Procuraduría General de la Nación

RESOLUCIÓN 456 DE 2010 

(Diciembre 14)

“Por medio de la cual se fijan políticas y se definen aspectos relevantes de la actuación preventiva integral que las dependencias competentes de la Procuraduría General de la Nación realizan sobre la gestión contractual de las entidades públicas y de los particulares que ejercen funciones públicas o administran recursos del Estado”.

El Procurador General de la Nación,

en uso de sus atribuciones constitucionales y legales y en especial las conferidas por los artículos 277 de la Constitución Política, numerales 1º, 3º, 4º, 5º y 7º; 7º, numerales 2º y 7º y 24, numerales 1º, 2º y 3º, del Decreto 262 de 2000, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 277 superior establece dentro de las funciones de carácter preventivo de la Procuraduría General de la Nación las siguientes:

“1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos.

(...).

3. Defender los intereses de la sociedad.

4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.

5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.

(...).

7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

(...)”.

Que el numeral 3º del artículo 24 del Decreto 262 de 2000, prevé como función preventiva la de ejercer, de manera selectiva, control preventivo de la gestión administrativa y de la contratación estatal que adelantan los organismos y entidades públicas.

Que los artículos 75, numeral 8º y 76, numeral 6º de la aludida norma, asigna a las procuradurías regionales, provinciales y distritales la función de ejercer, de manera selectiva, el control preventivo de la gestión administrativa y de la contratación estatal que adelantan los organismos y entidades públicas.

Que así mismo, el artículo 18 de la Resolución 17 de 2000, expedida por el Procurador General de la Nación, determinó que por delegación, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública debe también ejercer esta facultad.

Que el alcance de la actuación preventiva fue definido por la Corte Constitucional en su Sentencia C-113 de 1999, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo, al revisar la constitucionalidad del numeral 11 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en la que se señaló:

“(...) En efecto, la Corte considera que, si bien la Carta Política ha conferido a los órganos del Ministerio Público la facultad de ‘intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario’ para defender el orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales —lo cual significa que están habilitados para establecer si en los procesos administrativos o en las actuaciones de los servidores públicos se han presentado actos indebidos o contrarios al ordenamiento jurídico o irregulares y para deducir, por consiguiente, las responsabilidades a que haya lugar—, tal intervención debe darse normalmente una vez que dichos procesos y actuaciones han culminado. Pero este principio encuentra su salvedad, como lo contempla la Carta, en los casos en que la intervención, observación o confrontación se hagan menester de manera urgente y evidente, con miras a la defensa efectiva de derechos fundamentales en peligro o por un inminente riesgo del patrimonio público (...)”.

Que el artículo 3º de la Resolución 490 de 2008, expedida por este despacho prevé:

“Con todo, la función preventiva de la Procuraduría General de la Nación debe privilegiar la vigilancia del diseño, aprobación y ejecución efectiva de las políticas públicas a cargo de las distintas dependencias o entidades públicas del orden nacional, departamental, distrital y municipal”.

Que el artículo 14 de la citada resolución, por su parte, estipula:

“La actuación preventiva integral es el conjunto de principios y reglas que tienen por objeto facilitar la acción coordinada y sistemática de los funcionarios responsables de ejecutar la función preventiva en la Procuraduría General de la Nación”.

Que el artículo 17 del referido acto administrativo consagra los principios de la actuación preventiva integral.

Que a través de la Resolución 015 de 2010, expedida por la vice procuradora General de la Nación, se modificó el proceso preventivo en lo atinente al procedimiento para el desarrollo de la actuación preventiva integral y a su caracterización.

Que el Procurador General de la Nación, mediante la Resolución 213 de 2010, reglamentó el funcionamiento de la instancia coordinadora de la función preventiva integral, en cabeza de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública.

Que como resulta claro de las normas transcritas, el control preventivo en materia de contratación estatal es selectivo y de gestión, se encuentra en cabeza de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública y de las procuradurías regionales, provinciales y distritales de la entidad y se orienta a garantizar el cumplimiento de la normatividad que rige la contratación estatal, salvaguardar los recursos públicos involucrados y evitar la comisión de faltas disciplinarias.

