La ‘Ley Sarbanes-Oxley’ en la encrucijada

Revista Nº 22 Ene.-Mar. 2009

por Roberta Romano(1) 

1. Introducción

La historia de la reglamentación federal del mercado de valores de los Estados Unidos puede caracterizarse, particularmente, como una historia de expansión de la regulación hacia lo que, en esencia, es un régimen de divulgación de información. El enfoque regulatorio que tomó la conocida legislación de 1930 fue a favor de la revelación de información, en contraste con la tendencia de las normas sustantivas de entonces, contenidas en la mayoría de las leyes estatales de valores, las cuales simplemente prohibían las ventas de papeles que no tuvieran la aprobación de los reguladores estatales. La mayor expansión desde entonces ocurrió en los años sesenta, cuando las acciones negociadas en el mercado libre y en las ofertas públicas de adquisición de valores en efectivo fueron llevadas al ámbito federal(2). El Congreso ha revisado periódicamente los alcances de la reglamentación federal, exigiendo a las compañías que cotizan sus acciones públicamente, desde los años setenta, la llevanza de libros y registros fidedignos; especialmente después de las revelaciones sobre compañías de los Estados Unidos que hacían pagos cuestionables a funcionarios públicos extranjeros(3). También, desde los años ochentas, se han incrementando las sanciones en contra del uso indebido de información privilegiada luego de una serie de casos, de alto nivel, relacionados con tomas de control hostiles(4).

Sin embargo, para la década de los noventa, los imperativos regulatorios tomaron otro giro cuando el Congreso se concentró en el tema de las acciones de clase y adoptó legislación que restringía los litigios privados de carácter civil originados en violaciones a las normas de valores(5). En contraste, la Comisión de Valores y Bolsa —Securities and Exchange Comission, SEC— ha venido incrementado consistentemente las obligaciones de revelación de información, requerimiento que puede hacer sin necesidad de autorización del Congreso. Los únicos casos en los que la SEC ha restringido el alcance de su reglamentación han ocurrido cuando se ha experimentado presión por la competencia de otras jurisdicciones legales, tal como aconteció con la implementación de normas para el registro único de títulos de referencia(6), —que buscaba frenar el éxodo de emisiones de deuda de los Estados Unidos al mercado desregulado Eurobond—, o con la limitación de la revelación de información exigida a emisores privados extranjeros.

Después de un gran número de espectaculares fracasos corporativos, en febrero de 2001, el Congreso extendió una vez más el alcance de la reglamentación federal con la aprobación, casi unánime, de la Ley Sarbanes-Oxley —SOX—(7). La SOX incrementó la regulación sobre las firmas de contabilidad, así como sobre los emisores, al crear una nueva institución reguladora para la profesión contable, la Junta Supervisora de Contabilidad en Compañías que Cotizan Acciones Públicamente —Public Company Accounting Oversight Board, PCAOB—, y al imponer obligaciones administrativas sustantivas a esas compañías. Las exigencias en cuanto al gobierno corporativo incluían: certificación directa de los administradores sobre la existencia de controles internos y sobre la fidelidad de los estados financieros, deberes relativos a la composición y funcionamiento de comités de auditoría, pérdida de los incentivos remuneratorios para los directores ejecutivos —Chief Executive Officers, CEO— cuando se presentaran enmendaduras en la contabilidad, prohibición de los préstamos a los ejecutivos y de la contratación de servicios distintos a los de auditoría con los auditores. Adicionalmente, un pequeño número de disposiciones en la SOX siguen la perspectiva federal tradicional de regulación del mercado de valores al endurecer las obligaciones de revelación de información y las penas criminales por la violación de las leyes de valores.

Sin embargo, solo pocos años después de la adopción de la ley, se ha manifestado una extendida insatisfacción respecto de las cargas reglamentarias impuestas por la SOX. En particular, pedidos para retrotraer sus provisiones más gravosas han estado apareciendo, cada vez con mayor frecuencia, y recibiendo el apoyo de prominentes comités gubernamentales y privados. Las recomendaciones de estos comités han estado influenciadas por una percepción de debilitamiento en la competitividad de los mercados de capitales de los Estados Unidos y por el impacto desproporcionado de la ley en las pequeñas compañías que cotizan en el mercado de valores. Sus reportes apuntan, con distintos niveles de énfasis, a un decrecimiento significativo en el número de emisiones extranjeras nuevas y de nuevas ofertas públicas en los mercados de Estados Unidos, y a un incremento proporcional en el retiro de las bolsas de emisiones extranjeras y domésticas, con posterioridad a la SOX.

El cambio radical en la percepción del valor de la SOX y la voluntad general de avanzar con una agenda que aligere su carga regulatoria son verdaderamente asombrosos dado el aplastante apoyo que tuvo la ley cuando fue aprobada. Los defensores de la SOX se encuentran cada vez más a la defensiva políticamente, teniendo que dar justificaciones y rechazar los intentos de desmantelar componentes claves de la ley. Están, desde luego, en una posición defensiva formidable siempre que es una tarea de enormes proporciones adoptar nueva legislación: una supermayoría —60 votos en el Senado— es necesaria, en términos prácticos, para alterar el status quo. Pero las críticas generalizadas a la SOX han, de hecho, conducido a la SEC a revisar su reglamentación, una decisión sin duda tomada, en parte, de manera preventiva para desviar los esfuerzos de algunos miembros del Congreso para reformar la ley. Incluso en medio de la crisis de las hipotecas subprime y la contracción del crédito de 2007-08, no ha habido ni un revitalizado apoyo a la SOX, ni un retroceso de sus críticos.

La historia de lo ocurrido con el rechazo a la SOX es el tema de este artículo. La primera sección introduce el debate político relacionado con la ley, posterior a la adopción de la SOX, enmarcado por cuatro informes de comités que recomendaron modificar la reglamentación de la SOX en vista de su gravoso efecto sobre las firmas pequeñas y los mercados de capitales de los Estados Unidos. La segunda sección de este trabajo resume las respuestas dadas en los medios y en el Congreso a las críticas de la SOX que se expusieron a través de los informes. La justificación para este enfoque es que es más fácil sopesar, el apoyo y la oposición política para modificar la SOX, y la forma que tomará cualquier esfuerzo reformista que haga el Congreso, a partir de la manera como los medios informan y perfilan el debate: la literatura de ciencia política ha identificado empíricamente una conexión entre la notoriedad con que un tema es reportado en los medios y los cambios en las políticas. El capítulo concluye con un pronóstico sobre el futuro de la SOX.

2. El rechazo “post-SOX”

Dos circunstancias importantes han delimitado el debate posterior a la adopción de la SOX. La primera, el gasto sustancial en que han incurrido las compañías para dar cumplimiento con el artículo 404 —el cual requiere que los administradores certifiquen la adecuación de sus controles internos, y que los auditores externos den fe de esa certificación—, y los costos desproporcionadamente altos que ello representa para las pequeñas compañías(8). La segunda circunstancia tiene que ver con la tendencia del comportamiento de los mercados de capital que muestra un descenso en la competitividad de los mercados de valores de Nueva York comparados con mercados extranjeros, particularmente, con la Bolsa de Valores de Londres. Estas situaciones han sido el foco de cuatro destacados informes elaborados por igual número de comités encargados de su estudio(9).

3. Rechazo relacionado con los costos para las pequeñas compañías

El Comité Asesor de la SEC sobre Pequeñas Compañías que Cotizan en el Mercado Público —Advisory Committee on Smaller Public Companies to the SEC, Comité asesor de la SEC— fue constituido a principios de 2005 por el entonces Presidente de la SEC, William Donaldson, en respuesta a las quejas de las pequeñas compañías relacionadas con los gastos en que debían incurrir para dar cumplimiento a la SOX, y particularmente, al artículo 404. Su misión era aconsejar a la SEC sobre cómo asegurar que los costos de la reglamentación para las pequeñas compañías no fueran mayores que sus beneficios. El comité llevó a cabo audiencias públicas a través del país, una decisión que indudablemente generó aumento en la conciencia pública y el respaldo a las preocupaciones de las pequeñas compañías. El comité publicó un informe provisional en agosto de 2005 —cuya recomendación para que se retrasara la implementación del artículo 404 y de la obligación de presentación, en tiempo real, de informes periódicos por parte de las pequeñas compañías fue adoptada— y un informe final en abril de 2006. La principal recomendación de su informe final fue el eximir a las pequeñas compañías del cumplimiento del artículo 404. Tal recomendación, que no fue unánime, habría exceptuado a un número de compañías mucho mayor que el de las pequeñas, para quienes el cumplimiento del artículo 404 había sido diferido: el resultado habría sido eximir a 78,5% de las compañías emisoras, contra un inicial 44% de las compañías que cotizan en la bolsa de valores.

Como justificación principal para pedir la exención, el informe enfatizaba en que los estudios sobre el cumplimiento del artículo 404 habían concluido que los gastos reales eran extremadamente superiores al valor originalmente previsto por la SEC para sufragar dicho cumplimiento —por el orden de varios millones de dólares, por oposición a los US$ 91.000.oo estimados—, y que, incluso con una reducción de costos para el segundo año de cumplimiento, los gastos promedio eran aun considerables —US$ 900.000.oo para las pequeñas compañías—(10). Se anticipó que los costos de acatar la ley para las pequeñas compañías serían más altos y, desde luego, que constituirán un porcentaje mucho más alto de las utilidades. Aunque estas aún no deben cumplir con el artículo 404, los precios de los servicios de auditoría se han triplicado desde abril de 2000 —antes y después de la SOX— como porcentaje de las utilidades de dichas pequeñas compañías y, según lo anotaba el comité, los mejores estimativos al respecto de los costos de cumplir con ese artículo muestran que los precios de la auditoría externa representan tan solo entre una cuarta y una tercera parte del total de costos (Comité Asesor de la SEC sobre Pequeñas Compañías, 2006: 34)(11).

El Comité Asesor de la SEC indicó además que la SOX había introducido gastos constantes adicionales para las pequeñas compañías, distintos a los generados por los controles internos, que eran insignificantes para las grandes. Por ejemplo, las pequeñas compañías tenían menos posibilidades que las grandes firmas de tener un número suficiente de directores independientes que reunieran los requisitos de las bolsas de valores adoptados en consonancia con la SOX, y a la vez, de cumplir con la exigencia de la SOX de instalar un comité de auditoría, esos gastos originados por el aumento de tamaño en la junta son constantes. Un estudio reciente hecho por Linck, Netter y Yang (2007) apoya el argumento del Comité Asesor de la SEC que sostiene que los costos de compensación de directivos se han incrementado dramática y desproporcionadamente para las pequeñas compañías con posterioridad a la adopción de la SOX.

