para la configuración del tipo.

También, argumentos eminentemente prácticos como la imposibilidad de introducir en el Código Penal todas y cada una de las disposiciones administrativas determinadoras de los márgenes de contaminación, son algunos de los utilizados para defender esta herramienta de técnica legislativa(20).

Esta forzosa aceptación del sistema exige, sin embargo, atención y cuidado en el momento de la aplicación del mismo. La doctrina reclama una interpretación restrictiva del mecanismo(21). Las debilidades de este sistema, analizadas anteriormente, frente a algunos de los principios orientadores del derecho penal, especialmente el de legalidad, exigen que el uso del mismo sea racional y estrictamente efectuado. En este sentido debe entenderse la necesidad de velar por el rango de ley de las disposiciones administrativas que delimiten las condiciones medioambientales transgresoras y la atención que debe presentarse a la redacción y conformación de las mismas.

Resulta así de gran importancia el tema de las reglas que deben seguirse respecto a las disposiciones administrativas que pueden acceder a la integración del tipo penal, con el objeto de mantener el respeto al principio de legalidad. En este sentido, debe afirmarse, por ejemplo, que las normas creadas por el gobierno y la administración, que complementen los tipos penales de infracción al medio ambiente, no pueden “habilitar o justificar” la existencia de otras disposiciones de rango inferior, que modifiquen los límites de contaminación.

Sobre este aspecto se manifiesta la STS de 30-11-1990 (RJ 1990\9269) al afirmar que en ningún caso los instrumentos jurídicos que constituyen el polo de referencia sobre el que se construye la infracción penal pueden justificar la existencia de normas de desarrollo de inferior rango que de manera individual, arbitraria e ilegítima autoricen, por su cuenta, índices de contaminación más altos que los marcados por las leyes y reglamentos. El caso que analiza la sentencia se trata de dos órdenes ministeriales que conceden una autorización invalidando las normas administrativas aplicables. Al respecto, señala que aun en el caso de que la administración decidiera tramitar normas con rango de ley o adoptar disposiciones de carácter reglamentario en las que se autorizara emisiones o vertidos en límites peligrosos e inadmisibles con arreglo a normativas internacionalmente aceptadas, estaría vulnerando el mandato del artículo 45 de la Constitución, por lo que la norma devendría inconstitucional.

Además de este estricto respeto por la jerarquía normativa, otro requisito que deben cumplir las disposiciones administrativas es el de buscar siempre la protección del medio ambiente como conjunto, como “ecosistema”, de forma que la barrera administrativa no pueda sobrepasar los márgenes establecidos por la protección penal al medio ambiente. Así, los límites de contaminación deben ser aquellos que consideren el normal desarrollo de los seres vivos —margen de riesgo permitido—, con lo cual, la autorización para emisión de sustancias contaminantes es responsabilidad del gobierno y debe estar siempre orientada por la conciliación entre crecimiento económico y salvaguarda del medio ambiente. En este sentido, por ejemplo, STS 30-11-1990 (RJ 1990\9269) y STS 3-4-1995 (RJ 1995\2008).

En síntesis, a pesar de las objeciones que aún se escuchan en su contra, la figura de la remisión normativa, a la cual acudió el legislador para tipificar la conducta del ilícito medioambiental, es constitucional en el marco del derecho español y con el cumplimiento de los requisitos, que señalados por la doctrina a las normas administrativas con las cuales se complete la disposición, es así mismo respetuoso de los principios fundamentales del derecho penal, además de ser, por supuesto, de sobrada utilidad para recoger las necesidades sancionatorias relacionadas con esta conducta.

2. Antijuridicidad de la conducta en el delito medioambiental.

Hay algunos aspectos relacionados con el tema de la antijuridicidad de la conducta que vale la pena mencionar, por tratarse de puntos conflictivos en la comprensión del delito medioambiental.

En primer lugar, y en relación con el capítulo anterior, está el asunto de la infracción a los reglamentos administrativos.

El punto es si la trasgresión de los reglamentos imprime la antijuridicidad material de la conducta, si exceder los límites impuestos por estas normas a las que se remite el tipo penal es suficiente para que la conducta se considere antijurídica, es decir, para que se entienda que vulnera el ordenamiento jurídico penal. Pero para ello debe, como siempre que se haga remisión a la antijuridicidad, dirigirse al tema del bien jurídico protegido, ya que es su vulneración la que indica si se está cumpliendo con el requisito de la contravención al ordenamiento penal.

El tema de la vulneración de la disposición administrativa es esencial, porque hace parte del tipo, de manera que su incumplimiento —es decir, el respeto de la norma administrativa— eliminaría el tipo objetivo, en la medida en que la conducta no encuadraría a plenitud en la descripción de la norma.

Otro asunto es por qué no encuadra en la norma y por qué la conducta no es típica. La respuesta es porque el riesgo que puede causar ese comportamiento no es suficiente, y no lo es porque así lo consideró el legislador. El legislador impuso unos límites para la aplicación de la norma ante este tipo de conductas, esa es una decisión suya, libre, discrecional.

Así, la sola verificación de si la sustancia vertida, o su cantidad, es superior a la autorizada por la ley y los reglamentos no permite la comprobación del ilícito penal, ya que se necesita, además la concreta puesta en peligro del bien jurídico y que este sea grave. Otra es la situación inversa, que se haya tipificado una conducta como ilícito medioambiental, porque en tal caso, es evidente que la norma administrativa se vulneró y, por ende, es claro que proceden las consecuencias que de ella deben derivarse. El ordenamiento penal es más exigente, responde al principio de ultima ratio y requiere la verificación de otros elementos además de la violación objetiva de una norma que es solo parte del tipo objetivo.

La jurisprudencia es coincidente frente a este punto(22), el cual nos dirige directamente al siguiente, al tema del riesgo permitido.

Existe una aceptación limitada de la sociedad y de la ley frente a la afectación del medio ambiente.

En efecto, la redacción de la norma penal describe un supuesto de hecho que está conformado por ciertos elementos, en este caso, señalados en disposiciones administrativas, y que marcan el límite inferior de reprochabilidad de la conducta, de riesgo que se considera “suficiente”.

Esto quiere decir que los eventos en que se realizan, por ejemplo, vertidos o emisiones en menores cantidades no son reprochables a la luz del derecho penal ni del derecho administrativo y son, por el contrario, aceptados y admitidos por ambos ordenamientos. Es este, por tanto, el margen dentro del cual se admite cierta “vulneración” del medio ambiente. Porque una emisión o vertido que se encuentre por debajo del límite determinado por la ley para su sanción no es indiferente al medio ambiente, pero sí es indiferente al ordenamiento y así tolerado por este.

Ese margen de riesgo permitido se entiende, por así decirlo, como un precio razonable por el desarrollo de la civilización contemporánea (23).

El legislador entiende que bajo esos límites no se afecta el bien jurídico protegido por la norma, y la conducta será indiferente en términos penales. Pero no se trata de que el acto, en esas circunstancias, no sea perjudicial para el medio ambiente, porque aunque las cantidades de sustancia sean ínfimas, el vertido puede no ser inocuo. Es decir, el bien jurídico protegido, el medio ambiente y su equilibrio, formalmente, sí puede resultar afectado, pero aun así no entrarán a funcionar los aparatos propios del ordenamiento administrativo, ni del penal. Es una posible afectación asumida, un riesgo admitido. El objeto material del delito se perjudica, de alguna manera, al ponerlo en peligro o afectarlo realmente, pero no se alcanza a poner en peligro el bien jurídico y no hay delito. El riesgo no fue suficiente.

En este sentido, señala Silva Sánchez(24) que “en nuestro modelo social, no solo la puesta en peligro, sino incluso la ‘lesión’ efectiva del medio ambiente constituye una práctica socialmente adecuada en casos de menor entidad —y, en ocasiones, de no tan ‘menor’ entidad—. Y, en segundo lugar, que en otros casos, la lesión efectiva del medio ambiente se mueve en un espacio de riesgo permitido por las exigencias de nuestro modelo de desarrollo económico”.

El ordenamiento administrativo marca la pauta de protección del medio ambiente, al señalar los parámetros bajo los cuales la actuación se considera reprochable. Pero además de este, el penal ejerce también protección, exigiendo el cumplimiento de otros elementos propios de su naturaleza. Sin embargo, como señala el profesor Silva, las acciones contrarias al medio ambiente que quedan por debajo de los límites establecidos en el derecho administrativo no son sancionables por este ni por el penal y resultan así “permitidas”.