Que para el desarrollo adecuado de las actuaciones preventivas integrales en materia de contratación estatal, se requiere establecer políticas y definir algunos aspectos relevantes de estas.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ART. 1º—Objeto de la regulación. El presente acto administrativo determina las políticas y aspectos relevantes de la actuación preventiva integral, que las dependencias competentes de la Procuraduría General de la Nación realizan sobre la gestión contractual de las entidades públicas y de los particulares que ejercen funciones públicas o administran recursos del Estado.

ART. 2º—Principios. Además de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 superior, de aquellos contemplados en el Código Contencioso Administrativo y demás normas aplicables a la actuación preventiva integral en materia de contratación estatal, le serán aplicables los principios consagrados en el artículo 17 de la Resolución 490 de 2008.

ART. 3º—Procedimiento. Las actuaciones preventivas integrales en materia de contratación estatal se desarrollarán aplicando para el efecto el procedimiento definido en la Resolución 015 de 2010 o de la normatividad interna que la modifique, adicione o reemplace.

ART. 4º—Políticas. Las siguientes políticas deberán aplicarse a toda actuación preventiva integral que se ejerza sobre la gestión contractual de las entidades públicas y de los particulares que ejercen funciones públicas o administran recursos del Estado. La gestión contractual implica, para efectos del presente acto administrativo, todas las actuaciones o trámites que se desarrollan para la contratación de bienes, servicios y obras, por parte de entidades públicas o de particulares que ejercen funciones públicas o administran recursos del Estado, sin importar el régimen legal que les sea aplicable.

4.1. Oportunidad de la actuación preventiva integral. Recibida la solicitud de acom­pañamiento o conocidos los hechos que exijan la gestión de la Procuraduría General de la Nación, el operador preventivo deberá efectuar el análisis de estos, con el fin de establecer, valorando los criterios señalados a continuación, si es procedente o no el inicio de actuación preventiva integral.

— Gravedad de los hechos

— Cuantía del proceso de selección o contrato

— Naturaleza del contrato o proceso de selección

— Impacto en la sociedad de los fines perseguidos por la contratación.

De este análisis se dejará constancia en el informe de inicio de la actuación.

En todo caso, cuando decida iniciar la actuación preventiva, el operador obrará con diligencia y oportunidad, atendiendo las etapas perentorias y preclusivas de la gestión contractual del Estado.

4.2. Acompañamiento preventivo al trámite de procesos de contratación. El acompañamiento preventivo de la Procuraduría General de la Nación en el trámite de procesos de contratación, se deberá efectuar, por regla general, desde el inicio de los mismos; es decir, desde la etapa de publicación de los estudios previos y proyectos de pliegos de condiciones correspondientes o desde la expedición del acto de apertura.

Lo anterior, con el fin de que se tenga acceso oportuno a la información del proceso y se puedan efectuar las recomendaciones, sugerencias u observaciones a que haya lugar, existiendo la posibilidad de que la entidad contratante las analice y verifique la utilidad o provecho de estas y la oportunidad de que responda las inquietudes o entregue la informa­ción requerida por la entidad.

De forma excepcional, atendiendo la gravedad de los hechos denunciados o conocidos por la Procuraduría, relacionados con la verificación, evaluación o demás actuaciones que deban surtir las entidades públicas, hasta la adjudicación de la convocatoria pública, se podrán iniciar actuaciones preventivas una vez llevada a cabo la diligencia de cierre de los procesos. En estos casos, el operador preventivo deberá dejar constancia, en el informe inicial, de las motivaciones del acompañamiento de forma posterior a la presentación de ofertas.

Teniendo en cuenta el principio de economía que rige la gestión contractual del Estado, que consagra la perentoriedad y preclusividad de las etapas de cada convocatoria pública, las observaciones, sugerencias y recomendaciones que presente el operador preventivo deberán referirse exclusivamente a los documentos producidos en el período en el que se emprende el acompañamiento.