Aparte de documentar el hecho de que las compañías pequeñas tendrían que soportar costos mucho mayores que las grandes, el comité insistió en la desproporcionada carga que el artículo 404 impone a las firmas pequeñas para sufragar su implementación, en razón de su estructura organizacional y sus limitaciones de recursos, personal e ingresos, en comparación con las firmas grandes. La economía de costos transaccionales sugiere que el costo de implementar un sistema de controles internos debe estar relacionado con el beneficio que se encuentra al contrastar un incentivo económico con los controles para obtenerlo, lo que a su vez determina el tamaño de una empresa —el grado de integración vertical de la producción— (Por ejemplo: Williamson, 1975, 1985). Específicamente, en las compañías pequeñas que cotizan en la bolsa de valores, la autoridad para la toma de decisiones está más concentrada en la alta dirección de modo que el alcance de su supervisión es mayor, habiendo menos personal para distribuir las tareas de control interno que se considerarían efectivas de acuerdo con los estándares en la reglamentación del artículo 404, el cual está más conectado con organizaciones de gran tamaño. Además, características que se consideraban como distintivas de la operación de firmas pequeñas, comparadas con las más grandes —como la mayor fluidez y flexibilidad en sus procesos, y la capacidad de realización de actividades individuales frecuentemente modificadas para atender nuevas necesidades de negocios a medida que las empresas crecen— hacen difícil el cumplimiento de la SOX pues tales firmas no tienen procesos estáticos con límites plenamente establecidos que puedan ser fácilmente documentados en un sistema de control interno. Por consiguiente, a juicio del comité, la mentalidad de “talla única” plasmada en la ley, y en la reglamentación de la SEC, reflejaba una profunda falta de entendimiento de cuáles controles internos habrían sido los apropiados para las pequeñas compañías.

Para cuando el comité completó su estudio había un nuevo presidente de la SEC, Christopher Cox, ex congresista republicano que fue miembro de la comisión que adoptó la SOX. La reacción del presidente Cox a las recomendaciones del comité asesor fue el anuncio de que la entidad no exceptuaría a las pequeñas compañías de la ley aunque revisaría la reglamentación del artículo 404 para reducir la carga regulatoria impuesta sobre todas las compañías, y que retrasaría, una vez más, su implementación para los pequeños emisores y los extranjeros — difiriendo el cumplimiento del componente de certificación de auditoría un año más—. La razón aludida para ignorar las recomendaciones del comité, y en cambio, posponer el cumplimiento general por otro año fue que para entonces había una nueva política y la carga regulatoria de las disposiciones sería reducida, haciendo el acatamiento “posible” para las pequeñas empresas.

4. Rechazo relacionado con la competitividad de los mercados de valores

En contraste con la especial atención del Comité Asesor de la SEC a las cargas regulatorias de la SOX sobre las firmas pequeñas, los otros informes comisionados se concentraron en el impacto de la SOX sobre la competitividad global de las empresas y los mercados de valores de de los Estados Unidos. El Comité de Regulación del Mercado de Capitales —Committee on Capital Markets Regulation, o Comité Paulson— fue un grupo privado formado en septiembre de 2006 con el propósito de estudiar los problemas, y recomendar los cambios en políticas, relacionados con “mantener y mejorar la competitividad de los mercados de capitales de los Estados Unidos” (Comité de Regulación del Mercado de Capitales, 2006: vii). El grupo es citado frecuentemente como el Comité Paulson —Paulson Committee— debido a que en el reporte de prensa que anunciaba su formación, el Secretario del Departamento del Tesoro, Henry M. Paulson, elogió su creación, y el co-presidente y director del comité, un profesor de derecho de Harvard, declaró que el Secretario Paulson había solicitado una fecha en noviembre para la entrega del informe del comité de modo que las recomendaciones “pudieran ser consideradas en reuniones post-electorales del Congreso” (Norris, 2006). Su supuesto de trabajo fue, indudablemente, que los republicanos continuarían controlando el Congreso, lo cual no ocurrió.

El informe del comité presentó datos que indicaban que la posición competitiva de los mercados de capitales de los Estados Unidos se había erosionado: con reducción de ofertas públicas iniciales —Initial Public Offers, IPOs— de compañías extranjeras, incremento en emisiones privadas de papeles de deuda de firmas extranjeras, aumento en operaciones domésticas de retiro de la bolsa de valores, eliminación de capitales de riesgo a través de transacciones privadas más que a través de IPOs, y un declive en el valor de la prima por negociabilidad cruzada de firmas extranjeras. Se identificaron varias causas de la reducción estimada en la competitividad, que incluían los costos por procesos judiciales, y no solo los generados por la SOX. En comparación con el Comité Asesor de la SEC, el Comité Paulson no recomendó eximir a las pequeñas compañías de la SOX. En vez de ello, recomendó tres modificaciones a la reglamentación del artículo 404 que reducirían sus cargas: redefinir el concepto de “materialidad” —‘materiality’—, incrementar la capacitación por parte de la PCAOB a los auditores para que reduzcan sus exigencias a los administradores, y una verificación rotativa multianual de componentes de bajo riesgo en los controles internos; se pensó que esas recomendaciones resolverían las cargas para dar cumplimiento a las disposiciones(12). Como tales modificaciones podían conseguirse a través de reglamentación de la SEC, se concluyó que no había necesidad de revisión legislativa. Para cuando fue publicado el informe, el Comité Paulson estaba consciente, no solo de la oposición del presidente Cox a las conclusiones y la revisión legislativa del Comité Asesor de la SEC, sino también de la nueva realidad política en la que los demócratas controlaban el Congreso. Abogar por que la flexibilización de las reglas de la SOX ser dejara a la reglamentación de la SEC era un alivio normativo que la administración republicana podía llevar a cabo por su cuenta.

El Comité Paulson dio un tratamiento diferente a los problemas de las firmas extranjeras para cumplir con la SOX. Defendió que se exceptuara a las compañías extranjeras del artículo 404 si estas estaban sujetas a normas equivalentes sobre controles internos en su Estado de origen. Las preocupaciones de estas compañías son de primordial interés para la Bolsa de Valores de Nueva York —NYSE, por sus siglas en inglés—, que considera que la SOX afecta adversamente su posición para competir por las cotizaciones extranjeras. La NYSE ha hecho campaña desde hace tiempo para que se permita a los emisores extranjeros atenerse a sus reguladores nacionales, con el propósito de mejorar la posición en el mercado frente su principal competidor, la Bolsa de Valores de Londres, dado que la subordinación a las reglamentaciones de origen reduciría, para esas compañías, el costo de cotizar en los Estados Unidos (Ej.: Cochrane, 1994).

Aproximadamente durante la misma época en que el Comité Paulson se formaba, el senador Charles Schumer y el Alcalde de Nueva York, Michael Bloomberg, comisionaron un estudio a través de la Corporación para el Desarrollo Económico —Economic Development Corporation— de la ciudad, a la firma de consultoría McKinsey y Co. para establecer por qué las compañías extranjeras buscaban cada vez más capitales fuera de Nueva York. El estudio de McKinsey, publicado en un evento para los medios de comunicación en enero de 2007, al que asistieron el Senador, el Alcalde y el Gobernador de Nueva York, Eliot Spitzer, fue análogo al informe del Comité Paulson en cuanto al diagnóstico del problema y la solución: resaltó a la SOX y a los costos de los procedimientos judiciales como las principales causas del descenso en la competitividad de los mercados de valores de Nueva York y recomendó modificar la reglamentación del artículo 404 para darle una orientación más clara, lo que incluía una revisión a la definición de la “materialidad”, y un enfoque “de arriba para abajo” —esto es, con un proceso de certificación dirigido por los administradores y no por los auditores— y “orientado al riesgo”.

El estudio de McKinsey se diferenció del informe del Comité Paulson en un aspecto asociado con las observaciones que se hicieron al tratamiento dado a las pequeñas empresas: recomendó que la SEC considerara permitir a las firmas pequeñas sustraerse voluntariamente del artículo 404 en su totalidad —haciendo una declaración expresa de esa decisión a sus inversionistas— si las políticas propuestas por esa entidad no reducían los costos de dar cumplimiento para las pequeñas compañías y no simplificaban el requerimiento de certificación de los auditores. También recomendó que la entidad considerara exceptuar a las firmas extranjeras que cumplieran con regímenes regulatorios foráneos que fueran aprobados por la SEC, a similitud de la opinión del Comité Paulson. Sin duda, debido al apoyo de funcionarios elegidos popularmente, el estudio tenía el propósito de promover un objetivo político importante: mostrar dramáticamente la relativamente deteriorada condición de uno de los mayores contribuyentes a la economía de Nueva York, y así, movilizar el apoyo para una acción gubernamental a nivel local, estatal y federal que rectificara la situación.

El tercer grupo de estudio de la competitividad de los mercados de capitales de los Estados Unidos, la Comisión sobre la Regulación de los Mercados de Capitales en el Siglo 21 —Commission on the Regulation of Capital Markets in the 21st Century, Commission de la Cámara—, fue creada por la Cámara de Comercio de los Estados Unidos en febrero de 2006. Aunque su informe, publicado en marzo de 2007, manifestaba preocupaciones similares a las de los otros dos informes, la recomendación sobre la SOX difirió en un aspecto importante: la insistencia en la intervención del Congreso. Proponía la actuación legislativa para incorporar la SOX a la Ley de Mercado Público de Valores —Securities Exchange Act— de 1934, con el propósito de clarificar que la competencia de la SEC para fijar excepciones a la ley era aplicable para el artículo 404(13). Propuso este enfoque como un mecanismo que daría flexibilidad a la reglamentación de la SOX emanada de esa entidad, de modo que pudiera variar los requisitos del artículo 404 de acuerdo con los distintos tamaños de las compañías que cotizan en bolsa, así como exceptuar a las compañías extranjeras. El haber sustentado un enfoque que permitiera flexibilidad en la regulación para las pequeñas compañías es consistente con la posición que tomó la cámara de comercio cuando la SOX estaba en trámite legislativo: la Cámara cabildeó en ese entonces a favor de dar tratamiento diferenciado para las pequeñas empresas en relación con las disposiciones que restringían los servicios de los auditores (Romano, 2005: 1565).

Para promover su agenda —la cual también apoyaba una dramática reorganización de la SEC—, en conjunto con la publicación del informe, la Cámara llevó a cabo una cumbre, a la que asistió el presidente de la SEC, Cox, y algunos miembros del Congreso. En un discurso, durante la reunión, el presidente Cox rechazó las recomendaciones de la comisión de la Cámara relativas a la SOX, diciendo: “No necesitamos cambiar la ley; necesitamos cambiar la forma en que la ley está reglamentada, [y] la SEC tiene todo el poder y la flexibilidad que requerimos” (McTeague y Hill, 2007: 266). Los principales legisladores demócratas presentes, el representante Barney Frank y el senador Christopher Dodd, quienes presiden sus respectivas comisiones legislativas, las cuales tienen jurisdicción sobre la SEC, estuvieron de acuerdo con esa postura (McTeague y Hill, 2007).

