Sentencia S2009-04288 de 26 de octubre de 2009 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.:110011102000200904288-01 (1566-05)

Magistrada Ponente:

Dra. Julia Emma Garzón de Gómez

Aprobado según Acta de Sala 106

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil nueve.

Asunto

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por medio de apoderado de la señora Sandra Arabella Velásquez Salcedo, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca del 21 de agosto de 2009 con ponencia de la magistrada Martha Inés Montaña Suarez, mediante la cual se negó la acción de tutela impetrada por la accionante contra la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal.

Antecedentes y actuación procesal

1. El 5 de agosto de 2009 la accionante presentó ante esta jurisdicción por intermedio de apoderado petición de amparo constitucional ante el rechazo de la demanda de tutela proferido por auto del 30 de julio del presente año por parte de la Corte Suprema de Justicia Sala Civil.

La accionante en su escrito tuitivo solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, la libertad personal, a la igualdad, participación política, al buen nombre y a la honra, presuntamente vulnerados en la sentencia condenatoria proferida el 17 de junio de 2009, por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, proceso penal de única instancia bajo el radicado 27.339, hallándola responsable del delito de falsedad ideológica en documento público, agravado por el uso, cometida en concurso homogéneo, imponiéndole como pena privativa de la libertad una sanción de setenta y cuatro (74) meses de prisión e inhabilidad de derechos y funciones por noventa (90) meses, fallo emitido por dicha corporación en virtud del fuero constitucional en su calidad de representante a la Cámara para la época de los hechos materia de investigación y juzgamiento penal.

El apoderado de la actora planteó la existencia de dos defectos constitutivos en vía de hecho al proferirse la sentencia condenatoria en contra de la señora Velásquez Salcedo; el primero, denominado defecto sustantivo al aplicar una normatividad equivocada en la sentencia que aumentó la punibilidad en el tiempo de condena de la accionante; y el segundo, manifestado en defecto fáctico, al omitir y descartar las valoraciones de medios de prueba al interior del proceso penal, que condujeron a un fallo equivocado. En razón de lo anterior, la actora manifestó en su escrito de tutela los siguientes razonamientos de hecho y de derecho que se sintetizan así (fl.1 y ss.):

1.1. Afirmó previamente las razones que habilitan a esta jurisdicción para el conocimiento del amparo constitucional, apoyando sus consideraciones en el auto 100 de 2008 expedido por la Corte Constitucional, el cual le otorga facultades, según la petente, por competencia a esta corporación para decidir de fondo este tipo de solicitudes.

1.2. Como recuento inicial, señaló que fue miembro de la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral del Guainía, ocupando dicha calidad en el transcurso del proceso penal, actualmente privada de la libertad en la Cárcel Buen Pastor de la ciudad de Bogotá.

1.3. Indicó que la existencia del defecto sustantivo se manifiesta, en el hecho que la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema Justicia, aplicó los contenidos normativos de la Ley 890 de 2004, especialmente su artículo 14 que aumentó de manera general las penas para las conductas punibles contempladas en el Código Penal —Ley 599 de 2000—, régimen punitivo inaplicable para su caso, pues dicha normatividad estuvo motivada en razón del sistema procesal acusatorio implementado por nuestro país en la Ley 906 de 2004, pese a que el procedimiento de investigación y juzgamiento para los congresistas está regido por los trámites establecidos en la Ley 600 de 2000.

Adujo que al adecuarse las penas conforme a los cánones punitivos de la normatividad anotada, se aumentó el tiempo de privación de la libertad ilegalmente, por lo que al excluirse dicho incremento, tal y como debió producirse al momento de dictar sentencia, eventualmente su patrocinada gozaría de los beneficios de libertad, toda vez que la pena imputada seria mucho menor a la actualmente impuesta de 74 meses.

1.4. Centró su censura en el defecto fáctico, en cuanto al valor probatorio que la Sala Penal le asignó a ciertos medios de aducción que llevaron a la imputación de responsabilidad por el delito de falsedad ideológica en documento público, la cual se dio, conforme al razonamiento de la corporación penal, por la supuesta alteración de la verdad, en la elaboración y construcción de dos documentos, en los que se sindica, tanto a la señora Velásquez Salcedo y a una funcionaria del Congreso de la República como sus autoras, oponiéndose en su petición tutelar de cualquier compromiso penal que ambas puedan tener en el asunto delictivo.

Explicó que los hechos materia de investigación y juzgamiento se originaron en la llamada que el alcalde de Puerto Inírida hiciera para el mes de enero de 2006 a la representante a la Cámara Velásquez Salcedo, con el fin de solicitarle la intervención ante el Gobierno central para que la Fuerza Área prestara su apoyo logístico en el transporte de una donación humanitaria desde la ciudad de Bogotá hacia Inírida.

En virtud de lo anterior, la representante Velásquez Salcedo se comunicó con la señora Carolina Padrón Barreto, persona que se desempeñaba en labores de secretaria en la Cámara de Representantes, y que había trabajado con anterioridad en la unidad técnica legislativa al servicio de la demandante, por lo cual a ella le fue trasladada la inquietud del burgomaestre, a fin de brindarle colaboración, en dicho asunto, dándole trámite a su petición.

Así mismo, adujo que conforme a la petición de colaboración impartida por Velásquez Salcedo, la señora Padrón Barreto “redactó, firmó y envió el 31 de enero de 2006 dos oficios de contenido idéntico, dirigidos al comandante y al segundo comandante de la FAC, respectivamente, en los que solicita la mencionada colaboración”, pese a que dichos oficios aparecen remitidos por la petente —afirma la demandante—, al interior de la actuación penal se pudo comprobar que no fueron firmados por ella, ni dictados para su elaboración, pues obraba la rúbrica de la señora Padrón Barreto, quien empleó el nombre de Velásquez Salcedo al momento de remitirlos a la autoridad militar mencionada.

Se indica en el escrito de tutela y con el fin de dar claridad al contenido de los oficios, la siguiente transcripción de documentos que reposa en la causa penal:

“... respetuosamente acudo a sus buenos oficios para que nos conceda un vuelo de apoyo con destino al municipio de Inírida, departamento de Guainía, para los primeros días del mes de febrero del presente año, con el fin de trasladar 10 toneladas de alimentos no perecederos suministrados por la Red de Solidaridad, para personas de escasos recursos, y ávidos de la ayuda por parte del Gobierno Nacional...” (sic para lo transcrito)

Se afirmó entonces, que la referida donación alimentaria por parte de la red de solidaridad social, aludida en el documento jamás fue entregada por dicha institución, por lo cual el transporte solicitado, de igual forma no se pudo programar para los días de enero de 2006.

Posteriormente, una organización no gubernamental ofreció similar donación a la agencia presidencial, negándose esta entidad a realizar el trámite, para lo cual la ONG se comunicó directamente con el alcalde de Inírida con el fin de lograr el transporte de los productos alimenticios, solicitando nuevamente la intermediación de la representante a la Cámara Velásquez Salcedo, y a su vez, trasmitió la inquietud la accionante a la señora Padrón Barreto, tal y como había ocurrido en un primera oportunidad, situación que permitió la gestión ante la FAC para programar un nuevo vuelo a fin de trasportar la donación de cinco toneladas de alimentos, el cual se realizó el 7 de marzo de 2006 finalmente.

Adicionalmente que gestionaba ante la FAC el transporte de personas con dificultad de desplazarse a Inírida, a fin de que pudieran hacerlo con la colaboración de la Fuerza Área, logrando de esta forma, con sus buenos oficios que fueran incluidas en la lista de pasajeros con destino a dicha ciudad; decisión que finalmente era autorizada por la FAC, para lo cual Velásquez Salcedo requería la colaboración de la señora Padrón Barreto a fin de elaborar los listados de los pasajeros para su traslado, de lo cual obra oficio signado el 7 de marzo de 2006, bajo la misma dinámica de la petición de transporte de la donación, es decir, sin que fuera firmado por la actora.

Bajo tales presupuestos indica que obra prueba técnica, en la que se comprobó grafológicamente que ni el documento inicial, ni el suscrito en este último evento fuera signado por la demandante, pues su confección material era imputable a Padrón Barreto.

En síntesis, plantea el apoderado de la accionante que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia condenó a la demandante por dos hechos materiales en concreto; “la primera haber mencionado en los dos oficios del 31 de enero de 2006 que la “red de solidaridad” haría unas donaciones, y la segunda, haber afirmado, en el oficio del 6 de marzo siguiente, cuyo transporte se solicitaba eran indígenas sin recursos económicos suficientes para pagarse el pasaje aéreo hasta Inírida”.

Afirmó que la imputación de falsedad se basó en un juicio equivocado pues se produjo con defectos de valoración fáctica, al estimar erróneamente y equivocadamente los medios de convicción probatorios, plateados en la acción de tutela así:

La Sala Penal determinó que la representante Velásquez Salcedo fue autor mediato de los oficios remitidos a la FAC, descartando las pruebas que demostraban que la elaboración, firma y envío del documento estuvo en cabeza de Carolina Padrón Barreto. Lo anterior bajo el razonamiento que la accionante había dado instrucciones a esta última sobre el contenido de las falsedades, pese a que su gestión fue la de intermediar con buenos oficios ante la FAC para el transporte de personas y donaciones, sin que realizara materialmente los documentos objeto de reproche penal; cometido que según afirma, no merece ningún reproche, pues no es delictivo que los miembros del Congreso acudan a las autoridades públicas a solicitar este tipo de colaboración gubernamental.

La Sala Penal se equivoca en las valoraciones que realizara de los vuelos efectuados por la FAC, pues considera que el transporte efectuado para el 7 de marzo de 2006 obedece a la petición del 31 de enero del mismo año, pese a que la solicitud para esta fecha consistía en el traslado de la donación de la red de solidaridad, que finalmente no se pudo materializar. Posteriormente, el vuelo se efectuó el 7 de marzo de 2006, pero ya con la donación realizada por la ONG, solicitándole a la señora Padrón Barreto ayuda en la comunicación escrita para el transporte de los recursos alimentarios a la FAC, ya no de forma escrita, sino verbal, por lo que la hipótesis de responsabilidad no tiene respaldo probatorio, en la medida que el oficio del 31 de enero de 2006, no correspondió finalmente al viaje que se realizó para el 7 de marzo del mismo año.

La Sala Penal, da por hecho la existencia de una relación de subordinación entre la señora Carolina Padrón Barreto y la doctora Sandra Velásquez Salcedo, cuando para la fecha de los hechos la primera cumplía funciones secretariales en la Cámara de Representantes, por lo que omitió los medios de prueba que demostraban una ausencia de vínculo laboral entre una y otra persona, pese a reconocer que con anterioridad Padrón Barreto si había laborado como miembro de la unidad legislativa de la representante y que es oriunda del departamento del Guainía.

La Sala Penal imputa responsabilidad a titulo de dolo, por el hecho de haberse mencionado en el oficio que la donación sería proporcionada por la red de solidaridad, en tanto, para el 31 de enero de 2006, afirma la sentencia que la actora ya conocía con anticipación sobre la entrega de la donación por una entidad no gubernamental llamada Fundación Niños Desplazados de la Violencia, y no por la Agencia de Acción Social de la Presidencia; sin que pueda afirmarse que por ser una entidad privada la donante de los alimentos la decisión de la FAC variaría, al momento de efectuar el transporte.

La Sala Penal no valora la declaración del alcalde de Inírida, que sostiene que las provisiones alimenticias no tenía fines políticos, ni que eran para la campaña de la representante, pues era una donación para el municipio, sin valorar el hecho que ambas personas, es decir el burgomaestre y la congresista provenían de movimientos políticos distintos, por lo que simplemente era una ayuda institucional.

Finalmente, invocó los razonamientos jurídicos y jurisprudenciales que demuestran la presencia de un defecto sustantivo y fáctico en la sentencia que al día de hoy repercute en la privación injusta de la libertad y la afectación de los derechos fundamentales invocados por la petente.

2. Como petición la actora deprecó:

La protección de los derechos fundamentales mencionados, pretendiendo se deje sin efecto la providencia del 17 de junio de 2009 proferida por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en la que se condenó a la señora Sandra Arabella Velásquez Salcedo, por el delito de falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso, para lo cual se solicitó se decrete el restablecimiento inmediato del ejercicio de sus derechos, mediante la orden de libertad.

Conforme a lo anterior, con el escrito de tutela se aportaron las siguientes pruebas:

(i) Sentencia del 17 de junio de 2009, proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Rda. 27339. M.P. María de Rosario Gonzalez de Lemus.

(ii) Salvamento de voto en sentencia, proferido por el magistrado Sigifredo Espinoza Pérez.

(iii) Indagatoria y ampliación rendida por la señora Sandra Arabella Velásquez Salcedo.

(iv) Declaración de Luis Carlos Sandoval Passos (alcalde de Inírida), versión libre ante la Procuraduría General de la Nación.

(v) Declaración y versión libre de Carolina Padrón Barreto.

(vi) Oficios del 31 de enero de 2006 y del 6 de marzo del mismo año, firmado a nombre de la accionante por Carolina Padrón Barreto.

(vii) Correspondencia entre la Fundación Niños Desplazados por la Violencia, Acción Social y alcaldía de Inírida.

(viii) Certificado de existencia y representación de los Niños Desplazados por la Violencia.

(ix) Auto de rechazo de la tutela ante la Corte Suprema de Justicia Sala Civil.

3. Por auto del 10 de agosto de 2009 el a quo avocó el conocimiento del trámite de tutela ante el inadmisión de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 30 de julio del año en curso, ordenando la notificación de la accionante y a la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, integrando el litis consorcio, a fin de garantizar el ejercicio de defensa y contradicción (fl. 35 y ss.).

4. La doctora María del Rosario Gonzalez Lemus, en su condición de magistrada de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y ponente en la sentencia objeto reparo constitucional, descorrió traslado indicando que el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca carece de competencia para conocer del presente amparo, reposando dicha facultad exclusivamente en la Corte Suprema de Justicia, la cual profirió decisión de inadmisión el 30 de julio de 2009.

Así mismo, afirmó que la tutela se orienta a trastocar la firmeza del fallo condenatorio proferido, por lo cual es improcedente la acción de amparo constitucional contra sentencias judiciales o providencias que ponen limite a las actuaciones, en tanto, de permitirse la intervención de juez constitucional se desnaturalizaría la esencia de la tutela, además de los principios de autonomía e independencia judicial; no obstante pueden existir excepciones cuando concurran conductas arbitrarias o caprichosas que constituyan reales vías de hecho que vulneren los derechos fundamentales, lo anterior, ante la imposibilidad de deprecar su protección por otro medio de defensa judicial.

Frente los cargos formulados en el escrito de tutela así respondió:

“... Sobre el particular corresponde señalar que aplicar la Ley 890 de 2004 en el proceso seguido contra la doctora Velásquez Salcedo, calificada por el actor como vía de hecho, carece de tal connotación.

A si surge del auto 17 de septiembre de 2008, por cuyo medio se definió la situación jurídica de la procesada, oportunidad en la cual se expusieron, en extenso, las razones fácticas y jurídicas que soportan dicha aplicación, argumentos retomados el 8 de octubre siguiente, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra aquella providencia y en la calificación del sumario.

Por otra, parte, en la sentencia del 17 de junio de 2009 —aportada ya a este trámite—, a través de la cual la Sala finalizó el proceso tramitado en contra de la congresista Velásquez Salcedo, se plasmaron a espacio los motivos por los cuales se consideró procedente condenarla por el delito contra la fe pública atribuido en la acusación.

Además, del contexto de la demanda de tutela se extrae que la accionante, a través de este medio, pretende oponerse a la decisión contra la cual la dirige, por no encontrarse de acuerdo con los planteamientos que la sustentan, circunstancia que permite advertir que la acción interpuesta no está llamada a prosperar, pues este mecanismo de protección constitucional, subsidiario y residual, no está instituido para volver a debatir aspectos ya definidos por la administración de justicia, cual si se tratase de una instancia adicional a los procedimientos ordinarios...” (fl. 39 y ss.) (sic para lo transcrito).

Conforme a lo señalado, solicitó la remisión de las diligencias a la Corte Suprema de Justicia por ser la autoridad competente, y de manera subsidiaria, de negarse la pretensión solicitada, se declare la improcedencia del amparo.

El fallo impugnado

El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en providencia calendada el 21 de agosto de 2009 negó la solicitud constitucional, bajo los siguientes argumentos:

1. En cuanto al defecto fáctico, consideró el fallador de primer grado que la sentencia condenatoria se dio bajo un análisis razonable, sin que se observe arbitrariedad o capricho, pues la valoración de los medios de prueba llevaron al convencimiento de la responsabilidad penal, pese “ a que aún cuando la acusada no elaboró los oficios dirigidos a la FAC con miras a obtener la colaboración con un vuelo de apoyo transportar alimentos y personas a Inírida, ni los suscribió,sí ordenó su creación tanto así que en su versión libre e indagatoria así lo reconoció; argumento que fue reconocido por la creadora de los documentos Carolina Padron Barreto en la diligencia de declaración quien aseguró le pidió “haga el oficio que usted siempre hace, es decir la solicitud a la Fuerza Aérea”...”.(negrillas y subrayas propias).

De lado, considero el a quo que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, “llego a la conclusión de que lo consignado en los oficios producidos el 31 de enero y 6 de marzo de 2006, reñía con la verdad, en tanto de las pruebas allegadas y practicadas se logró demostrar que para enero la red de solidaridad no había suministrado 10 toneladas de alimentos para la población y algunas personas incluidas en el oficio del 6 de marzo como aspirantes a ser trasladados a la ciudad de Inírida, no tenían la calidad de indígenas ciudadanas colombianas carentes de recursos económicos, pues entre ellas se encontraba Fernanda Velásquez, hermana de la representante a la Cámara Sandra Arabella Velásquez Salcedo, Linda Pilar Acevedo, estudiante de derecho e hija de un conocido comerciante y activista de la región, Denias Florián Bohórquez, empleada del Incoder y Verth Castro Abril, amigo de un hermano de la procesada, entre otros, que no eran ni indígenas y mucho menos estaban en la posibilidad de costear su traslado a esa ciudad capital, con lo que se pretendió fue garantizar su transporte”.

Así mismo, se afirmó en la providencia que el alcalde de Inírida no tuvo injerencia alguna con el transporte de las 5 toneladas de alimentos, ni colaboró en la recepción de estos, ni en su almacenamiento en la ciudad; siendo una persona allegada a la accionante la encargada de guardar el alimento en una bodega perteneciente a la firma Aerocarga LTDA, sin ninguna vinculación con la fundación donante de las provisiones y sin que la representante a la Cámara informara a la FAC de donde proveían los alimentos, por lo cual, en el razonamiento y juicio de valoración realizado por la Corte Suprema, no se observa una irracionalidad o capricho.

2. En cuanto al defecto sustantivo, esto es, el aumento punitivo impuesto en sentencia, conforme a los incrementos de la Ley 890 de 2004, el seccional de instancia no evidenció la presencia de una irregularidad, pues las penas contempladas en la normatividad establecieron el aumento de los tipos penales contenidos en la parte especial del Código Penal a partir del 1º de enero de 2005 “cuando los hechos materia de averiguación penal tuvieron ocurrencia el 31 de enero y 6 de marzo de 2006”, descartando el fallador de primer grado lo contemplado en el salvamento de voto, por considerar que el mismo no corresponde al del fallo condenatorio aprobado en su mayoría el 17 de junio de 2009.

Finalmente, afirmó el colegiado de instancia que no existió vulneración de derecho fundamental alguno, por lo cual negó la petición de amparo descartando la existencia de una vía de hecho (fl. 48 y ss.).

De la impugnación

Inconforme con la decisión, el apoderado de la accionante impugnó en término el fallo del 21 de agosto de 2009 proferido por el seccional de Cundinamarca, sin que obre escrito de sustentación (fl. 75). Cabe advertir al respecto, que la impugnación es un acto informal, por lo tanto, el recurrente no está en la obligación de manifestar las razones de su disenso, sin que exista una fórmula u obligación sacramental de surtir el recurso con argumentos o frases técnicas como “apelo”, “impugno” o sus similares, lo anterior dado el principio de informalidad que gobierna la acción tuitiva; concepto que se permitió desarrollar la Corte Constitucional en la Sentencia T-100 de 1998, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo:

“... 5. La sustentación de la impugnación no es requisito para la segunda instancia en materia de tutela ni condiciona la procedencia o improcedencia de la misma

La Corte reitera que, dado el carácter informal de la tutela, y teniendo en cuenta el rango constitucional del derecho a impugnar el fallo de primera instancia, no es requisito indispensable para que se tramite la segunda el de que se sustente la impugnación, en su caso.

No es de recibo la afirmación del Tribunal de Santa Fe de Bogotá en el sentido de que, pese a reconocer esa doctrina, por no haberse sustentado la impugnación, lo que condujo a que la Sala no tuviera oportunidad de conocer las inquietudes jurídicas del impugnante, era improcedente la acción de tutela.

Para la Corte, si bien resulta de interés en la segunda instancia que el juez conozca los argumentos de derecho en que se funda la impugnación, en especial si se trata de una tutela contra providencias judiciales, su falta no constituye óbice para que adelante de manera integral y completa el análisis jurídico que le corresponde.

Tampoco puede afirmarse que la falta de ese conocimiento, o la no sustentación de la impugnación, permitan concluir —como lo hace el tribunal— en la improcedencia de la tutela, pues bien se sabe que ella está vinculada a los requerimientos del artículo 86 de la Constitución Política, referidos a la acción misma, a sus motivos y a las pretensiones del actor, y de ninguna manera al descontento de este o de su contraparte por la manera como el asunto haya sido despachado en primera instancia.

Pero además, en el presente caso, consta en el expediente que, aun no siendo necesaria, hubo sustentación de la impugnación por parte de Danilo Conta, por lo cual no se entiende la advertencia que se formula a ese respecto en el fallo…”

Pese a lo anterior, de manera extemporánea arribó al trámite de segunda instancia (fl. 10 y ss., cdno de segunda instancia) el 15 de septiembre del año en curso, los argumentos de impugnación de la petente.

En ellos solicita la revocatoria del fallo de primer grado por escasa y vaga motivación, afirmando que se evadieron los argumentos propuestos en la demanda, en especial los razonamientos que demuestran la existencia de un defecto fáctico en la sentencia condenatoria contra Velásquez Salcedo. En un breve resumen de su escrito inicial de tutela, reprodujo nuevamente los razonamientos de índole probatorio y jurídico que impiden un juicio de responsabilidad penal en contra de Velásquez Salcedo, concluyendo su réplica en la demostración de un defecto sustantivo por aplicación errónea de una norma de aumento punitivo en su caso, como lo es la Ley 890 de 2004, solicitud que fundamentó bajo el mismo criterio expresado en la demanda de tutela.

Consideraciones de la Sala

1. De la competencia.

Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, en armonía con lo previsto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación instaurada contra los fallos de tutela proferidos por las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la Judicatura existentes en el país.

El artículo 32 del citado decreto consagra:

“(...) El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...)”. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo (...). Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará (...)”.

Así mismo, ante la inadmisión que se produjo de la presente acción de tutela por parte de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 30 de julio, y conforme a lo determinado en Auto 124, 198 y 249 de 2009 de la Corte Constitucional, y sumando a lo manifestado en el Sentencia de tutela T-594/09 de la misma Corte Constitucional, esta colegiatura asume el conocimiento de la acción constitucional deprecada.

Previo al análisis de procedibilidad y fáctico del amparo, y en vista de los razonamientos expuestos por Corte Suprema de Justicia Sala Penal, al impugnar la competencia de esta jurisdicción por considerar que no tiene facultad para conocer de este tipo de asuntos, se debe despachar desde ya desfavorablemente esta solicitud formulada en primera instancia, recordando que en materia de acción de tutela, conforme lo establecen los artículos 86 de la Carta Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, todos los jueces sin distinción de jerarquía tienen competencia en materia de tutela(1), la cual opera a prevención(2), entendiéndose por ella, la que se ejerce o puede ser ejercida por distintos funcionarios judiciales, en forma tal que el primero que la asuma, previene en el conocimiento, lo que impide a los demás para conocer del mismo asunto(3).

Así mismo, resulta relevante reiterar, que cuando los jueces (sin distingo de grado o jerarquía) de la República conocen de una acción de tutela integran la jurisdicción constitucional(4), lo cual “... interpreta la intención del constituyente que elevó a canon constitucional esta figura con el propósito de lograr la efectividad de los derechos inherentes a la persona cuando, de acuerdo con las circunstancias concretas de cada caso y a falta de otro medio de orden legal que permita el debido amparo de los derechos, estos sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos de ley...”(5)

La Corte Constitucional al respecto ha explicado:

“... la acción de tutela, es una manifestación de esa jurisdicción constitucional que todos los jueces y tribunales de la República pueden y deben asumir, de manera excepcional y paralela con la jurisdicción ordinaria a la que pertenezcan. Así, si un juez laboral conoce de una tutela, en ese momento no está actuando como juez de lo laboral, sino como juez constitucional, comoquiera que su actuación, está encaminada a hacer valer la integridad y supremacía de la Constitución, vía la protección de los derechos fundamentales.