4.2.1. Asistencia audiencias. Por criterio general, no se asistirá a audiencias de ningún tipo, dentro de convocatorias públicas de contratación, en las que no se haya iniciado actuación preventiva integral.

Lo anterior, teniendo en cuenta la responsabilidad de la labor que efectúa la Procuraduría General de la Nación, el respeto que debe guardar por las actuaciones de las demás entidades públicas y los límites legales y jurisprudenciales que existen para el ejercicio de la labor preventiva.

De forma excepcional, cuando se evidencien posibles irregularidades en el trámite o procedimiento de las audiencias, relacionadas especialmente con la aplicación del debido proceso, se podrán acompañar audiencias sin haberse iniciado la correspondiente actuación preventiva.

En todo caso, el operador preventivo deberá dejar constancia de los motivos de su decisión bien sea en el informe de desarrollo o seguimiento o en el de finalización de la actuación preventiva integral.

4.2.2. Solicitud de revocatoria de actos administrativos precontractuales y contractuales.

4.2.2.1. Competencia:

La solicitud de revocatoria directa de los actos administrativos precontractuales o contractuales podrá ser sugerida o recomendada de forma exclusiva por el Procurador General de la Nación, como lo establece el numeral 37 del artículo 7º del Decreto 262 de 2000.

Cuando una dependencia, en el trámite de una actuación preventiva, determine la necesidad de solicitar expresamente la revocatoria de un acto administrativo, deberá elevar la solicitud correspondiente ante el despacho del Procurador General de la Nación.

4.2.2.2. Causales de la solicitud:

a) Para el acto administrativo de apertura de una convocatoria: El operador preventivo podrá plantear al Procurador General la posibilidad de sugerir la revocatoria del acto administrativo de apertura de una convocatoria pública en el marco de lo dispuesto por los artículos 3º, parágrafo 2º y 5º, parágrafo 2º del Decreto 2474 de 2008.

b) Para los demás actos administrativos precontractuales o contractuales: El operador preventivo podrá plantear al Procurador General la posibilidad de sugerir la revocatoria del acto administrativo cuando este sea opuesto, de forma evidente, a la Constitución Política o a la ley, cuando no esté conforme con el interés público o social o atente contra él o cuando con este se cause agravio injustificado a una persona.

c) Oportunidad: Teniendo en cuenta los términos preclusivos y perentorios para el desarrollo de las diferentes etapas de los procesos de selección y de ejecución de los con­tratos, el operador preventivo solo podrá plantear la revocatoria del acto administrativo de apertura de una convocatoria, hasta que se lleve a cabo el cierre de esta; es decir, hasta el recibo y apertura de los ofrecimientos.

Así mismo, solo podrá plantear la revocatoria de un acto administrativo precontractual en las siguientes circunstancias:

— Para el acto expedido antes de la recepción de ofertas, hasta la fecha prevista para el efecto.

— Para el acto emitido con posterioridad al cierre de la convocatoria, hasta su adjudicación o declaratoria de desierta.

La revocatoria de un acto administrativo contractual solo se podrá plantear hasta la liquidación por mutuo acuerdo, unilateral o judicial del contrato o hasta que caduque la acción legal respectiva.

4.2.2.3. Contenido específico del informe que sustenta la petición elevada al Procurador General:

La solicitud de sugerencia de revocatoria de un acto administrativo de carácter precontractual o contractual deberá remitirse junto con el informe de inicio o desarrollo de la actuación preventiva integral de, en el que conste, por lo menos, la siguiente información:

— Para sugerir la revocatoria del acto administrativo que ordena la apertura de una convocatoria:

• Análisis jurídico de las modificaciones efectuadas al pliego de condiciones o su equivalente.

• Confrontación de las modificaciones introducidas al pliego de condiciones o su equivalente, frente al contenido del documento de estudios previos de la contratación.

