Procuraduría General de la Nación

CIRCULAR 26 DE 2008 

(Mayo 29)

Asunto: criterio institucional en materia de competencias en conciliación extrajudicial de conflictos generados en la prestación de servicios de salud.

Como es de su conocimiento, con ocasión de la expedición de las leyes 712 y 1107, se han generado diferencias interpretativas en relación con las competencias y facultades atribuidas a los procuradores judiciales administrativos para adelantar conciliaciones extrajudiciales relacionadas con el sistema integral de seguridad social. Por tal motivo, el despacho establece las siguientes directrices institucionales, teniendo en consideración que —tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional(1)— la Constitución Política radica en cabeza del Procurador General de la Nación competencias de regulación normativa para fijar las políticas, señalar los criterios e impartir las directrices respecto de la intervención de sus agentes en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales.

Para efectos de determinar el criterio institucional de la Procuraduría General respecto del mencionado asunto, resulta pertinente referirse a la evolución normativa del objeto de: i) la jurisdicción contencioso administrativa y ii) de la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social, para finalmente revisar el iii) alcance del numeral 2º del artículo 4º de la Ley 712 respecto de las atribuciones asignadas a la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

1. Evolución normativa del objeto de la jurisdicción contencioso administrativa.

Dejando de lado la discusión teórica que se presenta respecto del alcance del concepto de jurisdicción y de las críticas que por algún sector de la doctrina recibe el hecho de denominar con dicho término a las diferentes áreas de atribución de competencia judicial, ha de destacarse que las diferentes legislaciones que históricamente se han expedido al respecto, se han ocupado expresamente del tema relativo al objeto de la jurisdicción contencioso administrativa.

El Decreto-Ley 528 de 1964 estableció en su artículo 20 que dicha jurisdicción se encontraba instituida “para definir los negocios originados en las decisiones que tome la administración, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, con excepción de los casos contemplados en los numerales 2º y 3º de la Ley 167 de 1941”.

Posteriormente, el Decreto 1 de 1984 determinó, en el texto original del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, como objeto de la jurisdicción en lo contencioso administrativo (JCA), “juzgar las controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades públicas y de las privadas cuando cumplan funciones públicas”.

La disposición anterior ha sido objeto de tres modificaciones, así:

— La primera en 1989, mediante el Decreto 2304, cuyo artículo 12 estableció como objeto de la JCA, “juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas”.

— Posteriormente, en 1998, se expidió la Ley 446 cuyo artículo 30 dispuso que la JCA, “está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”.

— Finalmente, la Ley 1.107, expedida en 2006, consagró la normatividad actualmente vigente sobre la materia, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.

En relación con el impacto de las modificaciones introducidas al objeto de la JCA, mediante esta última disposición, el Consejo de Estado ha hecho las siguientes precisiones:

“De un lado, se definió que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo consiste en “... juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas...”, en lugar de “... juzgar las controversias y litigios administrativos...”, como disponía el artículo modificado. De otro lado, incluyó, en forma expresa, a las sociedades de economía mixta, siempre que el capital estatal sea superior al 50%.

La primera modificación da respuesta a una realidad, cada vez más aguda: que la prestación de los servicios públicos, en sentir de la Sala, no constituía cumplimiento de función administrativa, de manera que, por este aspecto, las entidades públicas que desempeñan estas actividades quedaban por fuera del control de esta jurisdicción(2).

La razón por la cual estas entidades no harían parte del objeto de esta jurisdicción, radica en que ella controla, al decir del arto 82 original del Código Contencioso Administrativo, las “controversias y litigios administrativos”, no los que surjan por el cumplimiento de otro tipo de actividades.

(...) Por esta razón, la Ley 1.107 de 2006 dijo, con absoluta claridad, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el “material”, es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no.

(...) La otra modificación, introducida por la Ley 1.107, tiene que ver con la determinación, de manera expresa, que las sociedades de economía mixta, con capital público superior al 50%, también son sujetos de esta jurisdicción. Esto significa, por lo menos, lo siguiente:

Que las sociedades mixtas, con capital igualo inferior al 50%, tendrán, como juez natural, al ordinario, sin importar el tipo de acción, acto, hecho o situación que dé lugar al proceso donde sean parte(3).