La jurisdicción constitucional es, pues, paralela y bien puede ser ejercida por los mismos jueces que actúan en el ámbito de otras jurisdicciones sin que respecto de ellas se prediquen las mismas jerarquías y niveles de dichas jurisdicciones”(6)

Ahora bien, con base en el Decreto 1382 de 2000 reglamentario del reparto de las acciones de tutela, se sabe, que las demandas incoadas contra la Corte Suprema de Justicia, se deben repartir a la misma corporación. Así ocurrió en el asunto de la referencia, puesto que al haberse dirigido la solicitud de amparo contra la Sala de Casación Penal, su “trámite” correspondió a la Sala de Casación Civil.

En efecto, tal y como obra prueba en el paginario, dicha corporación, mediante auto del 30 de julio de 2009; decidió “Indamitir la demanda de tutela” interpuesta por la accionante, sin tomar en cuenta el principio de eficacia de la acción de tutela, el cual implica, que una actuación constitucional de este tipo, debe concluir con un fallo o sentencia que determine o no la violación de los derechos constitucionales que se invocan como amenazados o violados(7).

Está claro entonces, que el auto ya referido, dictado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, no se adecua a ninguna de las causales de rechazo de la solicitud de tutela, establecidas en forma taxativa(8) por el Decreto 2591 de 1991, lo cual implica que la acción de tutela, en este caso; permanezca en estado de indefinición(9).

Adicionalmente, la Sala Civil ya referida, desconoció el mandato constitucional del artículo 86 superior que dispone que en materia de tutela: “... El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. De esta manera, ni el derecho a la impugnación ni a la eventual revisión fueron garantizados.

Apropósito de lo anterior, la Corte Constitucional en la Sentencia T-594 del presente año con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio dirimió cualquier conflicto e inquietud que se pudiera sucitar al respeto, en particular sobre la legitimidad de competencia que en materia constitucional, por tutela, faculta a esta corporación disciplinaria para su conocimiento, reafirmando el criterio jurisprudencial de la “posibilidad de acudir ante cualquier juez o cuerpo colegiado para interponer acción de tutela”, habilitando al Consejo Superior de la Judicatura para dar trámite e impulso a la acción constitucional ante la negativa expresada por la Corte Suprema de Justicia para conocer y fallar el amparo fundamental. Estos fueron los razonamientos expresados en dicha sentencia:

“... Así las cosas, en caso de que se presente la posibilidad remota de que la Corte Suprema de Justicia no proceda a admitir y dar trámite a una acción de tutela, situación que no sería deseable frente a la aplicación de los principios de eficacia y celeridad que esa corporación siempre ha defendido, el accionante puede actuar de conformidad con los señalado, es decir, presentar su solicitud de amparo ante una corporación judicial de las misma jerarquía o requerir su radicación ante la Corte Constitucional, para que se le dé el trámite fijado para el proceso de selección de los fallos de tutela, con la finalidad que la Sala de Selección correspondiente pueda ejercer sus competencias y adoptar una decisión sobre la selección para la revisión.

Por otra parte, el pleno de esta Corte en Auto 124 de 2009, explicó que las únicas normas que determinan competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, que señala que esta se puede interponer ante cualquier juez y el artículo 37 de Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las acciones de tutela, que se dirijan contra medios de comunicación, la cual asigna a los jueces de circuito.

(...).

Además en esta oportunidad se advirtió que conforme a las reglas de reparto del Decreto 1382, en aquellos casos supuestos en que se presente una distribución caprichosa de la acción de tutela fruto de una manipulación groseras de las reglas del reparto contenidas en el mencionado acto administrativo, como será el caso de las distribución equivocada de una acción de tutela interpuesta contra una decisión judicial emanada de una de las altas cortes, puede esta corporación, proceder a devolver el asunto, conforme a las normas de reparto del citado decreto.

De cara a la situación particular, encuentra esta Sala que ante la negativa de la Corte Suprema de Justicia para dar trámite a la acción de tutela, es procedente el impulso que dio el Consejo Superior de la Judicatura al presente asunto, dando aplicación a los principios de eficacia y celeridad en procura de brindar las adecuadas garantías al actor...” sic para lo transcrito (negrillas y subrayas propias).

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala constata que en el asunto de la referencia, en aras a garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; la jurisdicción disciplinaria adquirió competencia en primera y en segunda instancia, para fallar de fondo la solicitud de tutela -se repite-, en tanto, con ponencia del h. magistrado Jaime Alberto Arrubla Paucar, según lo revela el anexo (fls. 1 y ss.) allegado al infolio, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, resolvió “inadmitir la demanda de tutela”, siendo procedente su estudio.

2. Caso concreto.

En el presente evento se trata una acción de tutela contra providencia judicial, orientada a dejar sin efectos la actuación penal adelantada por la Corte Suprema de Justicia Sala Penal en proceso de falsedad en documento público, agravado por el uso, que cursó en contra de la accionante, en particular la sentencia condenatoria proferida el 17 de junio de 2009. Lo anterior, al considerar la petente que existieron “vías de hecho” que deslegitiman las razones jurídicas y fácticas en las que se apoyó dicha instancia penal para tomar las determinaciones judiciales atacadas, por lo tanto, el problema jurídico, estará en comprobar si esta acción constitucional cumple con los requisitos jurídicos genéricos demandados en ella, y si el juez de tutela está facultado para revocar decisiones judiciales por esta vía de amparo.

Vale decir, que el fuero constitucional en cabeza de la actora, al fungir en el período pasado como congresista por el departamento de Guainía, le permitió a la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, adelantar investigación y juzgamiento penal en su contra, sometiendo a la demandante a una pena privativa de la libertad de 74 meses e inhabilitación de derechos y funciones públicas por 90 meses, privada de su libertad hasta la fecha, advirtiendo como evento de procedibilidad de la demanda la existencia de esta como único medio de defensa judicial a su favor.

Considera la demandante que en la investigación y juzgamiento adelantado por la Corte Suprema de Justicia se incurrió en causas genéricas de procedibilidad antes llamadas vías de hecho-, al fundamentarse el juicio de responsabilidad en una valoración de pruebas equivocadas, de la cual deduce la existencia de varios defectos fácticos; así como la existencia de un defecto sustantivo al aplicar los incrementos punitivos establecidos en la Ley 890 de 2004, hecho que condujo a que el operador jurídico negara los beneficios de excarcelación, con posibilidad de ser alcanzados de omitirse la aplicación de dicha ley de aumento punitivo.

Siendo así, procede esta corporación a pronunciarse en torno a la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia proferido dentro de la presente actuación, para determinar si a la luz de los valores y principios constitucionales la entidad accionada conculcó los derechos fundamentales de la actora al proferir la decisión judicial adversa a sus intereses y que hoy la privan de la libertad.

En el asunto materia de estudio, es claro que la censura de la accionante está dirigida contra una sentencia penal, teniendo el juez constitucional el deber jurídico de establecer si se configura o no alguna de las causales señaladas para la procedibilidad de la acción de amparo, en procura de la protección de los derechos fundamentales invocados, de tal suerte que de no configurarse una de estas circunstancias, la decisión judicial se mantendrá incólume.

Cabe advertir, que en el desarrollo del juicio se extinguió la acción penal por indemnización, en cuanto al delito de estafa agravada, el cuál obraba en concurso con la falsedad en documento público, toda vez que la señora Velásquez Salcedo canceló la suma estimada por la Sala Penal como perjuicio económico a la FAC, estimado en los gastos que generó el vuelo a la ciudad de Inírida para el mes de marzo de 2006. Adecuación típica que desde un primer momento fue discutida por varios magistrados de la corporación penal mediante salvamento de voto, en varias providencias al interior de la actuación, al considerar que el juicio de adecuación debió hacerse por el delito de peculado por uso ante la afectación del erario público y no como un atentado contra el patrimonio económico.

3. Test de procedibilidad.

En primer lugar, esta corporación dada la exigencia material que debe cumplir la acción de tutela cuando se ataca una decisión judicial, debe verificar los principios procedimentales generales que orientan el conocimiento judicial por el operador constitucional, siendo el primero de ellos la inmediatez.

Ahora bien, en cuanto al primer requisito, acorde con el artículo 6º del Decreto 2591, es claro que en principio, no procede la tutela para analizar la vulneración de los derechos fundamentales cuando no se cumple con dicha exigencia, pues se actúa como si dicho postulado fuese un mecanismo ordinario y alternativo para la protección de los derechos constitucionales.

Al respecto ha establecido la Corte Constitucional lo siguiente:

“La jurisprudencia de la Corte también ha sido enfática en sostener que la controversia en sede de tutela de las providencias judiciales no puede convertirse en un recurso o en una instancia adicional. El principio de autonomía judicial contenido en los artículos 228, 230 y 246 superiores, impide que el juez constitucional adelante un control de legalidad sobre el procedimiento judicial, por lo que su competencia se encuentra limitada exclusivamente a los conflictos de rango constitucional que surjan de la actividad judicial”(10).

Es por esto, y con el fin de preservar el principio de autonomía judicial, que debe exigir un rigor en el análisis de procedencia de la tutela en estos casos, pues lejos está de ser un capricho del operador jurídico o una excusa para no analizar de fondo la propuesta jurídica, el de acudir a los principios genéricos de procedibilidad para desechar la petición de amparo; por el contrario dada sus exigencias y las consecuencias legales que tiene el desestructurar una sentencia, lógico se presenta que se proceda con un examen exhaustivo, en primer lugar de viabilidad de la acción.

La reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que la formulación de la protección en ejercicio de la acción que prevé el canon 86 superior se ha de presentar en un tiempo razonable, toda vez que la existencia de un perjuicio irremediable queda desvirtuado, cuando la pasividad del supuesto afectado, contrariando la filosofía de la tutela, dilata en el tiempo su interposición en un término prudencial, contado desde el momento en que se presenta la amenaza o vulneración del derecho fundamental.

Sobre el punto, el alto tribunal en asuntos de tutela en Sentencia SU-961 de 1999 precisó:

“... 5. Alcances del artículo 86 de la Constitución en cuanto al término para interponer la tutela.

“De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, y como lo sostuvo la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991 (Sent. C-543/92, M.P. José Gregorio Hernández), la acción de tutela se puede interponer en cualquier tiempo, y sería inconstitucional pretender darle un término de caducidad.

“La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello, es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. Sin embargo, el problema jurídico que se plantea en este punto es: ¿quiere decir esto que la protección deba concederse sin consideración al tiempo transcurrido desde el momento en que ha tenido lugar la violación del derecho fundamental?

“Las consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede interponerse en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la acción, en particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido que se le deba dar a la sentencia. Todo fallo está determinado por los hechos, y dentro de estos puede ser fundamental el momento en el cual se interponga la acción, como puede que sea irrelevante.

“(...).

“Hay otro supuesto en el cual, sin que se trate de hechos superados, el tiempo, en conjunto con otros factores, puede jugar un papel determinante. Se trata de casos en los cuales la tutela, por no haberse ejercido dentro de un plazo razonable, vulnera derechos de terceros. Ello hace que se rompa la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se busca: la protección integral y eficaz de los derechos fundamentales de las personas.

“Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.

“Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo esta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.

“Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción.

“En diversas ocasiones la Corte ha dicho que la tutela es improcedente cuando el accionante dispone de otros medios de defensa judicial. Ha determinado también que dichos medios de defensa deben tener la misma eficacia que la tutela para proteger los derechos invocados por los accionantes:

‘Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre este y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando estas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión”.

Por si lo anterior no bastara, la Corte Constitucional, en concreto, sobre la procedencia de la tutela, cuando se trata de atacar providencias judiciales en Sentencia T-905 de 2006, señaló:

“... La Corte Constitucional ha sido clara en indicar que el requisito de inmediatez tiene una relevancia particular en los casos de tutela contra providencias judiciales, de manera que la verificación de su cumplimiento debe ser aún más estricta que en otros casos, por cuanto la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente. Para determinar la manera como la jurisprudencia constitucional ha analizado el cumplimiento del requisito de inmediatez tratándose de tutelas dirigidas contra decisiones judiciales, a continuación, la Sala realizará un repaso de algunos precedentes recientes en la materia.

“La inmediatez tiene particular relevancia tratándose de la impugnación de providencias judiciales, porque no puede mantenerse indefinidamente la incertidumbre en torno a la firmeza de las decisiones judiciales. De esta manera, si bien, de manera excepcionalísima, cabe la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se pueda establecer que en realidad ellas constituyen una vía de hecho, la naturaleza grosera y protuberante del defecto presente en la actuación judicial que abre la vía para el amparo, exige que el mismo se solicite de inmediato, sin que resulte admisible que las partes afectadas dejen transcurrir pasivamente el tiempo para acudir, después de un lapso razonable, a cuestionar la actuación judicial y solicitar que la misma sea nuevamente revisada. Esa inacción de las partes, a menos que tenga una explicación suficientemente fundada, es denotativa de la ausencia de un perjuicio que exija el remedio inmediato a cuya provisión se ha previsto la acción de tutela”.

Frente a este requisito, es de valiosa importancia reseñar que la demandante dirige su petitum en cuanto a la violación que se presenta de sus derechos fundamentales por el proferimiento de la sentencia condenatoria emitida el 17 de junio de 2009; por lo que al dolerse la actora de una causal genérica de procedibilidad y al demostrarse la presunta existencia de un defecto fáctico y sustantivo en dicho proveído, la fecha atrás reseñada habilita al juez de tutela para el conocimiento de la acción ante el cumplimiento del presupuesto de inmediatez, hecho que permite continuar el análisis del segundo principio, denominado de subsidiariedad.

Por regla general, no procede la tutela para analizar la vulneración de los derechos fundamentales cuando existe un mecanismo ordinario idóneo de protección de tales derechos. Además, se sabe que, cuando se cuestiona alguna providencia judicial, en principio, la tutela es improcedente si dentro del mismo proceso en el cual se profirió la providencia existen recursos mediante los cuales se pueda cuestionar la validez de la decisión tomada por el funcionario judicial.

En la Sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional enseñó:

“... b. Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable(11). De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última...”.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional(12); mientras la persona que se dice amenazada o vulnerada en uno de sus derechos fundamentales disponga de otro medio de defensa judicial para lograr su protección, no es procedente la acción de tutela; esta solo es viable, a falta de otro mecanismo de defensa judicial y no es en manera alguna, una vía de la cual se pueda hacer uso paralelamente con otras acciones o recursos judiciales.

En el asunto materia de examen, razón le asiste al apoderado de la accionante, al demostrar que no tiene la posibilidad de acudir a un medio o vía alterna de defensa distinta a la acción constitucional regulada por el artículo 86 superior, pues como se sabe, el fallo condenatorio es un proveído que pone fin al trámite penal; así mismo, la particularidad del juzgamiento que por fuero constitucional ostentan los congresistas, al ser una actuación reglada por única instancia, impide la excepcional vía del recurso de casación para acudir a una acción final hábil, por lo tanto, el pronunciamiento último emitido por la instancia vértice de la jurisdicción ordinaria en el área penal es uno definitivo; lo cual conlleva per se, la limitante de la implicada de acudir a instancia adicional, a fin de controvertir precisamente la determinación proferida por el máximo tribunal en lo penal.

4. La acción de tutela contra providencias judiciales.

A sabiendas de que la temática central sobre la cual girará el examen del asunto sub examine, involucra el estudio del contenido y las consecuencias que alimentan los argumentos de la providencia motivo de ataque constitucional; resulta pertinente señalar que acorde con la doctrina de nuestro más alto tribunal en asuntos de tutela, a partir de la Sentencia T-079 de 1993, con base en una decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia concediendo una acción de tutela contra una sentencia judicial y respetando la ratio decidendi de la Sentencia C-543 de 1992, paulatinamente se fueron definiendo el conjunto de defectos que tienen el poder de justificar la procedencia del amparo con el fin de proteger los derechos fundamentales de quienes acuden al Estado para resolver un conflicto a través de la administración de justicia.

Posteriormente, la Corte Constitucional agrupó el enunciado dogmático “... vía de hecho...”, previsto en cada una de las sentencias en donde se declaró que la tutela era procedente frente a una actuación judicial anómala, e ideó los criterios de procedibilidad de la acción de amparo contra providencias judiciales; vale decir, concibió pautas que soportan una plataforma teórica general de dicha acción contra actuaciones jurisdiccionales y por tanto, constituyen el trasfondo de las causas generadoras de la violación de la Constitución, por la vulneración de los derechos fundamentales en la cotidianidad de las prácticas judiciales.

Así las cosas, se redefinió el concepto de vía de hecho, declarado como el acto absolutamente caprichoso y arbitrario(13), producto de la carencia de una fundamentación legal y con la suficiente envergadura para concernir al juez constitucional, dando paso a la formulación de los criterios, sistematizados y racionalizando las causales o defectos con base en un mismo origen.

En efecto, en la Sentencia T-949 de 2003, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional explicó lo siguiente:

“... Esta Corte en sentencias recientes ha redefinido dogmáticamente el concepto de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esta redefinición ha operado a partir del poder de irradiación del principio de eficacia de los derechos fundamentales (C.P., art. 2º) y de una interpretación sistemática de diversas disposiciones de la Constitución (C.P., arts. 1º, 2º, 13, 86, 228 y 230).

“... En esta tarea se ha reemplazado el uso conceptual de la expresión “vía de hecho” por la de “causales genéricas de procedibilidad”. Lo anterior ha sido inducido por la urgencia de una comprensión diferente del procedimiento de tutela con tal de que permita "armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado...”.

Como se ve, son variados los pronunciamientos en los cuales la Corte Constitucional ha dejado atrás la citada alocución —vía de hecho— y su alcance, para diseñar un nuevo derrotero, la colegiatura, expondrá al amparo de la jurisprudencia los criterios que en adelante serán la brújula en el caso a examen, para determinar la procedencia o no del pedimento tutelar.

En la Sentencia T-1285 de 2005, la máxima guardiana de la Carta Política, expuso cada uno de los criterios de procedibilidad de la siguiente manera:

“... La sistematización de los criterios o causales a partir de los cuales es posible justificar el advenimiento de una tutela contra una decisión judicial, ha generado que la Corte advierta dentro de ellos la obligación del operador de respetar los precedentes y de guardar respeto y armonía entre su discrecionalidad interpretativa y los derechos fundamentales previstos en la Constitución. En este punto es necesario prevenir que la corporación ha definido e identificado dentro del ejercicio jurisdiccional, la obligación de argumentar suficientemente cada una de sus decisiones y también de ponderar con claridad los derechos fundamentales que se encuentren en disputa. El principio de eficacia de los derechos fundamentales y el valor normativo de la Constitución obligan al juez a acatar, emplear e interpretar explícitamente las normas legales aplicables a un caso concreto, pero también a justificar y ponderar las pugnas que se llegaren a presentar frente a la Carta Política y los derechos fundamentales.

“Pues bien, conforme a los anteriores presupuestos y como recapitulación de las diferentes decisiones adoptadas, la Corte ha identificado y congregado a los criterios en seis apartados que ha definido de la siguiente manera:

i) Defecto sustantivo, orgánico o procedimental : La acción de tutela procede, cuando puede probarse que una decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por aplicación indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del procedimiento establecido.

ii) Defecto fáctico: Cuando en el curso de un proceso se omite la práctica o decreto de pruebas o estas no son valoradas debidamente, con lo cual variaría drásticamente el sentido del fallo proferido.

iii) Error inducido o por consecuencia: En la cual, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, este actuó equivocadamente como consecuencia de la actividad inconstitucional de un órgano estatal generalmente vinculado a la estructura de la administración de justicia.

iv) Decisión sin motivación Cuando la autoridad judicial profiere su decisión sin sustento argumentativo o los motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el caso concreto, de suerte que puede predicarse que la decisión no tiene fundamentos jurídicos o fácticos.

v) Desconocimiento del precedente: En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia.

vi) Vulneración directa de la Constitución: Cuando una decisión judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguna de las partes, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y cuando haya sido presentada solicitud expresa al respecto” (negrilla fuera de texto original).

Así pues, ha dicho la Corte Constitucional “... el hecho que se configure una causal de procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, en todo caso y sin lugar a equívocos lleva a la conclusión que el juez en su decisión ha incurrido en una “actuación defectuosa” que ha suscitado la vulneración de los derechos fundamentales de uno o varios ciudadanos, la cual debe ser reparada...” (sent. T-049/2007)

5. El defecto fáctico por valoración indebida de la prueba.

Prima facie hay que precisar que el defecto fáctico es una de las anomalías superlativas y excepcionales que justifican la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Este tiene como ámbito especial de acción, la definición de aquellos episodios de tipo probatorio que menoscaban gravemente el derecho fundamental al debido proceso.

En jurisprudencia, proferida por la Sala Novena de Revisión, de la Corte Constitucional se definió esta irregularidad, a propósito de la revisión efectuada sobre un proceso penal de la siguiente manera:

“... En un Estado social de derecho la administración de justicia penal tiene como finalidad última la protección de los derechos fundamentales, y de otros bienes constitucionalmente garantizados mediante la investigación y sanción de los atentados graves que se ocasionen contra el disfrute pleno de estos; y asimismo, el resarcimiento pleno e integral a las víctimas de los perjuicios causados por el delito (...).

“El vicio por defecto fáctico se configura cuando no existe el sustento probatorio necesario para adoptar la decisión, por la falta de apreciación del material probatorio anexado al expediente o, simplemente, por un error grave en su valoración.

“En consecuencia, el comportamiento del juez que incurre en un defecto fáctico da lugar a una violación del derecho al debido proceso, a la igualdad de las partes ante la ley procesal, al acceso a la administración de justicia, así como a obtener un trato imparcial de quien dirige el proceso, es decir, el funcionario distorsiona la verdad para darle un alcance a los hechos que en realidad no tienen, por lo que no dicta una decisión en derecho, sino lo quebranta.(14) Por ello, cuando estos supuestos converjan, la acción de tutela resulta idónea, porque, además, tal error incidió de manera determinante en el sentido de la decisión final...”(15)

De otro lado, la Sentencia de tutela T-594 de 2009 objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional en un asunto donde emitió fallo esta misma Superioridad, con claridad afirmó la procedencia de la acción de amparo, en cuanto a la existencia de un defecto fáctico, pese a que debe respetarse el principio de autonomía judicial, señaló la posibilidad de atacar un decisión judicial frente a la existencia de esta causal, para lo cual indicó:

“...Es así como, atendiendo a la fuerza vinculante de los fallos de constitucionalidad, en Sentencia T-079 de 1993, con base en una decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia en donde concedió una acción de tutela contra una sentencia judicial y respetando el precedente judicial contenido en la Sentencia C-543 de 1993, se comenzarían a construir y desarrollar los criterios de procedibilidad de esta acción constitucional contra providencias judiciales, los cuales constituyen pautas objetivas a partir de las cuales se puede derivar la vulneración de los derechos fundamentales dentro de un proceso judicial.

Al comienzo, en las primeras decisiones de esta corporación, se enfatizó y definió que el punto en el que giraba la viabilidad del examen de las decisiones judiciales a través de la tutela lo constituía la vía de hecho, definida como el acto absolutamente caprichoso y arbitrario producto de la carencia de fundamentación legal, constitucionalmente relevante.  Ahora bien, la jurisprudencia ha rediseñado tal enunciado dogmático para dar cuenta de un grupo enunciativo de los criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Al respecto, en la Sentencia T-949 de 2003, se señaló lo siguiente:

“Esta Corte en sentencias recientes ha redefinido dogmáticamente el concepto de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esta redefinición ha operado a partir del poder de irradiación del principio de eficacia de los derechos fundamentales (C.P., art. 2º) y de una interpretación sistemática de diversas disposiciones de la Constitución (C.P., arts. 1º, 2º, 13, 86, 228 y 230). 

“En esta tarea se ha reemplazado el uso conceptual de la expresión “vía de hecho” por la de “causales genéricas de procedibilidad”. Lo anterior ha sido inducido por la urgencia de una comprensión diferente del procedimiento de tutela con tal de que permita "armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado”.

La sistematización de los criterios o causales a partir de los cuales es posible justificar la procedencia de una acción de tutela contra una decisión judicial, ha generado la obligación del operador de respetar los precedentes y de guardar respeto y armonía entre su discrecionalidad interpretativa y los derechos fundamentales previstos en la Constitución. En este punto, es necesario advertir que la corporación ha definido e identificado dentro del ejercicio jurisdiccional, la obligación de argumentar suficientemente cada una de sus decisiones y también, de ponderar con claridad los derechos fundamentales que se encuentren en disputa. El principio de eficacia de los derechos fundamentales y el valor normativo de la Constitución obligan al juez a acatar las normas legales aplicables a un caso concreto pero también, a justificar y ponderar las pugnas que se llegaren a presentar frente a los derechos fundamentales...”.