5. Los medios y el Congreso reaccionan a las consecuencias de la SOX

Los escándalos corporativos generan titulares impactantes en los medios noticiosos, y el frenesí mediático que rodeó los escándalos corporativos contables de 2001-02 de seguro que ayudó a fustigar la dinámica política que produjo la SOX. Una medida para estimar el clima político favorable a una revisión de la SOX es la frecuencia en la cobertura de noticias relacionadas con las críticas a esa legislación, tales como las preocupaciones expresadas en los informes de las comisiones sobre el impacto de la SOX en las pequeñas firmas y en la competitividad del mercado de valores. Este supuesto está soportado por el principio contenido en la literatura de ciencia política según el cual sin importar los escenarios políticos o geográficos, los legisladores y los funcionarios gubernamentales se concentran en los temas cuya relevancia es resaltada por los medios.

6. La relación entre los medios, la notoriedad de un tema y las políticas públicas

La literatura teórica y empírica que examina la relación entre los medios y las políticas gubernamentales sugiere que los medios pueden influir y, de hecho influyen, en las políticas al afectar la notoriedad de un tema. Esta tesis se concluye de modelos representativos en los que los ciudadanos están imperfectamente informados sobre las acciones de sus dirigentes —políticos y funcionarios gubernamentales—. En esos modelos, los medios noticiosos suministran información que altera la notoriedad de un tema y de esa forma facilitan a los ciudadanos su seguimiento, dando como resultado que los dirigentes adoptan las políticas que los ciudadanos prefieren (Besley, Burgess y Prat, 2002). Hay también modelos en los que la publicidad mediática, relacionada con las posiciones de los funcionarios de elección popular, cambia los temas más relevantes en una elección, y con ello, afectan los resultados de la propia elección, así como las políticas posteriores, toda vez que los políticos interesados en la reelección adoptan las políticas que los votantes prefieren (Besley, Burgess y Prat, 2002). El funcionamiento de los medios en estos modelos puede compararse con un mecanismo de gobierno “Williamsoniano” que permite a los ciudadanos monitorear si los políticos están cumpliendo con sus compromisos, lo que hace tales compromisos más creíbles (ver, en general, a Williamson, 1996).

Estudios empíricos refuerzan la plausibilidad de esos modelos, al haber encontrado una correlación significativa entre la notoriedad de un tema en los medios —representada en, por ejemplo, la circulación de un periódico o la frecuencia de una palabra en varios artículos— y la implementación de políticas gubernamentales o los resultados electorales (Ej.: Besley y Burgess, 2002; Ferraz y Finann, 2007; Yates y Stroup, 2000). Más aún, la relación identificada en los estudios, entre la notoriedad de un tema y los resultados políticos o electorales, implica una injerencia mucho más fuerte que otros tipos de factores afectivos de los resultados.

7. Cobertura en los medios posterior a la adopción de la SOX

La cobertura de los medios, posterior a la adopción de la SOX, acerca del impacto del estatuto se investigó a través de tres lentes: los reportajes hechos por los principales periodistas de negocios del país, por los periódicos regionales y por los nacionales(14). La tabla Nº 1 registra la cobertura que estas tres fuentes hicieron de las críticas a la SOX en relación con los costos para las pequeñas compañías y la competitividad del mercado, así como de los cuatro informes de los comités, en el tiempo. Una observación capital es que la cobertura de prensa que menciona las críticas de la SOX incrementa de manera constante, aunque es trivial en comparación con la cobertura dada al escándalo de Enron(15). Adicionalmente, los temas sobre la competitividad del mercado tienden a recibir considerablemente más atención que los temas sobre costos para las pequeñas compañías en todas las tres fuentes, aunque muchas de las columnas no tabuladas — la fila “Total SOX” en la tabla— reportan sobre los costos de dar cumplimiento a la SOX, que es una preocupación que se superpone a las dos anteriores(16).

Tabla 1

Cobertura de los medios a las críticas contra la SOX, dic. 1, 2004-jun. 10, 2007(17) 

 2004200520062007
Periodistas nacionales de negocios
Informes de comités01174
Costos para las pequeñas compañías0360
Competitividad de los mercados de valores08155
Total SOX218327
Periódicos regionales
Informes de comités06193
Costos para las pequeñas compañías07212
Competitividad de los mercados de valores142311
Total SOX8356024
Referencias a Enron381782936156
Periódicos nacionales
Informes de comités3165023
Costos para las pequeñas compañías216214
Competitividad de los mercados de valores4227536
Total SOX129116267
Referencias a Enron8611031328322

 

El incremento en los reportes sobre críticas a la SOX a través del tiempo no resulta sorpresivo. Los artículos iniciales aparecieron dos años después de la promulgación de la SOX, por el tiempo en que las compañías grandes tuvieron que incorporar las certificaciones de controles internos exigida por el artículo 404. El crecimiento constante de la cobertura en los medios sobre las críticas de la SOX en el período estudiado es consistente tanto con el progresivo descubrimiento, por parte de las empresas, de los costos de dar cumplimiento a la ley, como con la sucesión de informes de los comités que identificaban las cargas que el estatuto estaba imponiéndoles a las compañías y a los mercados.

Existe una importante y marcada diferencia en el énfasis que los periodistas y periódicos nacionales, y los periódicos regionales, dieron a la cobertura de las dos principales críticas a la SOX, esto es, el efecto adverso sobre la competitividad de los mercados de capitales y la imposición de costos significativos y desproporcionados a las pequeñas firmas. La competitividad fue objeto de mucha más atención, por parte de los periodistas nacionales y de los periódicos nacionales, que los costos sobre las pequeñas compañías. En contraste, los periódicos regionales hacían referencias casi iguales al impacto de la SOX tanto en las empresas pequeñas como en los mercados de capitales, y por lo mismo, hacían referencia con una frecuencia comparativamente mayor que la prensa nacional, a los costos soportados por firmas pequeñas(18). Para todas las fuentes, no obstante, las referencias a los costos para pequeñas compañías cayeron sustancialmente en la primera mitad de 2007.

Una diferencia de perspectiva, influenciada por consideraciones financieras al respecto de cuáles eran los temas de negocios más importantes para ser reportados por los periódicos regionales y nacionales, parece dar explicación razonablemente plausible y sencilla de la diferencia observada en el cubrimiento periodístico. Los temas sobre pequeñas compañías tienen dimensión local, siempre que son las pequeñas compañías las que típicamente comprenden el mayor número de negocios en una localidad, y sus temas serán, por lo mismo, de mayor interés para los lectores de periódicos regionales que de los nacionales. Tal conexión con lo local puede encontrarse a través de todo el país, dado que las pequeñas firmas son ubicuas. En apoyo de esta conjetura no se identifica una diferencia, entre los distintos periódicos regionales, en cuanto a la relativa cobertura sobre los costos a las pequeñas empresas frente a la atinente a la competitividad de los mercados, indicando que la localización geográfica de un periódico no afecta la intensidad de tratamiento de esos temas(19). La diferencia significativa de la cobertura entre los periódicos nacionales y regionales es consistente con las tendencias en el comportamiento de la competencia entre periódicos nacionales y regionales, en la que los últimos incrementan su énfasis sobre crónicas locales cuando un periódico nacional ingresa en su mercado (George y Waldfogel, 2006: 445-446).

Una tendencia decreciente en las IPO o en la cotización de empresas extranjeras es también, como es obvio, de particular importancia para las bolsas de valores y la industria de servicios financieros, cuya rentabilidad se afecta, no en poca medida, por tales transacciones. Que el sector financiero está altamente concentrado en Nueva York, donde las casas editoriales de los periodistas nacionales y de dos de los tres principales periódicos nacionales tienen su sede, explica de manera convincente, y complementaria, el que la competitividad sea foco especial de su atención. Uno de cada nueve trabajos en la ciudad de Nueva York está en la industria de servicios financieros, ese sector genera casi un tercio de los impuestos al comercio de la ciudad y cerca de un 15 por ciento de su producto interno bruto, siguiendo en importancia solo a los bienes raíces (McKinsey and Co., 2007: 10). Los editores y periodistas de esos periódicos tienen sin duda que estar en consonancia, específicamente, con el tema de competitividad(20). Aunque no está contabilizado separadamente en la tabla, el periódico no neoyorkino incluido en el grupo de periódicos nacionales, el Washington Post, publicó muchas menos crónicas sobre competitividad de los mercados que el New York Times o el Wall Street Journal, y tuvo un porcentaje menor de reportajes sobre competitividad que sobre costos para pequeñas firmas, siendo comparable al cubrimiento de los periódicos regionales. De hecho, el cubrimiento del Washington Post a las críticas no puede distinguirse del realizado por los periódicos regionales, mientras que su reportería difiere significativamente —como lo hacen los periódicos regionales— de aquella llevada a cabo por el NYT y el WSJ sobre las críticas a la SOX(21).

Los reportes de noticias sobre los cuatro informes comisionados difirieron en las tres fuentes mediáticas, típicamente siguiendo las diferencias en el énfasis sobre las críticas que hacían a la SOX. Por ejemplo, aunque todos los periódicos reportaron al respecto del Comité Asesor de la SEC, este fue ignorado por todos los periodistas nacionales, con excepción de uno. Sin embargo, casi todos estos periodistas informaron sobre el Comité Paulson. Este patrón es paralelo a la ausencia general de cobertura por parte de los periodistas al tema de la imposición de costos sobre las pequeñas compañías en la SOX; ellos se inclinaban más a reportar sobre un comité cuyo informe enfatizara el tema de la competitividad del mercado que sobre uno cuyo informe se concentrara en las firmas pequeñas. De manera similar, los periódicos nacionales daban mayor cobertura al estudio McKinsey que los periódicos regionales(22).

Las relativas diferencias en el cubrimiento de los temas relacionados con las críticas a la SOX de los periódicos regionales con los nacionales, tiene ramificaciones importantes para predecir como el Congreso, y por consiguiente la SEC, reaccionarán ante la SOX, así como para entender las recientes votaciones en el Congreso. Estudios sobre el impacto de los medios en las elecciones nacionales de India y las locales de Brasil han concluido que los reportajes de los periódicos regionales, por oposición a los de los periódicos nacionales, producen consecuencias electorales. (Besley y Burguess, 2002; Ferraz y Finan, 2007). Las diferencias en la cobertura periodística, a la luz de esos estudios, sugieren que mitigar las cargas de la SOX sobre las pequeñas empresas —asunto mencionado relativamente con más frecuencia en los periódicos regionales que en los nacionales— tiene una mayor probabilidad de ser un tema prioritario en la agenda del Congreso que el estudio de una solución al problema de competitividad de los mercados, aspecto último que solo podría desprenderse de la exclusiva lectura de los periódicos nacionales con sede en Nueva York. Esto tiene especial validez en la medida en que las elecciones se acercan, y los legisladores, para mejorar sus oportunidades electorales, responden con más atención a los votantes cuyas prioridades específicas se recogen principalmente en los diarios regionales y no en los nacionales. Esta hipótesis de comportamiento es, de hecho, consistente con nuestras observaciones.