Este margen de vulneración admitido obedece a la necesidad de consentir el progreso de la ciencia y la tecnología y el desarrollo de la industria, de manera que las afectaciones producidas por debajo de tal línea son aceptadas en pro de la evolución de la civilización. Porque, al parecer, la tecnología en ocasiones va en contra del equilibrio de los recursos naturales, y para su evolución precisa cierto grado de acción sobre este, para lo cual recibe el beneplácito del ordenamiento jurídico. Además, también resulta lógico que la norma inicie su aplicación en algún punto, ya que no toda conducta que se dirija contra el objeto del delito puede entenderse de entidad suficiente para tener la potencialidad de vulnerar el bien jurídico.

Sin embargo, surgen innegables cuestionamientos sobre la forma de mantener el equilibrio de esta balanza “desarrollo – cuidado del medio ambiente”. Uno sería la dificultad de encontrar una medida adecuada para la medición de este equilibrio: ¿qué tanto se puede afectar el medio ambiente en pro del desarrollo industrial?, ¿qué tanta vulneración se justifica, y qué tanto beneficio produce este “permiso” de afectar?

Esteve Pardo(25) trata este aspecto al cuestionarse si esas permisiones, ya concedidas, han logrado resultados que justifiquen los daños medioambientales que han producido, y si la propia dinámica social y económica no tiende a crear necesidades añadidas que conducen a un ciclo interminable.

En efecto, el proceso será imparable y un resultado conducirá reiteradamente a otro, que nuevamente generará daños medioambientales, al cual se debe sumar la evidente dificultad de medir el daño global a lo largo del tiempo y de señalar responsables a estos hechos. Porque uno de los aspectos decisivos en este tipo de conductas es el tiempo, y aunque el ordenamiento penal cuenta con herramientas para acoger estas situaciones, como sería el caso de la figura del delito continuado, nadie nos puede asegurar que la gota diaria produzca en un período largo de tiempo un resultado de peligro para el bien jurídico; y llevar el tema a las normas procedimentales, iniciar una investigación y poder juzgar a un responsable por un hecho cometido en estas circunstancias de dispersión temporal no parece muy probable.

Se introduce así el concepto del “riesgo cumulativo”, como aquel que no alcanza a vulnerar el bien jurídico protegido mediante una sola acción, o que incluso determina la conducta como atípica, pero si pasa la barrera mínima de protección mediante la reiteración de la conducta. Las dificultades, se reitera, son prácticas, más que dogmáticas; se estanca entonces la aplicación de la ley en el escenario probatorio.

En este orden de ideas, cierta vulneración al equilibrio de los sistemas naturales es un “costo” aceptado por la sociedad actual, y admitido en pro del desarrollo económico y tecnológico de las comunidades contemporáneas. Y esta aceptación social se traduce en aceptación normativa, tanto del derecho penal como del administrativo. Debe entonces partirse de ese margen para interpretar las normas que buscan proteger el medio ambiente, ya sean estas administrativas o penales.

Y es este el tercer aspecto que debe considerarse en este aparte, la exigencia de que el peligro creado al bien jurídico sea grave.

El daño producido por el delito —“... que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales...”—, corresponde a la puesta en peligro del bien jurídico. Y la norma señala que tal daño debe ser grave. Meras irregularidades administrativas no son suficiente fundamento de antijuridicidad para la configuración del delito, de manera que generarían sanción administrativa pero no penal, como se indicó. Muestra de la exigencia de la gravedad es por ende la aplicación de la normativa de carácter administrativo, instancia en la cual se determina qué tipo de riesgo debe considerarse grave, para efectos de merecer la protección legal.

La gravedad del peligro debe ser ponderada por el órgano jurisdiccional, que debe realizar el juicio de valor sobre si el riesgo puede producir, o produce, importantes consecuencias nocivas. Así lo reconocen tanto la jurisprudencia como la doctrina(26).

La determinación de la gravedad del tipo básico debe también armonizarse con los tipos agravados(27). Lo que implica la agravación es un nivel superior del riesgo que envuelve la realización de la conducta, es decir, mayor desvalor de acción. El legislador español determinó como causales de agravación del delito medioambiental las que estableció en el artículo 326:

a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.

b) Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior.

c) Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de la misma.

d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la administración.

e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico.

f) Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones.

Además de las anteriores, se introdujo una agravante específica —atrás mencionada— que obedece a la puesta en peligro de la salud humana a través de la conducta.

Un aspecto interesante en punto de la antijuridicidad de la conducta es el de los denominados “ríos muertos”, que son aquellos en los cuales, por cualquier razón, no existe ya la vida vegetal y animal propia del mismo pues esta ha desaparecido, y se parte de la base de que, por sí mismo, no podrá regenerarse; para ello requeriría, en todo caso, la intervención humana.

El tema se ha convertido en un asunto controversial, porque más de una sentencia ha impuesto condenas por el delito medioambiental, en casos de conductas que recayeron sobre un río que se encontraba en esas condiciones.

La pregunta es entonces si con ese comportamiento se está afectando el medio ambiente como bien jurídico. Porque, como ya se comentó, no es suficiente que se trasgredan las disposiciones administrativas que establecen los límites máximos permitidos de afectación del ambiente y de creación del riesgo para que se tipifique la conducta. La antijuridicidad material exige más que esto, requiere la vulneración del bien que pretende proteger la norma con el delito, y que el medio ambiente se ponga en peligro con la realización de una conducta que vulnere las respectivas normas administrativas. Pero, sobre un río que no tiene en ese momento, ni tendrá en el futuro, perspectivas normales de vida propia, no parece que pueda afectar el medio ambiente de forma alguna.

En términos de imputación objetiva, la cuestión es si se responde al marco de protección de la norma.

En efecto, hay jurisprudencia que afirma que para el tipo penal es “ajeno que la conducta contaminante se realice en una zona ya degradada ambientalmente”(28).

Un caso concreto, e interesante, es el considerado por la ARP 1998\38, a través de la cual se casa la sentencia de un juez de lo penal que decidió que no se había puesto en peligro concreto el bien jurídico objeto del delito, porque el río donde se tiraban los vertidos ya estaba muerto. Asumiendo la posición contraria afirma el Tribunal Supremo que la Constitución lo que protege es el “ecosistema” y, así, todos los recursos naturales en conjunto, y parte integrante de ese concepto es la “restauración”. Señala que el Tribunal Constitucional, en Sentencia 127 de 1990, indica que los delitos de peligro se consuman cuando queda acreditado pericialmente que los vertidos ocasionan un grave riesgo para las condiciones de vida animal, con independencia de los animales que ya pudieran haber sido afectados con el vertido. Le basta al juez que las pruebas periciales digan que se trata de sustancias que resultan altamente peligrosas para la vida del río, independientemente del estado del mismo.

Se sanciona entonces, según esta línea, un delito de peligro abstracto al que no le importa que la conducta en sí haya puesto en peligro la vida de los elementos que componen el medio ambiente. El análisis de los hechos en la providencia es parcial, en la medida en que se limita a la determinación de si la sustancia es o no tóxica.

Otras sentencias también sancionan conductas sin importar que el río en el cual se realizó el vertido ya esté inutilizado y no resulte afectado por la conducta, utilizando un argumento político criminal. Es el caso de la ARP 1994\296, Sentencia de 3-10-1994, en la que la audiencia afirma que no puede pretenderse que exista un derecho a verter sustancias contaminantes y peligrosas para la salud e integridad de la vida vegetal y animal de un determinado hábitat, por el hecho que otros vertidos, aún abundantes, ya lo hayan inutilizado.

Cabe mencionar otra jurisprudencia que expone una línea argumentativa más coherente. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, Sentencia de 16-2-96, afirma que para enjuiciar tanto la creación del riesgo como la verificación del resultado y su posible relación con la conducta, es necesario conocer en qué consiste el resultado típico en el delito contra el medio ambiente. De manera que, cuando el espacio sobre el que recae el vertido esté extremadamente deteriorado, el equilibrio ecológico que le es naturalmente apropiado no existe en la realidad.