En el anterior orden de ideas, desde ya debe la Sala advertir que la censura formulada por la actora contra el fallo condenatorio, en cuanto al defecto fáctico no reviste la trascendencia requerida o superior necesaria para aprobar una vulneración en este sentido, en tanto la valoración que pretende realice el juez constitucional, está dirigida más allá que al de establecer un defectuoso análisis de la prueba, a de uno contenido y alcance en la determinación que el juez natural.

Uno de los primeros argumentos que presenta el actor como presunto defecto fáctico, fue la autoría jurídica que la corporación penal le otorgó a los oficios que finalmente dieron origen a la investigación, juzgamiento y condena por el delito de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, pues en el escrito de tutela se discute la calidad de signatario en la suscripción de los oficios, al alegar que su producción material y firma no tuvieron origen en la señora Velásquez Salcedo, al emplearse el nombre de la actora en el documento, pese a que su redacción y firma está en cabeza de Carolina Padrón Barreto, persona que prestaba sus servicios para el año 2006 en la secretaría de la Cámara de Representantes.

Los hechos materia de juzgamiento se dieron para el año 2006, particularmente frente a la construcción material de dos documentos, el primero de ellos para el 31 de enero de 2006 y el segundo para el 6 de marzo del mismo año; en ellos se solicitaba a nombre de la procesada la ayuda de la Fuerza Aérea colombiana para el transporte de una donación a la población de Inírida, consistente en 5 toneladas de alimentos, supuestamente proporcionados por la red de solidaridad, misión en la que también fueron transportados algunos ciudadanos de la capital del Guainía. Posteriormente, según lo afirma la petente, la donación no fue aportada por la red de solidaridad, sino por una ONG denominada “Niños desplazados por la violencia”.

Para llevar al juicio de responsabilidad penal, el operador colegiado tuvo en cuenta los medios de convicción obrantes en el proceso, argumentando la decisión bajo el ejercicio de la libertad probatoria, con el fin de demostrar la autoría del documento en cabeza de la accionante, pues indicó que para hablarse del origen material de un documento y de su confección personal, no necesariamente debe traducirse en la firma hacia el mismo, en tanto, debe analizarse la “capacidad de documentar”, como aquella en la que se transmite la voluntad al oficio, sin la obligatoria necesidad de signarlo; situación fáctica que puede realizar un tercero en representación del titular, tal y como ocurrió en el caso bajo análisis.

Al respecto el fallador penal consideró que la autoría de los oficios no tenían discusión, pues la firma, signo o demás situaciones que identificaban los documentos, quedan revaluadas cuando se valora la preeminencia jurídica en cuanto a la voluntad plasmada en el papel, así la firma sea de uno u otro autor sin que importare la construcción material, en tanto, la trascendencia está dada en que el autor jurídico pueda individualizarse en el caso.

Así expuso en la sentencia la Sala Penal su teoría sobre la autoría jurídica en los documentos:

“... Señala la defensa que no se ha demostrado la realización, por parte de su asistida, del comportamiento que recoge el tipo penal de falsedad ideológica en documento público, pues probado está que no creó materialmente los documentos cuestionados ni los suscribió.

Impera reiterar ahora, que como ha sido dicho en anterior oportunidad, de las teorías sobre el alcance del concepto de autor de un documento, esta Sala acoge la sustancial que diferencia entre el creador material y el autor jurídico, concibiendo a este último como quien expresa su voluntad de documentar o de hacer manifestaciones con trascendencia jurídica.

Postura justificada en que solo puede ser autora del instrumento la persona que manifiesta su voluntad con el propósito de documentar, tesis acorde con la realidad social vigente, en la cual la cantidad y variedad de funciones atribuidas, en este caso, a los servidores públicos con capacidad de documentar, ha determinado que con el fin de racionalizar el manejo del tiempo y satisfacer las necesidades del servicio de manera oportuna, no sean estos quienes usualmente elaboran los documentos públicos, recurriendo para ello a secretarias, digitadores y subalternos que los crean para sus jefes. 

Es posible, entonces, distinguir entre el autor y quien firma el documento: es autor quien plasma en el documento su voluntad con relevancia jurídica. Firma es el signo material, objetivo y externo cuya finalidad es acreditar la autoría del documento. Entonces, aún cuando el documento no sea signado por su autor, no carece de él, pues lo trascendente es que su autor jurídico sea determinado o determinable. 

Ahora, si bien tratándose de servidores públicos la facultad de suscribir los actos en los cuales interviene es indelegable, ello no obsta para que si, cumpliendo su expreso mandato, otro los suscribe en su nombre, el mandante sea su autor jurídico... negrillas y subrayas por fuera (sentencia condenatoria).

Al punto, se observa que la Sala Penal se apoyó en la evidencia probatoria, pues pese a reconocer que la procesada no plasmó su firma en los oficios objeto de controversia, como tampoco los elaboró materialmente —tal y como se demostró en la prueba grafológica—, indicó que dicha situación no la releva de la responsabilidad, toda vez que su autoría jurídica se manifiesta al trasladar su voluntad en ellos, ordenar y autorizar su confección con el fin de lograr el apoyo de las FAC, infiriendo que la procesada conocía su contenido y de la falta de verdad del mismo, pues la donación no provenía de la red de solidaridad, hecho que de advertirse previamente por parte de la fuerza militar, conllevaría al desistimiento de la operación logística en cuanto al transporte, el cual representó un valor aproximado de $ 50 millones de pesos, en detrimento del patrimonio económico de dicha entidad, hecho que con posterioridad originó el pago de perjuicios por parte de la procesada equivalente a dicha suma, en tanto, venía siendo investigada por el delito de estafa agravada, logrando la extinción de la acción penal por dicho delito, aplicando la indemnización integral.

Dada esta situación, el juez colegiado analizó los medios de prueba, estableciendo según su propio juicio que la demandante sí ordenó la realización los documentos, y que no estuvo al margen de su creación en tanto, el análisis de los testimonios, sumado a la versión libre e indagatoria de la sindicada, llevó a constar la situación fáctica negada por la demandante, llegando a una conclusión jurídica con los siguiente criterios demostrativos:

“… Atendido este marco conceptual, si bien es cierto que la procesada no elaboró materialmente los documentos, según informa la transcriptora Carolina Padrón Barreto, ni los suscribió, como deviene de la prueba de grafología traída a la actuación, no por ello deja de ser, formalmente, su autora jurídica, en tanto ordenó su creación plasmando en ellos su voluntad de conseguir el apoyo de la Fuerza Aérea con un vuelo para trasladar unos bienes y algunas personas, como dispuso, de igual forma, la suscripción de dichos instrumentos por la funcionaria mencionada, según ambas han precisado. Conclusión a la cual arriba la Sala, haciendo abstracción del juicio de reproche que corresponda hacer o no a la enjuiciada, asunto cuyo análisis se abordará más adelante.

Importa aclarar sí que aun cuando la defensa afirma que la representante no impartió instrucciones, ni siquiera acerca de la forma como debían comunicarse con el ente oficial, con lo cual traslada a la asistente Carolina Padrón Barreto hasta la iniciativa de elaborar las comunicaciones cuestionadas, su afirmación no encuentra soporte en el proceso…” (sentencia condenatoria).

Lo anterior indica que la valoración realizada por la Sala Penal, equivocada o no, es un juicio de abstracción frente a la prueba, en tanto, de igual manera podría elaborarse y pensarse en una hipótesis contraria, para afirmar que pese a la autorización para elaborar el documento, no existe un contenido de ilicitud en sí mismo por el hecho de validar que un tercero suscriba un oficio a mi nombre a fin de incorporar en él un contenido, pues bajo el principio de buena fe se piensa que la persona que elabora materialmente el documento, suscribirá hechos ciertos y verosímiles, sin que pueda llegarse al extremo de responder por el actuar de otro, o que se tenga en particular el dominio de hecho y material del acontecimiento.

El principio de confianza, igualmente indica que en la distribución de trabajo debe existir una delegación de funciones para que sea posible la ejecución de determinadas maniobras o tareas, y que cada individuo gobierne su propia actividad, por lo cual el superior o la persona que imparte una instrucción, confía en que los demás acataran y respetaran el mundo del derecho, por lo cual, seria imputar un costo demasiado alto, donde cada una de las personas que trabajan en una empresa o al frente de una determinada tarea, se vean sometidas a la supervisión extrema de cada uno de sus actos, cuando precisamente se espera que siempre se actué con el conocimiento de licitud del comportamiento. Por esto, en el caso concreto, pese a autorizarse la elaboración de un documento, en el que se pretendía era una colaboración por parte de otro en su confección, como hipótesis no solo puede pensarse que también se estaba de acuerdo con su contenido, pues en contrario, también es posible acudir al razonamiento, que si en él existió una ilicitud, la misma no puede trasladarse aquel que validó el uso de su nombre, en tanto, el dominio de la situación estaba a cargo del autor material del oficio y no de aquel que consintió la signación a su nombre.

Aquí podría pensarse en el caso de un gerente de una institución financiera que tiene a cargo sus demás directivos y un sinnúmero de personal, a los cuales imparte autorizaciones a diario para plasmar hechos y directrices sobre la forma de administración de la empresa, y que pese a lo anterior, alguno de ellos valiéndose de la confianza, emplea algún documento con el sello, timbre y firma de la compañía, acompañado de la rúbrica del gerente para incorporar un hecho irreal en un documento; al punto que difícilmente podría pensarse que el dueño, gerente o director de la empresa responda a tal exceso por la ilicitud del comportamiento de otro.

Sumado a lo anterior, puede pensarse, en contraposición a la hipótesis de valoración empleada por la Corte Suprema, que el hecho de autorizar una firma en un documento, convierta al sujeto por ese solo hecho en el autor del mismo, o en el autor ideológico o jurídico, pues no es verosímil que al contener un nombre, de igual forma indique que se esté de acuerdo con cada una de las partes que se incorporaron en el mismo, en tanto, es claro, tal y como lo demuestran los experticios técnicos que la firma no corresponde a representante Velásquez Salcedo, demostrando que su signo no es el que obra allí, pese a que sí autorizó su elaboración, pudiendo existir una diametral distancia entre la validación que se realizó para el uso del nombre y el contenido plasmado en el papel, hecho que no pude convertirse, en el uso literal de la voluntad u objetivo en un autor de falsedad.

Lo anterior solo podría observarse como un análisis jurídico, producto de una inferencia lógica, lo cierto, es que esta superioridad observa que existió una evaluación probatoria que aunque pueda ser discutible para llegar a un juicio de responsabilidad en contra de la señora Velásquez Salcedo como autora jurídica, se realizó bajo la libre apreciación que tiene de la prueba el operador jurídico, en tanto, para llegar a un razonamiento contraevidente, bajo las anteriores hipótesis, sería adentrarnos en un ejercicio intelectivo en el cual difícilmente el operador constitucional está facultado vía tutela para realizarlo, pues carece de la competencia propia del juez natural para aproximarse a un criterio valorativo tan menudo, de no ser que se violente abruptamente el juicio lógico, sin que aquí pueda llegarse a esta conclusión, pues es anteponer una tesis sobre otra, que de igual forma no puede calificarse como desacertada y arbitraria.

Para este operador jurídico, los medios de convicción dejan entrever una serie de hipótesis, de valoraciones en pro y en contra, que en sana lógica, y en un escrupuloso razonamiento conducirían a una duda razonable, pero dado el juicio de apreciación realizado por la Sala Penal, impide en razón de la función constitucional que este juez de tutela adopte una conclusión en dicho sentido.

Aquí cabe acudir a las manifestaciones expresadas en la versión libre e indagatoria, a fin de observar los criterios de apreciación utilizados por el fallador penal en su sentencia:

“En efecto, al examinar la versión libre rendida por la congresista se advierte que interrogada acerca de la solicitud de transporte de pasajeros del 6 de marzo de 2006, en respuesta a si la autorización impartida a Carolina incluía firmar por ella, respondió lo siguiente:

“Pues la verdad es que yo hablé con ella, tan pronto conocí los oficios por el escándalo en el noticiero CM& y ella lo hizo en (sic) buena fe porque yo estaba en campaña y como siempre se solicitaba un oficio, era lo que siempre se hacía, no porque la Fuerza Aérea lo solicitara, sino porque era algo como una costumbre o como algo que siempre se hacía en la oficina, hacer el oficio; entonces Carolina me dice que ella por eso hizo el oficio y lo firmó”(destaca la Sala).

Más adelante, en la misma actuación, interrogada sobre el escrito dirigido al comandante de la Fuerza Aérea el 31 de enero de 2006, manifestó:

“este oficio también fue hecho por Carolina por autorización, no es mi firma fue hecho por Carolina con autorización mía” (destaca la Sala).

Luego en su indagatoria, de manera más precisa, al ser interrogada sobre las circunstancias en las cuales se elaboró el mismo documento, afirmó:

“Primero debo hacer aclaración que la firma que reposa en el documento no es mía, pero que efectivamente di la orden a una persona que era de confianza mía, a la señorita Carolina Padrón...”.

Indicando más adelante:

“Cabe resaltar que las veces que requerí a Carolina hacer los oficios y firmarlos, era porque no me encontraba en Bogotá” .

Luego, cuestionada si en las anteriores ocasiones en las cuales dijo haber efectuado la misma gestión medió solicitud escrita y si fue signada por ella, respondió, siguiendo el mismo orden:

“Que yo recuerde sí (...) La verdad no recuerdo, solo tengo claridad que siempre que se han solicitado los vuelos de apoyo ha sido por medio escrito”.

Por su parte Carolina Padrón Barreto al ser interrogada, en el preciso caso de las comunicaciones aludidas, por las instrucciones recibidas de la doctora Velásquez Salcedo, dijo:

“Del folio 102 y 103 recuerdo que fue una solicitud que le hizo el alcalde a la doctora. Sé que el alcalde le pidió el favor a ella y me dijo mamita el alcalde me comentó de una donación que le van a hacer, hable con él y mire a ver cómo le podemos colaborar, haga el oficio que usted siempre hace, es decir la solicitud a la Fuerza Aérea. En el folio 103 es el mismo caso del 102, se hacían dos oficios, yo siempre mandaba al comandante de la Fuerza Aérea con copia al segundo comandante. En el caso del folio 104 yo siempre le comentaba como de costumbre, hay unas personas en la ciudad de Bogotá, entonces ella me decía mire a ver qué puede hacer, haga el oficio, haga la solicitud como siempre la hace”.

Todas estas manifestaciones permiten concluir que la representante sí ordenó a su colaboradora elaborar los mencionados oficios, razón por la cual debe tenérsele como su autora jurídica.

Por lo demás, ellas también demuestran que ambas funcionarias tenían claro que las solicitudes atinentes a estos temas se hacían por escrito. En esa medida, la orden impartida por la congresista de ayudar al alcalde Sandoval a conseguir el vuelo, involucraba la elaboración de los oficios correspondientes, circunstancia que conduce a la misma conclusión acabada de señalar...”.

Sumando a lo anterior, en la sentencia se analizó la naturaleza jurídica de los documentos y su alcance probatorio, pues con ellos, según se afirma, se logró el engaño y la alteración de la verdad, para lograr el transporte de la donación por parte de la FAC, que finalmente terminaría favoreciendo no a la comunidad, sino a los intereses particulares y proselitistas de la accionante, pues para esa época, marzo de 2006, se estaba en plena campaña electoral, logrando con la entrega de los alimentos réditos electorales importantes.

Al punto, bien vale precisar que tales valoraciones realizadas por la Corte Sala Penal, si bien no se comparten, pues no obran suficientes elementos demostrativos o de convicción, siendo simplemente suposiciones o inferencias no razonadas, que no admiten aserciones a favor o en contra en cuanto a su contenido, sin que pueda referirse esta colegiatura a su estimación jurídica, dado el principio de autonomía judicial, en cuanto a la apreciación de los medios de prueba.

Pese a lo anterior, cabe mencionar que la tesis de ilicitud, frente a la estucura de la tipicidad y de antijuridicidad empleada por la Corte, admite importantes puntos de reparo, que llenan incluso al análisis de fondo de la sentencia por la existencia de un defecto sustantivo, pues como esta misma corporación lo reconoció en su sentencia, los congresista tienen amplias facultades de intermediación, a fin que el Estado proporcione recursos y elementos para el traslado de artículos, en este caso de donaciones para la ayuda de determinada región, hecho que por su supuesta destinación y por una equivocado entendimiento de las funciones congresionales, no puede convertirse en un acto de ilicitud en sí mismo, pues por lógica, cualquier desempeño o gestión en este materia, tendrá sus réditos para aquel que despliega una actividad política, que seguramente se verá compensada con el acompañamiento ideológico de la comunidad favorecida y el apoyo electoral; por esto de allí a inferir una ilicitud, seria entrar en un juicio demasiado plano y objetivo de la responsabilidad criminal.

Pese a lo anterior, y en el exclusivo asunto del defecto fáctico, la Corte utilizó una serie de inferencias que bajo un contexto de apreciación, circunscriben al juez constitucional a realizar un distinto juicio, en tanto, son propias de su autonomía funcional.

Esta fue el análisis que hizo la Sala Penal al respecto:

“... En cuanto a la naturaleza jurídica de estos instrumentos y su alcance probatorio, se concluye que tienen el carácter de documentos públicos, atendido lo preceptuado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma, al clasificar los documentos en públicos y privados, señala que corresponde a la primera categoría “... el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención...”.

En ese orden, su alcance probatorio, está fijado por el artículo 264 del mismo ordenamiento, según el cual “los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”.

La alteración de la verdad en estos documentos se acreditó igualmente en el proceso.

Así, se tiene que con fecha 31 de enero de 2006, invocando la calidad de Primera Vicepresidente de la Cámara de Representantes de la doctora Sandra Arabella Velásquez Salcedo y atendiendo la orden impartida por esta, Carolina Padrón Barreto, transcriptora de la secretaría general de esa corporación, elaboró y suscribió dos comunicaciones, del siguiente tenor, dirigidas al comandante y al segundo comandante de la Fuerza Aérea Colombiana:

“…respetuosamente acudo a sus buenos oficios para que nos conceda un vuelo de apoyo con destino al municipio de Inírida, departamento del Guainía, para los primeros días del mes de febrero del presente año, con el fin de trasladar 10 toneladas de alimentos no perecederos suministrados por la red de solidaridad, para personas de escasos recursos económicos, y ávidos de la ayuda por parte del Gobierno Nacional. El descargue de los mencionados alimentos estará a cargo de la institución donante tanto en el aeropuerto de Catam como en la ciudad de Inírida”.

El 6 de marzo siguiente, la misma funcionaria, nuevamente acatando orden de la representante, remitió al comandante de requerimientos de vuelo de la FAC, la siguiente misiva:

“Agradeciendo su gran apoyo a los departamentos que conforman la nueva Colombia y en especial al departamento del Guainía con su colaboración integrados con el interior del país, y en razón a la necesidad de algunos habitantes de este departamento, de trasladarsen (sic) desde la capital de la República hacia la ciudad de Inírida, acudo a sus buenos oficios para que como en anteriores ocasiones, estas personas sean trasladadas en el próximo vuelo de apoyo que se realizara:

 

Luisa Fernanda Velásquez C.C. 52964.419
Ángela Fernanda Bustos Barragán C.C. 1099240090
Claudia Ortiz Calderón C.C. 881118657073
Yésica Ortiz Calderón C.C. 1121707000
Daniel Gámez C.C. 19017958
Denis Margarita Florián Borquez C.C. 32624884
Hebert Castro Abril C.C. 7793206
Camilo Torres C.C. 79599019
Nelsi Braga Bernal C.C. 42548995
Jony Horacio Bautista C.C. 80392998
Caren Carolina Quintero T.I. 92043006071
Anny Shirley Restrepo C.C. 1121708266
Jhon Jairo Sáenz C.C. 19002052
Linda Pilar Acevedo C.C. 42548046
Maritza Andrea Sánchez C.C. 40185266
Rosa Agredo C.C. 41182283
Hidalba Yabibe Marroñero C.C. 69006612

 

La presente petición, en razón a que estos indígenas ciudadanos colombianos no poseen recursos económicos para tal fin”.

Las manifestaciones contenidas en los oficios transcritos, elaborados por orden de la primera vicepresidente de la Cámara de Representantes, doctora Velásquez Salcedo, riñen con la verdad, como pasa a explicarse.

No es cierto que, como se indicó en las comunicaciones fechadas el 31 de enero de 2006, la Red de Solidaridad haya suministrado en los meses de enero o febrero de ese año “diez toneladas de alimentos no perecederos para personas de escasos recursos económicos y ávidos de la ayuda del gobierno nacional”.

Así surge de las diversas inspecciones practicadas en la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, área de gestión de donaciones, ubicada en esta ciudad, a través de las cuales se evidenció que el 3 de enero de 2006 la entidad tramitó, según Resolución 12190 de 15 de diciembre de 2005, una donación de electrodomésticos, no alimentos, para la alcaldía municipal de Inírida, elementos valorados en $ 13.500.000.

Además, que solo hasta el siguiente mes de agosto, a través de Resolución 8492 del 2 de dicho mes, la agencia dispuso una ayuda para la alcaldía de Inírida consistente en alimentos y elementos de aseo. Otras dos donaciones vinculadas con esa ciudad, pero no con su alcaldía, recayeron sobre elementos de aseo, entregados el 13 de marzo y el 27 de diciembre de 2006, en favor de la Cruz Roja Colombiana y el vicariato apostólico, respectivamente.

De igual forma, en las mismas diligencias se estableció que en los archivos de correspondencia de la agencia presidencial no obra petición elevada por la alcaldía de Inírida, en el primer período de 2006, requiriendo la entrega de ayudas y aún cuando esta puede hacerse verbalmente, al interesado se recomienda formularla por escrito, según informó Carlos Humberto Cardona Botero, profesional especializado de su área de gestión de donaciones aludida, en declaración rendida durante la actuación.

Por otra parte, el área de gestión de donaciones hizo constar que no tramitó ante la Fuerza Aérea traslado alguno de elementos destinados a la población del Guainía , mientras Jairo Enrique Echavarría Forero, responsable de la territorial en Guainía, declaró que las ayudas suministradas por el nivel central se canalizaban a través de su oficina, sin que para la fecha de su intervención, —mayo de 2006—, hubiera recibido una consistente en víveres o recursos económicos .

Se sigue, entonces, que para el 31 de enero de 2006, fecha de los oficios enviados a la Fuerza Aérea colombiana, la agencia presidencial a la cual se integró la denominada red de solidaridad, no había asignado ni entregado al municipio de Inírida donación alguna de alimentos no perecederos y tampoco se encontraba en trámite una ayuda semejante; de allí que sean espurias las afirmaciones consignadas en ese sentido dichos documentos...”.

Ahora, el fallador penal tuvo en cuenta las anteriores apreciaciones para demostrar la ocurrencia del hecho, apoyándose en pruebas testimoniales, las cuales se tradujeron en las declaraciones de las personas que se transportaron en el vuelo del 6 de marzo de 2006, las cuales, según el criterio de valoración empleado por la Corte, se favorecieron con el traslado a la ciudad de Inírida, pese a no ser indígenas, indicando la Sala Penal que tal situación era irreal, y también constitutiva de engaño así:

“…Lo mismo ocurre con el oficio de 6 de marzo de 2006, a través del cual la congresista solicita a la FAC el traslado de 17 personas, calificándolas como “indígenas ciudadanos colombianos” carentes de recursos económicos para tal fin.

Contrariando esta afirmación en el proceso se acreditó, a través de prueba testimonial , que de las personas incluidas en el listado, Luisa Fernanda Velásquez es hermana de la congresista; Linda Pilar Acevedo, estudiante de derecho de la Universidad Católica de esta ciudad, es hija de Pedro Pablo Acevedo Vesga, conocido comerciante y activista político de Inírida, cuyos restantes hijos ejercen sus profesiones de ingenieros de sistemas y alimentos en Bogotá; Denis Margarita Florián Bohórquez era para ese momento empleada del Incoder y Everth Castro Abril, amigo de Carlos Humberto, hermano de la vinculada, regresaba de Bogotá después de adelantar gestiones relacionadas con el ingreso de su hija a la universidad.

A su vez Daniel Gámez Estupiñán ejercía como fotógrafo en Villavicencio e Inírida; Nelsy Braga Bernal, hija de artesanos oriundos de Brasil era estudiante universitaria en Bogotá y Ángela Fernanda Bustos es hija de un transportador de Inírida.

Los demás integrantes de la lista, de acuerdo con informe del CTI, ejercen actividades relacionadas con la salud, la administración pública, de asesoramiento o empresariales, en razón de las cuales se encuentran afiliados al régimen contributivo de salud, lo que da idea de vínculos laborales y de la posibilidad de sufragar el aludido gasto.

La condición étnica atribuida a estas personas, también les es ajena, con excepción de Efraín Bautista Sánchez, quien ha sido candidato a la Cámara de Representantes y a la gobernación del departamento.

Puede concluirse, con ese fundamento que las manifestaciones relacionadas con estas personas en procura de obtener su traslado por la Fuerza Aérea, distan de la verdad, más si como se advierte, quien encabeza el listado es Luisa Fernanda Velásquez, hermana de la congresista y estudiante universitaria en esta ciudad.