8. Esfuerzos del Congreso por dar una respuesta a las críticas de la SOX

No hubo actividad alguna de los legisladores que buscara hacer menos estricta la SOX hasta 2005, reflejando así los reportes en los medios sobre las críticas a la ley. En el 109 Congreso —2005-06—, siete proyectos fueron presentados para reducir las exigencias de la norma, y en los primeros seis meses del 110 Congreso —2007-08—, ocho de tales proyectos fueron también introducidos. Siguiendo el relativo énfasis de la cobertura sobre el tema en la prensa regional, comparada con los periódicos nacionales, la mayoría de los proyectos se concentraron en reducir la carga regulatoria para las pequeñas empresas. Aunque la vasta mayoría de los ponentes y coautores fueron republicanos, que son la minoría, su número es representativo(23). Dado que ser coautor convencionalmente se interpreta como señal de apoyo legislativo (ej.: Wilson y Young, 1997), esta situación es notable. Hubo también un incremento en las audiencias donde los legisladores expresaron su preocupación por la SOX —de solo un puñado de audiencias entre 2004-05, a ocho en 2006 y cinco en los primeros seis meses de 2007—.

Además de la presentación de proyectos y de las audiencias, han ocurrido tres votaciones —dos en el Senado y una en la Cámara— que no solamente denotan la inquietud creciente de los legisladores por las secuelas de la SOX, sino también el cambio en la percepción de los congresistas desde que la SOX fuera aprobada casi unánimemente. En abril de 2007, el Senado comenzó a considerar un proyecto titulado Ley América Compite —America Competes Act— que tuvo un amplio apoyo bipartidista: ella autorizaba el gasto de varios billones de dólares en investigación para ciencia y tecnología, y en maestros de matemáticas y ciencias. Aunque los líderes del congreso, sin duda alguna, no tenían en mente a la SOX cuando impulsaron la ley, ella fue presentada como un esfuerzo por “mantener la competitividad”. El senador Jim DeMint, un republicano de Carolina del Sur, ponente de un proyecto separado que eximía a las pequeñas compañías del artículo 404 y reformaba los estándares de su reglamentación para reducir los costos de los emisores que debían acatarla, introdujo la exoneración a las pequeñas empresas como modificación a la “Ley América Compite”.

La votación sobre la reforma propuesta por DeMint fue rechazada por la mayoría demócrata a través de una maniobra estratégica en la que el senador Dodd, presidente de la comisión de banca, apoyado por el miembro más veterano de la misma comisión, el senador Richard Shelby, presentó una modificación suplementaria que tenía precedencia procedimental. La modificación tenía la forma de una resolución del Congreso que consistía en un conjunto de consideraciones al respecto de la SOX diciendo que (i) esta había mejorado el gobierno corporativo, (ii) que la SEC había determinado que constituía una carga para las pequeñas compañías, y (iii) que el presidente de la SEC había expresado que la ley no requería cambios, y concluía con una exhortación del Senado a la SEC y a la PCAOB para que completaran la expedición de la reglamentación final del artículo 404(24). La modificación Dodd-Shelby se aprobó unánimemente, y sus ponentes luego solicitaron posponer la modificación del senador DeMint, afirmando que era inapropiada en tanto la SEC estuviera trabajando para encontrar una solución al problema. La maniobra tuvo éxito, aunque cerca de dos tercios de los republicanos, que constituyen alrededor de un tercio de los senadores —35—, votaron en contra de posponer la modificación de DeMint(25).

El procedimiento de votación de los cambios propuestos por DeMint es representativo pues sugiere que el núcleo del Partido Republicano se inclina a expresar oficialmente su apoyo a la reversión de una parte importante de la SOX. Con esa votación, la legitimidad de una pieza importante de la ley, en contraste con otras regulaciones federales fundamentales del mercado de valores —tales como las leyes de 1933 y 1934—, quedó cuestionada no solo en círculos académicos sino también en la arena política. Más aún, los líderes del Senado aparentemente consideraron más atractiva la resolución suplementaria como medida para enfriar el apoyo a la modificación de DeMint. La propuesta de DeMint, con seguridad, no habría sido aprobada si no hubiese habido una contrapropuesta, toda vez que los procedimientos de votación del Senado requieren una supermayoría para detener y cerrar un debate, y el senador Dodd estaba decidido a votar en contra de una revisión de la SOX. Puede, por tanto, entenderse que la maniobra ofreció dos ventajas obvias al senador Dodd frente a una votación de si o no sobre la modificación de DeMint: Le permitió al senador y a otros colegas suyos, a la vez, expresar simpatía por el impacto de la SOX sobre las pequeñas compañías, y reducir las posibilidades de tener que ejercer sus prerrogativas senatoriales para bloquear la modificación, o votar en contra de ella, y por lo mismo quedar oficialmente como opositor de una reforma a la SOX. Este comportamiento es consistente con la idea de que el respaldo político a favor de la SOX se ha erosionado dramáticamente. Efectivamente, transformar una votación sustantiva en una moción procedimental es una bien conocida maniobra del Senado para eludir una votación controversial (Oleszek, 2007: 234).

Las votaciones en la Cámara de Representantes son mucho más indicativas que las del Senado. El 28 de junio de 2007, la Cámara aprobó el proyecto de Ley de Apropiaciones para los Servicios Financieros y el Gobierno General del año fiscal 2008 —2008 Fiscal Year Appropiations Bill for Financial Services and General Government—. Ese proyecto contenía una sección que prohibía a la SEC gastar cualquier parte de los fondos presupuestados para sancionar, por el incumplimiento del artículo 404, a las pequeñas firmas —esto es, las empresas no obligadas a reportar aceleradamente o “non-accelerated filers”, que de otro modo habrían tenido que empezar a cumplir con el artículo en 2008 debido a la negativa de la SEC para extender el término que posponía su implementación más allá de ese año—. La reforma, propuesta por el representante Scott Garrett, republicano de Nueva Jersey, cosechó apoyo bipartidista siendo aprobada por una votación de 267 contra 154(26).

Tres factores explican de manera plausible las diferencias en el apoyo para votar en favor de una revisión a la SOX en las dos cámaras. La Cámara de Representantes, que es la cámara que más frecuentemente se elige, tiende a estar más cerca de las preocupaciones del electorado que el Senado; la votación de la Cámara fue sustantiva y no meramente procedimental, debido a que las implicaciones de una votación negativa son mucho más visibles para los electores haciendo más difícil reclamar de ellos disciplina partidista; la disposición sobre la que la Cámara votó fue más modesta que la del Senado, dado que solicitó, no la eliminación, sino solo una moratoria adicional en la aplicación de la SOX a las pequeñas compañías. Dado el apoyo bipartidista que tuvo la reforma, no resulta extraño que, a la luz de esta votación, el presidente Cox, en una audiencia ante la Comisión de la Cámara para las Pequeñas Empresas en diciembre de 2007, dijera que propondría extender por un año más el término para que las pequeñas firmas dieran cumplimiento al requisito de certificación de auditoría sobre controles internos del artículo 404, con el propósito de permitir al personal de la SEC llevar a cabo un estudio de los costos y beneficios de la reglamentación del artículo 404 (Manickavasagam, 2007)(27).

9. Pronóstico del futuro de la SOX

Si la historia sirve de guía, el Congreso es típicamente incapaz de reaccionar rápidamente para cambiar estatutos que regulan los mercados financieros y que son ampliamente percibidos como defectuosos. Resulta ilustrativo que, por ejemplo, tomó cerca de sesenta años revocar la Ley Glass-Steagall —Glass-Steagall Act—, que separaba a la banca comercial de la de inversión, no obstante que se hicieron varios esfuerzos para ello durante las décadas de ese intervalo. La ley solo fue modernizada tras las secuelas de la debacle bancaria de los años ochenta y la concientización al respecto de que la estructura regulatoria había contribuido a la crisis y reducido la competitividad de los bancos de los Estados Unidos, además de la acumulación de investigaciones que indicaban que las actividades combinadas de los bancos no habían sido las causantes de las dificultades financieras de 1930 y que la banca universal no afectaba adversamente las economías de las diversas naciones que la permitían (Barth, Brumbaugh y Wilcox, 2000: 192).

Otro ejemplo pertinente que es un modelo bastante cercano para hacer predicciones sobre la SOX tiene que ver con la Ley de Prácticas de Corrupción en el Extranjero —Foreign Corrupt Practices Act, FCPA— de 1977, un estatuto que tenía un objetivo regulatorio similar al de la SOX, el ajuste de los controles internos de las compañías. De manera comparable a la de la SOX, la FCPA se adoptó con muy poca oposición y con posterioridad a un escándalo contable: la revelación de que centenas de firmas habían pagado a funcionarios extranjeros cientos de millones de dólares, no registrados en sus estados financieros, con el propósito de llevar a cabo negocios en el exterior (Fremantle y Katz, 1989: 755). La FCPA transformó en ilegales, con excepción de unos pocos, todos los pagos que se hicieran a funcionarios extranjeros, incluyendo los pagos hechos a terceros que terminaran en manos de los funcionarios de un Gobierno; hizo obligatoria la implementación de un sistema fidedigno de informes y controles internos para las compañías que cotizaban en la bolsa; y criminalizó la contabilidad disfrazada con fondos turbios —“slush funds”— así como el pago de sobornos.

Poco después de que la FCPA se aprobara, sin embargo, la comunidad de negocios comenzó a expresar su preocupación al respecto de la ambigüedad del lenguaje de la norma relativo a lo que constituía una conducta ilegal, y a hacer preguntas sobre el costo de los nuevos requisitos de contabilidad y la incertidumbre por el alcance de su exigibilidad. Las pequeñas compañías eran quienes tenían la más seria desventaja con el estatuto pues no contaban con los recursos para operar directamente en el exterior, por lo que los pequeños exportadores, que se valían de agentes extranjeros, quedaron expuestos a ser responsables por acciones de terceros que no controlaban. Esfuerzos serios para revisar la legislación comenzaron con la elección del Presidente Reagan, toda vez que el mejoramiento de la competitividad global de las compañías de los Estados Unidos era una preocupación central de su administración, y la reforma de la FCPA se hizo un punto importante en su agenda. El saliente presidente de la SEC intentó mitigar las objeciones a la FCPA al publicar una declaración de su política, en junio de 1981, haciendo énfasis en la “razonabilidad” de su reglamentación y vigilancia (SEC, 1981), una medida curiosamente imitada por la SEC contemporánea con la expedición de una guía de aclaraciones sobre la reglamentación del artículo 404. Esa iniciativa falló, no obstante, en resolver los problemas con el estatuto.