• Verificación jurídica de la sustancialidad de las modificaciones adoptadas por la entidad que adelanta la convocatoria.

• Verificación jurídica de la posible ocurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo; es decir, cuando el acto administrativo que ordenó la apertura del proceso o sus documentos soporte (estudios previos), sean opuestos de forma evidente a la Constitución Política o a la ley; cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él o cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

— Para sugerir la revocatoria de cualquier otro acto administrativo precontractual o contractual:

• Verificación de la posible ocurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo; es decir, cuando el acto administrativo sea opuesto de forma evidente a la Constitución Política o a la ley; cuando no esté conforme con el interés público o social o atente contra él o cuando con este se cause agravio injustificado a una persona.

4.2.3. Suspensión de procesos de selección. Con el fin de que las entidades públicas contratantes evalúen circunstancias de interés público o general, el operador preventivo podrá recordar al responsable, la posibilidad que existe de suspender los procesos de selección en los términos previstos por el parágrafo 1º del artículo 5º del Decreto 2474 de 2008.

El artículo 160 de la Ley 734 de 2000, que faculta al Procurador General de la Nación para solicitar la suspensión de actuaciones administrativas, circunscribe dicha potestad al desarrollo de un proceso disciplinario.

4.3. Terminación de la actuación preventiva integral en materia de contratación estatal. El operador preventivo ordenará la terminación de la actuación preventiva en los siguientes eventos:

4.3.1. Cuando se realicen todas las actividades planeadas en el informe de inicio de la actuación.

4.3.2. Por sustracción de materia; es decir, cuando se termine el proceso de contratación, bien sea con la adjudicación, declaratoria de desierto o revocatoria del acto de apertura de la convocatoria o la relación contractual objeto de vigilancia, por la liquidación por mutuo acuerdo, unilateral o judicial del contrato.

4.3.3. Cuando la entidad vigilada no analice las observaciones, sugerencias o recomendaciones presentadas por este ente de control y se niegue a manifestarse frente a estas o a resolver las inquietudes o solicitudes de información elevadas.

La terminación de una actuación preventiva no constituye un archivo de la misma, en el sentido procesal del término, de modo que puede ser objeto de reiniciación cuando se considere pertinente, teniendo en cuenta la existencia de motivos que así lo exijan o haya información adicional que amerite una nueva actuación.

4.4. Límites de la actuación preventiva integral en materia de contratación estatal. El desarrollo de la actuación preventiva integral en materia de contratación estatal no puede implicar en modo alguno la coadministración o injerencia en las decisiones administrativas, financieras, técnicas o jurídicas de las entidades públicas o de los particulares que ejercen funciones públicas o administran recursos públicos. En tal medida, no se expedirán concep­tos, avales o aprobaciones frente a documentos o actuaciones desplegadas por los sujetos de la vigilancia y acompañamiento.

La actuación preventiva integral en materia de contratación estatal tampoco podrá constituir prejuzgamiento; en tal sentido, las recomendaciones u observaciones que se presenten en desarrollo de esta, deben fundamentarse en argumentos legales, jurisprudenciales o doctrinales, sin valoraciones subjetivas, ni incriminaciones respecto a la conducta de los servidores públicos o particulares involucrados.

ART. 5º—Productos de la actuación preventiva integral en materia de contratación estatal.

5.1. Definiciones: En aplicación de los términos definidos por el plan estratégico preventivo, para la elaboración de informes dentro de la actuación se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

5.1.1. Solicitud.

Petición o queja presentada ante la PGN, que activa el proceso preventivo y se ejecuta a través de actividades primarias, que alcanzan el resultado perseguido en el menor tiempo posible, sin que implique mayor gestión. También se le ha denominado “asunto abreviado”.

5.1.2. Caso.

5.1.2.1. Cuando luego de ejecutar las actividades primarias preventivas para atender una solicitud, el operador preventivo determina que se requiere una mayor rigurosidad, atención, tiempo de dedicación o la realización de actividades complejas, dicha solicitud se trans­formará, a través del registro en el SIM, en un caso, denominado “caso ordinario”.