Siguiendo las anteriores pautas debe concluirse que la doctora Velásquez Salcedo en ejercicio de sus atribuciones como representante a la Cámara ordenó la creación de documentos públicos, invocando esta condición y la de primera vicepresidente de la corporación, instrumentos signados con su nombre, también por instrucción suya.

Estas situaciones unidas a la demostración de la falacia consignada en ellos, llevan a predicar la ocurrencia de una conducta que, desde el plano objetivo, se adecua a la descripción típica del delito de falsedad ideológica en documento público, por cuanto dichos escritos además de estar revestidos de una presunción de autenticidad y legalidad tienen la posibilidad real de acreditar los hechos y situaciones consignados en ellos y la capacidad de generar efectos jurídicos derivados de su contenido.

En efecto, estos documentos fueron idóneos para servir de prueba de la situación señalada en ellos y por ello, al ser remitidos, concretaron efectivamente el propósito de su creación. Así se demostró con la inspección practicada en las oficinas del alto mando de la Fuerza Aérea colombiana donde se recuperaron los originales de los fechados en 31 de enero de 2006, así como la impresión del creado el 6 de marzo siguiente, remitido al coordinador de vuelos de la misma entidad, a través de correo electrónico, según informó este oficial, con lo cual, obviamente se configura y acredita su uso.

Así, pues, no hay duda alguna acerca de la materialidad del delito de falsedad ideológica en documento público por cuanto concretan todos los supuestos normativos previstos en el artículo 286 del estatuto represor, situación predicable respecto de cada uno de los documentos creados, cuyo probado uso ante la Fuerza Aérea Colombiana, constituye la circunstancia de agravación establecida para tal conducta...”.

Deteniéndonos en este punto, esto es en el de la materialidad y naturaleza del documento, como uno con características públicas, la Sala Penal observó el signatario y el contenido del mismo para darle identidad al oficio. Pero aquí cabe señalar que la ilicitud en su contenido, se presenta como discutible, pues la hipótesis de una lesión de antijuridicidad a la fe pública, no tiene una importante solidez, si se entiende que el documento carecía de su verdadera vocación probatoria como elemento indispensable para la configuración de la responsabilidad criminal, en tanto, el oficio, ni probaba que las donaciones provenían o no de la red de solidaridad social, ni que las personas que se mencionan o no en él, son indígenas o ciudadanos sin una particular condición racial. Fíjese que la materialidad de la conducta en este sentido, debe estar acreditada con documentos y pruebas expedidas por la red de solidaridad social, y con los registros civiles, y testimonios de los pasajeros indígenas o de lo que se afirma son personas sin dicha condición, lo que en sí mismo, demuestra que el documento no tiene la entidad de probar uno u otro hecho, para poderse considerar con un verdadero contenido de ilicitud que sirva de medio probatorio. Por ello, lo que hubiese contenido o no el escrito seria irrelevante, en la medida que no tenía ilicitud penal sustancial, pues pese a estar obligados los ciudadanos a afirmar la verdad, en el caso particular la esencia del oficio no demostraba más allá que una solicitud de colaboración o ayuda para un transporte, por lo que es la Sala Penal la que extracta de su naturaleza un contenido espurio y no lo que de la verdadera finalidad del mismo se desprende, pero dada su condición de juez natural y vocación de intérprete del catalogó punitivo como máximo tribunal en materia penal, emplea un raciocinio que limita la censura por esta vía constitucional.

Así mismo, mucho menos, que la sola naturaleza o posición del signatario convierta un oficio en uno indistintamente de naturaleza privada o pública, pues bajo tal entendido, la condición de servidor público hace que cualquier escrito pueda tener dicha naturaleza, por la sola condición de su suscriptor.

Si bien, el juez colegiado no desestima la labor de intermediación de los congresistas en las gestiones propias para su región y en la consecución de ayudas, entre otras situaciones; reprocha en la sentencia los medios utilizados, por el elevado costo que el transporte de 5 toneladas de alimentos demandaba para la Nación, por lo que se valió de la mención que se hiciera en el documento de la red de solidaridad para obtener de forma gratuita el traslado de los recursos, pese a conocer con anterioridad, que la donación no provenía de un ente gubernamental, sino por el contrario de una entidad privada llamada Fundación Niños Desplazados por la Violencia, con la cual se afirma en el proveído, tiene importantes nexos la accionante.

En suma, la Corte en el fallo sintetizó el juicio de responsabilidad de la procesada, basada en los siguientes razonamientos jurídicos y probatorios:

“…1. Si para el 31 de enero de 2006, ni en fecha posterior la Agencia Presidencial, antigua red de solidaridad social, autorizó donación alguna de alimentos al municipio de Inírida, circunstancia conocida por la doctora Sandra Arabella Velásquez Salcedo, mal podía esta pensar que se ajustaba al ordenamiento jurídico requerir la elaboración de comunicaciones para obtener de la Fuerza Aérea colombiana el apoyo de un vuelo, justificado en ese hecho.

2. Todas las personas vinculadas con la consecución de los bienes donados por la fundación niños desplazados por la violencia y con su recibo y manejo en Inírida, tienen relación directa con la representante Velásquez Salcedo.

Tales situaciones llevan a la Corte a inferir, que la congresista siempre estuvo enterada del real origen de la donación, cuyo traslado, dado su elevado costo, debía canalizarse como si correspondiera a una entidad oficial, a fin de garantizar la efectiva movilización del avión, requerida en época electoral, cuando todos los entes públicos adoptan restricciones para evitar verse utilizados en campañas políticas.

En esa medida la mención de la red de solidaridad en los oficios de solicitud a la FAC no fue gratuita ni ajena a la representante, quien sí tenía interés en el éxito de su gestión, pues le permitía, en época determinante para sus aspiraciones electorales, presentarse como eficiente líder de su departamento.

Mírese además, cómo el verdadero origen de los alimentos solo fue revelado a los propios funcionarios de la alcaldía, tiempo después del cuestionamiento lanzado por los restantes candidatos, de manera que si este no se produce, ante la FAC, destinataria de los oficios espurios, los bienes hubieran quedado vinculados con la red de solidaridad, cuando visto está que no es cierto.

En otro ámbito, para el 31 de enero de 2006, cuando se hizo la solicitud de vuelo a la Fuerza Aérea, la donación ya era conocida por los interesados en ella, es decir, Jesús María Bacca y sus relacionados, pues según revela el revisor fiscal de la fundación, tenía acopiados los alimentos cinco (5) o diez (10) días antes de ofrecerla a la Agencia Presidencial, territorial del Guainía . Por tanto, nada justifica que la congresista haya atribuido a la red de solidaridad una donación que no provenía de ella, sino de una fundación particular con la cual, como visto está, tenía todos los vínculos atrás descritos.

Tampoco tiene cabida la explicación de su defensa, orientada a destacar que la donación solo fue conocida “oficialmente” el 8 de febrero de 2006, esto es después de la creación de los documentos espurios.

La copia del documento en el cual el defensor finca su tesis, esto es, aquel por cuyo medio se hizo el ofrecimiento, carece de fecha tanto de creación como de recibo. Así surge de la simple observación de la copia remitida por el coordinador de la territorial Guainía, la cual, como se constató durante inspección a sus dependencias, corresponde al único documento proveniente de la fundación, recibido en esa entidad. Lo propio ocurre con el hallado en la alcaldía de Inírida entre los precarios soportes de la donación.

Por tanto, la comunicación allegada durante su versión libre por la congresista, de igual contenido, pero de diferente formato y ostentando como fecha de creación el 8 de febrero de 2006, no corresponde al que realmente llegó a la Agencia Presidencial haciendo el ofrecimiento, hallado, se itera, tanto en los archivos oficiales de esta entidad como en los de la alcaldía de Inírida. En esa medida, la defensa no desvirtúa que para el 31 de enero anterior, los interesados en la donación, incluida la congresista, ya estaban al tanto de su existencia y verdadero origen...”.

Lo anterior, permite asegurar que el demandante pretende introducir vía acción de tutela un juicio de valoración probatorio estimado en las instancias ordinarias de juzgamiento penal, pues el fallador conforme a las reglas de la lógica y la sana crítica, llegó a una apreciación que si bien puede ser cuestionada no contradice abruptamente el contenido del material probatorio; por tanto, cimentar el defecto fáctico bajo una valoración defectuosa, es equivocado como causal para demandar la existencia de una violación a los derechos fundamentales de la actora, pues este argumento, lleva a proponer que la acción de amparo se convierta en una nueva instancia judicial donde el debate probatorio sobre la calificación de un medio de prueba, se valore como acertada o desacertada, no siendo esta la finalidad del amparo, que bajo este cargo (defecto fáctico) se debe demostrar, en tanto, corresponde acreditar una abrupta contrariedad entre lo que refleja la prueba y la decisión judicial, esto es, un falso juicio de existencia o de suposición en los medios de razonamiento lógicos probatorios, pretermitiendo de esta forma las reflexiones y juicios en derecho que debieron formularse ante la Sala Penal, y más aún que el juez constitucional supla por este medio o enderece la hipótesis de defensa.

Pese a lo anterior, esta superioridad no se puede abstraer del juicio de raciocinio utilizado por la Sala Penal, pues considera que los medios de prueba y la conclusión jurídica, frente alguno de los presupuestos de convicción aplicaron estrictas reglas objetivas, descartando los componentes subjetivos que gobiernan la acción criminal, así como los elementos normativos que tiene toda conducta criminal, situación que de aplicarse con dichos criterios seguramente hubiese llevado a un fallo absolutorio o una carencia de certeza en la decisión.

La Corte Constitucional ha advertido que la diversidad de criterio o de valoración en los medios de prueba que pueda apreciar una u otra parte para marcar un defecto fáctico en las providencias no es un elemento que determine una vía de hecho, afirmando lo siguiente en la Sentencia de tutela T-183 de 2006:

“... la Corte ha fijado los parámetros dentro de los cuales puede hablarse de defecto fáctico, toda vez que no constituye una vía de hecho en la simple divergencia sobre la apreciación probatoria.

En este sentido, tratándose de la vía de hecho por defecto fáctico, esta Corporación ha reconocido que tanto la Constitución como la ley, le reconocen al juez la libertad para valorar las pruebas de acuerdo con la lógica, el sentido común y, fundamentalmente, las reglas de la experiencia(16). Sin embargo, dicha apreciación debe ser razonada, razonable y proporcional, en aras de evitar un análisis caprichoso, arbitrario y subjetivo, contrario al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

Para esta corporación, si la interpretación del fallador no resulta irrazonable, ni pugna con la lógica jurídica, ni es abiertamente contraria a la realidad fáctica, no podría hablarse de vía de hecho por defecto fáctico. En Sentencia T-639 de 2003(17) la Corte Constitucional afirmó:

“Uno de los yerros en que puede incurrir una providencia judicial es el defecto fáctico. Tal vicio se configura cuando no existe el sustento probatorio necesario para adoptar la decisión, por la falta de apreciación del material probatorio anexado al expediente o, simplemente, por un error grave en su valoración otorgándole una legalidad de la cual no está revestida. Sobre este punto la Corte aclara que la jurisdicción constitucional, por vía de tutela, no es competente para resolver la controversia litigiosa de los procesos, por lo que en materia probatoria la revisión que efectúa el juez de tutela es muy limitada: su valoración se restringe a encontrar el error que alega el accionante y disponer los correctivos pertinentes. Cuando se pretende aducir un posible vicio fáctico a una decisión judicial, ya sea por inexistencia, insuficiencia o irrelevancia en el material probatorio que la sustenta, se debe acreditar que dicha decisión es ostensiblemente irregular, donde el fallador antepuso el error por encima de los criterios que objetiva y razonablemente arrojan los medios de prueba para el asunto en concreto. En consecuencia, el comportamiento del juez que incurre en un defecto fáctico da lugar a una violación del derecho al debido proceso, a la igualdad de las partes ante la ley procesal, al acceso efectivo a la administración de justicia, así como a obtener un trato imparcial de quien dirige el proceso”.

Esta posición fue reiterada Sentencia T-673 de 2004(18) en donde se señaló:

“Para la prosperidad de la acción de tutela por vulneración del debido proceso en materia probatoria la equivocación judicial debe ser protuberante, ostensible, de tal magnitud que para establecerla sea suficiente la simple observación del expediente sin necesidad de esforzados razonamientos para llegar a tal conclusión. Si bien puede legítimamente plantearse una discrepancia sobre la fuerza argumentativa de las conclusiones a que llegó el tribunal y puede, de la misma manera, ofrecerse discusión sobre la prueba indiciaria objeto de análisis por el fallador, lo cierto es que no aparece de manera ostensible un yerro, grave y protuberante del sentenciador de segundo grado en el proceso penal seguido contra el actor, del que pueda predicarse que configura, sin duda, una vía de hecho judicial, porque la conclusión del tribunal no resulta por completo inverosímil, ni desprovista por entero de motivación, por lo que no se trata, entonces, de decisión arbitraria o caprichosa. Siendo ello así, la existencia del defecto fáctico en que se apoya la solicitud para que se tutele el derecho al debido proceso no permite a la Corte decidir favorablemente esta acción de tutela como lo pretende el accionante, por no ser en este caso el medio judicial idóneo para impugnar las conclusiones probatorias a las cuales se llegó en ejercicio de la autonomía judicial por la jurisdicción ordinaria en virtud de la apelación del fiscal a la sentencia de primera instancia”.

En este orden de ideas, esta corporación ha sostenido que el ejercicio de la sana crítica es razonable cuando se ajusta a los fines, valores, principios y derechos que emanan de la Carta Fundamental(19), razón por la cual, el sistema de libre apreciación no puede conducir: (i) ni al exceso de formalismo; (ii) ni a la falta de valoración de las pruebas desconociendo su obligación de apreciarlas en conjunto, verbi gracia, (a) ignorando la existencia de alguna, (b) omitiendo su valoración o (c) no dando por probado un hecho o circunstancia que del material probatorio emerge clara y objetivamente. Lo anterior, conduciría a un desconocimiento de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

Conforme a esta argumentación, es posible concluir que para que se produzca una vía de hecho por error fáctico, (i) debe tratarse de errores manifiestos u ostensibles de valoración y, además, (ii) dicha prueba debe tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo...”.

En conclusión, el juicio valorativo de contenido probatorio que empleó la Sala Penal le sirvió para afirmar su razonamiento, pese a que existía bajo un criterio de apreciación menos objetivo arribar a una diferente conclusión frente a la responsabilidad de la procesada, pero dado que el juez constitucional tiene una limitación funcional, para apreciar este defecto de no ser que el mismo sea protuberante y lesivo de los derechos fundamentales de la petente, en este punto esta colegiatura, no encuentra que el mismo adquiera esta importante relevancia, distinto a las consecuencias que se presentan en cuanto al defecto sustantivo que se analizara en precedencia; por lo cual no puede esta corporación tildar de incongruente la decisión judicial en el marco probatorio, y mucho menos que la misma no hubiese obedecido a un análisis de los hechos probados.

6. Defecto por violación directa de la constitución.

En el escrito de tutela el apoderado de la accionante plateó una violación directa de la ley, pues replica que en el proceso penal adelantado en contra de la accionante, no se observaron las reglas de la doble instancia. Aquí debe precisarse que dicha censura no obró como punto de objeción en el trámite judicial, por lo cual no fue sometida a valoración ante su juez natural, en tanto, no es dable al operador constitucional pronunciarse sobre este aspecto.

Además, dicha discusión legal ya fue superada en su oportunidad por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 545 de 2008, en la cual estudió la legalidad de la ritualidad procesal aplicada a los congresistas, indicando que a partir de dicha fecha la Corte Suprema de Justicia debería adaptar el sistema a uno con doble instancia, y que los procesos iniciados con anterioridad quedan gobernados con formas procesales vigentes para la época de los hechos.

7. Defecto sustantivo. Aplicación indebida de la Ley 890 de 2004.

Antes de entrar a analizar los presupuestos jurídicos frente al reconocimiento o no del defecto sustantivo alegado en el escrito de tutela, del cual considera adolece la sentencia condenatoria atacada, es importante precisar en qué consiste este enunciado dogmatico como causal especial de procedibilidad del amparo constitucional.

Tal defecto se presenta cuando la decisión judicial se motiva, funda o razona en una norma inaplicable al caso en concreto, por lo cual el error judicial manifestado en la providencia debe ser de tal magnitud que lleva a una decisión constitutiva de una vía de hecho, siendo abiertamente protuberante. Al punto, bien importantes resultan las precisiones jurisprudenciales de la Corte Constitucional frente a esta causal en particular, manifestadas en la Sentencia T-1211/05:

“... la vía de hecho por defecto sustantivo, y como atrás se reseñó, esta se configura cuando la providencia cuestionada se basa en una disposición ostensiblemente inaplicable para el caso, bien porque perdió vigencia, porque es inconstitucional, o porque no guarda conexidad material con los supuestos de hecho que originaron la controversia. Así entonces, es necesario precisar que cuando los jueces ignoran las normas especiales aplicables a los casos concretos, sus decisiones son susceptibles de ser excepcionalmente atacadas en sede de tutela, pues no constituyen más que una violación al debido proceso.

Ciertamente, en materia de interpretación de normas legales existen diferentes variables que configuran el defecto sustantivo, entre ellas, cuando el operador jurídico funda su decisión en una disposición evidentemente inaplicable al asunto sometido a su examen, o desde otra perspectiva, cuando inaplica la norma pertinente al caso bajo estudio, dando uso a la que no corresponde, o en todo caso, cuando cambia el sentido de la ley.

Al respecto esta Corte precisó, en anterior ocasión, los eventos en los que se presenta el mencionado defecto sustantivo. Se dijo entonces:

“La Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto(20), bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional(21), (iv.) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional(22) ó, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador..." (23).

Se demuestra con lo anterior, que pese a la facultad asignada a los operadores judiciales de interpretación y aplicación normativa —cimentado tal atributo en la autonomía e independencia judicial—, la misma no es una competencia ilimitada, pues ella obedece a los conductos y razones constitucionales, presentándose como barrera de contención, precisamente frente al abuso y arbitrariedad del operador jurídico; es por lo anterior, que la elección, escogencia y valoración de la norma jurídica para un problema legal, no solo debe ser acertada, así mismo, debe respetar los principios orientadores del derecho, y la sustancialidad en su aplicación, por lo cual no es dable que el juez, acuda a reglas o interpretaciones que contravengan las disposiciones legales.

De allí que la presencia de un defecto sustancial en una actuación penal, lleve consecuencialmente a afectar el debido proceso, toda vez que la aplicación indebida de un presupuesto normativo, ya sea de carácter sustancial o adjetivo incidirá en la forma como se adelanta la causa criminal y en la decisión procesales que han debido de adoptarse.

Es por ello, que la Corte Constitucional en su línea jurisprudencial ha reiterado la importancia del debido proceso como clausula constitucional de garantía en toda actuación judicial, toda vez, que en los procesos penales una vulneración de este derecho, tiene repercusiones mucho más profundas, al estar comprometidos derechos como la libertad y la dignidad humana, entre otros; manifestando lo siguiente:

“... Como es sabido, la actual Carta Política consagra de manera expresa el derecho fundamental al debido proceso y extiende su aplicación “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” (art. 29). Por virtud de dicho mandato, se vincula la actividad judicial y administrativa sancionatoria al principio de legalidad propio del Estado de derecho, buscando con ello que las competencias asignadas a los funcionarios públicos se desarrollen en los términos y condiciones previamente establecidas en disposiciones constitucionales y legales de contenido general y abstracto.

En este sentido, y a partir de su consagración constitucional, la jurisprudencia define el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías sustanciales y procedimentales con las cuales se pretende proteger los derechos e intereses de los individuos que se encuentran incursos en una actuación judicial o administrativa, constituyendo a su vez un límite material a la actividad desplegada por las autoridades públicas en el ejercicio del poder punitivo del Estado.

El debido proceso tiene entonces como objetivo fundamental, la defensa y preservación del valor de la justicia, con lo cual se procura el amparo de los intereses legítimos de la comunidad y se contribuye al mantenimiento y fortalecimiento del Estado que, según las voces del artículo 2º de la Carta, tiene dentro de sus fines esenciales —a cumplirse por intermedio de las autoridades de la República— la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas.

Por constituir un elemento vital dentro de la estructura del Estado de derecho, la propia Constitución le reconoce al debido proceso el carácter de derecho fundamental de aplicación directa o inmediata, descartando que su vigencia y ejecución tengan un efecto programático, supeditado al respectivo desarrollo legislativo (art. 85). En tal sentido, el mismo debe ser observado, sin ningún tipo de condicionamiento, por todas y cada una de las autoridades estatales se reitera como garantía de legalidad frente a los posibles abusos en que estas puedan incurrir con ocasión del ejercicio de sus funciones públicas.

Al amparo de lo dispuesto en los artículos 29, 229 y 230 del estatuto fundamental, puede afirmarse que el debido proceso supone: (i) el acceso al proceso con presencia del juez natural, (ii) el uso de todos los instrumentos jurídicos que en él se proporcionan para asegurar la defensa de los intereses legítimos de quienes se encuentren vinculados a la actuación defensa, contradicción, impugnación, presunción de inocencia, entre otros y (iii) la estricta subordinación del funcionario judicial o administrativo a la Constitución y a la ley aplicable...”. (C. Const., sent. T-082/2002)

Entendida la incidencia del defecto sustantivo mencionado, pasaremos a verificar los presupuestos fácticos expuestos por la accionante para analizar si estamos ante uno de las causas atrás señaladas.

7.1. La demostración de la violación al debido proceso por aumento punitivo indebido en el delito de falsedad ideológica en documento público. Conculcación del principio de legalidad de la pena.

En el caso bajo examen, es evidente que el colegiado penal estaba en la obligación de respetar el marco normativo, tanto los presupuestos típicos que permiten determinar o no una acción criminal, como aquellos que tiene incidencia en cuanto a la punibilidad del delito.

En efecto, los criterios de graduación punitiva que conduzcan a agravar la pena, deben de respetar los contenidos legales, en tanto, como garantía en el ejercicio del ius puniendi, en la sociedad actual “todos los actos estatales gravosos para los ciudadanos deben apoyarse en una ley formal”(24), nota característica del Estado de derecho(25) y la esencia del principio de legalidad.

De aquí, que se entienda por la jurisprudencia y la doctrina(26) que el principio de legalidad contenga cuatro garantías, siendo una de ellas la garantía penal, en virtud de la cual únicamente puede imponerse una pena que esté previamente determinada en la ley (nulla poena sine lege), por tanto, a nadie puede aplicársele una pena que no estaba prevista en la ley preexistente al momento del hecho (principio de legalidad de las penas).

Lo anterior, lleva a que el operador jurídico realice una escogencia acertada de la norma en materia de dosificación punitiva, esto, es la selección correcta de los presupuesto normativos frente a la aplicación de los aumentos o diminuentes punitivos, pues del juicio de legalidad atinado depende la reducción o incremento del tiempo de privación de la libertad, presentándose como un hecho principalísimo en el juicio de responsabilidad criminal.

Fíjese que en el sub lite la determinación punitiva de aplicar la Ley 890 de 2004 para el delito de falsedad ideológica en documento público, -situación que objeta como defecto sustantivo la demandante- lleva de imponer una sanción de cuarenta y ocho meses (48) meses a ochenta y seis (86) meses, a una de sesenta y cuatro (64) meses en el mínimo y de doscientos dieciséis (216) en el máximo, lo que determina un considerable incremento y tiempo en la privación de la libertad, de aplicarse el incremento punitivo de la normatividad atrás citada, por lo cual, el operador jurídico debe de realizar un acertado juicio para comprobar la posibilidad normativa de acoplar la conducta punible a la pena, estableciendo en primer lugar su correspondencia legal.

Así las cosas, la hipótesis contenida en la censura en cuanto al defecto sustancial, bien puede reducirse a la procedencia o no de aplicar el incremento de penas contenidas en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para los procesos que en virtud del artículo 235-3 de la Carta Política, de los cuales conoce la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Para darle respuesta a lo anterior debe partirse de las siguientes premisas:

Por voluntad explícita del constituyente derivado, el Acto Legislativo 03 de 2002 no reformó el modelo procesal de investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso, por lo cual, el sistema procedimental contenido en la Ley 906 de 2004, no aplica para los congresistas, salvo algunos beneficios que cumpliendo plenamente con el “requisito de equivalencia procesal” entre los modelos de la Ley 600 de 2000 y el modelo de la Ley 906 de 2004, pudiesen aplicarse por favorabilidad.