Inmediatamente después de posesionarse en 1981, la administración Reagan comenzó a buscar una reforma de la FCPA en el Congreso, pidiendo no solo volver a redactar la ley para eliminar las incertidumbres sino también eliminar las conductas penales(28). El senador John Chaffee, que había propuesto reformas a la FCPA con anterioridad a las elecciones, reintrodujo su proyecto en febrero de 1981, el cual no llegaba a eliminar las sanciones penales. En la Cámara, un proyecto similar fue presentado simultáneamente. El Senado, controlado por los republicanos, aprobó el proyecto —con votación oral— en noviembre de 1981, pero fue paralizado en la Cámara controlada por los demócratas —donde un legislador clave, el presidente de la subcomisión competente, estuvo irrevocablemente opuesto a la alteración de la FCPA—.

Proyectos para reformar el estatuto y resolver las preocupaciones de los empresarios se presentaron en los Congresos subsiguientes —1983, 1985, 1987— habiendo sido aprobado uno, nuevamente por el Senado, que en todo caso fue obstaculizado en la Cámara. La modificación finalmente se consiguió a través de una reforma miscelánea sobre aspectos de comercio en 1988 (Fremantle y Katz, 1989: 759). La modificación cambió las disposiciones sobre contabilidad y sobornos, atendiendo las preocupaciones relacionadas con los costos de conservación de archivos y las responsabilidades por pagos indebidos hechos por terceros, esas revisiones solucionaron las dificultades que la FCPA había creado para todas las compañías, pero especialmente, según lo señalaran los propios legisladores en los documentos de soporte para las reformas, era de especial importancia para las pequeñas firmas(29). Aun cuando los republicanos, para entonces, no estaban en control del Senado, el respaldo para rehacer la ley fue tan aplastante que la reforma no pudo ser detenida por sus pocos, pero influyentes, opositores demócratas, entre quienes se encontraban el presidente de la comisión bancaria del Senado —promotor principal de la FCPA— y el antiguo presidente de la subcomisión de la Cámara quien, luego de años de contener la modificación de la ley en la Cámara, había sido electo para el Senado.

Para que la reforma de la SOX no tomara un curso “glacial” similar al de los dos ejemplos, un cambio radical en el ambiente político tendría que, necesariamente, ocurrir. Las votaciones recientes en el Congreso indican que un sustancial bloque del Partido Republicano estaría a favor de revisar disposiciones claves de la ley, más no así la mayoría de los demócratas, y dadas las múltiples oportunidades para un veto dentro del proceso legislativo, los republicanos habrían necesitado no solo retener el poder ejecutivo, sino también recapturar las dos cámaras del Congreso para asegurarse, con la suficiente certeza, que la reforma a la SOX se colocara a la cabeza de la agenda legislativa. Semejante escenario es imposible dado el ambiente político actual(30). La administración Reagan logró la modificación a la FCPA con un congreso controlado por los demócratas pero, como se mencionó previamente, les tomo dos mandatos el forjar apoyo bipartidista, además de un evento fortuito, la salida de la Cámara hacia el Senado de un demócrata clave del que se llegó a decir que, por sí solo, había bloqueado la iniciativa en esa cámara.

Una variable fundamental para predecir si alguna modificación importante puede lograrse sin el control político de los republicanos es el estado de la economía. Ocurrido un deterioro dramático de la economía, si dicho descenso puede ligarse a la SOX, entonces sería políticamente peligroso para los legisladores de cualquier partido oponerse a una reforma de la SOX, no obstante, la experiencia informal sugiere que la actividad del Congreso, frente a crisis o declives económicos produce con más frecuencia precisamente el efecto contrario, esto es, un incremento y no una reducción de las regulaciones (Romano, 2005: 1591-1594). Sin embargo, extender una conexión entre la SOX y un declive económico, especialmente con problemáticas sensibles para los votantes en ese contexto como el deterioro del empleo o los niveles de los salarios, o la inflación creciente, parecería ser problemático, siempre que esos factores no pueden relacionarse fácilmente con la posición financiera de las pequeñas compañías y las bolsas de valores. No existe una relación evidente, por ejemplo, entre la SOX y la contracción escalonada del crédito que ha seguido a la crisis de las hipotecas subprime. La ausencia de esa vinculación ha tenido un doble efecto: si bien la crisis no ha generado una reacción negativa hacia las críticas a la SOX, podría fácilmente desacelerar los esfuerzos en el Congreso para revisar la SOX al reorientar la atención de los legisladores hacia temáticas bancarias(31).

El ámbito de actuación más factible del Congreso respecto de la SOX, en ausencia del control republicano tanto en la rama del poder legislativo como en la del ejecutivo, parecería ser una muy escueta eliminación de la aplicabilidad de la ley a las firmas más pequeñas. Si la guía de la SEC para la interpretación del artículo 404 no logra la reducción esperada en los costos de cumplimiento para las pequeñas compañías, podría esperarse que se incrementara el número de senadores a favor de apoyar semejante revisión(32). Ese es, a nuestro juicio, un escenario probable pues mucho del problema de la reglamentación tiene que ver con las decisiones de los auditores externos (véase, por ejemplo, Grundfest y Bochner, 2007), y los auditores han sido reacios a cooperar con la implementación de una interpretación más flexible de las normas. Las cartas enviadas por las firmas de contabilidad con comentarios a la guía propuesta por la SEC, por ejemplo, dejan entrever que podrían no cooperar con el objetivo establecido de hacer el proceso de certificación sobre controles internos más flexible(33). Aparentemente, prefieren hacer que sus empleados sigan reglas y procedimientos mecánicos a que ejerciten su juicio, especialmente si el hacerlo relaja el estándar de auditoría, como lo implica la sugerencia hecha en la guía revisada de que los auditores deberían usar su juicio y considerar el tamaño y complejidad de una firma.

Sin duda, una razón primaria para esa reacción cautelosa es que las firmas de contabilidad han adoptado un manejo decididamente adverso al riesgo dentro de su gestión de responsabilidad en respuesta al colapso de Arthur Andersen y a las devastadoras pérdidas financieras sostenidas por los miembros de esa firma. Pero también las firmas auditoras han sido las principales beneficiarias del artículo 404, y puede ser que mantener el flujo de lucrativos ingresos venidos de auditorías de control interno bajo los estándares existentes sea una motivación adicional para su resistencia a la guía revisada. En tanto semejante interés financiero pueda ser un factor, si la guía revisada falla y una actuación legislativa para exceptuar a las pequeñas compañías de la totalidad del artículo 404 o de la certificación de auditoría se materializa, entonces el riesgo de perder ingresos podría inducir a las firmas de contabilidad a cambiar su enfoque del artículo 404 y reducir costos, de modo similar a como la SEC se acomodó a la reforma de la ley de apropiaciones hecha por la Cámara en relación con el artículo 404.

La política del asunto también hace que los alivios para las pequeñas empresas sean el escenario más probable de un posible cambio en la SOX. Además de la influencia que tiene sobre los legisladores la conexión de los votantes con la numerosa cantidad de pequeñas empresas localizadas en todos los distritos, evidente en el cubrimiento relativo de los periódicos regionales sobre las críticas a la SOX, la opinión pública de los Estados Unidos ha estado históricamente más a favor de los pequeños que de los grandes negocios (Lipset and Schneider, 1987). Por ejemplo, los niveles de apoyo varían persistentemente en las preguntas de las encuestas de opinión cuando estas difieren por el uso de la expresión “gran empresa” en vez de “empresa” o “pequeña empresa”. Desmontar normas cuyo costo agobia excesivamente a las pequeñas firmas tendrá, con más facilidad, resonancia en el público que una reforma general que beneficie las grandes compañías y las bolsas de valores, por lo tanto es una posición política mucho más atractiva, que se puede exponer con mayor credibilidad a los electores que llegaran a cuestionar la necesidad de la reforma(34). Desde luego, si hubiera un incremento dramático en la probabilidad de la aprobación de un alivio a las pequeñas firmas, entonces la SEC podría actuar preventivamente y eximir a las pequeñas compañías de parte o de todo el artículo 404 con el propósito de eludir un llamado de atención del Congreso, ello quedó evidenciado con su actuación cuando extendió la moratoria para exigir el cumplimiento del artículo 404 a las pequeñas compañías luego de la votación en la Cámara que prohibió a esa entidad incurrir en gastos para su implementación.

Todo esto no quiere decir que las preocupaciones sobre la competitividad del mercado formuladas en los informes del Comité Paulson, el estudio de MacKinsey, y la Comisión de la Cámara respecto de la SOX, necesariamente serán ignoradas por el Congreso(35). El área metropolitana de Nueva York, que está más seriamente afectada por la cuestión, tiene legisladores en posiciones clave de liderazgo en el Congreso. Más el título de cuestiones de “competitividad del mercado” le es aplicable a diversas iniciativas de la SEC. La SEC, por ejemplo, recientemente llevó a cabo una mesa redonda para explorar el concepto de “reconocimiento mutuo selectivo” bajo el cual cedería su jurisdicción regulatoria a las autoridades de control de ciertos países seleccionados de donde son originarias compañías extranjeras que cotizan en las bolsas de valores de los Estados Unidos (SEC, 2007b)(36). Siempre que el Congreso expresamente ordenó que la SOX tenía competencia sobre las compañías extranjeras, para que tal iniciativa funcione de manera efectiva, una actuación del Congreso para revisar el lenguaje de la SOX relacionado con las compañías extranjeras será presumiblemente necesaria —ya sea por iniciativa propia o a instancia de la entidad de control—.

El reconocimiento mutuo sería un avance dramático en la reglamentación de la SEC, aunque entre más selectivo —esto es, entre más deba coincidir la regulación extranjera con la de los Estados Unidos— menos significativo será el impacto. Si resultara que disposiciones específicas de la SOX no son aplicables a los emisores extranjeros cuyas regulaciones carezcan de esas normas, como pasa con el artículo 404, entonces de seguro que habrá presión política creciente para eliminar la disposición para todos los emisores de los Estados Unidos de modo que se remueva la asimetría en la regulación. Esto porque la desventaja competitiva de las compañías de los Estados Unidos comparada con las extranjeras se exacerbaría con semejante política, y la posición competitiva de las bolsas de los Estados Unidos sería mejorada.