La providencia afirma que aceptar la verificación del tipo cuando la conducta recae sobre espacios muy deteriorados es contrario a la finalidad de la norma, atinente a la protección del medio ambiente, y que en estas circunstancias, el resultado del delito contra el medio ambiente solo podría considerarse típico si el peligro producido por la conducta es el de no regeneración; es decir, que la conducta produzca una dificultad añadida al restablecimiento del río.

El elemento de la regeneración se desprende del artículo 45 de la Constitución, que obliga a los poderes públicos no solo a conservar los ecosistemas, sino también a restaurarlos. Esta solución es la que mejor protege el bien jurídico, es respetuosa con los principios del derecho penal, no supone un retroceso de la barrera de protección de la norma y es coherente con la naturaleza jurídica del delito contra el medio ambiente. Esa solución, enmarcada en elementos integrantes de la imputación objetiva, resuelve el punto en sede del ámbito de protección de la norma.

La sentencia se adscribe a la comprensión de este tipo penal como delito de peligro concreto; de forma que, además de la creación —ex ante— del riesgo, debe exigirse la producción del resultado con un peligro concreto para el bien jurídico. Y refiriéndose a los hechos objeto del proceso, indica que tratándose de vertidos realizados sobre un río calificado de muerto y cloaca a cielo abierto, en el cual no existía la vida propia de los ríos de su clase, y dado que en tales casos el resultado delictual solo podría consistir en el peligro de no regeneración, o lo que es lo mismo, en la dificultad añadida al restablecimiento, y atendiendo que el perito informó que los vertidos de autos no suponían una dificultad adicional a la regeneración del río —que al día siguiente de los vertidos estaba tan deteriorado como el día anterior y era tan regenerable como la víspera— la decisión no puede ser distinta a la absolución.

En la misma línea, respetuosa del planteamiento teórico, puede mencionarse la Sentencia de 21-7-94 del Juzgado de Sabadell, que se pregunta: ¿qué condiciones de vida pueden peligrar si las propias de los espacios afectados han perecido?

El tema parece, a pesar de la jurisprudencia en contrario, de sobra claro. Baste con reiterar que el bien jurídico protegido con la norma penal no resulta vulnerado en estos casos en que la conducta se realiza sobre un objeto ya inútil, ya —por decirlo así— inexistente desde la óptica del medio ambiente.

El derecho penal no puede ocuparse de esas conductas en que no se vulnera aquello que él mismo busca proteger. Que el ordenamiento administrativo lo haga, e imponga sanciones por el mero hecho de realizar, por ejemplo, un vertido que excede los límites señalados en sus normas, es distinto. Pero ello puede suceder precisamente porque los baremos de protección de ambas normativas son diversos y es evidentemente más estrecho el penal. En mi opinión, son varios los principios que se vulneran con la admisión de una conducta delictiva en este tipo de situaciones. El principio de lesividad, la tipicidad, la antijuridicidad material de la conducta, el de intervención mínima del ordenamiento penal, entre otros.

3. Margen de protección del bien jurídico exigido por la norma: delito de peligro o delito de lesión.

Continuando con el desarrollo de la temática de la antijuridicidad vale la pena concretar el asunto de la clasificación del delito medioambiental como tipo de peligro —concreto o abstracto—, o tipo de lesión.

Esta clasificación hace relación a qué tipo de efecto debe exigirse a la conducta realizada por el hombre y que encuadra en la descripción típica de una norma penal, para que sea sancionable; concretamente, ¿qué contenido presenta la antijuridicidad material del tipo previsto en la norma? Si la descripción exige que en efecto se lesione el bien jurídico protegido, o si basta que este sea puesto en una situación más abstracta, de peligro.

Y en la clasificación de los delitos de peligro hay dos alternativas que pueden diferenciarse, es decir, una subclasificación de los tipos. Se trata del peligro concreto y del peligro abstracto. El primero exige que la creación del riesgo sea demostrado en el caso concreto, de manera que se haya creado, en efecto, un peligro para el objeto del delito sobre el cual recayó la conducta; mientras que para el segundo, basta que se demuestre que la acción podía poner en peligro el bien jurídico.

La jurisprudencia(29) ha señalado que el delito de lesión se consuma con la destrucción o menoscabo del bien jurídico, mientras que el de peligro se perfecciona con la simple puesta en riesgo de dicho bien, pudiendo distinguirse, entre los últimos, entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. En los primeros, el peligro representa un elemento del tipo que debe ser comprobado por el juez con base en las circunstancias de cada caso. En los segundos, por el contrario, el peligro no es un elemento del tipo, y por ello no ha de ser necesariamente comprobado por el juez, sino que constituye una nota que acompaña a una determinada clase de conductas, y ofrece así al legislador la razón para la incriminación.

Esta diferencia, generalmente aceptada, ha sido matizada en el sentido de exigir al juez que compruebe, también en los delitos de peligro abstracto, la idoneidad peligrosa de la conducta —análisis ex ante—, de manera que se excluya la posibilidad de realizar una incriminación meramente formal, sin verificación de la antijuridicidad material. Así, si se cumple formalmente la acción descrita —verificación de tipicidad— pero, por ejemplo, al realizar la remisión a normas administrativas —norma penal en blanco, caso que nos ocupa—, se encuentra que la sustancia vertida carece absolutamente de la posibilidad de poner en peligro el medio ambiente, se excluye la antijuridicidad material de la conducta.

La doctrina y la jurisprudencia no son uniformes al momento de clasificar el delito medioambiental en la categoría de los delitos de peligro, en contraposición a los de lesión, y menos aún en la que distingue entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Veremos algunas tendencias al respecto para orientar una posición sobre el tema.

En el campo doctrinal, De Vega Ruiz(30) realiza un análisis interesante al respecto, en el cual se centra el concepto de peligro, para afirmar que el delito medioambiental debe considerarse un tipo de peligro. Distingue entre perjuicio y peligro, y señala que estos términos no son sinónimos y no deben confundirse. Mientras el daño efectivo origina el perjuicio, el presunto daño —o daño potencial— lleva al peligro. A lo que el legislador se refiere es a crear con la conducta un daño potencial de las condiciones necesarias para que la calidad de vida animal o vegetal se mantenga inalterada, lo que se traduce en una puesta en peligro.

También puede mencionarse en esta línea a Queralt Jiménez(31), quien especifica, además, que se trata de un delito de peligro concreto, puesto que se requiere la existencia de un grave riesgo para una serie de bienes jurídicos: la salud de las personas —lo que constituye un subtipo agravado— y las condiciones de vida animal y vegetal. Este autor forma parte del grupo que entiende el medio ambiente bajo un concepto ecléctico, al relacionarlo con el aspecto antropocéntrico y también con los elementos propios del ecosistema.

Coincide con esta posición Peris Riera(32) al afirmar que si no se pone en peligro grave la salud de las personas, o si no existe un posible peligro grave para las condiciones de vida de los seres vivos integrantes de la noción de medio ambiente, puede haber sanción a la conducta, pero en todo caso no dentro del ámbito del derecho penal. Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias tienden por la posición del peligro concreto.

Pero ya más allá, vinculándose a una concepción del peligro abstracto para estos delitos, se puede mencionar a Silva Sánchez. En su obra Protección penal del medio ambiente afirma que el artículo 325 no exige un resultado de peligro concreto. Sitúa el núcleo del delito en una serie de condiciones cuyo común denominador es que “puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”. Señala que el anterior artículo 347 sí era claramente interpretado como un delito de peligro concreto, pero que el 325 ha renunciado a esta exigencia de creación de un concreto peligro y ha abierto la posibilidad de su interpretación en términos de peligro abstracto.

La utilización del peligro abstracto, dice, parece a muchos la mejor alternativa para estos delitos, especialmente por las ventajas que representa en el campo probatorio y de la ejecución judicial del proceso. Esta consideración del peligro abstracto permite eludir la complicada determinación de la relación de causalidad entre condición y resultado de peligro concreto, así como la relación de realización del riesgo en el resultado —relación de riesgo o imputación objetiva—. Pero lo que no permite, en todo caso, es eliminar la constatación de la presencia de una condición de riesgo real, jurídico penalmente relevante —lo cual sí sucedería en caso de entender los delitos de peligro abstracto como delitos de peligro presunto, en los que la peligrosidad de la conducta constituye ratio legis y no tiene que ser constatada—. Dice que la expresión “puedan perjudicar gravemente” del artículo del Código de 1995 es lo que permite considerar el tipo como de delito abstracto.