En las discusiones legislativas previas al Acto Legislativo 03 de 2002 se presentaron propuestas para que en el sistema acusatorio que se pretendía implementar, se introdujera también para la investigación y juzgamiento de los congresistas (se proponía la división por salas de la Sala Penal y la posibilidad de tener segunda instancia)(27), sin embargo, finalmente el sistema de investigación y de juzgamiento de los parlamentarios no fue alterado, y de esta manera se conservó el que en su momento fuera pensado por los constituyentes de 1991. Posteriormente, adicionado vía sentencia de condicionamiento constitucional pero solo para las conductas punibles cometidas con posterioridad al 28 de mayo de 2008(28), básicamente se trata de un proceso regido por la Ley 600 de 2000, en donde la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia oficia al mismo tiempo (para hechos anteriores a mayo.28/2008) como parte investigadora y como juez, proceso instrumental que no tiene segunda instancia, predominando un sistema escritural en la investigación; en síntesis, conserva una marcada tendencia inquisitiva. Por lo tanto, por voluntad expresa del legislador, el sistema procesal penal acusatorio, con origen en el Acto Legislativo 03 de 2002 no alteró, ni modificó el modelo de investigación y juzgamiento para los congresistas, así quedó plasmado en la ley:

“Ley 906 de 2004. ART. 533.—Derogatoria y vigencia. El presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero del año 2005. Los casos de que trata el numeral 3º del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000”.

Por lo cual, la Ley 890 de 2.004 aplica solo para los hechos investigados y juzgados bajo el modelo procesal de la Ley 906 de 2004.

La propia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia así lo consideró explícitamente:

“Ciertamente, como bien lo señala el procurador delegado, la Sala ha expuesto su criterio mayoritario en el sentido de que el incremento punitivo generalizado dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para “los tipos penales contenidos en la parte especial del Código Penal” de una tercera parte en el mínimo y de la mitad del máximo, solo encuentra justificación dentro del sistema penal acusatorio implantado por la Ley 906 de 2004, esto es, para aquellos distritos judiciales en los cuales haya entrado a operar gradualmente dentro del territorio nacional, tal como así lo establece el artículo 530 de esta última ley.

Para llegar a tal conclusión, la Sala examinó el contenido de los debates que precedieron a la aprobación de la Ley 890 de 2004 al interior del Congreso de la República (Proyecto de L. 251/2004 en la Cámara y 01 de 2003 en el Senado), en donde se concluyó fundamentalmente que por virtud de los mecanismos de negociación y preacuerdos estipulados en el nuevo sistema, resultaba indispensable incrementar las penas establecidas en la Ley 599 de 2000 para permitir un “margen de maniobra a la fiscalía” e imponer penas que “guarden proporción con la gravedad de los hechos”.

En ese orden de ideas, el aumento generalizado de penas dispuesto en el artículo 14 de la aludida normatividad está supeditado, como se indicó en la providencia por cuyo medio se inadmitió la demanda de casación, a que en los respectivos distritos judiciales haya entrado a operar el sistema penal acusatorio, de acuerdo con las pautas establecidas en el referido artículo 530 de la Ley 906 de 2004”(29).

Sobre el incremento de penas contenido en la Ley 890 de 2.004 razonó el señor Fiscal General de la Nación en su exposición de motivos lo siguiente:

“Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé los mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modificaron las penas y se dejó como límite la duración máxima de sesenta años de prisión, excepcionalmente, para los casos de concurso y, en general, de cincuenta años”.

Incluso para mayo de 2005, apenas iniciando la aplicación del sistema acusatorio, se expresaba la imposibilidad de aplicar la Ley 890 de 2004 en aquellos distritos judiciales en donde no había entrado a regir la Ley 906 de 2004(30); como quiera que la Ley 890 de 2004 fue expedida para ajustar los quantum punitivos respecto de un modelo procesal (el acusatorio) que le entregaba al Estado y a los ciudadanos unas herramientas procesales ventajosas como son los mecanismos de preacuerdo, negociación, principio de oportunidad, figuras estas inexistentes en la Ley 600 de 2004.

De allí que la lógica procesal impusiera, que no era factible aplicar por un lado lo desfavorable del sistema acusatorio (el aumento de penas de la L. 890/2004) y no aplicar —porque no regían— los institutos favorables de la Ley 906 de 2004. Por ello la propia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión ya citada, prescribió que la Ley 890 de 2004 solo era aplicable cuando los hechos fuesen juzgados bajo el amparo del régimen procesal de la Ley 906 de 2004.

En este orden de ideas, si el sistema de investigación y juzgamiento de los congresistas está regido por la Ley 600 de 2000 (así explícitamente lo ordena la ley), sí la Ley 890 de 2004 aplica solo en los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, no es factible que los incrementos de pena de la Ley 890 de 2004 se apliquen dentro de los procesos que se adelantan en contra de los parlamentarios. Lo contrario sería aplicar una lógica judicial ilegítima, en donde a lo lesivo se le amplia y a lo favorable se le restringe.

A modo de ejemplo, piénsese en varias hipótesis, i) Dentro de un proceso penal adelantado contra un aforado legal (un ministro de despacho por ejemplo) y bajo el impero de la Ley 600 de 2000 la Fiscalía General de la Nación solicita absolución; sí el procesado adujera que el Juez, ante la solicitud de absolución de la fiscalía, no puede proceder a condenar (como es claro que sucede en la Ley 906 de 2004) a este ciudadano se le diría que tal criterio, propio de la Ley 906 de 2004, no aplica porque su proceso está regido por la Ley 600 de 2000(31). ii) Si un congresista juzgado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia adujera en su defensa que los testigos que declaran en su contra son “testigos de referencia” y que por ello es improcedente que se le condene, como quiera que la Ley 906 de 2004 expresamente lo prohíbe, a este parlamentario se le diría que tal criterio no aplica porque su proceso es regido por la Ley 600 de 2000(32). iii) Si un congresista adujera que el “principio de permanencia de la prueba” desapareció en la Ley 906 de 2004, y que solo tienen valor probatorio aquellos testimonios que directamente se recepcionen en su presencia y en la audiencia de juzgamiento, al parlamentario se le diría —conforme a los precedentes judiciales destacados— que ello no aplica como quiera que su proceso es regido por la Ley 600 de 2000.

Las anteriores son solo algunas de las hipótesis registradas en los precedentes judiciales, las cuales nos permiten afirmar que claramente se le vulneran los derechos fundamentales a los ciudadanos que se encuentran sometidos al régimen procesal de investigación y juzgamiento que contempla del artículo 235-3 de la Carta Política, cuando por un lado se le aplican los incrementos punitivos propios del sistema penal acusatorio (L. 890/2004), pero de otro lado no corren en su favor las ventajas procesales de la Ley 906 de 2004; pues salvo algunas situaciones que vía favorabilidad se han reconocido, los parlamentarios no tienen derecho a las estructuras e instituciones procesales propias de la Ley 906 de 2004. Por ejemplo, no tienen derecho a que la restricción de su libertad (por ejemplo la imposición de una medida de aseguramiento) lo sea a instancias de un juez ajeno a la investigación y en un debate público y concentrado; no tienen derecho a que solo se considere como prueba, la que se practique en su presencia y en audiencia. Si bien es cierto, que lo anterior ha sido validado en la medida en que a ellos no los cobija la Ley 906 de 2004, también es cierto que al no aplicarles los ritos del sistema acusatorio, sino la Ley 600 de 2000, no es procedente imponerles el incremento de penas previsto en la Ley 890 de 2004. Insístase, la misma Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ya había generado un precedente judicial en donde específicamente establecía la imposibilidad de aplicar los incrementos de la Ley 890 de 2004 a los casos que no estuvieren regulados por la Ley 906 de 2004.

En el sub lite, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisión del 17 de junio de 2009, radicado 27.339, contraviniendo sus mismos precedentes judiciales y el ordenamiento jurídico (L. 906/2004, art. 533) dispuso lo siguiente:

“El artículo 286 del Código Penal, vigente para la época de estos hechos, establece para el delito de falsedad ideológica en documento público una pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años, sanciones que deben incrementarse en los términos indicados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, consagratorio de una regla general de incremento punitivo de una tercera parte en el mínimo de la sanción y la mitad en su máximo, predicable de delitos como el mencionado.”

Por expreso mandato de la ley a la ciudadana en su condición de congresista, se le debe procesar bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, en consecuencia y si la Ley 890 de 2004 solo aplica para los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, no le era posible a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia aplicar los incrementos punitivos de la Ley 890 de 2004. Así lo advirtieron dos de los magistrados integrantes de la Sala, quienes se apartaron de las mayorías salvando en consecuencia el voto.

Lo anterior, sería más que suficiente para demostrar frente a los elementos de valoración expuestos por está superioridad la presencia de un defecto sustantivo en la sentencia condenatoria, pero aquí se suman los distintos salvamentos de voto, expresados desde el momento de la resolución de situación jurídica, en los cuales los magistrados María del Rosario González Lemus como uno de los ponentes del caso de autos y Sigifredo Espinosa Pérez, mostraron su inconformidad con los criterios punitivos adoptados por la Sala Penal, al aplicar la Ley 890 de 2004 de aumento de penas al asunto bajo su conocimiento.

En ese sentido, cabe resaltar los razonamientos expuestos por los mencionados operadores de justicia.

La magistrada María del Rosario González de Lemus así expuso su criterio para apartarse de la decisión mayoritaria que resolvió la situación jurídica de la procesada en su momento:

“Inicialmente debo de advertir que coincido con la mayoría al considerar que se imponía resolver situación jurídica a la doctora Sandra Arabella Velásquez, pero no comportó que tal proceder sea producto del quantum de pena resultante de incrementar en una cuarta parte la sanción establecida en Ley 599 de 2000 para los delitos aquí investigados, de conformidad con la preceptiva del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sino porque así lo exigen las razones de política criminal.

Sobre tal temática si bien observo la Sala no se había pronunciado sobre el particular respecto de algún congresista a quien le fuera imputada la comisión de un delito realizado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, lo cierto es que profusamente había dicho con base en los antecedentes legislativos de esta normatividad que el incremento punitivo establecido en su artículo 14 respondía a la necesidad de entregar a la fiscalía un amplio margen de maniobra en procura de conseguir culminaciones anteladas de los diligenciamientos dentro de la estructura propia del sistema penal acusatorio implementado por la Ley 906 de 2004.

Al emprender la tarea de hallar la voluntad primigenia, original y autentica del legislador se encuentran los siguientes antecedentes:

En la exposición de motivos del proyecto de ley que culmino con Ley 890 de 2004 se dijo:

“Atendiendo, los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé mecanismos de negociación y preacuerdos en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modifican las penas.

En la ponencia para primer debate al proyecto de Ley 01 de 2003 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000 en el Senado se registro:

“La razón que sustenta tales incrementos (de las penas establecidas en la L. 599/2000, se aclara) está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas, materia regulada en el Código de Procedimiento Penal, que surge como resultado de la implementación de mecanismos de colaboración con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionadas a la naturaleza de los delitos que se castigan”.

Por su parte, dentro de la misma línea se expresó en el informe de ponencia para primer debate al proyecto de Ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000 en la Cámara de Representantes:

“El primer grupo de normas (aquellas relativas a la dosificación de la pena, se precisa) está ligado a la disposición del estatuto procesal penal (L. 906/2004, se puntualiza) de rebaja de penas y colaboración con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra a la fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la gravedad de los hechos, y a la articulación de las normas sustantivas con la nueva estructura del proceso penal.

(...).

Por lo tanto, tal como lo señale en el salvamento de voto que presente respecto de la decisión a trasvés de la cual se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a la doctora Sandra Arabella Velásquez, sin dificultad consigo verificar que la Ley 890 de 2004 no tenía la finalidad diversa a la de dotar de sentido en el ámbito de la punibilidad a la Ley 906 de aquel año, con el propósito de dinamizar las instituciones emblemáticas del sistema penal acusatorio, esto es, los allanamientos y preacuerdos, sin que se pretendiera modificar de manera alguna las consecuencias punitivas para quienes pese a poder resultar investigados por delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de aquel sistema procesal, se encuentren por mandato legal y constitucional excluidos del mismo —por lo menos actualmente hasta que el legislador disponga también para ellos de la implementación del sistema acusatorio— según puede concluirse sin duda que “los casos de que trata el numeral 3º del artículo 235 de la Constitución Política continuaran con su trámite por la Ley 600 de 2000”.

Precisado los anterior, debo de agregar que si tanto en la Ley 600 de 2000 como en Ley 906 de 2004 se dispuso imponer medida de aseguramiento al posible autor o participe de los delitos de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso estafa agravada por la cuantía imputados en este asunto a la incriminada, es evidente que en virtud de razones de política criminal no habría camino diverso al de seleccionar entre las medidas previstas en uno y otro ordenamiento, coexistentes en el tiempo, aquella menos gravosa para la procesada, dando aplicación al principio de favorabilidad de la ley penal, reitero, son ponderar el incremento en el quantum punitivo establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004...” (fl. 280 y ss. cdno original 5 de la actuación procesal penal).

Cabe anotar que la magistrada González de Lemus sostuvo su posición, incluso en la resolución de acusación, tal y como consta a folio 264 del cuaderno original 6 de la actuación procesal penal.

Sumado a lo anterior, está el salvamento de voto que en el mismo sentido expresara el magistrado Espinosa Pérez, en similar etapa procesal en la que se manifestó el ponente, argumentado:

“… Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar el voto respecto de lo decidido en el presente asunto, como quiera que sigo convencido, como se analizó en muchas decisiones anteriores en las cuales la tesis primó, de que no es posible aplicar el aumento de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos procesales de la Ley 600 de 2000.

En primer lugar debe de recordarse que los antecedentes históricos de la Ley 890 de 2004 permiten señalar que su propósito no fue otro que permitir la puesta en marcha de una sistema procesal basado en una significativa negociación de penas, que exigía por lo tanto el aumento general de las mismas para mantener la proporcionalidad sancionatoria razonable que respondiese a las múltiples formas de negociación y rebajas previstas en la Ley 906 de 2004, voluntad legislativa que fue ampliamente documentada y analizada por un magistrado de esta Sala, en la adición de su voto a la colisión de competencias radicada bajo el Nº 23.312 del 7 de abril de 2005.

(...).

El presente caso se regula por el trámite de la Ley 600 de 2000, pues se trata de una congresista en el ejercicio de su cargo, a quien se le imputan los delitos de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso y estafa agravada, comportamientos descritos en los artículos 286 y 246 del Código Penal, sancionados en ambos caso con pena mínima de cuatro (4) años de prisión, sin aumento de penas señalado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que como viene de decirse no opera para los tramites que se regulan por el sistema de la tantas veces mencionada Ley 6000 de 2000...”. (fl. 79 y ss., cdno anexo de la actuación de tutela).

Conforme a lo establecido, esta corporación concluye que existe una violación a los derechos fundamentales deprecados por la accionante, en particular al debido proceso, libertad personal, defensa e igualdad, configurándose un defecto sustantivo por aplicación de una norma punitiva equivocada, procediendo al amparo de los derechos.

Así las cosas, el estudio normativo y los salvamentos de votos citados demuestran un abrupto desconocimiento de la normatividad sustantiva, que también se traduce en una violación del precedente jurisprudencial, señalado con acierto por el propio magistrado Espinosa Pérez, pues no existen razones legales, y mucho menos ponderadas que le permitan inferir a esta superioridad, el porqué del distanciamiento normativo y de la regla jurisprudencial que hasta dicha fecha venía aplicando la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, situación que afectó el debido proceso, dada su “estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria. Algunas de las reglas constitucionales que configuran este derecho son de aplicación inmediata y anulan cualquier norma que las limite o restrinja. Así por ejemplo, el derecho a la legalidad del delito y de la pena no admite restricción ninguna, como tampoco el principio de favorabilidad (C.P., art. 29)”(33), por lo cual se está ante una norma evidentemente inaplicable.

De allí que el desbordamiento del marco normativo, en tanto la ley aplicada al caso sub lite no se adecua a las circunstancias fácticas, conduciría a que el juez constitucional —ante la presencia de un defecto sustantivo anotado— emitiera una decisión de remplazo con el fin de ajustar el fallo a derecho, y se restablezcan las garantías fundamentales de quien resulta lesionada con su omisión, situación que en este punto llevaría a re-dosificar la pena, desechando cualquier factor punitivo que tenga como sustento la Ley 890 de 2004, imponiendo como consecuencia las siguientes penas principales: cincuenta y dos (52) meses de prisión, los cuales se aumentarán en seis (6) meses por razón del concurso homogéneo de atentados contra la fe pública, para quedar, así, en cincuenta y ocho (58) meses de prisión la pena privativa de la libertad, y en cuanto a la inhabilitación de derechos y funciones públicas, se fijará en sesenta y cuatro (64) meses, los cuales se incrementarán en seis (6) meses por el concurso, para quedar definitivamente en setenta (70) meses.

Pese a lo anterior, esto es la abrupta vía de hecho señalada y la decisión de remplazo que debería adoptar el juez constitucional de re-dosificar la pena, la intervención del operador de tutela en este sentido sería insuficiente, pues no cesaría el estado de vulnerabilidad y peligro de los derechos fundamentales de la actora, al estar hoy en una condición de latente afectación de sus derechos, dada la privación de la libertad en la que se encuentra, situación que lleva a esta colegiatura adoptar medidas categóricas y definitivas en pos de superar la conculcación de los derechos constitucionales de la petente, pues existe otro defecto sustancial que convierte en una vía de hecho mucho más abrupta la sentencia judicial, al existir una violación del principio de estricta tipicidad con afectación directa al principio de legalidad y consecuencialmente al debido proceso, por lo que este juez de amparo, facultado en la efectiva protección de los derechos fundamentales y en la preeminencia del derecho sustancial está obligado a salvaguardarlos adoptando una decisión ultra o extra petita, bajo los siguientes razonamientos.

8. Defecto sustantivo. Violación del principio de estricta tipicidad, principio de legalidad y debido proceso.

Antes de entrar al análisis sustancial del defecto anotado, advierte esta superioridad que la decisión aquí adoptada encuentra apoyo en la facultad que como juez constitucional le es imperativa, en tanto este operador judicial en ejercicio de la facultad otorgada por la Carta Política no está sujetado o restringido por la causa petita de manera exclusiva, ya que al observar dentro de los presupuestos facticos, jurídicos y valorativos, en este caso adoptados en el fallo condenatorio, una errada aplicación de contenidos normativos, como presupuestos subordinados de la Constitución, se obliga al análisis y protección de los demás derechos que no han sido postulados por el actor para su reconocimiento, pues se debe evitar con la decisión de tutela que la vulneración continúe.

Si bien, en la petición de tutela la accionante circunscribió su demanda a la demostración de una defecto fáctico, frente a la omisión en la valoración probatoria, a un defecto por violación de la constitución, en cuanto al juez natural, y un defecto sustancial por la aplicación de una norma equivocada, en particular el aumento de punibilidad acorde con la Ley 890 de 2004, observa esta corporación la presencia de una defecto sustancial adicional que lleva a la protección constitucional extra o ultra petita; situación que encuentra su apoyo en la jurisprudencia del máximo tribunal en esta materia, cuando señala la potestad que en este sentido habilita al juez para pronunciarse más allá de la pretensiones que ha invocado el actor, afirmando al punto lo siguiente:

“... La acción de tutela tiene como función principal la real defensa y efectiva protección de los derechos fundamentales. Coadyuva al logro de ese objetivo la naturaleza informal de esta acción, al punto que el juez constitucional no está sometido a la causa petendi y puede estudiar la vulneración de otros derechos, así el actor no haya sabido invocarlos.

Recuérdese lo que al respecto fue mencionado en la Sentencia T-886 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero:

“... la naturaleza de la acción de tutela, como mecanismo de protección de derechos fundamentales, reviste al juez que conoce de ella de una serie de facultades que, en ejercicio de la jurisdicción ordinaria, no posee. La principal de ellas, consiste en fallar más allá de lo solicitado por quien hace uso de este mecanismo, fallos ultra o extra petita. Prerrogativa que permite al juez de tutela pronunciarse sobre aspectos que, sin ser expuestos como fundamento del amparo solicitado, deben ser objeto de pronunciamiento, por estar vulnerando o impidiendo la efectividad de derechos de rango constitucional fundamental.”

Entonces, sí es posible que el juez ordene la protección judicial de uno o más derechos constitucionales fundamentales que aparezcan vulnerados, así el interesado no lo hubiese solicitado expresamente en la demanda de tutela. Dada la naturaleza de la presente acción, la labor del juez es impulsar el proceso tutelar y averiguar no solo todos los hechos determinantes, sino los derechos cuya afectación resulte demostrada en cada caso; en otras palabras, en materia de tutela no solo resulta procedente sino justo y reclamado por la preeminencia del derecho sustancial, que las acciones sean falladas extra o ultra petita...”(34)

Dentro de este contexto, las consideraciones y determinaciones que aquí se adoptaran responderán de manera exclusiva a la prerrogativa protectiva de los derechos fundamentales que está obligado a garantizar el juez constitucional, mucho más cuando es la presunción de inocencia, la libertad, la dignidad humana, y los demás derechos inherentes y connaturales a estos los afectados con la privación de libertad, por lo cual el fallador constitucional ha de emplear los mecanismo legales necesarios y expeditos para salvaguardar las razones que dan existencia al Estado social y democrático de derecho, como lo son el respeto irrestricto por las derechos constitucionales.

8.1. La demostración del defecto sustantivo.

El operador judicial dentro del proceso de tipicidad está obligado a observar celosamente qué clase de infracción penal se genera con una acción determinada, y que el ejercicio de adecuación al tipo no se produzca de manera contraria o ambigua, esto es, tomando una conducta que no es reprochable criminalmente, para que en una discutible composición interpretativa se encuadre a un tipo penal.

El principio de legalidad del delito y de la pena se erige como bastión esencial propio del Estado social y democrático de derecho; por tanto, a la vez que principio constitucional, es un derecho fundamental que garantiza a toda persona que no puede ser juzgado ni condenado sino por actos previamente definidos en forma clara e inequívoca en la ley como punibles. Se trata por tanto de una garantía reconocida en múltiples convenios internacionales sobre derechos humanos, y que la Carta Política de 1991, recoge y reglamenta en el artículo 29, desarrollado en los artículos 6º y 10 del Código Penal. Así, por ser canon constitucional y una garantía fundamental, el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, no solo limita al legislador sino al juez, el cual solo puede considerar como punible la conducta que objetiva y subjetivamente se subsuma en la hipótesis delictiva plasmada en la ley.

Su origen es de cuño político, y se remonta al periodo de la ilustración; materializándose en el Estado surgido de la Revolución Francesa y de todas las demás revoluciones demoliberales de los siglos XVIII y XIX, en tanto “el fundamento histórico del principio de legalidad es la teoría del contrato social de la ilustración. Tiene, por tanto, un origen político y no jurídico. Sus raíces se enlazan con la idea de una razón vinculante para todas las personas que se expresa decididamente en la ley y que excluye la arbitrariedad del Estado como ‘perturbación’ irracional; con el postulado de la existencia de derechos a la libertad, naturales e inquebrantables, para todas las personas; con la limitación de la misión del Estado a la protección jurídica y con el requisito de la seguridad y certeza jurídicas en favor de la cada vez más influyente burguesía”(35).

El principio constitucional de legalidad del delito no se colma con la simple definición legal, pues según lo han establecido de vieja data la jurisprudencia y la doctrina universales, la ley penal que define el delito debe ser escrita, estricta, previa y cierta(36). En este marco, el carácter estricto de la ley requiere que la definición sea rigurosa, precisa e inequívoca de manera que la acción delictiva quede determinada de manera inequívoca y clara en el texto legal; lo anterior, exige que la definición punible se precise por medio de elementos de contenido normativo, sicológico, material o modal a efecto de que sea inequívoco cual es la conducta que se considera delictiva. A su vez la exigencia de que la ley sea cierta hace alusión a que el hecho esté expresamente previsto en la ley, lo cual determina, que tanto el delito como la pena, se rigen por el principio de taxatividad o determinación manifiesta.

Afirma el profesor Juan Fernández Carrasquilla que la evolución social y jurídica viene estructurando mas democráticamente el principio de legalidad, al punto que presenta “una formulación más acaba y completa: mientras que tradicionalmente se enunciaba como nullum crimen, nullum poene sine lege praevia, scpripta et stricta, hoy se agraga el rasgo esencial de la ley “cierta” o determinada (los llamados “tipos cerrados” o “leyes claras y precisas” de las primeras épocas) y muchos incluyen igualmente las medidas de seguridad. En la actual formulación, el principio ofrece cuatro brazos importantes, cada uno de los cuales apunta, de un lado, a una garantía de libertad y seguridad para el ciudadano, y, del otro, correlativamente, a una autolimitación el poder punitivo del Estado, que este ejerce por medio de legisladores y jueces. Ahora se dice, con mayor amplitud, nullem crimen, nullem poena, nulla mensura sine lege praevia, scripta, stricta et certa. Las tres primeras ramificaciones del principio supremo apunta a sendas prohibiciones, que hoy son indiscutibles e imperan con más o menos pacifica perfección en casi todos los países civilizados. Es así como en su máximo principio como del derecho penal moderno prohíbe las penas sin ley (lex) y sin ley previa (lex pravie), escrita (scripta y estricta (stricta), es decir, prohíbe y por lo tanto declara ilícitas, ilegitimas e injurídicas las penas de hecho impuestas por cualquier autoridad, las penas retroactivas ( o se a creadas ad hoc, y en todo caso, después de la realización del hecho) las que pudieran dimanar de la costumbre y las que se pudieran aplicar por una integración analógica de la ley”(37).