Hay, por supuesto, más compañías que bolsas en los Estados Unidos. En este contexto, la cuestión sobre competitividad extranjera se hará más difusa entre los estados; los emisores domésticos de gran tamaño, aunque no son tan ubicuos como las pequeñas compañías que cotizan en bolsa, están geográficamente dispersos por toda la Nación. En comparación, las bolsas de valores y la industria de servicios financieros que pregonan los problemas de competitividad de la SOX, están concentrados en Nueva York y otras pocas áreas urbanas importantes. Además, los emisores de los Estados Unidos pueden con facilidad reconstituirse en el exterior y volver como emisores extranjeros cotizantes en bolsas locales y foráneas, para eludir a la SOX a través de una regulación de reconocimiento mutuo. Ello solo agravaría aún más, en vez de aliviar, las dificultades de las bolsas de valores. Desde luego, este escenario es enteramente especulativo, y no resulta del todo aparente que el concepto de reconocimiento mutuo selectivo alguna vez vaya más allá de la mesa de trabajo de la SEC.

10. Conclusión

Como resulta ilustrativo del retroceso en el apoyo a la SOX, las críticas a la ley relacionadas con las consecuencias económicas negativas para las pequeñas firmas y los mercados de capital se han filtrado gradualmente a la arena política e incrementado la atención recibida en los medios. Esto ha desembocado en varias votaciones en el Congreso que reflejan la intranquilidad de los legisladores, a pesar de su aprobación virtualmente unánime hecha solo unos años antes. Los lectores que quizá estén familiarizados con el trabajo seminal de Oliver Williamson, no tendrán dificultades para anticipar los problemas que se habrán de experimentar. La economía de costos transaccionales enfatiza la importancia de adoptar un enfoque microanalítico de las compañías y comparar sus instituciones administrativas con las especificidades de los requerimientos organizacionales, resaltando que persiste la existencia de diferentes formas de organización porque ellas tienen diferentes propiedades de eficiencia que determinan su estructura y forma. Desde la perspectiva de la economía de costos transaccionales, el deber de la SOX de tener mecanismos administrativos uniformes para organizaciones económicas radicalmente diferentes es un contraevidente desatino, dado que un esquema regulatorio de “talla única” ignora el contexto microanalítico de la escogencia de una forma de organización específica.

El sistema político los Estados Unidos, con separación de poderes así como con frenos y contrapesos, hace el poder político difuso y el status quo normativo difícilmente recalibrable. Por lo tanto, las ampliaciones a la legislación federal sobre mercado de valores han ocurrido solo esporádicamente, frecuentemente luego de grandes crisis empresariales que atraen la atención del público sobre las firmas y los mercados financieros e impulsan a los legisladores que buscan la reelección para que entrar en acción. La modificación de normas de valores pobremente concebidas y adoptadas en respuesta a las crisis ha ocurrido en diferentes ocasiones, tardando muchos años en lograrse a pesar de la identificación por parte de la comunidad académica y de negocios al respecto de sus fallas. En consecuencia, a pesar de la creciente insatisfacción expresada en contra de la SOX, y a menos que hubiera un cambio dramático en el ambiente político, pasará un tiempo considerable antes de que los defectos más severos de la ley sean atendidos adecuadamente.

Bibliografía

ADVISORY COMMITTEE ON SMALLER PUBLIC COMPANIES TO THE U.S. SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION. (2006) Final Report. www.sec.gov/info/smallbus/acspc/acspc-finalreport.pdf.

BARTH, J. R.; BRUMBAUGH JR., R. D. y WILCOX, J. A. (2000) “Policy Watch: The Repeal of Glass-Steagall and the Advent of Broad Banking”, Journal of Economic Perspectives, 14 (2), 191-204.

BESLEY, T. y BURGESS, R. “The Political Economy of Government Responsiveness: Theory and Evidence from India”, Quarterly Journal of Economics, 117 (4), 2002, 1415-1451.

BESLEY, T., BURGESS, R. y PRAT, A. (2006) “Mass Media and Political Accountability”, en The Right to Tell: The Role of Mass Media in Economic Development, 45-60. US: World Bank. http://miranda.worldbank.catchword.org/vl=1110093/cl=14/nw=1/fm=docpdf/rpsv/bk/wb/9780821352038/v1n1/s1/p1l.

COCHRANE, J. L. (1994) “Are U.S. Regulatory Requirements for Foreign Firms Appropriate?”, Fordham International Law Journal, 17 (5), S58-S67.

COX, J. D. (2006) “Comment Letter in Response to SEC Release 33-8666”. http://www.sec.gov/rules/other/265-23/26523-309.pdf.

COMMITTEE ON CAPITAL MARKETS REGULATION. (2006) Interim Report. http://www.capmktsreg.org/pdfs/11.30Committee_Interim_ReportREV2.pdf.

ELDRIDGE, S. W. y KEALEY, B. T. (2005) SOX Costs: Auditor Attestation under Section 404. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=743285.

FENNO JR., R. F. (1978) Home Style: House Members in Their Districts. London and Glenview: Scott, Foresman and Co.

FERRAZ, C. y FEDERICO, F. (2007) “Exposing Corrupt Politicians: The Effect of Brazil’s Publicly Released Audits on Electoral Outcomes”, IZA Discussion Paper, Nº 2836. http://www.iza.org/index_html?lang=en&mainframe=http%3A//www.iza.org/en/webcontent/personnel/photos/index_html%3Fkey%3D3028&topSelect=personnel&subSelect=fellows.

FREMANTLE, A. Y KATZ, S. (1989) “The Foreign Corrupt Practices Act Amendments of 1989”, International Lawyer, 23 (3), 755-767.

GENTZKOW, M. y SHAPIRO, J. M. (2006) What Drives Media Slant? Evidence from U.S. Daily Newspapers. http://faculty.chicagogsb.edu/matthew.gentzkow/biasmeas052507.pdf.

GEORGE, L. M. y WALDFOGEL, J. (2006) “The New York Times and the Market for Local Newspapers”, American Economic Review, 96 (1), 435-447.

GERTH, J. “Shad: Ease Regulations”, Washington Post, D6 (Apr. 6).

GRUNDFEST, J. A. y BOCHNER, S. E. (2007) “Fixing 404”, Michigan Law Review, 105 (8), 1643-1676.

JONES, B. D. y BAUMGARTNER, F. R. (2005) The Politics of Attention How Government Prioritizes Problems. London-Chicago: University of Chicago Press.

KIRST, M. W. (1969) Government Without Passing Laws. Chapel Hill: University of North Carolina Press.

LINCK, J. S.; NETTER, J. M. y YANG, T. (2007) “The Effects and Unintended Consequences of the Sarbanes-Oxley Act, and its Era, on the Supply and Demand for Directors”, en AFA 2006 Boston Meetings Paper. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=902665.

LIPSET, S. M. y SCHNEIDER, W. (1986) The Confidence Gap: Business, Labor, and Government in the Public Mind. Baltimore: Johns Hopkins University Press (rev. ed.).

MANICKAVASAGAM, M. (2007) “SEC Chair Mulls Proposing Further Delay for Small Company Section 404 Compliance”, BNA Corporate Accountability Report, 5 (48), 1226 (Dec. 14).

MARCY, S. (2007) “SEC Ends GAAP Reconciliation for Reports Meeting IASB-Issued IFRS”, BNA Corporate Accountability Report, 5 (45), 1134 (Nov. 16).

MCKINSEY AND CO. (2007) Sustaining New York’s and the US’ Global Financial Services Leadership. http://www.senate.gov/~schumer/SchumerWebsite/pressroom/special_reports/2007/ny_report%20_final.pdf.

MCTEAGUE, R. y HILL, R. (2007) “Cox Opposes Call for SOX Exemptions: Dodd Says Market Concerns are Premature”, BNA Corporate Accountability Report, 5 (11) 266 (Mar. 16).

NORRIS, F. (2006) “Panel of Executives and Academics to Consider Regulation and Competitiveness”, New York Times, C3 (Sept. 13).

OLESZEK, W. J. (2007) Congressional Procedures and the Policy Process. Washington, D.C.: CQ Press, 7 th ed.

ROMANO, R. (2005) “The Sarbanes-Oxley Act and the Making of Quack Corporate Governance”, Yale Law Journal, 114 (7), 1521-1611.

— (2007) Does the Sarbanes-Oxley Act Have a Future? (Manuscrito).

SNELLER, L. y LANGENDIJK, H. (2007) “Sarbanes Oxley Section 404 Costs of Compliance: a case study”, Corporate Governance, 15 (2), 101-111.

US HOUSE OF REPRESENTATIVES APPROPRIATIONS COMMITTEE. (2008) “Consolidated Appropriations Act, Division D-Financial Services and General Government Appropriations Act, Comm”, Print on H.R. 2764, Pub. L. 110-161. http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=110_cong_house_committee_prints&docid=f:39564d.pdf.

US SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION. (1981) “Foreign Corrupt Practices Act of 1977”, Federal Register, 46 (26), 11544 (Feb. 9).

— (2007a) Comments on the Proposed Interpretation: Proposed Rule on Management’s Report on Internal Control Over Financial Reporting. http://www.sec.gov/rules/proposed/2007/s72406commsumm.pdf.

— (2007b) “SEC Announces Roundtable Discussion Regarding Mutual Recognition”, Press Release, 105. http://www.sec.gov/news/press/2007/2007-105.htm.

— (2008) “Internal Control over Financial Reporting in Exchange Act Periodic Reports of Non-Accelerated Filers, Proposed Rule”, Federal Register, 79, 7450, Feb. 7.

WILLIAMSON, O. E. (1975) Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications. London and New York: Collier Macmillan Publishers-Free Press.

— (1985) The Economic Institutions of Capitalism. London and New York: Collier Macmillan Publishers-Free Press.

— (1996) The Mechanisms of Governance. Oxford and New York: Oxford University Press.

WILSON, R. K. y YOUNG, C. D. (1997) “Cosponsorship in the U.S. Congress”, Legislative Studies Quarterly, 22 (1), 25-43.

YATES, A. J. y STROUP, R. L. (2000) “Media Coverage and EPA Pesticide Decisions”, Public Choice, 102 (3/4), 297-312.

(1) Traducción exclusiva para Foro de Derecho Mercantil-Revista Internacional de su versión original en inglés The Sarbanes-Oxley Act at a Crossroads, incluida en el capítulo 11 del libro editado por Claude Menard y Michel Ghertman, Regulation, Deregulation and Reregulation. Institutional Perspectives publicado por la editorial Edward Elgar en 2009. Se reproduce con autorización.

La autora desea agradecer a Gregory Ruben, estudiante de derecho de la Universidad de Yale, clase de 2008, quien suministró una excelente labor de asistencia en esta investigación. También expresa su gratitud por las útiles sugerencias hechas por Claude Menard.

(2) Reforma a las leyes del Mercado de Valores —Securities Act Ammendments— , Pub. L. 88-476, 78, Stat. 565 (1964); Ley Williams —Williams Act— , Pub. L. 90-439, 82, Stat. 454 (1968).

(3) Ley Sobre las Prácticas de Corrupción en el Extranjero —Foreign Corrupt Practices Act— de 1977, Publ. L. 95-213, 91, Stat. 1494 (1977).