No obstante lo anterior, la modificación normativa introducida mediante la Ley 1.107, pese a incorporar, como regla general un criterio orgánico, dejó expresamente excluido del ámbito de competencia de la JCA, lo asuntos atribuidos a la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social, al consagrar que “se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”, lo que impone abordar el tema del objeto de la jurisdicción laboral y de seguridad social.

2. Objeto de la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social.

El Código de Procedimiento Laboral de 1948, en su artículo 2º atribuyó a la jurisdicción especial del trabajo competencia para conocer de las controversias, ejecuciones y recursos que le asignaba la legislación sobre el Seguro Social.

Posteriormente, la Ley 362, expedida en 1997, modificó la norma anterior asignando a tal jurisdicción el conocimiento de las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto de Seguro Social, así como el de “las diferencias que surjan entre entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y su afiliados”.

Por su parte, la Ley 712, expedida en 2001, reformó el Código Procesal del Trabajo y en su artículo 1º estableció que “[I]os asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social se tramitarán de conformidad con el presente código”.

En relación con su objeto determinó que la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral.

3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical.

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.

6. Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive.

7. La ejecución de las multas impuestas a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, por incumplimiento de las cuotas establecidas sobre el número de aprendices, dictadas conforme al numeral 13 del artículo 13 de la Ley 119 de 1994.

8. El recurso de anulación de laudos arbítrales.

9. El recurso de revisión”.

El transcrito numeral cuarto fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1027 de 2002, al considerar propio del marco de la libre configuración del legislador definir cual es la jurisdicción que ha de resolver un determinado conflicto.

En la mencionada sentencia sostuvo la Corte que la Ley 100 de 1993 creó el llamado sistema de seguridad social integral, con el objeto de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, concibiendo la seguridad social como un servicio público obligatorio, siendo el Estado su rector y vigilante y los particulares sus prestadores.

3. Alcance del numeral 2º del artículo 4º de la Ley 712 respecto de las atribuciones asignadas a la jurisdicción contenciosa.

Respecto del alcance del mencionado numeral 4º, se han generado diferentes interpretaciones que, en últimas hacen referencia al problema jurídico relativo a determinar cual es la Jurisdicción competente para conocer de controversias y litigios que si bien en principio han sido atribuidos a la jurisdicción contencioso administrativa, a la vez resultan ser asuntos relativos a la seguridad social.

Al respecto resulta importante destacar el criterio expuesto sobre el particular por el Consejo de Estado(4), que la Procuraduría comparte plenamente y cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación:

“1.1. Como bien lo pone de presente el profesor Gerardo Arenas Monsalve, el sistema general de seguridad social en salud tiene dos objetivos fundamentales desarrollados en la Ley 100 de 1993: i) la regulación del servicio público esencial de salud y, ii) la creación de condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención.

Por ende, como se aprecia, es posible que ciertos daños se enmarquen dentro del típico esquema de responsabilidad derivada de un conflicto relativo al sistema de seguridad social integral, como por ejemplo, el incumplimiento de obligaciones de atención por parte de la EPS encargada de prestar el servicio, falta de suministro de medicamentos, negativa al reconocimiento de una prestación social pensional, negativa al reconocimiento de una pensión del sistema de riesgos profesionales entre otros.

Lo anterior no supone entonces, que toda falla o incumplimiento obligacional relacionado con la prestación del servicio médico y/o hospitalario, tenga un origen en el sistema de seguridad social integral, como quiera que es posible que el mismo en su especialidad salud o riesgos profesionales haya actuado perfectamente, bien en cuanto a la prestación y suministro del servicio esencial (oportunidad y eficiencia), pero no así en lo que concierne a la entidad hospitalaria o a uno de sus agentes (público o privado) que puede haber cometido una falla en la prestación concreta del servicio, caso en el cual la relación entre el paciente y la entidad prestadora (v.gr. IPS), se muestre ajena al sistema de seguridad social integral y, por lo tanto, debe ser regulada por las normas y principios que gobiernan la responsabilidad patrimonial extracontractual, bien sea del orden civil o estatal.