Precisamente las anteriores exigencias se materializan y concretan en el principio de estricta tipicidad, según el cual el tipo legal debe definir y describir la acción punible de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo (C.P., art. 10), con todos sus elementos objetivos y subjetivos, normativos y materiales. De esta manera, cuando la ley penal precisa y describe en la previsión legal elementos o exigencias descriptivas, normativas o subjetivas, el juzgador debe aplicarlas con estricto rigor, siéndole prohibido aplicar tipos penales por analogía según la expresa prohibición constitucional y legal(38). Así también, y en cumplimiento del principio de estricta legalidad, la adecuación de los elementos normativos o subjetivos que estructuran el tipo legal, debe aplicarse restrictivamente, o sea con estricto apego a su definición legal, no siendo posible aplicar extensivamente o por vía de analogía los elementos de contenido normativo a situaciones no reglamentadas expresamente en la ley.

Por consiguiente el juicio de tipicidad no puede desconocer la norma fundamental consagrada en el artículo 29(39) de la Constitución Política en la que se indica como manifestación del principio de legalidad que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”; de allí que solo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales, por lo tanto, una conducta será punible si su concreta realización corresponde plena e inequívocamente a la descripción contenida en una norma penal(40). En razón de lo anterior ha expresado la Corte Constitucional:

“El estricto respeto del principio de legalidad del delito, el proceso y la pena, tiene varias razones de ser. Por una parte, constituye una manifestación del principio de separación de los poderes públicos: A los Estados de derecho les repugna la idea de que quien tiene el poder de reglamentar la ley o de ejecutarla, tenga también la facultad de promulgarla y esto es así desde el surgimiento de la modernidad política. Por otra parte, la determinación legal del delito, el proceso y la pena por parte de la instancia legislativa, asegura que las decisiones que se tomen respecto de esos ámbitos, tan ligados a los derechos fundamentales de la persona, sean tomadas luego de un intenso proceso deliberativo en el que se escuchan todas las fuerzas políticas con asiento en el parlamento. Así, al ciudadano se le otorga la garantía de que las leyes que regulan su existencia han sido expedidas con el concurso de sus representantes. Finalmente, el estricto respeto del principio de legalidad en esas materias es también una garantía de seguridad jurídica: Se desvanece el peligro de que las prohibiciones, los procesos y aún las penas, por no estar específicamente determinados, sean urdidos sobre la marcha y, en consecuencia, acomodados a las urgencias coyunturales que asalten a sus reglamentadores o ejecutores (...)”(41).

(...).

4. Así mismo, esta corporación ha expuesto que en virtud del principio de legalidad en sentido estricto o de tipicidad penal, la descripción de las conductas punibles y el señalamiento de las penas deben ser exactos e inequívocos, y no ambiguos, de modo que la labor del juez se limite a establecer si una determinada conducta se adecúa o no al tipo penal, para deducir o no las consecuencias contempladas en el mismo, así:

“8. El principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del constitucionalismo, pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, ya que les permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables. De esa manera, ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (C.P., art. 29)”(42).

En efecto, el ejercicio de juez penal está limitado a un juicio valorativo en el que se establezca si una acción es típica o no, y para ello ha de indagar en la estructura del tipo particular el cual por taxatividad y determinación debe tener unos componentes especiales o calidades. Quiere decir lo anterior, que la función jurisdiccional se sustenta en adecuar la “hipótesis legal del delito (tipo legal) y la conducta realizada”a” la exigencia correspondiente entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley en cada especie de infracción, por lo mismo la tipicidad solo se plantea cuando es posible vincular la conducta observada a la producción del resultado típico”(43) . Es por lo anterior, que como un desarrollo del principio de legalidad se ha entendido el respeto de la jurisdiccionalidad estricta, en el entendido que el “juez al aplicar la norma no se exceda ni se desborde, ni se desvié”(44)

De allí que sean tan importantes los enunciados teóricos que establece Luigi Ferrajoli con relación al principio de estricta legalidad:

“…El principio de estricta legalidad, en el sentido que se le ha asociado hasta el momento de metanorma que condiciona la validez de las leyes vigentes a la taxatividad de sus contenidos y a la decidibilidad de la verdad jurídica de sus aplicaciones, es una garantía que se refiere solo al derecho penal. En efecto, solo la ley penal, en la medida en que incide en la libertad personal de los ciudadanos, está obligada a vincular a sí misma no solo las formas, sino también, a través de la verdad jurídica exigida a las motivaciones judiciales, la sustancia o los contenidos de los actos que la aplican. Esta es la garantía estructural que diferencia al derecho penal en el “estado de derecho” del derecho penal de los estados simplemente “legales”, en los que el legislador es omnipotente y por lo tanto son validas todas las leyes vigentes sin ningún límite sustancial a la primacía de la ley. Y es esta diferencia la que marca hoy el criterio de distinción entre garantismo y autoritarismo penal, entre formalismo y sustancialismo jurídico, entre derecho penal mínimo y derecho penal máximo. Ya históricamente en declive cualquier perspectiva iusnaturalista, las vías del sustancialismo jurídico, como se dijo en el apartado 14.3 pasan hoy —con paradoja solo aparente— por el positivismo jurídico o el legalismo ético, es decir, por la valoración política del principio de mera legalidad como norma exclusiva y exhaustiva sobre la producción de normas y la consiguiente legitimación jurídica de cualquier ley vigente aunque sea incapaz por su determinación de vincular su aplicación, o lo que es peor, este abiertamente encaminada a emitir aplicaciones de tipo sustancialista decisionista”(45).

De modo que el defecto sustantivo se manifiesta en la adecuación equivocada que el juez colegiado penal realizó del tipo, al carecer la conducta de una real concreción en la norma criminal, existiendo un juicio de construcción aparente y sofistico, que enfrentado a la estructura del delito en concreto convierte en atípico el comportamiento, presentándose una violación a los derechos fundamentales.

En el caso de autos la acción punible imputada a la representante Velásquez Salcedo fue la del artículo 286 del Código Penal, conducta descrita como de Falsedad ideológica en documento público:

“... ART. 286.—Falsedad ideológica en documento público. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años...”

En concreto la doctrina y la jurisprudencia han definido la falsedad ideológica en documento público como la “declaración u omisión mendaz y dolosa llevada a término por el servidor público revestido funcionalmente de competencia certificadora, en un documento o instrumento capaz de producir efecto jurídicos erga omnes”(46), por lo que fácilmente de la descripción legal plasmada en el artículo 286 del Código Penal se establece los siguientes requisitos estructurales para hablar de este tipo de comportamientos penales. (i) un sujeto activo calificado o cualificado, en este caso servidor público, (ii) que el agente extienda o produzca el documento en ejercicio de sus funciones públicas(47), (iii) que al producir o extender el documento consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad dolosamente, esto es, conociendo que se consigna una dato falso y queriendo la acción, (iv) que el documento pueda servir de prueba de una relación jurídica, o sea que el documento tenga vocación probatoria, y (v) que la conducta afecte la fe pública, esto es la credibilidad que la sociedad deposita en ciertos documentos.

Bajo dicha estructura normativa es que el juez penal debe realizar el juicio de adecuación, por lo tanto, al carecer de uno de los anteriores elementos la conducta se presenta como atípica. En este punto, cabe trasladar a este contexto el juicio de tipicidad realizado por la Sala Penal en la sentencia demandada, con el fin de determinar los errores que conduce a la existencia del defecto sustantivo.

Miremos el juicio típico realizado por la Corte Suprema Sala Penal en la sentencia condenatoria y como superó los requisitos normativos o elementos estructurales del tipo:

Frente al requisito del sujeto activo como autor de la conducta de falsedad:

“... En relación con la calidad de funcionaria pública de la doctora Velásquez Salcedo obran en la actuación las certificaciones emitidas por la secretaría general de la Cámara de Representantes, en las cuales se señala su pertenencia a esa corporación, para la cual fue elegida por la circunscripción electoral del Guainía, periodo constitucional 2002 - 2006. La procesada tomó posesión de su cargo el 20 de julio del año inicialmente citado, lo ejerció hasta el final del período y fungió como primera vicepresidente de la referida entidad entre el 20 de julio de 2005 y el 19 de julio de 2006(48).

Posteriormente, fue reelegida en dicho cargo por el mismo departamento para el período constitucional 2006 - 2010, se posesionó el 20 de julio de 2006 y fue suspendida de su ejercicio por Resolución MD 3224 del 16 de diciembre de 2008(49).

Entonces, para los meses de enero y marzo de 2006, cuando se cumplieron los hechos tema de investigación, la doctora Velásquez Salcedo fungía como representante a la Cámara, ostentaba la calidad de primera vicepresidente de esa corporación y ejercía las funciones propias de esa dignidad.

De la misma manera, analizó el segundo presupuesto de la tipicidad objetiva estableciendo un vínculo funcional entre la acción criminal imputada y el ejercicio del cargo, acudiendo a presupuestos normativos y constitucionales para interpretarlos de manera caprichosa y particular así:

“... Ahora, de conformidad con el artículo 133 de la Constitución Política, los congresistas, como miembros de un cuerpo colegiado de elección directa, representan al pueblo y tienen la obligación de actuar consultando la justicia y el bien común.

Ese marco general fijado a su labor, es desarrollado a través de normas del mismo rango y por la Ley 5ª de 1992(50). Entre las primeras se encuentra el artículo 135, donde se señalan las facultades de cada Cámara, cuyo numeral 6º les confiere la de “Recabar del gobierno la cooperación de los organismos de la administración pública para el mejor desempeño de sus atribuciones”, texto reproducido por el numeral 6º del artículo 51 de la citada ley, bajo el título de funciones generales.

En ese orden, es claro que entre las atribuciones de cada congresista se encuentra la de requerir del ejecutivo la cooperación de la administración pública en procura del mejor desempeño de su labor.

Resulta imperioso en este punto referirse al argumento de la defensa, según el cual la integración de los artículos 133 y 135 superiores, en la forma indicada, responde a un error de hermenéutica, pues las funciones señaladas en la última preceptiva, solo pueden entenderse relacionadas con el Senado o la Cámara en pleno, sus órganos de representación o cuando menos un número plural de miembros y no respecto de cada uno de estos, individualmente considerados.

Sobre el particular corresponde indicar que una de las acepciones del término función, según el Diccionario de la Real Academia Española se refiere, en este contexto, a la “tarea que corresponde realizar a una institución o entidad, o a sus órganos o personas”(51).

En ese orden, el argumento de la defensa resulta sofístico, en tanto olvida que la Cámara de Representantes como cualquier cuerpo colegiado no actúa per sé si no a través de los individuos que la integran, en quienes, por tal causa, descansan todas y cada una de las facultades conferidas a la corporación, con independencia de si su ejercicio válido requiere o no un número específico de sus miembros, aspecto precisamente reglamentado por la ley que determina los eventos dónde se requiere quórum y cómo se integra para que la actuación se cumpla como cuerpo colegiado.

Además, no todas las atribuciones deferidas por el artículo 135 superior demandan el concurso del pleno de los integrantes de la Cámara correspondiente o de un número plural de ellos; basta con examinar el contenido del literal a) del artículo 249 de la Ley 5ª de 1992, reglamentario del procedimiento para citar a los ministros del despacho y a otros funcionarios públicos, para advertir que tal citación, prevista en el numeral 8º de la preceptiva constitucional aludida, puede hacerse por un solo congresista.

Por tanto, si los miembros del Congreso ostentan la representación del pueblo que los eligió, es claro que cada uno de ellos tiene como función propia de su cargo, requerir del gobierno el apoyo necesario para el mejor desempeño de tal atribución general, gestión para la cual no requiere actuar de manera colegiada.

Resultaría, por demás absurdo, que en situaciones particulares y de esta naturaleza —bien general de la región representada—, sus gestiones necesitaran el concurso de un determinado número de legisladores.

Cuestiona también la defensa que la atribución prevista en el numeral 6º del artículo 135 superior, se considere limitada atendido lo previsto en el numeral 2º del artículo 180 de la Constitución Política, atinente a las incompatibilidades de los congresistas.

En relación con este punto debe precisarse, que la lectura de la última preceptiva citada permite advertir cómo, por considerarse incompatible con sus funciones, se prohíbe a los congresistas “Gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno”, dejando sí abierta la posibilidad de establecer, a través de la ley, las excepciones pertinentes.

Por ello, ninguna dificultad representa concluir, conforme se señaló en la acusación, que la facultad prevista en el numeral 6º del artículo 135 citado, no es absoluta, pues su ejercicio, por mandato constitucional, debe hacerse atendiendo las excepciones fijadas en la ley.

Estas, de conformidad con los numerales 6º y 8º del artículo 283 de la Ley 5ª de 1992(52), se refieren a “adelantar acciones ante el gobierno en orden a satisfacer las necesidades de los habitantes de sus circunscripciones electorales” e “intervenir, gestionar o convenir en todo tiempo, ante los organismos del Estado en la obtención de cualquier tipo de servicios y ayudas en materia de salud, educación, vivienda y obras públicas para beneficio de la comunidad colombiana”.

En ese orden, contrario a lo indicado por el defensor, no es por obra de la interpretación antes expuesta, que las actuaciones transcritas deben asumirse como el ejercicio legítimo de las funciones asignadas a un congresista. La propia ley, en desarrollo del mandato contenido en la parte final del numeral 2º, artículo 180 superior, reglamenta en cual ámbito y con qué propósitos dichos servidores pueden gestionar en representación de sus electores ante los organismos del Estado.

Impera señalar además, que esta postura no se opone, como argumenta la defensa, a la jurisprudencia de la Sala atinente a las funciones cuyo ejercicio puede verse afectado por el delito de tráfico de influencias de servidor público.

Así, el ejemplo traído a colación por el interesado no corresponde a una situación siquiera similar a la ahora examinada.

Porque “valerse de la investidura congresional para obtener gracias o favores de autoridades o entes adscritos a otras ramas del poder público”, como el nombramiento de personas en determinados cargos, proceder cuestionado en las decisiones citadas por el apoderado(53), no equivale a adelantar acciones ante el gobierno para satisfacer las necesidades de los habitantes de la circunscripción ni a gestionar ante otros organismos del Estado en procura de servicios y ayudas, en materia de salud, educación, vivienda y obras públicas.

En ese orden, mientras la primera conducta nunca podría ser considerada como propia de las funciones de un congresista, entendidas como las tareas legítimas que corresponde realizar al servidor público, las mencionadas en segundo término, por sus específicas connotaciones, necesariamente responden al ejercicio lícito y deseable de la misma función.

Por otra parte, la evolución de la jurisprudencia ha llevado a precisar, como señaló la Sala en oportunidad reciente(54), que influenciar otros funcionarios públicos para obtener el nombramiento de determinadas personas en cargos de igual naturaleza, hipótesis abordada en las decisiones citadas por el defensor, es una conducta relacionada, no con el ejercicio de sus funciones de congresista, sino con el de su cargo, cuya dignidad, abusivamente, se impone.

Además, mientras dicho comportamiento no está permitido a los Legisladores, pues fue previsto como causal de pérdida de investidura(55), la gestión en beneficio de su comunidad constituye una excepción a la incompatibilidad.

Resta señalar que esta Sala ya había analizado el tema en discusión, al concluir que las diligencias cumplidas por un congresista en orden a obtener inversiones para su región, no constituyen conducta punible, pues al contrario, responden al ejercicio legítimo de las atribuciones de estos servidores, en especial de los Representantes a la Cámara, quienes por ser elegidos a través de circunscripciones electorales, tienen compromiso directo con la comunidad a la cual representan(56).

(...).

Ha de concluirse, entonces, que la doctora Velásquez Salcedo en ejercicio de su función de representación, tenía la facultad de adelantar gestiones ante el Gobierno Nacional y las entidades públicas adscritas a él, siempre y cuando dichas actividades tuvieran los específicos propósitos indicados en las normas aludidas, pudiendo, en consecuencia, extender comunicaciones con destino a esas entidades para obtener atención adecuada a los intereses de sus electores...”.

Así mismo, frente a las formalidades legales del documento como tercer presupuesto de la tipicidad objetiva señaló:

“...Señala la defensa que no se ha demostrado la realización, por parte de su asistida, del comportamiento que recoge el tipo penal de falsedad ideológica en documento público, pues probado está que no creó materialmente los documentos cuestionados ni los suscribió.

Impera reiterar ahora, que como ha sido dicho en anterior oportunidad(57), de las teorías sobre el alcance del concepto de autor de un documento, esta Sala acoge la sustancial que diferencia entre el creador material y el autor jurídico, concibiendo a este último como quien expresa su voluntad de documentar o de hacer manifestaciones con trascendencia jurídica.

Postura justificada en que solo puede ser autora del instrumento la persona que manifiesta su voluntad con el propósito de documentar, tesis acorde con la realidad social vigente, en la cual la cantidad y variedad de funciones atribuidas, en este caso, a los servidores públicos con capacidad de documentar, ha determinado que con el fin de racionalizar el manejo del tiempo y satisfacer las necesidades del servicio de manera oportuna, no sean estos quienes usualmente elaboran los documentos públicos, recurriendo para ello a secretarias, digitadores y subalternos que los crean para sus jefes.

Es posible, entonces, distinguir entre el autor y quien firma el documento: es autor quien plasma en el documento su voluntad con relevancia jurídica. Firma es el signo material, objetivo y externo cuya finalidad es acreditar la autoría del documento. Entonces, aún cuando el documento no sea signado por su autor, no carece de él, pues lo trascendente es que su autor jurídico sea determinado o determinable.

Ahora, si bien tratándose de servidores públicos la facultad de suscribir los actos en los cuales interviene es indelegable, ello no obsta para que si, cumpliendo su expreso mandato, otro los suscribe en su nombre, el mandante sea su autor jurídico.

Atendido este marco conceptual, si bien es cierto que la procesada no elaboró materialmente los documentos, según informa la transcriptora Carolina Padrón Barreto, ni los suscribió, como deviene de la prueba de grafología traída a la actuación(58), no por ello deja de ser, formalmente, su autora jurídica, en tanto ordenó su creación plasmando en ellos su voluntad de conseguir el apoyo de la Fuerza Aérea con un vuelo para trasladar unos bienes y algunas personas, como dispuso, de igual forma, la suscripción de dichos instrumentos por la funcionaria mencionada, según ambas han precisado. Conclusión a la cual arriba la Sala, haciendo abstracción del juicio de reproche que corresponda hacer o no a la enjuiciada, asunto cuyo análisis se abordará más adelante.

Importa aclarar sí que aun cuando la defensa afirma que la representante no impartió instrucciones, ni siquiera acerca de la forma como debían comunicarse con el ente oficial, con lo cual traslada a la asistente Carolina Padrón Barreto hasta la iniciativa de elaborar las comunicaciones cuestionadas, su afirmación no encuentra soporte en el proceso…”

Hemos citado de forma puntual los argumentos que la Sala Penal analizó para estructurar objetivamente el comportamiento de la señora Velásquez Salcedo; lo anterior en procura de analizar si en un estricto juicio de tipicidad estos elementos inequívocamente se adecuan a las estrictas previsiones de la falsedad ideológica en documento público.

En primer lugar, la calidad de servidor público de la actora no admite discusión, en tanto, su condición de representante a la Cámara para la fecha de los hechos, la sitúa materialmente como sujeto activo calificado del comportamiento criminal. Lo anterior con apego al artículo 123(59) constitucional que define dicha la calidad de servidor público.

Otra circunstancia bien distinta se presenta en cuanto al segundo requisito normativo requerido por el tipo penal, esto es, que la conducta de otorgar o extender el documento se realice en ejercicio de las funciones, ya que con el fin de homologar su comportamiento al delito imputado con uno propio de la competencia funcional de la accionante, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia equivocadamente extrae de la ley contenidos funcionales impropios para reprocharle la responsabilidad criminal.

No es difícil descubrir de los apartes trascritos que la Sala Penal realizó un análisis genérico de la funcionalidad del cargo para enrostrar el tipo penal con un desbordamiento de las competencias, apoyándose equivocadamente en las incompatibilidades y en las propias excepciones de exclusión de estas, para determinar una imputación jurídica, pese a que las funciones propias del congresista están determinadas constitucional y legalmente, sin que permita una interpretación por parte del operador judicial que quebrante la propia Carta Fundamental, situación que originó una transgresión plena de los derechos fundamentales de la petente, al carecer la acción de uno de los elementos normativos distintivos de este tipo de conductas criminales, como lo es que la misma se realice en el ejercicio de las funciones.

Naturalmente la falsedad ideológica en documento público, como expresamente lo exige el artículo 286 del Código Penal, no solo requiere para su configuración la presencia del sujeto activo calificado, como atrás se dijo, sino que además, exige una competencia funcional especifica, esto es la potestad o atribución jurídica de darle autenticidad a los documentos que en razón del ejercicio de la función se expidan, más explícitamente la capacidad de documentar, de ser fedatario o certificador de acuerdo a la atribución constitucional que se ostenta, por lo que ha de hablarse de un deber especial y concreto; de donde se deduce que su naturaleza de documento público se deriva de dicha atribución particular, y no simplemente, de manera objetiva del ejercicio del cargo, o de que el documento se expida aprovechando el cargo o con razón del cargo. Claramente el Código Penal exige para que se configure la tipicidad objetiva de este delito, que se obre en ejercicio de las funciones públicas, o sea en ejercicio de las funciones que la Constitución y la ley le entregan.

En esta materia necesariamente hay que partir de la expresa, clara y tajante previsión del artículo 121 de la Carta Política:

“Art. 121.—Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

O sea que según la anterior exigencia constitucional, las funciones propias de las autoridades del Estado se asignan por la Constitución o por la ley; siendo en todo caso improcedente asignarse o asignar funciones que la Constitución o la ley no atribuyen en forma expresa.

Es entonces en virtud de la previsión superior antes citada, que las funciones públicas son taxativas y regladas, para lo cual se acude a la ley y a la Constitución para determinarlas, y no a silogismos o analógicas que sacrifican en un todo el principio de legalidad —salvo que ellas sean favorables—; razón por la cual, es el consignar la falsedad en ejercicio de la función —dada la capacidad de fedatario del funcionario público— la que convierte en criminal la acción y en particular al documento, pues más adelante incluso se analizará su capacidad probatoria, como otro elemento distintivo de la estricta tipicidad.

El artículo 122(60) de la Constitución Nacional establece que todo empleo público debe tener funciones detalladas en la ley o en el reglamento. Paralelamente los artículos 5º y 6º del Código de Régimen Político y Municipal —derogado por el artículo 1º de Decreto 3074 de 1968—, establecía un similar contenido al de la norma constitucional, delimitando de manera genérica que la competencia funcional es reglada y no admite otro tipo de interpretaciones extensivas o por vía analógica, ni mucho menos por creación jurisprudencial:

“... Código de Régimen Político y Municipal. ART. 5º—Son empleados públicos todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos en las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, acuerdos y decretos válidos. Dichos empleados se clasifican en tres categorías, a saber:

1. Los magistrados, que son los empleados que ejercen jurisdicción o autoridad.

2. Los simples funcionarios públicos, que son los empleados que no ejercen jurisdicción o autoridad, pero que tienen funciones que no pueden ejecutar sino en su calidad de empleados; y

3. Los meros oficiales públicos, que son los empleados que ejercen funciones que cualquiera puede desempeñar, aun sin tener la calidad de empleado.

ART. 6º—No habrá empleo que no tenga funciones detalladas en la Constitución, en ley o en reglamento, u ordenanza o acuerdo, en su caso...”

Llegando a este punto, cabe establecer cuáles son las funciones que ostentan los congresistas en ejercicio de su cargo a fin de determinar el requisito de tipicidad en este aspecto.

De manera puntual la Constitución en el título VI, capítulo I señala la composición y funciones del Congreso de la República, indicando los artículos 133 y 135 de la Carta Política lo siguiente:

“ART. 133.—Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común.

El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura.

ART. 135.—Son facultades de cada Cámara:

1. Elegir sus mesas directivas.

2. Elegir a su secretario general, para períodos de dos años, contados a partir del 20 de julio, quien deberá reunir las mismas calidades señaladas para ser miembro de la respectiva Cámara.

3. Solicitar al Gobierno los informes que necesite, salvo lo dispuesto en el numeral 2º del artículo siguiente.

4. Determinar la celebración de sesiones reservadas en forma prioritaria a las preguntas orales que formulen los congresistas a los ministros y a las respuestas de estos. El reglamento regulará la materia.

5. Proveer los empleos creados por la ley para el cumplimiento de sus funciones.

6. Recabar del gobierno la cooperación de los organismos de la administración pública para el mejor desempeño de sus atribuciones.

7. Organizar su policía interior.

8. Citar y requerir a los Ministros para que concurran a las sesiones. Las citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco días y formularse en cuestionario escrito. En caso de que los ministros no concurran, sin excusa aceptada por la respectiva Cámara, esta podrá proponer moción de censura. Los ministros deberán ser oídos en la sesión para la cual fueron citados, sin perjuicio de que el debate continúe en sesiones posteriores por decisión de la respectiva Cámara. El debate no podrá extenderse a asuntos ajenos al cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión.