(4) Ley de Sanciones a las Transacciones Hechas con Información Privilegiada —Insider Trading Sanctions Act—, Publ. L. 98-376, 98, Stat. 1264 (1984); Ley de Aplicación de Sanciones a las Transacciones Hechas con Información Privilegiada y al Fraude en el Mercado de Valores —Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act—, Publ. L. 101-704, 109, Stat. 4677 (1988).

(5) Ley de reforma al Litigio Privado en el Mercado de Valores —Private Litigation Securities Reform Act—, Pub. L. Nº 104-67, 109 Stat. 737 (1995); Ley de Estándares Uniformes para los Litigios en el Mercado de Valores —Securities Litigation Uniform Standards Act—, Pub. L. Nº 105-353, 112 Stat. 3227 (1998).

(6) N. del T.: Registro de títulos de referencia o “shelf registration”: Posibilidad que ofrece la SEC para que algunos emisores de valores en los Estados Unidos puedan registrar por una única vez todos los valores que pretenden emitir y negociar en el mercado público hacia el futuro, sin que sea necesaria su emisión y ofrecimiento inmediatos.

(7) Pub. L. Nº 107-204, 116, Stat. 745 (2002). El voto del Senado fue unánime; 3 miembros de la Cámara votaron en contra de la ley.

(8) La obligación de dar cumplimiento a este artículo ha sido aplazada para las compañías más pequeñas, que son aquellas con un capital inferior a los US$ 75 millones —llamados “non-accelerated filers” según 17 CFR 240. 12b-2—.

(9) En mayo de 2007, la Mesa Redonda de Servicios Financieros —Financial Services Roundtable—, asociación gremial de las compañías más grandes de servicios financieros, creó una quinta comisión para dar seguimiento a las inquietudes generadas por los tres informes discutidos en el texto, con el objetivo de desarrollar una agenda regulatoria de “competitividad” para la industria. Su informe fue presentado en noviembre de 2007.

(10) La SEC estimó que el costo promedio de cumplimiento del artículo 404 sería de US$ 91.000, durante los primeros tres años, en su circular regulatoria de 2003, (Comité Asesor de la SEC sobre Pequeñas Compañías, 2006: 39). Las cifras estimadas para dar cumplimiento mencionadas por el Comité Asesor de la SEC provienen de un estudio encargado por las cuatro grandes firmas de contabilidad. Sneller y Langendijk (2007) recopilaron varios estudios sobre los costos de dar cumplimiento a la ley, en conjunto con un caso de estudio real, todo lo cual mostró una impresionante subestimación del costo, de varios órdenes de magnitud, por parte de la SEC —sea que se tome como referencia el estimado de la SEC, que calcula un costo de US$ 34.000 o el estimado de US$ 91.000 mencionado por el Comité Asesor de la SEC—.

(11) Varios estudios (ej., Eldridge y Kealey, 2005; Linck, Netter y Yang, 2007; Sneller y Langendijk, 2007), en conjunto con encuestas hechas por el Instituto de Ejecutivos Financieros y la firma de abogados Foley y Lardner, han indicado aumentos dramáticos en los honorarios de servicios de auditoría, por encima de los datos del comité asesor que se derivaron de un informe de la SEC. Durante el período, el porcentaje de ingresos percibidos que representaron los costos por honorarios de auditoría para las pequeñas compañías fue mucho mayor al de las grandes compañías.

(12) El comité añadió una advertencia: si la SEC encontraba, luego de adoptar las modificaciones propuestas en el informe, que el cumplimiento del artículo 404 era todavía muy gravoso para las compañías pequeñas —esto es, las empresas que todavía no habían tenido que darle cumplimiento, y no aquellas consideradas como pequeñas bajo la definición ampliada del Comité Asesor de la SEC—, entonces el comité recomendaba que la entidad impulsara nueva legislación para exceptuar esas compañías de la certificación de auditoría exigida en la ley, y se revisara la redacción de la obligación de certificar que tienen los administradores, de modo que tal redacción estuviese acorde con la poca certeza, en cuanto al control interno, que implica no acompañar dicha certificación con una verificación de auditoría.

(13) Artículo 36 de la ley de 1934, USC §78 mm. Algunos académicos aseveran que la competencia de la SEC para otorgar exenciones no es aplicable a la sección 404 porque el Congreso no proyectó esa disposición como una enmienda a la ley de 1934 (ej.: Cox, 2006).

(14) Los periodistas y periódicos sobre los cuales se realizó la investigación son: Alan Abelson de Barrons, Holman Jenkins y Alan Murray del Wall Street Journal —WSJ—, Gretchen Morgenson y Floyd Norris del New York Times —NYT—, y Allan Sloan de Newsweek. La página editorial del WSJ, el principal periódico de negocios, también se incluye dentro de la categoría de periodista individual, siempre que es una página editorial pensada no solo para tener una voz editorial distintiva, sino también, para ejercer influencia. Los periódicos nacionales observados fueron el NYT, el WSJ y el Washington Post. Los cuatro periódicos regionales observados fueron el Birmingham News, el Boston Globe, el Houston Chronicle y el San Francisco Chronicle. Esos periódicos fueron escogidos para examinar la cobertura con diversidad geográfica, así como ideológica. De acuerdo con una medición de “inclinación de los medios” hecha por Gentzkow y Shapiro (2006) con base en una completa base de datos, los periódicos de Boston y San Francisco, así como el NYT y el Washington Post, están a la izquierda del espectro político, y los periódicos de Birmingham y Houston, así como el WSJ, están a la derecha. Sobre una discusión más detallada de los datos, ver Romano (2007).

(15) Como se indica en la tabla 1, los registros de 2007 son de un poco menos de seis meses de reportajes —hasta el 10 de junio—, comparados con los años completos de cubrimientos en 2005 y 2006, y el cubrimiento de 2004, que es solo de diciembre. Para medir la persistencia de la relativa notoriedad de Enron, se llevó a cabo una búsqueda de noticias que contuvieran la palabra “Enron”. El resultado es crudo porque muchas de las historias que se identificaron no tenían nada que ver con el escándalo contable de Enron. El término ha entrado tanto en la cultura popular que un artículo puede tratar sobre problemas contables en una compañía o un colegio y hacer referencia a la situación como otro —o no como otro— “Enron”.

(16) Adicionalmente, los artículos que se refieren al elevado costo de las IPO debido a la SOX se cuentan como crónicas sobre “competitividad en el mercado” y no como crónicas sobre “costos para las pequeñas compañías”, a pesar de que tales costos afectan principalmente a las compañías pequeñas. Esto, de acuerdo con la lógica que señala que el informe del Comité Asesor de la SEC enfatizó en el cumplimiento de la SOX, más que en los costos de las IPO, como problema crítico para las compañías pequeñas, mientras que los otros tres informes no se enfocaron en los problemas de las compañías pequeñas pero si discutieron los costos de las IPO y su efecto negativo en la competitividad del mercado de valores de los Estados Unidos. Pero, como fue discutido por Romano (2007), el cubrimiento relativo de las dos críticas permanece igual cuando del conteo de las crónicas sobre “competitividad en el mercado” se excluyen las superposiciones con las preocupaciones sobre los costos para las firmas pequeñas, y solo se incluyen artículos que específicamente se refieren a compañías extranjeras o a los mercados de capital extranjeros.

(17) Los “Periodistas nacionales de negocios” son Alan Abelson, Holman Jenkins, Gretchen Morgenson, Alan Murray, Floyd Norris, Allan Sloan, y la página editorial del Wall Street Journal; los “Periódicos regionales” son el Birmingham News, el Boston Globe, el Houston Chronicle, y el San Francisco Chronicle; los “Periódicos nacionales” son el New York Times, el Wall Street Journal y el Washington Post, sus conteos excluyen los artículos de periodistas nacionales de negocios que se tuvieron en cuenta en la tabla, excepto en los conteos de las “Referencias a Enron”. Bajo el título “Informes de comités” se agregan las referencias hechas al Comité Asesor de la SEC sobre Pequeñas Compañías que Cotizan en el Mercado Público, el Comité de Regulación del Mercado de Capitales, la Comisión sobre Regulación del Mercado de Capitales en el Siglo XXI con sus respectivos informes, y el estudio comisionado por el senador Charles Schumer y el alcalde Michael Bloomberg a Mckinsey & Co. En “Costos para las pequeñas compañías” se comprenden los artículos que se refieren al impacto de la SOX en los costos de las compañías pequeñas. En “Competitividad de los mercados de valores” se incluyen artículos que hacen referencia a aspectos sobre la competitividad del mercado, tales como el número de IPOs, colocaciones privadas, adquisiciones de compañías privadas en vez de ofertas públicas, transacciones privadas y salidas del mercado de valores. El “Total SOX” incluye artículos que hacían alguna referencia a los costos y/o beneficios de la SOX, o aspectos sobre las disposiciones de control interno, obtenidos de las siguientes búsquedas en la base de datos Lexis: (i) para los periódicos: (sarbanes w/5 oxley) or sección 404 or (conflict of interest w/5 account! or audit!) or (option! w/5 executiv!) or (small w/3 business w/5 cost!) or (small w/3 company w/5 cost!) or (accounting w/3 regulation) or (accounting w/3 legislation) or (transparency w/5 financial statement!) (for the newspapers); y (ii) para los periodistas: el nombre de los periodistas con “byline o by” —“editorial” para los editoriales del Wall Street Journal—, y “regulat! or legis!”.

— N. del T.: Las palabras y expresiones usadas en el proceso de búsqueda, se dejaron en el idioma original, dado que fueron el parámetro de búsqueda empleado para obtener los resultados—.

Los artículos que hacían referencia a otros aspectos de la SOX y que se incluyeron en la búsqueda, tales como la divulgación de la contabilidad y el análisis del conflicto de intereses, se excluyeron del conteo “Total SOX”. El conteo de temas específicos no se añadió a “Total SOX” porque algunos artículos podían referirse a más de un tema —por lo que habrían sido doblemente contados — y algunos artículos incluidos en “Total SOX” discuten los costos sin hacer referencia particular a las compañías pequeñas. Debido a que los periódicos regionales no incluían sistemáticamente en la red de datos Lexis los reportajes o columnas que se adquieren a otros periódicos, los artículos relevantes de tales fuentes fueron identificados en el Boston Globe y el San Francisco Chronicle mediante de búsquedas equivalentes que se llevaron a cabo en las bases internas de dichos periódicos por cortesía de Lisa Tuite y Richard Geiger, bibliotecarios de esos periódicos, y del Birmingham News y el Houston Chronicle, a través de la lectura de su sección de negocios durante el período de muestra. Las “Referencias a Enron” son todos los artículos, que incluyen cartas al editor, obtenidos de la búsqueda en la base de datos Lexis por: “enron and not enron field and not sports”. El conteo incluye varios artículos que no tienen conexión con el escándalo contable de Enron, por ejemplo, un artículo podía incluir una referencia a un individuo que trabajó para Enron o comparar las dificultades financieras de otra entidad con Enron.

