Auto 17405 de diciembre 16 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Número interno 17405

Auto

Rad. 11001-03-26-000-2007-00075-00

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP

Bogotá, D.C., dieciséis de diciembre de dos mil ocho.

Procede a resolver la Sala sobre el impedimento manifestado por los magistrados Ruth Stella Correa Palacio, Myriam Guerrero de Escobar, Mauricio Fajardo Gómez, Enrique Gil Botero y Ramiro Saavedra Becerra, integrantes todos ellos de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el procedimiento correspondiente al trámite del recurso de anulación formulado en contra del laudo arbitral pronunciado por el tribunal de arbitramento que dirimió las controversias existentes entre la sociedad Telefónica Móviles Colombia S.A. ESP y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB.

Antecedentes

1. Los magistrados Ruth Stella Correa Palacio, Myriam Guerrero de Escobar, Mauricio Fajardo Gómez y Ramiro Saavedra Becerra, en escrito fechado el 6 de octubre del año que cursa y dirigido al doctor Enrique Gil Botero, de modo conjunto y con fundamento en el artículo 160 A del Código Contencioso Administrativo, ponen de presente una “situación” que, a su juicio, “permitiría configurar el hecho constitutivo de impedimento”.

2. En auto fechado a 30 de octubre de 2008, el magistrado Gil Botero ordena la remisión del expediente a esta sección con el propósito de que se decida sobre el impedimento manifestado por los cuatro magistrados restantes de la Sala.

3. En cumplimiento de la orden anterior, la secretaría de la Sección Tercera remite a esta Sala, el 5 de noviembre de este año, el expediente contentivo del indicado recurso de anulación.

4. El 11 de diciembre del 2008, el doctor Enrique Gil Botero allegó al expediente escrito en el que también manifiesta su impedimento para conocer el proceso de conformidad con el numeral 6º del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, con fundamento en las mismas razones expuestas por los demás consejeros de Estado, aunque aclara que si bien salvó su voto en las sentencias de la sección contra las cuales se instauraron las tutelas, participó en la discusión y aprobación de las mismas.

Los hechos invocados como constitutivos de impedimento por los señores magistrados de la Sección Tercera

En el escrito respectivo manifiestan lo siguiente:

a) Que, en el proceso dentro del cual manifiestan su impedimento, La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP concurre como parte demandante.

b) Que dicha empresa instauró tres (3) acciones de tutela en contra de sendas sentencias de la Sección Tercera, aprobadas todas o algunas de ellas con el voto favorable de los cuatro magistrados que ahora manifiestan estar impedidos, acciones que se identifican con los números 11001031500020080079100, 11001031500020080079200 y 11001031500020080079300.

c) Que, en tales acciones, se incluyó, como demandados a los magistrados que manifiestan su impedimento.

d) Que el conocimiento de dichas acciones de tutela correspondió a esta sección, la cual las rechazó por improcedentes, decisión esta que está al conocimiento de la Sección Quinta por la impugnación hecha por la ETB.

e) Que tales hechos configuran la hipótesis descrita en el numeral 6º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

“ART. 150.—Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

(...).

6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3º, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado.

(...)”.

Para resolver, se considera:

I. Competencia

La competencia de la Sala en esta materia está prevista en el numeral 3º del artículo 160 A del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 51 de la Ley 446 de 1998, así:

“ART. 160 A.—Adicionado. L. 446/98, art. 51. De los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se seguirán las siguientes reglas:

(...).

5. Si el impedimento comprende a toda la sección o subsección del Consejo de Estado o del tribunal, el expediente se enviará a la sección o subsección que le siga en turno en el orden numérico, para que decida de plano sobre el impedimento; si lo declara fundado, avocará el conocimiento del proceso. En caso contrario, devolverá el expediente para que la misma sección o subsección continúe el trámite del mismo.

(...)” (destaca la Sala).

Del texto de la disposición transcrita se advierte que cuando el impedimento comprende a toda la sección es procedente que esta corporación se pronuncie sobre el particular, como ocurre en el presente caso.

II. Análisis de fondo

La norma invocada por los señores magistrados de la Sección Tercera, como fundamento de su manifestación, se encuentra en el numeral 6º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, según ella “Son causales de recusación las siguientes: ... 6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3º, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado”.

De acuerdo con el planteamiento que hacen los señores magistrados, el hecho que configura la indicada causal de impedimento consiste en que la ETB es parte en el recurso de anulación que les correspondería resolver y, al mismo tiempo, dicha empresa ha interpuesto diversas acciones de tutela en contra de varias sentencias de la Sección Tercera, aprobadas con el voto favorable de los magistrados que hoy dicen estar impedidos, acciones en las cuales ellos mismos figuran como demandados.