9. Proponer moción de censura respecto de los ministros por asuntos relacionados con funciones propias del cargo. La moción de censura, si hubiere lugar a ella, deberá proponerla por lo menos la décima parte de los miembros que componen la respectiva cámara. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del debate, en Congreso pleno, con audiencia de los ministros respectivos. Su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los integrantes de cada cámara. Una vez aprobada, el ministro quedará separado de su cargo. Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos”.

En ese orden de ideas, existen unas funciones generales asignadas al Congreso determinadas por la Constitución y otras de carácter particular determinadas por la Ley 5ª de 1992 en su artículo 6º, derivándose de este articulado de manera específica unas funciones regladas de orden normativo así:

“ART. 6º—Clases de funciones del Congreso. El Congreso de la República cumple:

1. Función Constituyente, para reformar la Constitución Política mediante actos legislativos.

Conc.: C. Nal, art. 114, 142, 155, inciso 1º, 160, inciso 4º; 163; 183, numeral 2º; 237, Nº 4; art. 241, Nº 1 y 2; 265, Nº 4; 374 a 379.

2. Función legislativa, para elaborar, interpretar, reformar y derogar las leyes y códigos en todos los ramos de la legislación.

Conc.: C. Nal, art. 150.

3. Función de control político, para requerir y emplazar a los ministros del despacho y demás autoridades y conocer de las acusaciones que se formulen contra altos funcionarios del Estado. La moción de censura y la moción de observaciones pueden ser algunas de las conclusiones de la responsabilidad política.

Conc.: 18, Nº 7, 29 a 32, 51, Nº 8, 119, Nº 11, 250, 252, 261, 310, Parágrafo, inciso 3º; C. Nal, art. 135, Nº 8 y 9, 141; Decreto 267 de 2000, art. 40.

4. Función judicial, para juzgar excepcionalmente a los altos funcionarios del Estado por responsabilidad política.

Conc.: 6, Nº 4, 327 a 366; C. Nal, art. 116, 174, 175, 178, Nº 3, 4 y 5; Acto Legislativo 3 de 2002; Ley 600 de 2000, art. 419 a 468.

5. Función electoral, para elegir Contralor General de la República, Procurador General de la Nación, magistrados de la Corte Constitucional y de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Defensor del Pueblo, Vicepresidente de la República, cuando hay falta absoluta, y designado a la Presidencia en el periodo 1992 a 1994.

Conc.: 1, Nº 4, 18, Nº 3, 6, 20, 21, inciso 2º, 20, 21, inciso 2º, 23, 24, 25, 27, 28, 131, literal a), 136, 137, 138, 305, Nº 1, 306, 313, Nº 5, 6, 314, 315, 318; C. Nal, art. 141, 267, Nº 5; Decreto 267 de 2000, art. 37, 38.

6. Función administrativa, para establecer la organización y funcionamiento del Congreso pleno, el Senado y la Cámara de Representantes.

Conc.: C. Nal, art. 135, 138 a 149, 150, Nº, 20, 151, 173, 178, 209.

7. Función de control público, para emplazar a cualquier persona, natural o jurídica, a efecto de que rindan declaraciones, orales o escritas, sobre hechos relacionados con las indagaciones que la comisión adelante.

Conc.: 6, Nº 7, 236; C. Nal, art. 137, 236, 241, Nº 6.

8. Función de protocolo, para recibir a jefes de Estado o de Gobierno de otras naciones.

Conc.: 6, Nº 8, 18, Nº 2; C. Nal, art. 141.

En ese marco legal, en concreto, podemos delimitar de manera taxativa y por demás legal, las funciones del Congreso Nacional, esto es, constituyente, legislativa, control político, judicial, electoral, administrativa, control público y protocolo; de aquí que el operador judicial al momento de efectuar el juicio de adecuación legal de determinada conducta penal que tenga dentro de su estructura típica el hecho de ser en ejercicio de sus funciones, en este caso la actividad de representante a la Cámara, deberá ceñirse rigurosamente al mandato constitucional y legal, como una demostración de apego irrestricto del principio de legalidad.

En este orden, cabe reseñar puntualmente cada una de las funciones congresionales a las que están sometidos los miembros de esa corporación, a fin de determinar con claridad el ejercicio y cada una de las tareas bajo su encargo.

En el ejercicio de las funciones constitucionales sus atribuciones son:

“ART. 18.—Atribuciones del Congreso pleno. Son atribuciones constitucionales del Congreso pleno:

1. Posesionar al Presidente de la República, o al vicepresidente, cuando haga sus veces.

2. Recibir a jefes de Estado o de gobierno de otros países.

3. Elegir Contralor General de la República.

4. Elegir vicepresidente de la República cuando sea menester reemplazar al elegido por el pueblo. Así mismo, proveer el cargo cuando se presente vacante absoluta.

5. Reconocer la incapacidad física del vicepresidente de la República, la cual origina una falta absoluta.

6. Elegir los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

7. Decidir sobre la moción de censura con arreglo a la Constitución y este reglamento.

8. Este numeral fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 061 de 1993”.

En el ejercicio de las funciones legislativas sus atribuciones son:

“ART. 41.—Atribuciones. Modificado. Ley 974 de 2005, artículo 7º. Como órgano de orientación y dirección de la Cámara respectiva, cada mesa directiva cumplirá las siguientes funciones:

1. Adoptar las decisiones y medidas necesarias y procedentes para una mejor organización interna, en orden a una eficiente labor legislativa y administrativa.

2. Presentar, en asocio con la mesa directiva de la otra Cámara, el proyecto de presupuesto anual del Congreso, y enviarlo al gobierno para su consideración en el proyecto de ley definitivo sobre rentas y gastos de la Nación.

3. Solicitar informes a los órganos encargados del manejo y organización administrativa de cada una de las cámaras sobre las gestiones adelantadas y los planes a desarrollar, y controlar la ejecución del presupuesto anual del Congreso.

4. Expedir las normas complementarias de funcionamiento de la secretaría general y las secretarías de las comisiones.

5. Disponer la celebración de sesiones conjuntas de las comisiones constitucionales permanentes de la misma o de ambas cámaras, cuando sea conveniente o necesaria su realización, y en acuerdo con la mesa directiva de la otra Cámara, en tratándose del segundo evento. Sendas resoluciones así lo expresarán.

6. Vigilar el funcionamiento de las comisione s y velar por el cumplimiento oportuno de las actividades encomendadas.

7. Solicitar al Consejo de Estado la declaratoria de pérdida de la investidura de congresista, en los términos del artículo 184 constitucional y el presente reglamento.

8. Autorizar comisiones oficiales de congresistas fuera de la sede del Congreso, siempre que no impliquen utilización de dineros del erario.

9. Expedir mociones de duelo y de reconocimiento cuando ellas sean conducentes.

10. Darles cumplimiento a las sanciones disciplinarias impuestas a los miembros de las bancadas.

11. Ejercer las demás funciones que en el orden y gestión interna de cada Cámara no estén adscritas a un órgano específico, y las demás que establezca el reglamento”.

En el ejercicio de las funciones administrativas sus atribuciones son:

“ART. 51.—Funciones generales. Son facultades de cada Cámara:

1. Elegir su mesa directiva.

2. Elegir al secretario general y demás empleados que disponga la ley.

3. Solicitar al Gobierno los informes que necesite, exceptuando los relativos a instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones de carácter reservado.

4. Determinar la celebración de sesiones reservadas en los términos del presente reglamento.

5. Proveer los empleos creados por la ley para el cumplimiento de sus funciones.

6. Recabar del gobierno la cooperación de los organismos de la administración pública para el mejor desempeño de sus atribuciones.

7. Organizar su policía interior.

8. Citar y requerir a los ministros para que concurran a las sesiones, bajo las condiciones constitucionales y legales. Si los ministros no concurren, sin excusa aceptada por la respectiva Cámara, esta podrá proponer moción de censura”.

En el ejercicio de las funciones de control político sus atribuciones son:

“ART. 233.—Asistencia de servidores estatales. Las cámaras podrán, para la discusión de proyectos de ley o para el estudio de asuntos relacionados con sus funciones, requerir la asistencia de los ministros. Las comisiones permanentes podrán, además, solicitar la presencia de los viceministros, los directores de departamentos administrativos, el gerente del Banco de la República, los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público.

Conc.: C. Nal, art. 114, 135, numeral 8º, 208”.

En el ejercicio de las funciones judiciales sus atribuciones son:

“... ART. 328.—Funciones. La comisión de instrucción cumplirá las siguientes funciones:

1. Presentar un informe motivado con el proyecto de resolución que deba adoptarse cuando la Cámara formule acusación ante el Senado en uso de las atribuciones consagradas en el artículo 178, numeral 3º, de la Constitución Política.

2. Instruir el proceso correspondiente, si fuere el caso”.

Finalmente, bajo el ejercicio de la competencia funcional que atrás se realizó, a fin de demostrar de manera puntual las atribuciones particulares de este órgano corporativo y el ejercicio de la labor como congresista, cabe resaltar que la Cámara de Representantes tiene unas atribuciones especiales como lo son:

“ART. 305.—Atribuciones especiales. La Cámara de Representantes tiene como atribuciones especiales las siguientes:

1. Elegir al Defensor del Pueblo.

2. Examinar y fenecer la cuenta general del presupuesto y del tesoro que le presente el Contralor General de la República

3. Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la República o a quien haga sus veces, a los magistrados de la Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del Consejo de Estado y al Fiscal General de la Nación.

4. Conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nación o por los particulares contra los expresados funcionarios y, si prestan mérito, fundar en ellas acusaciones ante el Senado.

5. Requerir el auxilio de otras autoridades para el desarrollo de las investigaciones que le competen, y comisionar para la práctica de pruebas cuando lo considere conveniente”.

En este orden, queda aquí consignada una a una las funciones particulares que se ostentan en virtud de la investidura de congresista, por lo tanto, el ejercicio de las funciones está limitado de manera constitucional, legal y reglamentaria, estando vedado el operador jurídico hacer un interpretación extensiva en sacrificio de los principios fundamentales de los ciudadanos, en este caso vulnerando los derechos constitucionales de la petente, al homologar caprichosamente atributos y funciones, con incompatibilidades como se verá más adelante.

No solo las anteriores referencias normativas demuestran la sujeción legal y constitucional a la que debe someterse el operador judicial al momento de estructurar el juicio de tipicidad; así mismo el Consejo de Estado se ha pronunciado en este punto, como máximo tribunal de orden administrativo, determinando que la competencia funcional esta asignada por ley y Constitución, por lo cual la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa corporación tuvo la oportunidad de referirse, en cuanto al tema de las faltas disciplinarias, estableciendo como limitante que las mismas han de haber ocurrido en el ejercicio de las funciones, hecho que se ajusta al caso sub lite como referencia, en el entendido que son manifestación concreta de las acciones u omisiones ya sea de carácter disciplinario o penal, por lo cual deben estar precedidas del ejercicio de la labor funcional del servidor público, para ser consideradas como propias del servicio:

“...Se cuestiona si el deber de cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los tratados públicos ratificados por el Gobierno colombiano, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos, los manuales de funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de las funciones del servidor público, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo, impone un comportamiento que trasciende las funciones del servidor público, es decir, si tal deber comprende el ámbito personal o privado del funcionario y, por consiguiente, si la inobservancia de ese deber, por fuera de las actividades propias de la función pública encomendada a un determinado servidor público, constituiría una falta disciplinaria o no.

Es obvio que todo ciudadano está obligado a comportarse con sujeción al ordenamiento jurídico imperativo vigente en Colombia y, en caso de no hacerlo, a soportar las sanciones o consecuencias pertinentes.

A la anterior obligación general, el servidor público agrega la especial de cumplir y hacer que se cumplan las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que rigen la función pública que asume, para lo cual prestará juramento de conformidad con el mandato establecido en el artículo 122 de la Constitución Política.

El principio de legalidad, consignado en los artículos 6° de la Constitución Política y 4º del Código disciplinario único, estatuye que los servidores públicos y los particulares que transitoriamente ejerzan funciones públicas serán juzgados y sancionados disciplinariamente cuando por acción u omisión de funciones incurran en las faltas establecidas en la ley. No se trata, entonces, únicamente de faltas establecidas en la ley, sino de que sean, además, cometidas por acción u omisión de funciones.

En consecuencia, el deber especial del servidor público de cumplir y hacer que se cumpla la Constitución Política y las demás disposiciones consignadas en el numeral 1º del artículo 40 del Código disciplinario único se refiere a observar en el ejercicio de sus correspondientes funciones dichos ordenamientos, esto es a no quebrantarlos por acción u omisión.

Pero, la expresión “en el ejercicio de sus funciones” no delimita el campo de observancia de dichos ordenamientos al espacio y tiempo de trabajo de la persona que ejerce o presta una función pública, pues debe entenderse que esa obligación se extiende a su comportamiento por fuera del lugar y horario del trabajo, en cuanto se trate de acciones u omisiones que tengan relación directa con las funciones que tiene encomendadas. Traducido a la práctica este criterio significa que no puede estimarse inexistente la falta disciplinaria por no haberse cometido en el lugar y horario de trabajo.

Por consiguiente, cualquier otra acción u omisión del servidor público en relación con disposiciones constitucionales, legales o administrativas, que no esté expresamente tipificada como falta disciplinaria, se tendrá que juzgar y sancionar de conformidad con el respectivo ordenamiento infringido, sin que por ello sobrevenga necesariamente una acción disciplinaria. Si la conducta está tipificada simultáneamente como falta disciplinaria y como infracción sancionable de conformidad con otro ordenamiento jurídico, será posible adelantar las dos investigaciones e imponer las dos sanciones.

En este último sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-244 de 1996, al señalar: “siendo la acción disciplinaria distinta de la acción penal, cada una puede adelantarse en forma independiente, sin que de su coexistencia se pueda deducir infracción al principio non bis in idem, pues en este caso no existen dos juicios idénticos”.

2. La Sala responde.

El Código Disciplinario se aplica a la acción u omisión en el ejercicio de funciones por el servidor público o relacionadas de manera directa con aquellas, sin importar que la conducta se cometa en el lugar y horario de trabajo o por fuera de estos.

El deber de “cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los tratados públicos ratificados por el Gobierno colombiano, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos, los manuales de funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de las funciones del servidor público, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo”, consignado en el numeral 1º del artículo 40 del Código Disciplinario, se contrae a observar dichos ordenamientos en lo que concierne a las funciones encomendadas al respectivo servidor público…”(61) (Negrillas fuera del original).

Dicho planteamiento, ha sido pacifico en dicha corporación, pues basta observar otros de los antecedentes, en igual concepto emitió por la Sala de Consulta y Servicio Civil:

“... Conforme a los artículos 6º y 123 de la Carta, los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, así como por omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones; ellos las deben ejercer en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Según el artículo 150.23 ibídem corresponde al Congreso expedir las leyes que rigen el ejercicio de las funciones públicas en todos sus aspectos, incluida la materia disciplinaria. Con el fin de garantizar la moralidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia en el desempeño de la función administrativa por los servidores públicos(62) se expidió el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, estatuto que en su capítulo IV contempla los derechos, deberes, prohibiciones, incompatibilidades, impedimentos, inhabilidades y conflictos del servidor público.

El anterior marco normativo confiere al legislador una amplia libertad de configuración para establecer regímenes generales y especiales de inhabilidades(63), determinando las causales de inhabilidad de quienes pretendan acceder al servicio público y las consecuencias que se derivan por su acaecimiento respecto de quienes están en servicio activo. Ahora bien, las inhabilidades constituyen causales de inelegibilidad y por tanto la persona incursa en ellas no podrá ser designada o elegida para desempeñar un cargo público y si se encuentra en servicio activo le impide continuar en él. Por tanto, las inhabilidades pueden ser antecedentes o concomitantes al desempeño de las funciones públicas...”(64) (negrillas fuera del original).

Ahora bien, el legislador, en principio, precisa que se entiende por documento público aquel que ha sido otorgado por el funcionario en ejercicio de funciones públicas, de donde se deduce, que su naturaleza esta precisamente en el atributo de dicho ejercicio y no en la calidad objetiva del cargo en sí mismo, razón por la cual se insiste en la función como ingrediente normativo del tipo de falsedad ideológica en documento público, toda vez que es este atributo el que lleva a la adecuación legal en la conducta criminal. Sobre este aspecto el ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia, doctor Pedro Pacheco Osorio, en doctrina universalmente aceptada en nuestro país, expresó: “Según esto, para la existencia de un documento público son indispensables varios requisitos, a saber; 1) Que el escrito sea un documento desde el punto de vista del derecho penal sustantivo; 2) que haya sido expedido con las formalidades legales, es decir, con el lleno de todas las solemnidades prestablecidas por la ley, tomando esta última palabra en su sentido amplio, que comprende las leyes propiamente dichas, los decretos del gobierno, las ordenanzas y decretos departamentales, los acuerdos y decretos municipales y los simples reglamentos; y 3) que haya sido expedido por funcionario competente en ejercicio de sus funciones, o, en otros términos, por funcionario con facultad legal para expedirlo, que proceda en ejercicio de las atribuciones que le corresponden por razón de la materia y del territorio. Si falta uno cualquiera de los expresados requisitos, mal puede hablarse de documento público o auténtico”(65).

Tal caracterización, permite advertir que la simple titularidad del cargo no puede entenderse en que todas las acciones realizadas por el servidor público se ubiquen en el ejercicio de las funciones, luego los conceptos no se pueden asimilar. Bajo esta premisa, cuando el servidor público ocupa un cargo o empleo, ejecuta “una serie o conjunto específico de tareas que constituyen su naturaleza. Su ejercicio implica tanto unas determinadas facultades para poder desarrollarlas cabalmente (competencias o atribuciones), como unas especificas obligaciones que garanticen su adecuado cumplimiento (deberes)”(66); por lo tanto, cuando se ejercen las funciones propias que esta tarea conlleva, tal situación “se traduce en el desarrollo de las tareas que tipifican el empleo… a la que se halle vinculado el funcionario” (67). Razón por la cual, las características y elementos descritos en razón del cargo, no pueden generar per se, el fuero especial para su tipificación y juzgamiento en materia penal, pues la intensión del legislador precisamente estaba fundada en proteger a la comunidad del actuar delincuencial del servidor público que ocupando ese cargo especial de “congresista” ejerza las funciones propias del mismo para su beneficio.

Para ilustrar mejor lo hasta aquí expuesto, cabe detenernos en distintas definiciones que ha realizado la doctrina en este punto, con el fin de caracterizar y explicar el elemento normativo objeto de valoración en este momento.

El doctor Yesid Viveros Castellanos en su libro “falsedad ideológica” afirma:

“... Que el documento sea expedido por el servidor público en ejercicio de y con ocasión de sus funciones. Es decir, en ejecución de la competencia funcional certificadora o registradora, de conformidad con la Constitución, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos o los reglamentos.

De lo anterior se concluye que no todos los actos suscritos por el servidor público forman parte de esta categoría, sino aquellos para los cuales se encuentra legalmente facultado. Por lo cual, todo acto celebrado o llevado a cabo por fuera del la competencia funcional se tendrá como privado o inexistente, según el caso.

Si entre las funciones asignadas al servidor público no se tiene la de integrar o expedir determinados documentos públicos que se encuentran reservados a otros funcionarios, los actos de elaboración o certificación pueden implicar, a más de su inexistencia, la tipificación de la conducta punible “abuso de función pública”, consagrada en el artículo 428 del Código de Penas”(68).

El profesor Jorge Arenas Salazar en similar sentido se refiere al tema en comento:

“... no basta que una persona tenga u ostente la investidura de funcionario público para que sus documentos tengan la calidad de públicos. Es necesario que la acción de documentar se encuentre dentro de sus funciones. Esto tiene una doble significación; de una parte, excluye de la calidad de documentos públicos los elaborados por el funcionario público en sus actividades como persona privada, vale decir, por fuera de su actividad funcional. De otra parte, este requisito exige que el funcionario tenga dentro de sus funciones, la de documentar y que estas funciones le sean señaladas por la Constitución, por las leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos o reglamentos. La función de documentar, no puede establecerla el uso o la costumbre. Ni siquiera se puede establecer por ordenes de los superiores”(69).

Así mismo, el tratadista Manuel Corredor Pardo expresa sobre el tema:

“... De manera que el documento público lo es en la medida en que sea creado o formado por la actividad funcional de un servidor público, dado que es la única manera en que estará formado en ejercicio del cargo. También en otras ocasiones lo es por intervención de los funcionarios públicos, es decir cuando no lo forma el servidor público sino que lo avala mediante una actividad funcional que le permite intervenir en la formación del documento.

Por ello creo que solamente tiene el carácter de documentos públicos aquellos objetos documentales que son expedidos bajo condiciones de formación: por un servidor público del Estado y, necesariamente, y solo así, en el ejercicio de las funciones públicas propias del cargo. Es decir, la función que lo forma es la fuente que califica el documentó como público o privado”(70).

Queda definido con lo anterior, que el servidor público debe estar revestido funcionalmente para que el documento adquiera la capacidad determinada en el tipo penal imputado a la petente, pues aquí cabe señalar que no es el significado lingüístico que el diccionario le asigne a la definición de función el que demuestra la adecuación al presupuesto normativo de la tipicidad requerida para la falsedad ideológica, como lo pretende hacer valer la Sala Penal en su sentencia, ya que en materia de conductas punitivas es la ley y la Constitución las que desarrollan en particular los elementos estructurales del delito; y en especial el ejercicio funcional requerido para este comportamiento delictivo, se ubica en la Ley 5ª de 1992 como norma que determina el reglamento del Congreso y cada una de las funciones que ostentan los miembros de dicha corporación.

Ahora bien, de igual forma es equivocado pretender estructurar la imputación de responsabilidad legal “en ejercicio del cargo”, como lo hizo la Corte Suprema con el argumento genérico de que los congresistas tienen la facultad de “requerir del Gobierno el apoyo necesario para el mejor desempeño de sus funciones”, tal y como lo trae el artículo 135 de la Constitución, a fin de conectar esta atribución con las incompatibilidades y exclusiones a estas, creando vía jurisprudencial una nueva competencia funcional en los congresista, violentado de esta forma las normas positivas sobre la materia, bajo una construcción analógica(71) y desfavorable que no se encuentra en ninguna reglamento, ley o norma constitucional, pues si la Ley 5ª de 1992 en su artículo 282 y siguientes establece las incompatibilidades y presupuestos fácticos que se excluyen de ellas, no es válido construir sofísticamente atribuciones funcionales que no distinguen las normas, pues llevaría al abuso de una infinita posibilidad de interpretación normativa utilizando la jurisprudencia para resquebrajar el principio de legalidad. Al punto se hace importante traer el articulado mencionado:

“... ART. 281.—Concepto de incompatibilidad. Las incompatibilidades son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los congresistas durante el período de ejercicio de la función.

ART. 282.—Manifestaciones de las incompatibilidades. Los congresistas no pueden:

1. Desempeñar cargo o empleo público o privado.

2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por si o por interpuesta persona, contrato alguno; con las excepciones que establezca la ley.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones que administren tributos.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de este.

ART. 283.—Excepción a las incompatibilidades. Las incompatibilidades constitucionales no obstan para que los congresistas puedan directamente o por medio de apoderado:

1. Ejercer la cátedra universitaria.

2. Cumplir las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales, conforme a la ley y en igualdad de condiciones, tengan interés, o su cónyuge, o compañero o compañera permanente, o sus padres, o sus hijos.

3. Formular reclamos por el cobro de impuestos fiscales o para fiscales, contribuciones, valorizaciones, tasas o multas que graven a las mismas personas.

4. Usar los bienes y servicios que el Estado ofrezca en condiciones comunes a los que le soliciten tales bienes y servicios.

5. Dirigir peticiones a los funcionarios de la rama ejecutiva para el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales.

6. Adelantar acciones ante el Gobierno en orden a satisfacer las necesidades de los habitantes de sus circunscripciones electorales.

7. Inexequible. Este numeral fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 497 de 1994.

8. Intervenir, gestionar o convenir en todo tiempo, ante los organismos del Estado en la obtención de cualquier tipo de servicios y ayudas en materia de salud, educación, vivienda y obras públicas para beneficio de la comunidad colombiana.

9. Participar en los organismos directivos de los partidos o movimientos políticos que hayan obtenido personería jurídica de acuerdo con la ley.

10. Siendo profesional de la salud, prestar ese servicio cuando se cumpla en forma gratuita.

11. Participar en actividades científicas, artísticas, culturales, educativas y deportivas.

12. Pertenecer a organizaciones cívicas y comunitarias.

13. Las demás que establezca la ley”.

Pues bien, con el concepto de incompatibilidad, especialmente, los literales 6º y 8º del artículo 283, es que la Sala Penal construye el elemento normativo del tipo en “ejercicio de las funciones”, cuando del mismo, precisamente se está excluyendo cualquier competencia en este sentido, por lo que bajo una novísima forma, y un desplazamiento arbitrario del legislador como configurador penal, crea nuevas funciones, deslegitimando la competencia privativa y reservada que tiene el legislador para dictar las leyes, situación que es conocida como clausula de reserva. Adviértase que ni las incompatibilidades son funciones, ni viceversa.