Así las cosas, con el anterior planteamiento no solo se reconoce la diferencia que existe entre una y otra relación jurídica sustancial, sino que también se respeta la especialidad del juez natural, esto es la competencia que le asiste a los órganos de cierre, es decir, tanto al Consejo de Estado en relación con la responsabilidad médico asistencial oficial (CCA, art. 82) en sus especialidades contractual y extracontractual como la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia en eventos de responsabilidad médico asistencial contractuales v extracontractuales del orden privado.

1.2. No se pretende, de ninguna manera, alterar el contenido de las relaciones derivadas del sistema de seguridad social integral, sino que, por el contrario, se busca garantizar la especialidad del juez respecto de cada una de las relaciones autónomas o independientes que pueden presentarse al seno de una determinada área, rama o estructura del derecho de la responsabilidad, garantizando de esta manera al demandante que pueda acudir a formular todas las pretensiones que, en su criterio, puedan llegar a ser discutidas en los diversos ámbitos de la responsabilidad, como por ejemplo: i) la que se puede reclamar frente a la EPS prestadora del servicio de salud perteneciente, por regla general, a la órbita del sistema de seguridad social integral en salud, ii) la que se puede deprecar frente a la institución que efectivamente suministra o brinda el servicio (v.gr. IPS) y, por último, iii) la que puede endilgarse al personal médico y hospitalario encargado de realizar las labores de diagnóstico, seguimiento, procedimiento, intervención y cuidados postoperatorios, por ejemplo.

1.3. Entonces, es claro que si la controversia suscitada tiene que ver con el sistema de seguridad social integral contenido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones (salud, pensiones y/o riesgos profesionales), sin importar cuál es la naturaleza de la relación jurídica (afiliado, beneficiario o usuario) y de los actos jurídicos (de prestación, de asignación, de reconocimiento, entre otros), será imperativo acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, para que se desate el respectivo proceso a fin de que se valoren las pretensiones y se establezca el fundamento fáctico y jurídico de las mismas.

1.4. La jurisprudencia trazada recientemente por esta misma Sala, cuando sobre la materia objeto de análisis —jurisdicción y competencia aplicables en eventos de responsabilidad médica—, y aunque circunscrito el estudio desde la óptica del acto jurídico, señaló:

“(...) Nótese como en la Ley 712, al regular la competencia de la jurisdicción del trabajo, el legislador definió las materias que le corresponde conocer atendiendo a un factor material y así estableció que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer de los actos jurídicos y por lo mismo no comprende los juicios derivados de la responsabilidad extracontractual de la administración que siguen de esta suerte siendo del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

“(...) Por manera que los asuntos atinentes a responsabilidad extra contractual derivada de hechos jurídicos por parte de entidades estatales prestadoras de servicios de salud, no fueron asignados por el artículo 2º de la Ley 712 a la jurisdicción ordinaria laboral, en cuanto que esta norma asignó a esta solo las controversias derivadas de actos jurídicos, y por lo mismo excluyó aquellas derivadas de otras fuentes del daño, como son justamente los hechos, los cuales por lo mismo continuarán siendo de conocimiento de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

“(...) Por último la Sala destaca que la Ley 1107 de 2006 en tanto preceptiva procesal es de aplicación general inmediata, conforme lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley, 153 de 1887, según el cual “[I]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación” (subrayado y cursivas del texto original).

1.5. A similares conclusiones ha arribado la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuando ha resuelto conflictos de jurisdicción entre la Contencioso Administrativa y la Ordinaria.

En efecto, en reciente oportunidad y con ocasión de resolver el conflicto de jurisdicción presentado entre el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto y el Segundo Laboral del Circuito de esa misma ciudad, esta alta corporación asignó la competencia al primero de ellos, para conocer de una demanda de reparación directa (por presuntas fallas en la prestación del servicio médico) en contra de la ESE Rafael Núñez y el Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en la siguiente argumentación:

“A juicio de la Sala, ni el juez del conflicto, ni tampoco aquél ante el cual el actor en ejercicio de su derecho de acción, ha presentado una demanda de reparación directa fundado en la teoría de la falla en el servicio y en concreta alusión al daño antijurídico (C.P., art. 90), pueden desconocer o trocar sus pretensiones al ámbito de la ley 100 de 1993 o a otra distinta, pues es él, el dueño de la pretensión quien elige la vía una vez formula su demanda, tiene la carga de probar los hechos en que se funda y argumentar jurídicamente sus pretensiones, sin perjuicio, por supuesto, de las medidas de saneamiento a lugar, pero no al punto de querer desconocer el fundamento argumentativo de la demanda, como indudablemente de buena fe, lo ha propuesto el juzgado administrativo colisionado.