Como un avance en el análisis, el mismo Silva Sánchez(33), en obra posterior: Delitos contra el medio ambiente, construye una teoría algo distinta en torno a la clasificación entre delitos de peligro abstracto o concreto. Señala que “es un delito de peligro concreto en el que se debe establecer el nexo de causalidad contra el resultado físico-natural —de vertido, emisión, etc.— y el resultado —jurídico— de peligro concreto para el bien jurídico”. Y añade: “El delito es de peligro abstracto respecto al equilibrio de los sistemas naturales, pero la formulación de un juicio de peligro abstracto para un bien jurídico así configurado puede requerir la constatación del resultado de peligro concreto, o incluso de lesión de determinados objetos —elementos del ecosistema correspondiente—”(34).

Plantea así una construcción de doble argumentación, que exige creación de peligro concreto para el objeto material y acepta, por esa vía, una consecuente y suficiente puesta en peligro abstracto para el medio ambiente como concepto complejo.

Rodríguez Ramos(35) argumenta, frente a esta discusión, elementos de sustrato político criminal. Así, señala este autor, no se prejuzga la naturaleza de delitos de peligro o de resultado: “La conducta consistirá, pues, básicamente, en provocar emisiones o vertidos contaminantes a la atmósfera, las aguas o los suelos. Parece, sin embargo, oportuno diferenciar otros supuestos más graves, para sancionarlos con mayores penas, bien por acaecer en ámbitos especiales y temporales dignos de especial protección ecológica, bien por concurrir con la causación de resultados dañosos o lesivos para la vida o la integridad de las personas”.

Otra tendencia doctrinal respecto al enfoque que se debe dar al efecto producido con la comisión de estos delitos es la que reconoce un doble tipo de resultado: de lesión y de peligro, es decir, que mezcla las dos categorías, asignándole a cada una un momento distinto en la realización del tipo.

En este sentido Valle Muñiz(36) afirma que la responsabilidad penal en materia ambiental nacerá, fundamentalmente, de un incumplimiento del deber de actuación, que puede dar lugar a un delito de resultado/peligro o a un delito de resultado/lesión, en función de la interpretación doctrinal o jurisprudencial que se haga de los tipos penales. Y así, el delito ambiental recogido en el artículo 347 del Código Penal es un delito de resultado doble, en el que la lesión está integrada por un acto de contaminación y de peligro para el equilibrio de los ecosistemas.

Blanco Lozano(37) también tiende hacia este doble resultado, partiendo de una postura de peligro concreto. Para este autor los tipos medioambientales son de resultado y, a la vez, de peligro concreto, porque el resultado que se les exige es precisamente poner en peligro concreto la salud o los elementos que integran el concepto del medio ambiente. En igual sentido De la Cuesta(38), quien indica que los delitos de peligro concreto son delitos de resultado en los que este consiste básicamente en la producción de una situación de peligro para el bien jurídico protegido. Postura, esta última, con la cual parece confundirse la línea de resultado jurídico – resultado material externo, que es a la que se remite la clasificación en cuestión y desde el punto de vista jurídico siempre habrá, incluso y por supuesto en los delitos denominados de “mera conducta”.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo parece coincidir más con la opción del peligro concreto. Es persistente en este tema, y explica de diversas formas en sus sentencias en qué consiste cada una de estas clasificaciones, para concluir que no puede afirmarse que se haya llegado a tal nivel que no se requiera la prueba de la puesta en peligro de los elementos objeto del delito. Por el contrario, la actividad probatoria del proceso debe encargarse de demostrar que se puso efectivamente en peligro grave la vida o salud de las personas, las condiciones de vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles, lo que, por supuesto, no implica que ese peligro se haya verificado en la producción de un resultado dañoso del bien jurídico.

Así, por ejemplo, la RJ 1992\4319, afirma: “Tales emisiones o vertidos han de poner en peligro grave la salud de las personas o perjudicar gravemente las condiciones de vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles. El delito ha devenido así en un delito de peligro concreto para la salud pública, de perjuicios también para la vida animal o vegetal (...) El delito del artículo 347 bis es de peligro concreto, y su consumación se produce por la creación del riesgo mediante la realización de alguna de las actuaciones previstas en el tipo penal”. En esta afirmación coincide la mayoría de la jurisprudencia, al menos teóricamente.

Siguen esta línea, entre otras: RJ1993\7694, RJ 1994\7194, RJ 1993\7694, RJ1992\4319, ARP 1996\468, ARP 1996\531, ARP 1998\1246, ARP 1998\38, ARP 1995\726, ARP 1994\318, ARP 1994\288, ARP 1994\95, Juzgado de Sabadell nº 2 de lo Penal, y Sentencia de 6-5-94.

Vale la pena comentar los casos a los que se refieren algunas sentencias en las que, con coherencia, se desconoce la calidad delictiva de conductas que, a pesar de haber vulnerado los reglamentos administrativos, no implicaban la puesta en peligro de los objetos del delito. Son entonces manifestaciones jurisprudenciales que realmente aplican su posición de defender la exigencia de un peligro concreto como resultado del ilícito medioambiental.

Uno de estos casos es el del Juzgado de Sabadell nº 2 de lo Penal, Sentencia de 6/5/94. La situación fáctica se refiere la emisión de unos vertidos en el río Sec. Durante el proceso, aunque se determinó probatoriamente que las concentraciones de plomo y zinc que se encontraban en la desembocadura de las tuberías de la factoría —vertidos— eran incompatibles con la vida animal propia del río, fue imposible establecer dicha concentración en el caudal del río, y por esta razón no se pudo afirmar la idoneidad de los vertidos para poner en peligro la vida animal del mencionado hábitat.

Así, aunque los metales vertidos eran perjudiciales para la salud y la vida humana, animal y vegetal, si entran en contacto con estos en ciertos niveles de concentración, no quedó probado que tal contacto se haya producido. Más aún, analiza la sentencia, la circunstancia de que el río Sec tuviera en su curso numerosas filtraciones, hacía posible que sus aguas llegaran incluso a pozos o fuentes de riego o consumo humano, pero los peritos no pudieron en efecto determinar si llegaron o pudieron haber llegado las aguas a tales puntos, de manera que no se puede tomar ese hecho para la configuración del ilícito.

En el caso quedó plenamente demostrado que la industria realizó vertidos en aguas terrestres, contraviniendo los reglamentos protectores del medio ambiente, pero no quedó probado que tales vertidos hayan puesto en peligro los bienes que integran el medio ambiente. Así, aún considerándose la posibilidad de que lo hayan hecho, al ser el peligro concreto el que determina la forma de tipificación de la conducta, la ausencia de esta prueba implica la absolución.

Otra jurisprudencia en este mismo sentido es la Sentencia ARP 1995/98 del 18-1-1995. La providencia explica, con un argumento de utilidad, que el delito descrito en el artículo 347 bis no es un tipo de lesión sino de peligro, porque así se protege de modo más eficaz el medio ambiente, pues un tipo de lesión o de daño solo tendría como función preventiva la representada por el temor a la pena, mientras que una norma que anticipa la sanción a la sola puesta en peligro del medio ambiente como bien jurídico, a un momento anterior al daño real, tiene una función preventiva frente a las conductas que originan dicho daño. En el caso de autos no se probó de ninguna forma que el vertido de la sustancia, en contravención de los reglamentos administrativos, haya implicado la creación de una posibilidad real y concreta de que hubiera ocurrido un daño para la salud, la vida animal y la flora, por lo que la sentencia es absolutoria de los cargos imputados.

También en esta línea se encuentra la ARP 1994\318, Sentencia de 21/11/94. En este caso se analiza si una sustancia encontrada en una determinada y pequeña porción de agua que desembocaba en una alcantarilla, que a su vez llegaba al Canal Sedó, debía considerarse suficiente para ser tomada como un vertido constitutivo de la acción material del ilícito medioambiental. Al respecto, la audiencia argumenta que las pruebas de análisis que debían realizarse para determinar la concentración de la sustancia contaminante debían centrarse en el real vertido que la empresa efectuó y que en el caso de autos no fue el analizado, de manera que lo probado no es en forma alguna causante de grave peligro o perjuicio para la flora o la fauna.

Además de las anteriores, se pueden mencionar en igual sentido la ARP 1994\288, Sentencia de 26-9-1994 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, Sentencia de 16-2-96.