De aceptarse en este punto, por vía de interpretación las subjetivas valoraciones realizadas por la Sala Penal, llevaría a la consolidación de particulares formulaciones frente a las funciones, pues parecería que bajo esta especial forma de analogía, trasladada a las incompetencias, se pudiera pensar el día de mañana que el ejercer la cátedra universitaria se convirtiera en un acto propio de las funciones del congresista.

Pero es más, cuando el artículo 135 numeral 6º de la Constitución establece como facultades de cada Cámara: “Recabar del gobierno la cooperación para el cumplimiento de sus funciones”, se está refiriendo no a la solicitud de cualquier cooperación, sino de cooperación para el cumplimiento de las funciones propias de congresista, o sea que la norma constitucional reenvía al intérprete a las disposiciones que otorgan funciones, las cuales como se reitera solo pueden estar asignadas por la Constitución o la ley (C.N., art. 121). No resulta válido aquí, por ser una analogía en lo desvaforable, considerar que cuando un congresista pide auxilio o cooperación al gobierno, por ejemplo para su seguridad, para obtener transporte en caso de un paro, este obra en ejercicio de sus funciones, en estas hipótesis el congresista ejerce un común derecho de petición, o si acaso obra con ocasión del cargo, pero no en ejercicio de funciones. Quiere significar lo anterior, que el numeral 6º del artículo 135 Constitucional, cuando alude a la función de recabar cooperación del gobierno o de los organismos de la administración pública, lo hace en estricta relación al desempeño de las atribuciones propias del congresista, y no a la solicitud de cooperación para otros fines o propósitos.

Sumado a lo dicho, se hace importante indicar, que el ejercicio de la actividad política del congresista, la consecución de votos, la posibilidad de convocar al electorado para el acompañamiento de su aspiración, en fin, las distintas actividades que este pueda desarrollar en pro de su ejercicio político, no puede ser asimilas, ni micho menos homologadas al ejercicio de su actividad funcional, toda vez, que estas últimas se apoyan en la investidura parlamentaria, y se desarrollan en razón de los distintos atributos Constitucionales y legales, sin que pueda presumirse las gestiones electorales, y demás acciones con dicho propósito o inherentes de su competencia funcional.

Si el legislador estableció la posibilidad de que el congresista adelante tramites concretos “ante el Gobierno en orden a satisfacer las necesidades de los habitantes de sus circunscripciones electorales” o de “intervenir, gestionar o convenir en todo tiempo, ante los organismos del Estado en la obtención de cualquier tipo de servicios y ayudas”, estableciéndolo como excepción a las incompatibilidades, lo fue porque precisamente, se le permitió este tipo de intermediaciones y solicitudes antes el Gobierno central, muy lejos de que ellas se conviertan en funciones, en las que se ostente la investidura como un hecho funcional atribuible en esta calidad, pues las facultades son reglas y están descritas estrictamente en la normatividad, y no es un excepción a una incompatibilidad, la regla jurídica que la convierte en una función, es decir, para mayor claridad, si está establecida como excepción a la incompatibilidad, el operador jurídico no puede darle un alcance mayor al que tiene en su precepto legal, ni mucho menos, sustraer una interpretación de ella para asignarle calidad o atribuciones que no ostenta en sí misma la ley, convirtiéndose en un nuevo interprete legal.

Lo dicho hasta aquí, le permite a esta corporación afirmar que en modo alguno las peticiones que realizara la representante a la Cámara Velásquez Salcedo, conforme al oficio dirigido a la FAC, solicitando la colaboración para trasladar ayuda humanitaria a la ciudad de Inírida, es un documento público, y mucho menos que el mismo pueda considerarse expedido u otorgado en ejercicio de sus funciones. De allí que al faltar en el caso concreto un elemento normativo propio del tipo penal de la falsedad ideológica en documento público, la conducta resulta atípica, o sea que el comportamiento de la señora Velásquez Salcedo no se adecuó a la exacta previsión del tipo penal que le fuera imputado en la sentencia condenatoria.

Ahora bien, en un Estado social y democrático de derecho cada rama del poder público tiene definida sus funciones(72), por lo tanto el legislador, en el atributo de configuración en materia penal, precisó frente al tipo penal en comento una serie de presupuestos estructurales que no admiten modificación, en tanto, no puede el operador judicial, en el juicio de adecuación legal, interpretar extensivamente otros elementos normativos, para encuadrar el comportamiento al delito.

Valga decir que entorno a la tipicidad, lo afirmado en precedencia quedaría inconcluso si no se analizara la aptitud probatoria del documento como otro de los elementos de la estructura típica, pues para que pueda hablarse de un estricto juicio en este sentido, el documento debe tener la idoneidad de “servir de prueba” tal y como lo reclama el delito.

Aquí, de igual forma el juez colegiado de tutela encuentra otra importante incongruencia en la sentencia, pues existe una dimensión subjetiva que debe ser analizada, y esto es la cualidad del documento a fin de establecer si es un verdadero medio de convicción material sobre el asunto que en él se incorpora.

Veamos lo que dice la doctrina nacional al respecto:

“... Se entiende por “aptitud probatoria”, la cualidad que le permite producir convencimiento a las demás personas en el trafico jurídico. Es también la idoneidad como factor de convicción dentro de una ámbito jurídico...”(73).

Entonces, no es el efecto personal o individual que pueda causar el documento en la percepción de los demás individuos, sino la vocación o aptitud de este en el tráfico jurídico y las reglas de la experiencia, por esto, la petición expedida por la actora a la FAC, en sí misma no tenía la cualidad de servir de medio de convicción, en tanto, la calificación de certeza o verosimilitud de lo allí expresado, no podía ser comprobado con la misiva, pues al hacerse referencia a una donación entregada por una entidad oficial o una organización no gubernamental indistintamente, este no era el medio que acreditaba la naturaleza de la ayuda humanitaria, pues lógico será que para adquirir tal característica el hecho a probar estaba en la certificación de las entidades comprometidas, al igual que la naturaleza o condición racial de los ciudadanos transportados se demostraba con otros medios de prueba.

Lo anterior, precisa que la petición presentada ante la FAC y que pretende hacerse valer como engaño, en nada se estructura o identifica con un documento con la naturaleza probatoria exigida por el tipo penal, pues no es el medio o vehículo para comprobar los hechos fácticos que allí se pretende distinguir, “en resumen, se tiene que la expresión típica que pueda servir de prueba” limita el objeto material de los tipos de falsedad a esos específicos documentos que reúnan objetivamente en si las tres funciones indicadas (perpetuación, garantía, medio de prueba) y aparezcan en el trafico jurídico —no en el dominio personal del autor—”(74).

Como se ve, existen importantes defectos de orden sustancial frente al análisis que realizó la Sala Penal de la conducta emprendida por la actora, como para encuadrarla en el delito de falsedad ideológica en documento público, pues con lo hasta aquí demostrado se puede asegurar con certeza que existió una vía de hecho, que concluye en la vulneración los principios de estricta tipicidad, legalidad y debido proceso, por lo tanto, la conducta emprendida por la señora Velásquez Salcedo es atípica.

Lo anterior se sustenta además, que en el caso de autos por vía de “interpretación judicial”, se pretende darle un alcance ilimitado al tipo penal reprochado, supliendo la Sala Penal en su providencia las labores que en estricto sentido están asignadas al legislador, pues el juicio de tipicidad realizado y del cual se deriva la imputación de responsabilidad a la accionante, se crearon abruptamente categorías jurídicas y funcionales que no existen.

La facultad de administrar justicia, otorgada por la Constitución a los jueces y magistrados, debe ejercerse dentro de los límites previstos por el Constituyente, esto significa, que en su condición de operador judicial, no puede este asumir facultades conferidas exclusivamente al poder legislativo como las de interpretar, reformar y derogar leyes o expedir códigos.

De allí que resulte verdaderamente excesivo, bajo el argumento de impartir una “justicia ejemplarizante”, acudir a mecanismos diferentes a la ley, pues los jueces estamos sujetos a los mandatos constitucionales y no a la inversa, pese a que puede existir equivocaciones jurídicas, y ser falibles en la búsqueda de soluciones legales, situación que no puede anteponerse para sacrificar los derechos y deberes fundamentales, en tanto, siempre debe existir un coherencia constitucional, pues “en la actualidad, no cabe duda de que los valores, los principios y los derechos fundamentales conforman la cúspide normativa del ordenamiento jurídico. Pero además, su carácter cualitativamente superior sobre el resto de los enunciados ha supuesto que la doctrina y la jurisprudencia hayan caído en la tentación de concebir e interpretar el ordenamiento jurídico como un todo coherente y unitario”(75), por lo tanto, la sujeción y respeto por el principio de legalidad(76), solo puede llevar al entendimiento que la norma fundamental tiene mandatos de orientación a fin de garantizar la coherencia en las decisiones judiciales. Es por ello, que la equidad, la jurisprudencia y los demás principios generales del derecho, son criterios auxiliares de la administración de justicia y subordinados a la Constitución.

En efectos, si se observa detenidamente, la hipótesis de responsabilidad para condenar a la doctora Velásquez Salcedo, fue la de a través de una tercera persona, hacer una petición respetuosa a la FAC, para el transporte de ayuda humanitaria al departamento de Guainía, por lo tanto, si esta conducta carece de los elementos normativos requeridos, demostrados con suficiencia anteriormente, la sentencia sometida a valoración por concebirse bajo una vía de hecho, llevará a la inescindible conclusión de un fallo absolutorio por atipicidad.

9. Fundamentos de la sentencia sustitutiva o de remplazo.

Es importante precisar que la decisión de remplazo que aquí se adoptará, se origina en la posición inveterada de la accionada de no acatar lo ordenado en fallos de tutela que afectan sus propias decisiones, por lo cual se torna necesario que esta corporación, en su condición de juez Constitucional, aplique las medidas tendientes a obtener la protección real y efectiva de los derechos fundamentales, y de esa manera hacer cesar su violación.

La anterior facultad del operador constitucional se da bajo los lineamientos jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-1158/03, fallo en el que depositó obligaciones e imperativos para el juez de tutela, en tanto, goza de amplias facultades para hacer cumplir sus decisiones, cuando estas no son acatadas por quien está obligado a ello:

“Las órdenes contenidas en los fallos de tutela deben cumplirse. La autoridad o el particular obligado lo debe hacer de la manera que fije la sentencia. Si el funcionario público o el particular a quien se dirige la orden no la cumple, se viola no solo el artículo 86 de la C. P., sino la norma constitucional que establece el derecho fundamental que se ha infringido, y la eficacia que deben tener las decisiones judiciales. De ahí las amplias facultades otorgadas al juez de tutela para concretar el respeto al derecho fundamental… si quienes incumplen… son los magistrados de las altas cortes, y se da la orden de proferir una sentencia de remplazo o de adoptar una decisión judicial que haga cesar la violación a los derechos fundamentales, la alternativa es clara: el juez toma todas las medidas adecuadas para que se cumpla el derecho... El Decreto 2591 de 1991, artículo 3º, señala entre los principios de la tutela los siguientes: la prevalencia del derecho sustancial, la economía y la eficacia. Estas características guardan una relación directa con la orden urgente que debe dar una sentencia cuando reconoce que se ha violado un derecho fundamental. Para lograr operativamente lo anterior, desde 1992 (T-459/92) se dijo que no se debía rendir culto a las formas procesales. Dentro de este contexto, la informalidad permite procedimientos no registrados, siempre y cuando apunten a que se haga efectivo el derecho material” (negrillas propias).

Así las cosas, queda claro que el juez constitucional tiene la primordial tarea de amparar y proteger los derechos principalísimos, así como el de velar por el cumplimiento de sus decisiones con el fin de que cese cualquier amenaza o conculcación a ellos, tomando las medidas necesarias tendientes a concretar el amparo, y en cuanto se refiere a las medidas a adoptar cuando el tema versa sobre tutela contra sentencias judiciales, prescribe la máxima guardiana de la Constitución:

“... Siguiendo la línea de interpretación fijada por la doctrina constitucional(77), cuando la Corte tiene conocimiento en relación con el incumplimiento de la sentencia... dentro de las medidas a adoptar en estos casos, se cuentan la de proceder a dictar una sentencia de reemplazo si no existe otra forma de hacer cumplir lo ordenado, o en su defecto, la de tomar una decisión complementaria al fallo incumplido que haga cesar la violación de los derechos fundamentales, como puede ser, sin modificar loya resuelto...”

Por lo tanto, acorde con lo citado, estima esta Sala que se deben adoptar los correctivos tendientes a restablecer los derechos fundamentales de la actora desconocidos en la sentencia atacada y procederá a dejar sin valor y efecto la sentencia condenatoria proferida el 17 de junio de 2009 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para dictar fallo absolutorio a su favor, en tanto está demostrado la violación a los derechos de libertad personal, dignidad humana, a la igualdad, al buen nombre y a la honra; así mismo, como el debido proceso por la vulneración a los principios de estricta tipicidad y legalidad que rige las actuaciones penales.

Por las razones expuestas y conforme a las situaciones fácticas y jurídicas que se han planteado, considera esta corporación que las pretensiones de la señora Sandra Arabella Velásquez Salcedo están llamadas a prosperar en cuando a las existencia de una causa especial de procedibilidad manifestada en un defecto sustantivo, situación que lleva esta superioridad a revocar el fallo proferido por el seccional de Cundinamarca el 21 de agosto de 2009 que negó la acción de tutela, para concederla conforme a lo expresado.

En este orden de ideas se ordenará por la secretaría de esta corporación informar al juez de ejecución de penas que en la actualidad conoce del proceso contra la ciudadana Sandra Arabella Velásquez Salcedo para que procesa a dar cumplimiento a esta sentencia, dejando en libertad a la accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia impugnada, proferida el 21 de agosto de 2009 por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura Cundinamarca, en la que se negó la acción de amparo constitucional, para en su lugar tutelar los derechos libertad personal, dignidad humana, a la igualdad, al buen nombre y a la honra; así mismo, como el debido proceso por la vulneración a los principios de estricta tipicidad y legalidad que rige las actuaciones penales, instaurado por la señora Sandra Arabella Velásquez Salcedo, acorde con lo precedentemente expuesto.

2. En consecuencia, se deja sin efecto y valor jurídico la sentencia condenatoria proferida el 17 de junio de 2009 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el proceso penal de única instancia bajo el radicado 27.339, en el que se impuso a la petente la pena de setenta y cuatro (74) meses de prisión e inhabilidad de derecho y funciones por noventa (90) meses, por el delito de falsedad ideológica en documento público, agravado por el uso, en su lugar proferir fallo absolutorio a favor de Sandra Arabella Velásquez Salcedo, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Conforme a lo resuelto, se ordene la libertad inmediata de la señora Sandra Arabella Velásquez Salcedo, detenida en la Cárcel Buen Pastor de la ciudad de Bogotá, para lo cual se ordenará por la Secretaría de esta corporación informar de la decisión al juez de ejecución de penas que en la actualidad conoce del proceso y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, que disponga administrativamente de los actos necesarios para la libertad de la ciudadana.

4. Una vez se cumpla la presente decisión de tutela se informe a esta superioridad el acatamiento de la orden constitucional.

5. Por secretaría notificar la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

6. Remitir en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: José Ovidio Claros Polanco (presidente)—Julia Emma Garzón de Gómez (vicepresidenta)— Nancy Àngel Mûller (magistrada) (e)—Angelino Lizcano Rivera —María Mercedes López Mora — Pedro Alonso Sanabria Buitrago —Henry Villarraga Oliveros.

Yira Lucía Olarte Ávila. Secretaria judicial.

(1) Sentencia T-002 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(2) Sentencia T-183 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.

(3) Auto 016 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía.

(4) Cfr. Artículo 43 de la Ley 270 de 1996.

(5) Sentencia C-186 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(6) Sentencia T-413 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(7) Auto 039 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.

(8) Sentencia T-607 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras.

(9) Sentencia T-678 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(10) Sentencia T-266 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(11) Sentencia T-504/00.

(12) Ver entre otras, las sentencias T-015 de 1995, T-142 de 1998 y T-554 de 1998.

(13) Sentencia T-008 de 1998.

(14) Sobre este punto ver sentencia T-329 de 1996. (cita original de la jurisprudencia trascrita).

(15) Sentencia T-554 de 2003, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.

(16) Dispone la norma en cita: “las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de dicho actos.// El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. (CPC, art. 187).

(17) M.P. Clara Inés Vargas. En esta oportunidad la Corte declaró una vía de hecho en proceso ordinario de nulidad de promesa de compraventa, por considerar y valorar documentos que se allegaron con el recurso de apelación y habían sido desestimados en auto anterior.

(18) M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En esta oportunidad el actor alegaba vía de hecho por ausencia de material probatorio en la condena impuesta por peculado.

(19) Sentencia T-974 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esta oportunidad se declaró la existencia de una vía de hecho por ignorar manifiesta y ostensiblemente una prueba, cuya valoración tenía la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo, al otorgarle a la oponibilidad mercantil un efecto sancionatorio no previsto en el ordenamiento procesal.

(20) Sobre el particular, además de la ya citada Sentencia C-231 de 1994, pueden consultarse, entre varias, las sentencias T-008 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-984 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(21) Cfr. Sentencia SU-1722 de 2000, M.P. Jairo Charry Rivas Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no reformatio in pejus”.

(22) Cfr. la Sentencia C-984 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(23) Sentencia SU-159/02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa S.V. Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil.

(24) Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal (P. G.), volumen primero, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1981, pág. 171.

(25) Según Elias Diaz, "las características generales que corresponden, como exigencias más básicas e indispensables, a todo auténtico Estado de derecho pueden concretarse fundamentalmente en las siguientes notas: a) Imperio de la ley: Ley como expresión de la voluntad general. b) División de poderes: Legislativo, ejecutivo y judicial. c) Legalidad de la administración: Actuación según la ley y suficiente control judicial. d) Derechos y libertades fundamentales: Garantía jurídico-formal y efectiva realización material (Estado de derecho y sociedad democrática, Taurus ediciones, Madrid, 1.991, pág. 31).

(26) Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazabal Malare, Lecciones de derecho penal (I), Editorial trotta, Madrid, 1997, págs. 80-89, Cfr. Manuel Cobo del Rosal y Tomas Salvador Vives Anton, Derecho penal (P.G.), Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, pág. 58 y ss., Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, Grupo editorial leger, Bogotá, 1999, pág. 115 y ss., Carlos María Landecho Velasco y Concepción Molina Blasquez, Derecho penal español, Parte general, Tecnos, Madrid, 1996, págs. 117-118, Santiago Mir Puig, Derecho penal (P. G.), Tecfoto. S.L., Barcelona, 1996, pág. 78 y ss., Gonzalo Quintero Olivares y otros, curso de derecho penal (P.G.), Cedecs Editorial, S.L., Barcelona, 1997, págs. 34-35, Fernando Velásquez Velásquez, Derecho penal. Ed Temis. Bogotá. 1996, pág. 264-266.

(27) Pliego de modificaciones al proyecto de acto legislativo número 237 de 2002 Cámara, 12 de 2002 Senado. Informe de ponencias para primer debate en segunda vuelta.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-545 del 28 de mayo de 2008.

(29) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado. 24.890. Sentencia del 1º de junio de 2006.

(30) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, mayo 19 de 2005. M.P. Edgar Lombana Trujillo. Salvamento de voto del doctor Yesid Ramírez Bastidas.

(31) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 8 de octubre de 2008. Radicado 28361. M.P. Doctor Augusto Ibáñez Guzmán. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 13 de julio de 2.006. Radicado 15.843. M.P. Alfredo Gómez Quintero.

(32) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2008. M.P. José Leónidas Bustos.

(33) Sentencia C-475/97. Corte Constitucional.

(34) T-553-08. Corte Constitucional.

(35) Hans-Heinrich Jescheck, Tratado..., I, ob. cit., pág. 177.

(36) Maurach Reinhart. Tratado de derecho penal. Tomo. I. Editorial Ediar. Buenos Aires. pág. 100.

(37) Fernández Carrasquilla Juan. Derecho penal fundamental. Tomo II. Ed. Temis. Bogotá. 1989, pág. 18 y ss.

(38) Artículo 6º, inciso 3º. “La analogía solo se aplicará en materia permisiva”.

(39) ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

(40) Fundamento democrático-representativo (fundamento “consensual”): La definición de los delitos y de las penas no puede ser obra del ejecutivo o de los jueces: Debe ser una tarea de la ley, que es la expresión democrático-representativa de la voluntad general y de la separación de poderes. Y las leyes las hace el Parlamento. Que es “el órgano que representa la voluntad del pueblo”. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado..., I, ob. cit., pág. 180.

(41) Sentencia C-101 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; Aclaración de voto de Jaime Córdoba Triviño, Clara Inés Vargas Hernández, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil; Salvamento de Voto de Marco Gerardo Monroy Cabra.

(42) C-238-05. Corte Constitucional.

(43) Gómez López Jesús Orlando. Teoría del delito. Ediciones doctrina y ley. Bogotá. 2003, pág. 190.

(44) Arenas Salazar Jorge. El delito de falsedad. Tercera edición. Ediciones doctrina y ley. Bogotá. 2003, pág. 46.

(45) Ferrajoli Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Ed trotta. Barcelona. 1995, pág. 379.

(46) Viveros Castellanos Yezid. Falsedad ideológica. Ediciones doctrina y ley. Bogotá. 2006, pág. 62.

(47) Martínez López Antonio José. Delitos de falsedad y fraude. Ediciones librería del profesional. Bogotá, 1990, pág. 65.

(48) Fls. 15 c. anexo antes Radicado 27849 y 138 c. 3.

(49) Fls. 145 c. 1 y 222 a 224 c.

(50) Por la cual se expide el reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes.

(51) RAE, Edición Nº 22. Contiene otras definiciones del término, referidas a temas de lingüística y matemáticas.

(52) Por la cual se expide

(53) Autos 03/09/03 y 02/03/05. Rad. 21678

(54) Auto 27/05/09.

(55) Ley 5ª de 1992, artículo 296 numeral 5º.

(56) Auto 23/02/0. Rad. 22453.

(57) Auto 28-05-08. Rad. Única instancia 22019.

(58) Fl. 146 a 150 c. 3.

(59) ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

(60) ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento.

(61) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Santafé de Bogotá, D.C., diez y seis (16) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997). Radicación 1028. M.P. César Hoyos Salazar

(62) El artículo 209 de la C.P. dispone que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que se cumple con fundamento, entre otros, en los principios de moralidad, eficiencia e imparcialidad.

(63) Sentencia C-209/00: “las prohibiciones deben ser definidas de conformidad con el cargo de que se trate, la condición reconocida al servidor público, las atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus respectivas responsabilidades”.

(64) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de 2007. Radicación 1810. M. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

(65) Pedro Pacheco Osorio. Derecho penal especial. Tomo I, editorial temis, Bogotá, 1972, pág. 438. Así mismo Antonio José Martínez López. Delitos de falsedad y fraude. Ob.cit. pág. 65.

(66) Derecho administrativo laboral, Younes Moreno, Diego, novena edición, temis, pág. 66.

(67) Ibídem, pág. 299

(68) Viveros Castellanos Yezid. Falsedad ideológica. Ediciones doctrina y ley. Bogotá. 2006, pág. 48.

(69) Arenas Salazar Jorge. El delito de falsedad. Tercera edición. Ediciones doctrina y ley. Bogotá. 2003, pág. 438.

(70) Corredor Pardo Manuel. Lecciones de derecho penal. Parte especial. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2003, pág. 391.

(71) “La prohibición de la analogía: Nullum crimen sine lege stricta: En cuanto a la interpretación de la ley penal, no está permitida la aplicación analógica de las normas jurídicopenales que definen hechos punibles, establecen penas o medidas de seguridad o consagran agravantes —analogía in malam partem—. En cambio sí está permitida la analogía in bonam partem. Por ejemplo, en materia de atenuantes”. Hans Heinrich Jescheck. Tratado. Ob. cit., pág. 180-182.

(72) ART. 113.—Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.

(73) Arenas Salazar. Ob cit, pág. 330.

(74) Corredor Pardo. Ob cit, pág. 399.

(75) Ruiz Sanz. La Construcción coherente del derecho. Ed. Dykinson. Madrid, 2009, pág. 39 y ss.

(76) “mientras el principio de mera legalidad, al equivaler a la simple reserva de ley cualquiera que sea el modo en que estén formuladas las leyes, prescribe solamente la sujeción del juez a la ley, el principio de estricta legalidad, en la medida en que hace de la reserva de ley una reserva absoluta, permite además configurar la sujeción del juez a la ley como sujeción solo a la ley”. Ferrajoli. Ob cit, pág. 378.

“(77) Sentencia Ibídem, auto del 6 de agosto de 2003, Sala Primera de Revisión.