Para que la indicada causal se estructure, según se deduce del contenido de la norma, es necesario que concurran varias circunstancias, a saber:

a) Que exista un pleito entre el juez y cualquiera de las partes del proceso.

b) Que dicho pleito esté “pendiente” de decisión.

c) Que la naturaleza de los litigios sea tal que pueda afectar la imparcialidad del juzgador.

Ninguno de esos elementos se presenta en este caso. En efecto:

a) La institución procesal del “pleito pendiente” está consagrada en el numeral 10 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil como una de las excepciones previas y tiene como finalidad evitar que se adelanten dos o más procesos entre las mismas partes, por iguales hechos y con idénticas pretensiones.

Teniendo en cuenta que los procesos que sirven de referencia para configurar la existencia de pleito pendiente son el recurso de anulación y la acción de tutela, la Sala advierte que en el sub examine no se reúnen los requisitos antes señalados por las siguientes razones:

— Identidad de partes: En las sentencias proferidas por la Sección Tercera de esta corporación con ocasión del recurso de anulación son partes la ETB S.A. ESP y diferentes compañías de comunicación celular con las que se dirimió un conflicto a través del tribunal de arbitramento. En cambio, en la acción de tutela son partes la ETB S.A. ESP y la Sección Tercera del Consejo de Estado por lo que no hay coincidencia en este aspecto.

— Identidad de causa o hechos. Resulta evidente que tanto la acción de tutela como el recurso de anulación se promueven con fundamento en situaciones fácticas diferentes. En efecto, con el recurso de anulación promovido por la empresa actora se busca corregir errores de procedimiento, excepcionalmente aritméticos y posibles omisiones de un laudo arbitral y la acción de tutela fue interpuesta para atacar una providencia por haber incurrido en una presunta “vía de hecho”.

— Identidad de objeto o de pretensiones. Del análisis del punto anterior se puede concluir a simple vista que no existe identidad en las pretensiones que se formulan en un recurso de anulación y en una acción de tutela.

b) De existir pleito, el mismo no está “pendiente”. Nótese cómo la exigencia de la ley procesal para la estructuración de esta causal de impedimento no se satisface únicamente con la existencia de “pleito” entre el juez y cualquiera de las partes; es necesario que, además, dicho pleito esté “pendiente”, es decir sin solución.

Distinta es la situación en este caso; en efecto, los procesos originados en las acciones de tutela mencionados en el escrito de impedimento, si litigio fueran, se agotaron por cuanto recibieron decisión tanto en primera como en segunda instancias y por consiguiente, no están “pendientes” aunque sí lo estaban en el momento en que se presentó el escrito mediante el cual los señores magistrados manifestaron su impedimento.

Lo anterior puede constatarse con las dos (2) sentencias de 16 de octubre de 2008 y la de 23 de octubre siguiente, todas con ponencia del Consejero Filemón Jiménez Ochoa, que confirmaron las decisiones de primera instancia expedidas por esta Sala en virtud de las cuales fueron rechazadas, por improcedentes, las peticiones formuladas en cada una de las solicitudes de tutela.

c) Finalmente, el Consejo de Estado, en el momento de interpretar la causal de impedimento que aquí se examina, ha sido especialmente exigente, consciente del riesgo que se genera con una interpretación demasiado laxa de la misma.

Así, en uno de sus pronunciamientos, en un caso cercano al que aquí se decide, dijo:

“En el presente caso, consideran los magistrados del Quindío que es causal de impedimento el hecho de que ellos hayan presentado demanda contra la Nación-rama judicial, que es la misma entidad demandada en la acción de reparación directa instaurada por el actor de la referencia, por lo que se configura la circunstancia prevista en el numeral 6º transcrito, sin embargo a juicio de la Sala, la razón expuesta no sustenta el impedimento propuesto, toda vez que no se infiere que pueda presentarse algún sentimiento por parte de los magistrados susceptible de afectar su imparcialidad.

(...).

En relación con la causal de pleito pendiente, no puede considerarse de forma simple y aislada el hecho de haber presentado una demanda contra una de las partes o viceversa, es necesario tener en cuenta las pretensiones que conforman el pleito, la posición de las partes en el mismo y las circunstancias que se presenten de forma tal que sea una situación que genere alguna clase de sentimiento de animadversión que impida al juez ejercer su función con la imparcialidad debida.

(...).