A pesar de encontrarse estas claras manifestaciones jurisprudenciales, otras sentencias plantean su argumentación sobre la base del peligro concreto, pero manifiestan en su decisión la suficiencia del margen del peligro abstracto.

Por ejemplo, la Sentencia del 5/10/93, que parte del reconocimiento de la postura doctrinal mayoritaria, al considerar el delito ecológico como una modalidad de los delitos de peligro concreto, cuya consumación se produce por la creación del riesgo, mediante la realización de alguna de las actuaciones previstas en el tipo penal. El caso de autos trata de unos vertidos que fueron realizados por empleados de una empresa, quienes, luego de ser advertidos por las autoridades, en respuesta a una denuncia presentada, retiraron la sustancia del lugar donde la habían depositado.

El tribunal señaló que la actuación de los actores, al haber retirado los vertidos, no impidió el “grave riesgo” exigido por el tipo, el cual ya se había iniciado, aunque sin llegar a causar “mayores repercusiones o daños”. Adicionó que la incidencia sobre la atmósfera se había ya manifestado mediante el olor que fue detectado por los vecinos. Concluyó señalando que la realización material de los vertidos de sustancias peligrosas para la salud de las personas o las condiciones de vida animal o vegetal completó la construcción del injusto aunque no se haya ocasionado un perjuicio concreto. La condición de los inculpados fue tenida en cuenta solamente para efectos de la imposición de la pena. El tribunal entendió en este caso que se puso en peligro el bien jurídico con la sola actuación material de exposición de las sustancias peligrosas. No exigió prueba de la puesta en peligro del bien jurídico, ni analizó en ningún momento si en efecto se puso en peligro el medio ambiente con la conducta.

Con esta posición, el tribunal se quedó en el límite del peligro abstracto, a pesar de haber reconocido inicialmente la necesidad de exigir un peligro concreto para la tipificación de la conducta. Además, tomó en consideración el hecho del olor producido por la sustancia para reafirmarse en su tesis de la puesta en peligro, cuando no existía prueba alguna de que ese olor llevara aparejada ninguna posibilidad real de creación de peligro o afectación, es decir, de puesta en peligro verificada ex ante del bien jurídico.

Para la configuración del tipo bastó el reconocimiento del vertido de una sustancia tóxica. No tuvo ninguna incidencia en su fallo el que los actores hayan realizado las conductas necesarias para remediar la situación y que hayan eliminado cualquier posibilidad de realización del daño, es decir, de la puesta en peligro. Así, la tesis de la necesidad del peligro concreto, inicialmente planteada, quedó simplemente sobre papel.

Pero aparte de esta posición mayoritaria, se encuentran también manifestaciones jurisprudenciales que defienden la tesis del peligro abstracto. Por ejemplo, la ARP 1995/98, señala que razones de eficacia procesal llevan a considerar más efectiva esta clasificación que la mayoritaria, de peligro concreto, que implica la necesidad de probar la efectiva puesta en peligro del bien jurídico objeto de protección de la norma.

Se reduciría entonces la arbitrariedad del juzgador, se facilitaría su trabajo, se eliminaría el azar como determinante de la aplicación de la sanción —si se puso o no en efectivo peligro viene a ser algo aleatorio—, y no se requeriría la individualización de la condición, lo cual conviene en casos de protección a bienes colectivos, superándose el problema de la prueba del nexo causal. Si fuera un tipo de peligro abstracto no sería necesario comprobar o verificar que efectivamente se haya puesto en peligro el bien jurídico protegido, es decir, el medio ambiente, sino que ello se daría por supuesto.

Un tema que se desprende de asumir la posición minoritaria, de entender este ilícito como de peligro abstracto, puede ser el de omitir el tema del análisis de la relación de causalidad entre la conducta y el resultado, es decir, la puesta en peligro. Al tratarse de un delito de peligro, sostienen los partidarios de esta posición, debe solamente acreditarse de forma pericial que los vertidos ocasionaron por sí mismos ese peligro grave.

El Tribunal Constitucional en sentencia del 5/7/90 afirma en este sentido que la figura del artículo 347 bis del Código Penal, así como su forma culposa, requiere tan solo que, contraviniendo las leyes o reglamentos protectores del medio ambiente, se produzca un peligro grave para las condiciones de la vida animal, sin requerir la verificación de la relación causal entre el vertido y la muerte concreta de las especies piscícolas; es decir, sin exigirse la verificación de la relación causa–efecto entre la acción material y la producción de un resultado dañoso(39).

Así mismo, la T.C. 127-1990, establece claramente que tratándose de un delito de peligro, este se consuma cuando quede acreditado pericialmente que los vertidos ocasionan un peligro grave para las condiciones de la vida animal, con independencia de animales o plantas concretas que hubieran producido un determinado vertido.

Vistas las distintas posiciones de la doctrina y de la jurisprudencia sobre el tema, entraremos a tomar una posición para efectos del desarrollo de este trabajo, y de las cuestiones que en el mismo nos hemos planteado.

La norma señala que la conducta debe poder “perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”. No dice que los debe perjudicar, sino que los debe poder perjudicar. Esta redacción es indicativa, a mi modo de ver, de un delito que se configura como de peligro y no de resultado. Es decir, que se podrá tipificar la conducta demostrando que el comportamiento puede perjudicar el bien jurídico protegido, sin necesidad de demostrar que en efecto lo haya perjudicado. Como bien lo señala parte de la doctrina, en estos ilícitos sí se produce un resultado, pero ese resultado no es de lesión, sino de puesta en peligro; o dicho de otra forma, sí se produce un resultado, pero de índole jurídica y no físico – material. Ese resultado que produce la conducta encuadrable en el delito medioambiental es la producción de un riesgo al bien jurídico protegido.

Esta posición es, además, coherente con la construcción de los bienes jurídicos de carácter colectivo, como lo es en esencia el medio ambiente; más aun tratándose de un bien jurídico que protege a todo ser humano y no solamente a grupos de individuos predeterminados.

Esto nos lleva a la postura del delito de peligro. Pero en ella hay nuevamente dos opciones: que se considere como un peligro concreto, o como peligro abstracto. En mi opinión, la tesis del peligro abstracto vulnera principios fundamentales del derecho penal y lleva la protección de este ordenamiento a límites no deseados por el legislador; aunque sería obtuso no reconocer los argumentos de conveniencia y oportunidad que se esgrimen en su favor.

Si el derecho penal se encuentra arraigado en bases fundamentales que hacen que se trate de un ordenamiento particular previamente definido, sus normas no pueden hacer menos que respetar cada uno de estos presupuestos. Es el caso, por ejemplo, del carácter de ultima ratio que presenta y que hace que su utilización sea la última instancia del ejercicio del poder del Estado, que exige a las autoridades a determinar, corregir y sancionar el comportamiento de los ciudadanos a través de cualquier otra herramienta, antes que usar las disposiciones penales. En esa medida, se trata de un ordenamiento exigente, que no acude ante cualquier tipo de afectación que se produzca a la sociedad.

Por eso, el principio de lesividad impone la necesidad de que la norma se aplique únicamente cuando esa afectación tenga una entidad suficiente, y no permite que se utilice la ley penal frente a situaciones de poca monta, de poca incidencia en el orden social. Por otro lado, existe también la garantía de la antijuridicidad. Ninguna conducta podrá ser sancionada penalmente si no vulnera el bien jurídico protegido por el tipo.

Es posible entonces que la acción encuadre formalmente en la descripción típica, pero que no atente, que no ponga en peligro, o que no lesione —según el tipo de clasificación aplicable— el bien jurídico protegido, y en tal caso se tratará de un comportamiento inocuo para el derecho penal, que no merecerá sanción por no alcanzar los altos niveles exigidos por este ordenamiento. Y además, la exigencia de comprobar una relación de causalidad, construida incluso sobre los fundamentos de imputación objetiva, entre la conducta y el resultado exigido por el tipo, asunto que parece quedar de lado en los análisis que se realizan partiendo de la aceptación de la posición del peligro abstracto. A la luz de estos principios, parece que la defensa de esta tesis del peligro abstracto no tiene una defensa arraigada en principios fundamentales.