5.1.2.2. Se entenderá como “caso relevante” aquel iniciado de oficio por el ope­rador preventivo, en atención a las directrices impartidas por el jefe de la dependencia, dada la trascendencia e impacto del asunto, de acuerdo con las políticas institucionales de gestión del asunto.

5.2. Productos de la actuación preventiva integral en materia de contratación estatal: Atendiendo las etapas de desarrollo de la actuación preventiva integral, contempladas en el artículo 18 y subsiguientes de la Resolución 490 de 2008 y las definiciones transcritas, los Informes de actuación serán registrados en el sistema de información misional —SIM—, en acatamiento de las directrices que imparta la entidad al respecto.

A. Informes. Los informes de actuación preventiva integral, definidos en la Resolución 490 de 2008, en concordancia con lo dispuesto por la Resolución 015 de 2010, serán obligatorios, bajo los parámetros y formatos definidos dentro del sistema integral de prevención.

B. Traslado a entes disciplinarios, fiscales y penales. Si del trámite de la actuación preventiva se deducen hechos con posibles connotaciones disciplina­rias, penales o fiscales, el operador preventivo deberá dar traslado de las mismas a la mayor brevedad posible, a los competentes, adjuntado copia de los informes expedidos sobre el particular. No obstante se dé inicio de la actuación disciplinaria, se podrá continuar con la actuación preventiva, con el fin de optimizar la gestión de la entidad vigilada, dentro de los límites previstos en el presente acto administrativo.

C. Formulación de proyectos. Las dependencias competentes para desarrollar la actuación preventiva integral en materia de contratación estatal, en atención a un caso o a un conjunto de ellos o a una necesidad identificada, podrán desarrollar proyectos que incluyan acciones dirigidas a todas las entidades públicas vigiladas o a todos los particulares que ejercen funciones públicas o administran recursos públicos, de acuerdo con la competencia territorial asignada, con el fin de prevenir la comisión de conductas disciplinarias reiteradas o de evitar la vulneración del orden jurídico o la afectación del patrimonio público.

PAR. 1º—Proyectos. La formulación de proyectos deberá efectuarse dentro de los parámetros contemplados en el plan estratégico preventivo, de conformidad con el cual se entiende por proyecto “el conjunto de actividades interrelacionadas, con un inicio y una finalización definida, que utiliza recursos limitados para lograr un objetivo deseado. Un proyecto se plantea para resolver un problema o necesidad o aprovechar una oportunidad cuyos efectos beneficiarán a un grupo o a la comunidad.

Los proyectos constituyen “esfuerzos adicionales” a la gestión del día a día y contribuyen principalmente a mejorar o transformar productos o servicios institucionales. Tienen un plazo de ejecución definido y se realizan una sola vez, no son repetitivos. Los proyectos no son “casos”, por tanto, se formulan y reportan avances en instrumentos definidos para tal fin (ficha de formulación de proyectos y formato de informe de gestión); se registran en Strategos.

Las condiciones para la formulación de proyectos en la PGN dentro del ámbito pre­ventivo son las siguientes:

Deben estar alineados con el plan estratégico institucional; es decir, enmarcarse dentro de un criterio de logro y/o línea de acción.

• Los resultados deben contribuir a mejorar la gestión de la entidad ya sea a su interior o hacia la ciudadanía en general.

• Si requiere presupuesto, este debe estar asegurado para el inicio del proyecto.

• Debe formularse de manera clara, concreta, con objetivos realizables y medibles.

• Las actividades planteadas deben ser suficientes para cumplir con los objetivos del proyecto, factibles (dentro de las competencias del área), pertinentes, lógicas, concretas y medibles”.

Cuando se formulen proyectos estos deben dirigir sus esfuerzos al componente estratégico del plan operativo de la dependencia.