De acuerdo a lo anterior, el sentido que debe dársele a la causal contenida en el artículo 6º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, es la existencia de un litigio pendiente por resolver entre el juez y cualquiera de las partes, cuyas circunstancias y pretensiones logren originar en él algún resentimiento o sentimiento de inquina o animadversión con su contraparte capaz de perturbar la imparcialidad y ecuanimidad con la que debe decidir el asunto sometido a su consideración.

Así las cosas, el hecho de que los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío hayan instaurado una demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra la Nación-rama judicial, entidad demanda (sic) en este proceso de reparación directa, no puede ser motivo para considerar que se encuentran incursos en la causal de impedimento analizada, pues dada la naturaleza diferente de las acciones y las circunstancias que rodean cada uno de los casos, no se observa la existencia de ningún sentimiento perturbador del ánimo de ninguno de los magistrados que pueda atentar la imparcialidad para decidir el proceso puesto bajo su conocimiento.

En este orden de ideas, carece de justificación y por ello se declarará infundado el impedimento manifestado por todos los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío, quienes en consecuencia, deberán evocar el conocimiento del proceso de reparación directa presentado por los actores de la referencia” (1) .

En otra oportunidad, puesto ante circunstancias similares, expresó:

“La Sala encuentra que dicha causal de impedimento [numeral 6º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 50 de la Ley 446 de 1998] aplicada a los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo merece un entendimiento compatible y armónico con las funciones de los mismos, por lo siguiente:

De entenderse exegéticamente el contenido de la causal podría conducir al impedimento masivo de funcionarios judiciales de esta jurisdicción, pues si un juez de esta misma jurisdicción en su condición de persona natural promoviera demanda contra la Nación, o por acto o por hechos administrativos etc [sic], estaría impedido para conocer de otro asunto distinto contra la Nación, por el solo hecho de que el [sic] tiene un pleito contra esta persona jurídica pública. Pero si la norma se interpreta entendiendo las diferencias que existen entre todas las jurisdicciones en relación con las partes procesales se advierte, buscando la compatibilidad del sentido de la norma, que en la jurisdicción de lo contencioso administrativa [sic] cuando un juez demande a una persona jurídica pública estará impedido pero solo cuando la causa jurídica de un asunto que se le someta a su conocimiento sea de la misma naturaleza y actuación de la que él sometió ante la justicia, como más adelante se explicará.

[...].

La respuesta al anterior interrogante es negativa; y por ello hay lugar a que las expresiones textuales de la causal en estudio se les dé un alcance compatible para la justicia de lo contencioso administrativo. Y para este alcance la Sala se basa en el entendimiento que ofrece el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que a su tenor señala: “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Por lo tanto y solo en relación con demandas contra personas jurídicas públicas habrá de entenderse que un juez tiene pleito pendiente, en términos del numeral 6º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, cuando se den concurrentemente los siguientes supuestos: el mismo demandado y la misma causa jurídica” (2) .

Finalmente resulta pertinente reiterar el criterio general que en relación con los impedimentos ha expuesto la Sala Plena de esta corporación en el sentido de indicar que cuando aquel se deriva de la decisión de fondo que los magistrados hayan adoptado dentro de un proceso o en ejercicio de su actividad judicial, “[l]a aceptación de ese impedimento conduciría a que los jueces deban separarse de los procesos cada vez que se someta a su consideración un punto que haya sido objeto de controversia y decisión en un proceso anterior” (3) .

De todo lo dicho se desprende, con claridad, que, en este caso, el hecho expuesto como configurante de una causal de impedimento por los señores magistrados de la Sección Tercera, no lo es y, por consiguiente, se impone no aceptarlo.

Por lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. NO ACEPTAR el impedimento formulado por los señores magistrados de la Sección Tercera de esta corporación, doctores Ruth Stella Correa Palacio, Mauricio Fajardo Gómez, Enrique Gil Botero, Myriam Guerrero de Escobar y Ramiro Saavedra Becerra.

2. Por secretaría, REMÍTASE el expediente al despacho de origen para que continúe su trámite.

Notifíquese.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Héctor J. Romero Díaz—Martha Teresa Briceño de Valencia—Ligia López Díaz.

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena. Auto de 1º de julio de 2003. Ponente Juan Ángel Palacio Hincapié. Radicación IMP-0736.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Auto de 1º de julio de 2003. Ponente María Elena Giraldo Gómez. Radicación 0534-01 (IMP).

(3) Auto de 5 de abril del 2005, Expediente IMP-2005-0082, C.P. Darío Quiñones Pinilla.

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