Considero que la posición más adecuada es la del peligro concreto, según la cual debe demostrarse, probarse en el proceso, que mediante la conducta investigada se puso en peligro el equilibrio de los sistemas naturales, es decir, se creó un riesgo para el medio ambiente. Y para determinar esto debe descenderse al nivel del objeto del delito, de los elementos integradores de ese concepto complejo de medio ambiente, y analizar si se creó un riesgo contra su integridad.

Otro asunto es el de la producción efectiva de un resultado concreto sobre alguno de los objetos materiales integrantes del medio ambiente. En tal caso, dado que el ilícito medioambiental es de peligro, se presentará un concurso ideal de delitos, entre este y las demás conductas típicas que recojan los resultados de lesión.

Este tema nos lleva a la línea divisoria entre el ilícito medioambiental y los delitos contra la fauna y la flora, ya que se entienden estos como elementos que forman parte de la noción compleja del medio ambiente.

El legislador ha optado por diferenciar las afectaciones que se produzcan directamente contra la fauna y la flora de aquellas que se dirijan contra la atmósfera, el suelo, el subsuelo y las aguas, por más que en estos elementos se encuentren ubicados la fauna y la flora. En esta medida, debe realizarse un ejercicio de diferenciación sobre el real objeto material del delito en el caso concreto, para lo cual ayudarán las circunstancias de la conducta. Es decir, la atención sobre el tipo de acción y la forma de realizarla serán determinantes para esclarecer si se trata de un posible delito. Los verbos rectores son distintos por lo que las acciones darán claridad al respecto; los objetos materiales son diversos, por más que puedan solaparse los efectos de la conducta entre, por ejemplo, el agua y los peces, o el suelo y una determinada especie vegetal.

Si se verifica la tipificación de un delito medioambiental en el cual, además, se produce la muerte de numerosos peces o especies vegetales del lugar, y procede también entonces la tipificación de alguno de los delitos contra la flora y la fauna, se deberá hablar de un concurso ideal que merece la aplicación de las normas sobre el tema en materia de punibilidad. Se aplicarán las dos disposiciones y se entenderán cometidos los dos ilícitos.

Es así como, en estos casos en que se presenta una producción efectiva del daño, de creación del resultado no exigido por el tipo, se está ante un delito de lesión, sancionable por el ordenamiento penal en forma autónoma y separada, generándose un concurso ideal o formal, de manera que el delito contra el medio ambiente cubriría lo correspondiente al daño —peligro— colectivo ocasionado con la conducta, y el delito de resultado aplicable se encargaría de la afectación privada o particular, colateralmente causada y estimable económicamente para efectos de la correspondiente indemnización.

Otro punto es el de la agravación que el propio artículo 325 dispone: si el peligro causado no tuviera por objeto el equilibrio de los sistemas naturales, sino la salud de las personas. El código actual modificó el enfoque y el contenido del delito medioambiental, para sancionar las conductas que afectan al medio ambiente sin necesidad de demostrar una concreta puesta en peligro de la salud humana, como sí lo exigía la normativa anterior, pero sí mantuvo de cierta forma la tendencia a través del mecanismo de la agravación punitiva. En todo caso, la posible verificación de un concurso ideal debe estudiarse no sólo si se puso en peligro, sino si, además, se ocasionó una lesión a la salud de las personas.

Este tema se ha aclarado en la jurisprudencia. Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo del 3 de noviembre de 1992: “Si el peligro o el posible perjuicio se actualizan estaremos ya ante delitos de lesión que se castigarán separadamente, en tanto que el delito de riesgo tiene un alcance colectivo y el de lesión o resultado un alcance individual o específico (daños, lesiones, etc.)”. En igual sentido ARP 1998/573 y la Sentencia del 20/1/1998.

Para llegar a la definición del tema central que nos hemos planteado en este trabajo, cual es la determinación de la entidad del resultado (jurídico o material) que se requiere para que el ilícito medioambiental se entienda consumado, debemos recoger los planteamientos realizados hasta este punto, y dirigirnos al tema concreto del resultado exigido por el tipo.

Debemos, para ello, retomar la teoría planteada por algunos autores, de reconocer en este ilícito un doble resultado: primero de lesión contra alguno de los elementos integrantes de ese concepto globalizador del medio ambiente, y luego, de peligro o creación de riesgo contra el bien jurídico. Posición a la cual se enfrenta la del profesor Silva, que parte de un resultado —jurídico— de puesta en peligro concreto contra el elemento integrador del ambiente y de una consecuente puesta en peligro abstracto frente al bien jurídico.

Pensemos en una conducta de vertidos que no alcance a cobrar la vida de animales ni plantas, pero que sí les determine unas condiciones de existencia perjudiciales y, a largo plazo, lesivas. Para el momento de análisis de la construcción del injusto estaríamos frente a una conducta que no lesionó el elemento fauna o flora integrador del ambiente, pero sí que le pudo crear un peligro verificable desde la perspectiva concreta.

Considero que la posición del profesor Silva es así más comprensiva del objetivo de protección del derecho penal, manteniéndose respetuosa del principio de legalidad y lesividad de la conducta. Lo anterior, sobre todo en consideración al bien jurídico de carácter colectivo y complejo del medio ambiente que protege el tipo. Si se espera a que se produzca una efectiva lesión de la fauna o la flora se perderá ese objetivo del legislador de anteceder la barrera de protección del derecho penal para cubrir valores esenciales para el ser humano, y carecería de sentido la construcción del tipo penal medioambiental.

La verificación de lesiones concretas a fauna, flora, o incluso vida o integridad personal implicará en tal sentido concurso ideal de tipos, toda vez que se están vulnerando ámbitos normativos de protección distintos y con diversa construcción protectora del legislador penal.

El análisis del caso en concreto comprendería dos estadios de verificación, dos etapas en las cuales se debe revisar la generación de dos riesgos distintos y contra dos objetivos distintos: el objeto material y el bien jurídico.

La puesta en peligro del bien jurídico protegido, entendido este como se dijo en el punto correspondiente —medio ambiente como equilibrio de los sistemas naturales—, se refiere a un peligro abstracto, verificado ex ante, bajo la situación creada por la conducta. El resultado sobre el objeto del delito implica una real variación en las condiciones de la atmósfera, el suelo, el subsuelo y las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, producida por los hechos —vertidos, por ejemplo—. Este resultado, si alcanza cierta entidad, será el que precisamente implique la puesta en peligro del equilibrio de los sistemas naturales —medio ambiente— y así integre la antijuridicidad de la conducta.

Conclusiones

Son varios los aspectos sobre los cuales debe plantearse una respuesta a manera de conclusión:

En primer lugar, creo oportuno mencionar que luego del estudio del tema no es claro si esta reciente —por así decirlo— reacción penal ante las conductas que atentan contra el medio ambiente, corresponde a una respuesta del legislador a los clamores y necesidades de la sociedad actual, es decir, si lo que sucedió fue que se reflejó en la norma la realidad de los requerimientos de la comunidad, o, por el contrario, esta normativización busca que los individuos, atemorizados por las consecuencias penales de sus acciones adecuen su comportamiento al respeto por el medio ambiente.

Este tema se aplica para la mayoría de los asuntos sobre los cuales el derecho penal inicia su atención. El problema es la normal ausencia de una política criminal seria que en el ámbito estatal dé, mediante nuevas normativas, respuesta a las necesidades sociales reales, y atienda a fenómenos que están surgiendo o que están adquiriendo una mayor trascendencia. En este campo sucede lo mismo. Nadie(40) se atreve a decir que el código de 1973 consagró por primera vez la sanción penal a las conductas que ponen en peligro el medio ambiente porque luego de un estudio juicioso el legislador concluyó que el uso del ordenamiento penal sería la fórmula para evitar que este bien jurídico se mantuviera incólume, para que resultara eficazmente protegido.

Al respecto quiero simplemente plantear la duda, sobre todo porque el punto se conecta con el análisis de la idoneidad del ordenamiento penal para atender estos comportamientos, segundo de los aspectos a considerar en este punto.

En efecto, se presentan ciertas reservas frente al hecho de que la ley penal se ocupe de estas conductas, en cuanto otro tipo de intervenciones del Estado de derecho pueden resultar igual o más efectivas frente al objetivo de lograr la protección y cuidado que requiere el medio ambiente.