(18) Una prueba de ji-cuadrado de la tabulación cruzada por tipo de artículo —según si trata sobre críticas a la SOX sobre compañías pequeñas o sobre competitividad— y por tipo de periódico —nacional contra regional— tuvo una significación estadística de menos de 1 por ciento.

N. del E.: La prueba de ji-cuadrado es una medición estadística que se aplica para comparar dos distribuciones de datos y determinar las discrepancias entre una y otra, y si las mismas se deben al azar o a algún comportamiento específico. En el caso de la medición planteada por la autora, una significación estadística de menos del 1% implica que las diferencias en cuanto al cubrimiento nacional y regional de los temas no son simplemente resultado del azar.

(19) Una prueba de ji-cuadrado de tabulación cruzada por tipo de artículo contra los cuatro periódicos regionales fue insignificante. La similitud en el cubrimiento no se debe a un efecto de la sindicación de los periódicos, por el cual se esperaría que los periódicos regionales, con recursos limitados y poca experiencia para analizar aspectos complejos de los negocios, reproducen directamente lo reportado por los columnistas sindicados. Los editores de negocios de los periódicos regionales son, de hecho, muy selectivos cuando reproducen artículos de servicios electrónicos y de otros periódicos, y no repiten simplemente el cubrimiento de esas fuentes. Por ejemplo, la misma búsqueda que se describe en la tabla 1 hecha en la —Associated Press, AP”— identificó 128 reportajes relacionados con las críticas a la SOX, de las cuales 31 estaban relacionadas con los costos para las compañías pequeñas y 75 con la competitividad en el mercado. Sin embargo, los periódicos regionales no solo publicaron menos del 10% de esos artículos de la AP, sino que también seleccionaron, para reproducir, muchos más artículos sobre los costos para las compañías pequeñas que sobre la competitividad en el mercado, comparado con su relativa presentación en esa otra fuente (Romano, 2007).

(20) Por ejemplo, un poco más de la mitad de la circulación del NYT es nacional, y el resto circula en el área metropolitana de Nueva York. Como el WSJ es el periódico financiero líder del mercado, excepto cuando la bolsa de valores está cerrada, se esperaría que fuera de especial interés para sus lectores informar sobre el estado financiero del mercado.

(21) Las tabulaciones cruzadas por tipo de crítica —costos a compañías pequeñas o competitividad en el mercado— de los periódicos nacionales son significativamente diferentes, particularmente debido al Washington Post (ver Romano 2007). La tabulación cruzada de esos reportajes en el Washington Post contra los periódicos regionales es, sin embargo, insignificante, mientras que para el NYT y el WSJ es representativa frente a esos mismos periódicos, al igual que como lo fue para el conjunto de los tres periódicos nacionales comparados con los regionales.

(22) Las tabulaciones cruzadas de los informes —haciendo el conteo de los cuatro reportes separadamente o agrupando los tres reportes que se enfocaron en la competitividad— por tipo de cubrimiento del periódico —nacional o regional— no son significativas. Hay, sin embargo, una diferencia importante en el cubrimiento cuando se compara a los periodistas nacionales con los periódicos regionales y los cuatro reportes se cuentan separadamente, y también, cuando los periodistas nacionales se comparan con los periódicos regionales y los tres reportes que se concentran en la competitividad se agrupan.

(23) Eliminando la superposición de autorías y coautorías en los proyectos, 93 legisladores en total firmaron los ocho proyectos de ley presentados en el 2007, llegando a existir un máximo de 52 coautores —48 republicanos— para un proyecto de la Cámara que posponía la aplicación del artículo 404 sobre las pequeñas compañías.

(24) Artículo 5002, Ley América Compite, S. 761, 110 Congreso, primera sesión, reformada el 24 de abril de 2007. El proyecto de ley pasó en el Senado pero un proyecto de ley alternativo que se originó en la Cámara de Representantes fue el finalmente adoptado.

(25) Un demócrata votó en contra de posponer la propuesta.

(26) Todos los republicanos, menos uno, votaron a favor de la reforma —ocho no votaron— igual que 74 demócratas, lo que corresponde a casi la tercera parte del directorio demócrata.

(27) La modificación pasó en una comisión de conciliación de contenido y, como es común para las leyes de apropiaciones (Kirst, 1969), en la exposición de motivos que acompaña la ley, fue registrada con beneplácito la decisión del presidente de la SEC de posponer la aplicación del artículo a las pequeñas empresas, y se impartieron instrucciones a esa entidad para tener en cuenta las inquietudes de las pequeñas empresas (Cámara de Representantes de los Estados Unidos, 2008). El presidente cumplió su promesa en febrero de 2008, cuando la SEC anunció una extensión de un año en la moratoria para aplicar el artículo 404 a las pequeñas compañías (SEC, 2008).

(28) En contraste con su predecesor, John Shad, escogido por la administración Reagan para la presidencia de la SEC, apoyaba la aprobación en el Congreso de legislación que revisara la ley (Gerth, 1981: D6).

(29) Ver, por ejemplo, Registro del Congreso Nº 134 S 10654, agosto 3 de 1988, —comentarios del senador Sanford— “el proyecto de ley trae una muy necesaria aclaración a la operación de la Ley de Prácticas de Corrupción en el Extranjero. Esta aclaración es esencial si las compañías, en especial los negocios pequeños, quieren comportarse competitivamente, pero dentro de la legalidad, en los mercados extranjeros”; ídem en 10585, agosto 2 de 1988, —comentarios del senador Dixon— “Lo único que ha sido añadido [por el informe de la comisión de conciliación legislativa sobre la ley FCPA] es mayor claridad. La única cosa que faltó tratar fue el su efecto de pánico que en la actualidad evita que muchas empresas pequeñas siquiera intenten hacer negocios en el exterior”.

(30) Por ejemplo, la sabiduría política popular predecía que, en la primavera de 2008, los demócratas mantendrían, y aun aumentarían, el control que tienen sobre el Senado, pues había más posiciones republicanas que se someterían a elecciones, y muchas podían así ser arrebatadas. Igual ocurriría con el control de la Cámara de Representantes.

(31) El cambio de política parece estar relacionado con la “atención selectiva” de los legisladores, debida a las limitaciones en la capacidad de los procesos cognitivos humanos que permite “prestar atención solo a pocos elementos del entorno en un cualquier momento dado” (Jones y Baumgartner, 2005: 16). Las propuestas de reforma ya mencionadas han estado dirigidas a la regulación del proceso de otorgamiento de préstamos hipotecarios residenciales, o al suministro de asistencia financiera a los propietarios de vivienda y a los bancos. Además, los planes del Departamento del Tesoro para la reforma a la regulación financiera que involucran la consolidación de un gran número de agencias reorganizándolas en una cantidad limitada de entidades definidas según su función regulatoria, ha sido otra fuente de distracción para que los legisladores no se concentren en la SOX. Aunque esa reforma fue propuesta en medio de la crisis de las hipotecas subprime, la administración indicó que no estaba dirigida a alivianar la crisis, sino que estaba prevista para servir de punto de partida para una futura reforma regulatoria. Esto no solo porque venía en proceso desde hace rato, sino porque estaba siendo impulsada hacia el final del período de la administración. Ciertamente el fundamento del plan refleja ampliamente la solicitud de la industria de servicios financieros para que haya un régimen regulatorio simplificado, y así, una mayor competitividad. El cambio es mucho más amplio en sus implicaciones que cualquiera de los proyectos de ley expedidos en aras de modificar la SOX.

(32) No es del todo aparente que quienes apoyan el cambio puedan alcanzar el “número mágico” de 60 senadores, toda vez que la deferencia para con la SEC manifiesta en la reforma Dodd-Shelby puede servir de ejemplo de la política simbólica de algunos legisladores, a través de la cual pueden expresar simpatía hacia los electores sobre la difícil situación de las compañías pequeñas, sin tener la intención de hacer algo al respecto.

(33) En sus cartas con comentarios, las firmas objetaron persistentemente las reformas propuestas para flexibilizar los estándares de auditoría, y abogaron porque las definiciones planteadas por la SEC se adecuaran a las definiciones de la PCAOB, que son más restrictivas (ver SEC, 2007a). Debe además mencionarse que los miembros contadores del Comité Asesor de la SEC también disintieron en recomendar la exención a las compañías pequeñas.

(34) En su reconocido estudio sobre el Congreso, Richard Fenno notó que, en la gran mayoría de votaciones, los legisladores no se constriñen por las preferencias de los electores y pueden votar “como quieran”, siempre que sepan explicar de forma satisfactoria su voto a los electores (Fenno, 1978: 151). Además, remodelar el tema en términos de los costos para las compañías pequeñas, en vez de hablar de fraude contable o protección para los inversionistas, hace que el debate legislativo cambie de sede—las Comisiones para las Pequeñas Empresas, del Senado y Cámara en vez de las comisiones con competencia sobre la SEC—, una movida a la que los expertos en ciencia política, que estudian sus cambios, le asignan una importancia crucial para el éxito legislativo, en la medida que en las sedes de un tema particular generalmente están representados ciertos intereses que son resistentes a alterar el status quo (Jones y Baumgartner, 2005: 5).

(35) La Ley América Compite también incluía una resolución, propuesta por los senadores Schumer y Mike Crapo, que fue añadida al proyecto por unanimidad, expresando el sentir del Senado de que el mercado de capitales de los Estados Unidos estaba perdiendo su “perfil competitivo”, haciendo referencia al estudio de McKinsey (Art. 5007, s. 761, Ley América Compite, citada en la nota 24). El estudio urgió tanto a los reguladores estatales como federales a no “imponer costos regulatorios que fueran desproporcionados a sus beneficios” y a asegurar que la regulación protegiera a los inversionistas. Este sentimiento ambiguamente expresado, era paralelo al de la reforma Dodd-Shelby, y sugiere que se trata de un ejercicio de simbolismo político, en el que los legisladores expresan empatía hacia los problemas de los electores sin haber hecho nada en concreto para solucionarlos.

(36) La SEC también acababa de eliminar, para las compañías extranjeras, el requisito de conciliar sus estados financieros con los principios contables de los Estados Unidos, siempre y cuando las compañías cumplieran con los estándares internacionales de contabilidad (Marcy, 2007). Aunque esta acción no redujo los costos para esos emisores en cuanto al cumplimiento de la SOX, sin duda mejoró la posición competitiva de los mercados de valores de los Estados Unidos, ya que los elevados costos en que se incurre para dicha conciliación desde hace tiempo han sido considerados como una razón importante del porqué las compañías extranjeras no se inscriben en el mercado de valores de Estados Unidos.