“En el caso presente, se insiste, el actor y su apoderado tuvieron a bien presentar una demanda de reparación directa, sobre la base de la responsabilidad por daño antijurídico del Estado, generado en hechos de la administración, y a la luz de la teoría de la falla del servicio, indudablemente del resorte de la jurisdicción contenciosa en los términos de los artículos 82 y 86 del Código Contencioso Administrativo, y consecuentemente, el conflicto será dirimido asignándole la competencia a su representante”.

1.6. En esa perspectiva, otro criterio hermenéutico limita la posibilidad con que cuenta el demandante de analizar y estructurar, con cierta autonomía, las pretensiones que puede formular en las respectivas ramas o campos del derecho, de conformidad con el marco normativo que le traza la legislación vigente en cada materia.

En efecto, no resulta jurídicamente viable que si el demandante pretende formular la responsabilidad por un hecho de la administración, ajeno por completo al sistema de seguridad social integral —tal y como se ha precisado anteriormente—, se le coercione a entablar una demanda ordinaria laboral para discutir aspectos fácticos que se enmarcan, claramente, dentro de la órbita del daño antijurídico y las diversas formas de imputación del mismo, como elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado.

Una interpretación de esa índole, restringe la posibilidad con que cuenta el demandante, de señalar y acudir a la jurisdicción que considere le debe resolver el litigio o la controversia que se pretende plantear con fundamento en el derecho de acción, con la salvedad de que esta libertad debe ejercerse con respeto de las disposiciones que gobiernan, dentro de cada jurisdicción, los parámetros técnicos para la formulación de las pretensiones deprecadas en la demanda, so pena de que el juez inadmita y, eventualmente, rechace la misma.

De otro lado, se tiene que se ha catalogado a los pacientes de hospitales públicos como usuarios de un servicio estatal con fundamento en el artículo 49 de la Constitución Política, e igualmente, los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema (sents. C-559/92 y C-665/2000) reiteran la naturaleza mencionada en relación con la atención en salud a cargo del Estado, y a que el anormal funcionamiento de dicha prestación médica-hospitalaria genera responsabilidad extracontractual en los términos del artículo 90 de la Carta Política.

1.7. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia y que se han examinado in extenso en lo que respecta de manera puntual en relación con la competencia en asuntos de este jaez, existe una proposición de naturaleza imperativa normativa frente a la cual no es factible realizar ningún tipo de sustracción y es la circunstancia ineludible de que el órgano competente para dirimir los conflictos de este orden conforme al ordenamiento jurídico, es el Consejo Superior de la Judicatura, en efecto así lo establecen los artículos 256 numeral 6º de la Constitución Política y 112 numeral 2º de la Ley 270 de 1996: concretamente esta última disposición en cuanto preceptúa: “(...) 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones y entre estas y las autoridades administrativas a las cuales la ley ha va atribuido funciones jurisdiccionales, salvo que los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional”. Y esa Corporación ya se pronunció sobre la competencia en los asuntos materia de examen, conforme se ha destacado en esta providencia” (resaltado fuera de texto).

De conformidad con el criterio jurisprudencial transcrito, los procuradores judiciales que desempeñan sus funciones ante la jurisdicción contencioso administrativa continúan siendo competentes para conocer y tramitar las solicitudes de conciliación extrajudicial que se presenten en asuntos tales como los que enseguida se relacionan:

1. Falla médica. Esto es aquellos conflictos originados en supuestas deficiencias en la atención médica a los usuarios.

2. Contratos compraventa o de suministro de medicamentos. Comprende las siguientes situaciones: i) ejecución de prestaciones con posterioridad a la terminación de la vigencia del contrato y ii) ejecución de prestaciones una vez agotado el valor del contrato.