No se discute la importancia y trascendencia de este bien jurídico, cuya conciencia social crece cada vez más y su importancia frente a la vida del hombre y al futuro del mantenimiento de la especie es incuestionable. Lo que sí se plantea es la eficacia de la norma penal para lograr, en este caso, el efecto de prevención que se requiere.

Actualmente, se encuentran no pocas voces en este sentido. Al efecto, se pregunta Müller(41), en su “Ensayo para la abolición del derecho penal del medio ambiente”:

“¿Funciona el derecho penal del medio ambiente? A primera vista, y desde una perspectiva bastante superficial, la respuesta es no. Casi nadie se atreve a cuestionar que el derecho penal del medio ambiente está en una crisis tanto teórica como práctica”.

Sin embargo, el autor plantea en defensa de su crítica aspectos que hemos ya superado en desarrollo de este análisis, tales como los cuestionamientos al mecanismo de la norma penal en blanco, o a la tendencia de entender este tipo como de peligro abstracto, con la consecuente vulneración de la relación de causalidad.

Schünemann(42) también reconoce esta creciente posición cuando señala que “en la ciencia penal, el ímpetu reformista, dirigido a una intensificación de la protección penal, no solo se ha concentrado o reducido, entretanto, a exigencias particulares, sino que incluso ha surgido de un lado totalmente insospechado un rechazo fundamental al derecho penal como medio para la protección del medio ambiente, a saber, en forma de la crítica expresada sobre todo por la Escuela de Derecho Penal de Frankfurt con respecto a los bienes jurídicos supra–individuales, a los delitos de peligro abstracto y a toda ambición político–criminal en esta materia”. Y a continuación manifiesta claramente su rechazo: “Considero esta crisis como algo fatal; a las reflexiones que la desencadenaron como equivocadas y (muy en contra de la corriente imperante) a la función del derecho penal de desempeñar un papel esencial en la protección del medio ambiente, como irrenunciable”.

Se plantea este cuestionamiento, básicamente, porque tal vez no es la sanción penal la que puede ejercer con mayor eficacia el objetivo requerido: la protección del medio ambiente, la cual solo puede darse mediante la prevención de los actos que lo afecten. Y es que respecto al medio ambiente no puede ser otra la acción que se busque. Nada distinto a la efectiva prevención de las conductas que atenten contra su equilibrio e integridad podrá protegerlo. Porque no se trata de un bien jurídico que pueda reponerse, sustituirse, repararse. Aunque es cierto que el estado de la ciencia ha avanzado notablemente sobre la materia, y ha proporcionado soluciones para la regeneración medioambiental en ciertos casos, no es efectiva en todos los eventos.

Y no solamente este argumento defiende este planteamiento. Si se analiza quién trasgrede las normas medioambientales se verá que en la mayoría de los casos se trata de sectores de la industria, a quienes resulta muy costoso dar una solución respetuosa del medio ambiente a sus deshechos. Punto que nos conduce a la problemática de la criminalidad de empresa, que excede el espacio de este escrito. Sin embargo, resultaría de sobra afirmar que en este ámbito delincuencial el efecto preventivo especial de la pena privativa de la libertad es escaso. Un juicioso control administrativo e importantes sanciones de multa, ineludibles, considero, son mecanismos más adecuados para controlar estas actividades atentatorias del medio ambiente.

Sin embargo, dado que es este punto parte de una posición general de restricción del uso y aplicación del derecho penal, que reclama la aplicación estricta de su carácter de ultima ratio, debe dejarse para otro trabajo.

Lo que sí resulta de gran relevancia en esta oportunidad es la aplicación de los supuestos teóricos y conceptuales planteados.

El concepto del objeto del delito y del bien jurídico protegido, bajo su visión ecléctica, así como la necesidad de completar la disposición penal con las preceptivas administrativas, y de la determinación de si se trata de un ilícito de peligro concreto o abstracto, o de lesión, son elementos que permiten llegar al punto inicialmente planteado del resultado que se requiere para la construcción penal de la conducta.

El objeto del delito no será el medio ambiente como tal, en conjunto, sino los elementos que lo componen, los cuales corresponden a las entidades que serán directa y concretamente afectadas con la conducta.

En cuanto al bien jurídico protegido por estos delitos, se llegó a la conclusión de que el legislador de 1995 entendió que se trataba del medio ambiente, concebido como un elemento autónomo y al que se le reconoce, al igual que a todo bien jurídico, como factor indispensable para la existencia y el desarrollo de la vida humana. Las normas penales buscan la protección del medio ambiente bajo el concepto de equilibrio de los sistemas naturales.

Esa protección se inicia a partir de ciertos niveles que aceptan determinado margen de vinculación. La noción de “desarrollo sostenible” que permite un cuidado que armoniza con la investigación científica y da cierto margen de acción al desarrollo y la evolución de las generaciones.

Se trata, por otra parte, de un delito de peligro concreto, pero concebido con un doble resultado de peligro. En primer lugar, un resultado de peligro jurídico concreto que recae sobre el objeto del delito. Y, un resultado de peligro abstracto para el bien jurídico protegido. Es decir, peligro para el equilibrio de los sistemas naturales, para el medio ambiente.

Esta diferenciación construye la antijuridicidad material de la conducta. El primer resultado, que se produce solamente sobre el objeto del delito, permite la sanción administrativa. Una vez constatado debe verificarse entonces la puesta en peligro del bien jurídico, aspecto esencial para la actuación de la protección penal.

El reconocimiento del doble resultado de peligro concreto y abstracto limitaría la tipificación de conductas en las que no se pueda verificar la antijuridicidad material que permite respetar esta doble composición. Espacio impune que se remite, nuevamente, al margen del “riesgo permitido”.

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(1) Ley Orgánica 10/1995, 23 de noviembre: Código Penal español.

(2) ART. 325 C.P.—"Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior".

(3) Decreto 3096 del 14 de septiembre de 1973, Ministerio de Justicia.

(4) Blanco Lozano, C. La protección del medio ambiente en el derecho español y comparado. Granada: 1997, p. 7. “La dificultad en orden a la determinación del bien jurídico tutelado en los artículos 325 y siguientes del nuevo Código Penal no radica por consiguiente, en la designación del mismo: se trata del medio ambiente, o, si se prefiere por menos reiterativo, ambiente, medio, entorno, etc. La dificultad va a radicar, precisamente, en la determinación del contenido conceptual y fáctico-social, de la sustantividad y autonomía que han de ser atribuidas a tal bien en el contexto jurídico - penal”.

(5) ART. 347 bis.—“Será castigado con pena de arresto mayor y multa de 175.000 a 5.000.000 de pesetas el que, contraviniendo las leyes o reglamentos protectores del medio ambiente, provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase, en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas que pongan en peligro grave la salud de las personas, o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles.

Se impondrá la pena superior en grado si la industria funcionara clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, o se hubiere desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de la actividad contaminante, o se hubiere aportado información falsa sobre los aspectos ambientales de la misma o se hubiere obstaculizado la actividad inspectora de la administración.

También se impondrá la pena superior en grado si los actos anteriormente descritos originan un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico.

En todos los casos previstos en este artículo podrá acordarse la clausura temporal o definitiva del establecimiento, pudiendo el tribunal proponer a la administración que disponga la intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores”.

(6) Silva Sánchez J. M. ¿Protección Penal del Medio Ambiente? Texto y contenido del artículo 325 del Código Penal. La Ley, 1997.

(7) Hormazábal Malarés, H. El delito ecológico y función simbólica del derecho penal. En: Terradillos Basoco, J. El delito ecológico. Madrid: 1992, p. 54.

(8) Rodríguez Ramos, L. Presente y futuro de la protección penal del medio ambiente en España. En: Estudios Penales y Criminológicos, T. V. Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela: 1982, p. 306.

(9) Martín Mateo, R. Tratado de derecho ambiental. Vol. I. Madrid: 1991, p. 220. Señala que al medio ambiente debe entendérsele básicamente como un concepto físico concreto y limitado, que debe estar desprendido ante todo de comprensiones relacionadas con objetivos socioeconómicos, políticos o culturales, los cuales no tienen nada que ver con el equilibrio ecológico. Afirma que los elementos naturales implicados en el concepto de medio ambiente, como objeto de protección por parte del derecho penal, son solo aquellos que tengan una importancia decisiva para el hombre, de manera que cumplan con los siguientes requisitos:

1. Trascendencia básica para la vida;

2. Comportamiento dinámico;

3. Posibilidad de incidencia de la conducta humana sobre ellos, de manera que se pueda impedir su autoregeneración.

(10) Conde Pumpido. Introducción al delito ecológico. En: Terradillos Basoco, J. El delito ecológico, Madrid: 1998, p. 16. “El objeto de protección penal debe ser el bien jurídico ‘medio ambiente’, diferenciable tanto de la salud pública como del orden socio-económico —con sustantividad propia como bien jurídico autónomo, conforme al mandato constitucional que le dedica un capítulo específico—”.