PAR. 2º—Acciones. Las acciones podrán comprender la proyección, para firma del Procurador General de la Nación de directivas, circulares o memorandos, convenios interinstitucionales, la elaboración de publicaciones o la realización de capacitaciones, foros, talleres, seminarios, mesas de trabajo, etc. Previo a su trámite o formalización, deberán ser puestas en conocimiento de la Procuraduría Delegada Preventiva para la Función Pública.

Las acciones que se concreten en la expedición de actos administrativos o la suscripción de convenios o acuerdos interinstitucionales deberán ser previamente revisadas por la oficina jurídica de la entidad, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 339 de 2010 o la normatividad interna que la modifique, adicione o reemplace.

En todo caso, las acciones deben apuntar al plan estratégico de la entidad.

PAR. 3º—Criterios para el trámite de casos relevantes. El operador preventivo deberá ponderar los siguientes criterios para definir el trámite de casos relevantes:

1. Por la cuantía de la contratación, bien sea del proceso de selección, contratación directa o del contrato a vigilar. Se deberán priorizar como objeto de vigilancia aquellas contrataciones de cuantías superiores a los tres mil (3.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2. Por el impacto de la contratación en el interés general de la comunidad, ubicada en el territorio de competencia del operador. Deberá prevalecer la vigilancia de contrataciones directas, procesos de contratación o contratos cuyos resultados tengan gran incidencia en la comunidad beneficiaria. Por ejemplo, proyectos de infraestructura en salud, servicios públicos, vías, etc.

3. Por la reiteración en la ocurrencia de falencias o riesgos dentro de los contratos o procesos de contratación. Cuando el operador preventivo verifique que al interior de una o varias entidades vigiladas es recurrente la presentación de determinadas falencias o dificultades en materia de contratación, deberá plantear estrategias preventivas generales, orientadas a todas las entidades vigiladas que han incurrido o pueden incurrir en conductas con implicaciones disciplinarias, fiscales o penales, relacionadas directamente con la gestión contractual.

4. Regulaciones internas. Los operadores preventivos podrán verificar el contenido de los manuales de contratación o normatividad interna adoptada por las entidades vigiladas para regular su gestión contractual.

De esta ponderación se dejará constancia en el informe correspondiente.

ART. 6º—Instancia coordinadora de la función preventiva integral en materia de contratación. Con fundamento en lo establecido en las resoluciones 490 de 2008, el artículo 12, y 213 de 2010, en concordancia con las competencias atribuidas en la Resolución 17 de 2000, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública ejercerá en adelante la coordinación de las actuaciones preventivas en materia de contratación estatal. Para el efecto, expedirá documentos que guíen a actuación de este ente de control en el tema.

Los operadores preventivos podrán solicitar orientación y apoyo a la procuraduría delegada aludida, para el trámite de actuaciones preventivas que deban iniciar o que estén desarrollando.

ART. 7º—Acción preventiva integral y acción disciplinaria. La actuación preventiva integral en materia de contratación estatal es independiente de la actuación disciplinaria, por lo cual podrán desarrollarse de forma paralela.

ART. 8º—Estrategias de autoevaluación. Durante el mes de enero de todos los años, las dependencias con competencias preventivas en materia de contratación estatal, realizarán un ejercicio de autoevaluación de la gestión preventiva ejecutada en el año inmediatamente anterior, verificando por lo menos los siguientes aspectos:

8.1. Fortalezas de la actuación.

8.2. Riesgos de la actuación.

8.3. Estrategias de optimización de la actuación.

8.4. Eficacia, coherencia y demás aspectos relevantes de las políticas adoptadas en el presente acto administrativo.

De dicha evaluación se dejará constancia en un acta que suscribirán los servidores participantes. Las estrategias de optimización de la actuación se concretarán en acciones que formarán parte del plan operativo anual de la dependencia, en caso de ser de su exclusiva competencia. Cuando estas exijan modificaciones en la normatividad interna de la PGN o de la realización de proyectos estratégicos, se deberá comunicar a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, que gestionará lo pertinente.

ART. 9º—Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 14 de diciembre de 2010.