3. Contratos de prestación de servicios de salud. Comprende las siguientes situaciones: i) ejecución de prestaciones con posterioridad a la terminación de la vigencia del contrato y ii) ejecución de prestaciones una vez agotado el valor del contrato.

4. Prestación de servicios de salud o suministro de medicamentos cuando nunca existió contrato.

5. Incumplimiento de contratos.

Es importante precisar que si bien mediante la Ley 1122 el legislador dispuso atribuir determinadas funciones conciliatorias a la Superintendencia Nacional de Salud, tales facultades son de carácter excepcional y restrictivo, tal como lo dispone el artículo 38 de la citada norma en los siguientes términos:

“La Superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora, de oficio o a petición de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del sistema general de seguridad social en salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrán efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga, donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestará mérito ejecutivo.

PAR.—En el trámite de los asuntos sometidos a conciliación, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas generales de la conciliación previstas en la Ley 640 de 2001”.

Se desprende de la anterior disposición que la facultades conciliatorias atribuidas a dicha superintendencia, no son de carácter imperativo y su objeto resulta exclusivamente limitado a los conflictos que reúnan las siguientes características en forma conjunta: i) que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios; ii) que hayan sido generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del sistema general de seguridad social en salud y iii) que tales conflictos afecten el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud.

Sobre el particular la dirección de defensa judicial de la Nación del Ministerio del Interior y de Justicia ha expresado: “(...) como viene concebida la norma demarca de forma expresa que solo se podría conciliar ante la Supersalud, en problemas en los cuales se termine afectando el acceso efectivo de los servicios de salud a los usuarios. Ello implica que para poder pensar en conciliar ante la Supersalud, se debe previamente haber verificado la afección del acceso efectivo de los servicios de salud a los usuarios.

Ahora si no se verifica dicha afección, sino que si trata de conflictos estrictamente contractuales o patrimoniales donde se hayan afectado los servicios efectivamente, esta hipótesis no está contemplada por la Ley 1122 debiéndose guiar por lo dispuesto en la Ley 640 de 2001 y demás normas complementarias(5). Se tiene que lo anterior, que la competencia para adelantar las referidas conciliaciones extrajudiciales se encuentra radicada exclusivamente en cabeza de los agentes del Ministerio Público asignados para el efectivo.

Cualquier inquietud sobre las materias contenidas en la presente circular podrá ser consultada con el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado.

N. del D.: la presente circular va dirigida a procuradores judiciales para asuntos administrativos.

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-743 de 1998.

(2) En el auto de esta sección, de febrero 17 de 2005 —C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Exp. 27.673— se dijo que “Así, los principios que rigen la función administrativa, como especie de la función pública, se aplican también a la prestación de los servicios públicos, a condición de que fueren compatibles con su naturaleza y régimen; ello implica que la prestación de los servicios públicos no es una función pública y que el legislador debe determinar, en cada caso concreto, si considera que los principios mencionados les son o no aplicables.

“Se puede concluir, entonces, que el constituyente y el legislador colombianos han entendido que la prestación de los servicios públicos no debe ser considerada como función pública. Esta concepción se explica si se tiene en cuenta que la Constitución, apartándose de la visión clásica de los servicios públicos, reseñada atrás, estableció que la prestación de los mismos debe ser desarrollada por entidades oficiales, mixtas y privadas, en condiciones de competencia y con la aplicación de un régimen de igualdad”.

(3) Sección Tercera, consejero ponente: Enrique Gil Botero, providencia deñ8(sic) de febrero de 2007, radicación: 05001-23-31-000-1997-02637-01 (30903), actor: Unión Temporal Aguas de la Montaña y otros, demandado: Sociedad Aguas de Rionegro S.A. ESP.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Enrique Gil Botero, sentencia del 19 de septiembre de dos mil siete (2007). Expediente: 16.010 (R-0916), actor: María Edilma Gutiérrez y otros. Demandado: Hospital San Vicente de Paúl de Palmira. Asunto: acción de reparación directa.

(5) OFI08-9590-DJN-0800 de 14 de abril de 2008.

(6)(sic) Tal como lo dispone la Ley 640 de 2001 en su artículo 23.