(11) González-Ripoll Garzón, J.J. Sociología del delito ambiental. Universidad de Córdoba. Monografía n.º 188, Córdoba: 1992, p. 18. Defiende la posición del equilibrio en el concepto de medio ambiente como bien jurídico y, en este sentido, afirma estar de acuerdo con la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona del 20 de febrero de 1988 que sigue la misma línea. La idea es la del equilibrio entre sistemas, como fundamento del concepto de medio ambiente y distinción de los ecosistemas, o elementos que lo forman: el vegetal, el animal, el hidrológico y el mineral.

(12) De Vega Ruiz, A. El delito ecológico. Biblioteca jurídica de Bolsillo, Madrid, pp. 9 y ss.

(13) Esta precisión se deriva del segundo parágrafo del artículo 45 constitucional, al considerar que la utilización racional de los recursos naturales, además de tener como fin la calidad de vida, también debe proteger y restaurar el medio ambiente, como realidad autónoma.

(14) ART. 332, C.P.—“El que corte, tale, queme, arranque, recolecte o efectúe tráfico ilegal de alguna especie o subespecie de flora amenazada o de sus propágulos, o destruya o altere gravemente su hábitat, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses”.

ART. 333, C.P.—“El que introdujera o liberara especies de flora o fauna no autóctona, de modo que perjudique el equilibrio biológico, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses”.

ART. 334, C.P.—“1. El que cace o pesque especies amenazadas, realice actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración, contraviniendo las leyes o disposiciones de carácter general protectoras de las especies de fauna silvestre, comercie o trafique con ellas o con sus restos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses.

2. La pena se impondrá en su mitad superior si se trata de especies o subespecies catalogadas en peligro de extinción”.

ART. 335, C.P.—“El que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia, será castigado con la pena de multa de cuatro a ocho meses”.

ART. 336, C.P.—“El que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses. Si el daño causado fuera de notoria importancia se impondrá la pena de prisión antes mencionada en su mitad superior”.

ART. 337, C.P.—“En los supuestos previstos en los tres artículos anteriores, se impondrá además a los responsables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de tres a ocho años”.

(15) Algunas sentencias utilizan los términos elemento normativo y norma penal en blanco sin diferenciarlos. Es el caso de: STS de 5-10-1993 (RJ 1993\7694), STS de 1-2-1997 (RJ 1997\687), SAP Córdoba, 18-1-1995, SAP Barcelona, y 13-6-1995, SAP Tarragona, 20-1-1998.

(16) Es el caso de las siguientes: STC \1994, STC 127\1990 y STS 62\1982.

(17) Cfr. STS de 3-4-1995 (RJ 1995\2808), STS 1-2-1997 (RJ 1997\687), STS 30-1-1990 (RJ 1990\9269), SAP Tarragona, 20-1-1998, y SAP Córdoba, 18-1-1995.

(18) Así, Valle Muñiz cuando señala que la concepción de la norma penal en blanco, como "tutela sancionadora del ambiente" plantea graves dificultades. Valle Muñiz, J. M. Comentarios a la parte especial del derecho penal -director: Quintero Olivares G./, coordinador: Valle Muñiz J. M.-. Pamplona: 1996, pp. 868, 869.

(19) Queralt Jiménez, J. J. Derecho penal español, parte especial. Barcelona: 1996, p. 716.

(20) Martín Mateo. TDA, pp. 226 y ss. "Parece que no existe otra alternativa so pena de tener que incorporar al código in extenso, o en extracto, centenares y probablemente miles de artículos adicionales, con el paradójico resultado de su casi automática obsolescencia, dada la sucesiva legislación demandada por el progreso de la técnica, los avances continuamente espoleados por la opinión pública, la política ambiental y la adaptación, en el caso de España, de nuestro ordenamiento al de la CEE".

(21) Blanco Lozano, C. La protección del medio ambiente en el derecho español y comparado, cit., p. 157. “Entendemos que la aludida problemática planteada por la configuración de este tipo legal en blanco, así como los propios principios informadores del ordenamiento jurídico penal del Estado de derecho, exigen, cuando menos, una interpretación restrictiva de la típica referencia a la contravención del estatuto ambiental”.

(22) Por ejemplo, la Sentencia ARP 1994\288 de 26-9-94.

(23) Para profundizar en el tema del fundamento sociológico del concepto de riesgo, cfr., entre otros, Douglas M. La aceptabilidad del riesgo según las ciencias sociales. Barcelona, 1996.

(24) Silva Sánchez J. M., Delitos contra el medio ambiente. Valencia: 1999, p. 19.

(25) Pardo, J. E. Técnica, riesgo y derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el derecho ambiental. Barcelona: 1999, p. 213.

(26) ARP 1995\98: “... el peligro ha de ser grave. La gravedad al igual que el peligro es un concepto jurídico indeterminado, que tendrá que ser ponderado por el órgano jurisdiccional”.

Así mismo, ARP 1994\318: “exige el precepto que los posibles perjuicios sean graves, lo que implica la realización de un juicio de valor sobre si el riesgo puede producir o produce importantes consecuencias nocivas”.

(27) Cfr. RJ 1992\4319.

(28) ARP 1998\38.

(29) Cfr. AP Barcelona, sentencia de 16-2-96, entre otras.

(30) De Vega Ruiz A., El delito ecológico..., op. cit., p. 23.

(31) Queralt Jiménez J. J. DPEPE, p. 716.

(32) Peris Riera, J.M. Delitos contra el medio ambiente. Universidad de Valencia, Valencia: 1984, p. 30.

(33) Silva Sánchez, J. M. Delitos contra el medio ambiente..., cit., p. 25.

(34) Ibídem, pp. 76, 77 y 78.

(35) Rodríguez Ramos, L. Presente y futuro de la protección penal del medio ambiente en España..., cit, p. 311.

(36) Valle Muñiz J. M. CPEDP, p. 874.

(37) Blanco Lozano, C. La protección del medio ambiente en el derecho español y comparado..., cit., p. 239.

(38) De la Cuesta Aguado, P. M. Causalidad de los delitos contra el medio ambiente. Valencia: 1995, pp. 100 y ss.

(39) No sobra en este punto advertir que la construcción de la causalidad en los delitos dolosos difiere sustancialmente de la de los delitos imputables a título de imprudencia, aspecto que de por sí cuestiona el análisis de la jurisprudencia en comento.

(40) Bacigalupo Zapater, E. Instrumentación técnico - legislativa de la protección penal del medio ambiente. En: Estudios penales y criminológicos. Tomo V. Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela: 1982, p. 194. “Es frecuente que se piense que el proceso legislativo de un sector nuevo del ordenamiento jurídico penal debería estar precedido de investigaciones criminológicas más o menos concluyentes. Este proceso se percibe con cierta claridad en la nueva criminalización de la delincuencia económica —Sutherland, 1949—.

Sin embargo, se carece actualmente de una literatura criminológica sobre la delincuencia referente al medio ambiente. Una explicación de esta situación puede apoyarse en la lenta toma de conciencia respecto de la dañosidad social de los ataques al medio ambiente, que en gran medida está determinada por el hecho de que los comportamientos dañinos en múltiples ocasiones están vinculados con el cumplimiento de objetivos sociales que requieren una infraestructura productiva de la que se derivan consecuencias para el medio ambiente que solo son comprensibles, en principio, por técnicos y que por lo tanto no resultan inmediatamente visibles al hombre común”.

(41) Müller-Tuckfekld, J.C. Ensayo para la abolición del derecho penal del medio ambiente. En: La insostenible situación del derecho penal. Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt, Granada: 2000, p. 507.

(42) Schünemann, B. Sobre la dogmática y la política criminal del derecho penal del medio ambiente. En: Libro homenaje a José Rafael Mendoza Troconis, tomo II, Caracas: 1998, p. 350.