Superintendencia Nacional de Salud

CIRCULAR EXTERNA 67 DE 2010 

(Diciembre 27)

Asunto: Asociación o alianzas estratégicas para la prestación de servicios de salud.

1. Formas de asociación o alianzas estratégicas para la prestación de servicios de salud.

La ley de seguridad social, que reforma el sistema de salud en Colombia, tiene entre otros propósitos resolver problemas de inequidad en el acceso a los servicios y mejorar la calidad en la prestación de los mismos.

Ampliar la cobertura de atención en salud a los grupos de población más necesitados requiere de esfuerzos encaminados a modificar los múltiples factores que han incidido históricamente en su restricción; entre ellos sobresalen las dificultades de acceso geográfico, cultural y económico; aquellas propias del desarrollo del sistema de salud en el país, la inequidad en la distribución de recursos entre las regiones y la intermediación entre aseguradores y los operadores primarios del servicio de salud.

En este contexto conceptual y de políticas, se establece la posibilidad de asociación o alianza estratégica en la prestación de servicios de salud, prevista como instrumento que oriente y organice el aprovechamiento de los recursos de la salud, la atención oportuna y directa de los servicios de salud, la eficacia y eficiencia de estos con un enfoque empresarial que le permita al sistema general de seguridad social en salud SGSSS, contar con la capacidad institucional y financiera, para organizar y suministrar los servicios básicos de salud.

Los prestadores de servicios de salud podrán entre otras figuras, realizar asociaciones o alianzas estratégicas tales como:

I. La conformación de una asociación o alianza estratégica con otros prestadores de servicios de salud, para poder ofertar en conjunto los servicios de salud, siempre que no configure la doble habilitación de un mismo servicio o la subcontratación o intermediación de servicios de salud claramente prohibidas en el sistema general de seguridad social en salud.

II. La contratación de un tercero operador de servicios de salud, persona natural o persona jurídica, o la asociación o alianza estratégica con este, para el suministro de los servicios de salud, bajo la figura de tercerización outsourcing o externalización para la prestación de servicios de salud, sin que dicho tercero operador, habilite los servicios objeto de la contratación o asociación.

2. Formas asociativas.

Las personas en Colombia pueden asociarse para aunar esfuerzos en la obtención de unos resultados, estas asociaciones van desde la creación de una persona jurídica diferente de las que concurren a su constitución hasta la celebración de negocios jurídicos en los cuales las partes estipulen sus derechos y obligaciones.

Las personas por naturaleza tienden a asociarse con otras para lograr un beneficio en común, que se materializa en un mayor bienestar particular. En palabras de George H. Sabine, retomando a Platón, “Las sociedades surgen como consecuencia de las necesidades de los hombres que solo pueden ser satisfechas en cuanto aquellas se complementan”(1), este principio filosófico y político, explica los diferentes contratos de asociación, de los que surgen figuras jurídicas como las sociedades, las asociaciones, las corporaciones, las fundaciones, los sindicatos, los gremios, los grupos de sociedades y contratos de colaboración. Sin embargo, ante esta tendencia natural, el hombre mantiene siempre un fragmento inalienable e indisponible cual es su libertad personal.

Desde el matrimonio para formar familia, y la asociación de familias para formar una tribu, hasta la agrupación de entes territoriales para constituir un Estado, y la unión de Estados para formar regiones de interés económico y político; se encuentran claros ejemplos en los que los seres humanos buscan unirse con otros y crear estructuras asociativas cada vez más productoras de bienestar común.

Con el objetivo de conseguir economías de escala, las sociedades utilizan diversos medios de agrupación que consiste en acuerdos entre ellas para lograr objetivos comunes a corto, mediano y largo plazo como el cartel, el trust, el holding company y los contrato de colaboración, formas asociativas entre personas jurídicas independientes que permiten ahondar esfuerzos especializados y conjuntos para el desarrollo de un proceso productivo determinado, obteniendo mayores beneficios al reducir costos y al aumentar en eficiencia.

Sin duda el fenómeno de la especialidad cada día va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la llamada “ventaja comparativa” ha provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se hace más necesaria la unión de dos o más personas con el fin de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindado cada uno una mayor calidad, y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que pueden derivarse de la realización asilada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto. Ahora bien esa realidad no puede ser desconocida por el ordenamiento jurídico; por el contrario debe reconocérsele(2).

La Constitución Política en su artículo 38 establece que se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de distintas actividades que las personas realizan en sociedad(3). A partir del derecho de asociación, reconocido constitucionalmente, se fundamentan las diversas formas de asociación tipificadas o permitidas en nuestro ordenamiento jurídico.

Los contratos de asociación se pueden definir como cualquier tipo de agrupación entre personas para buscar un beneficio compartido. Por regla general las prestaciones de las partes contenidas en el contrato de asociación se encaminan a la obtención de un fin común, por lo que, en virtud de las normas comerciales esta clase de contratos son de naturaleza plurilateral.

La connotación jurídica de la palabra asociación es genérica por que comprende diversas agrupaciones estables y generalmente de duración indefinida, cada una de las cuales en particular persiguen un fin que es común a sus asociados(4). Los contratos de asociación son el género dentro del cual se encuentran todas las especies de acuerdos de voluntades mediante los cuales dos o más personas se agrupan para lograr un objetivo común entre los que se identifican los contratos de asociación que dan lugar a una persona jurídica como las fundaciones, corporaciones, asociaciones, y sociedades, o aquellos que mantienen la responsabilidad en cabeza de los asociados, como la sociedad de hecho, la comunidad, las cuentas en participación y los contratos de colaboración.

3. Asociación o alianza estratégica entre prestadores de servicios de salud, para la oferta y contratación conjunta de servicios de salud.

En cuanto a la asociación o alianza estratégica para la prestación de los servicios de salud, se establece que las formas de asociación o alianza estratégica mediante la conformación de una sociedad, asociación, o la fusión, conllevan al desaparecimiento de los PSS por sí solos considerados, y a la creación de uno nuevo, o al fortalecimiento de uno con el desaparecimiento de los demás, y por consiguiente, la desaparición de la habilitación de los servicios de quienes se asocian o conforman la sociedad, o de quienes son absorbidos, para ser asumida por la nueva entidad que se conforma o por la entidad que haya absorbido a los demás.

La forma de asociación de PSS que evitaría lo anterior citado, y que permitiría la permanencia de los prestadores de servicios de salud y el no desaparecimiento de los procesos de habilitación de los servicios de salud de cada prestador de servicios de salud que se asocie, manteniendo su autonomía técnica, administrativa y financiera, permitiendo garantizar a través de esta asociación, la adquisición en conjunto a bajo costo y de alta calidad, de insumos, servicios técnicos, medicamentos, la contratación de interventorías y auditorías para mejoramiento de la calidad de los servicios de salud, servicios integrales de salud en complementación o para efectos de conformación de una red prestadora de servicios de salud, que facilite a los usuarios el ingreso, accesibilidad, oportunidad y calidad de los mismos, es la asociación de prestadores de servicios de salud bajo la figura de unión temporal o de consorcio.

3.1. Consorcios o uniones temporales

El sector empresarial colombiano encuentra en los contratos de colaboración y sus modalidades de consorcio y la unión temporal, alternativas importantes para el desarrollo eficiente de actividades económicas relacionadas con la realización de diversos negocios jurídicos lo que les permite aumentar su competitividad y optimizar sus resultados, lo cual es de especial relevancia en el marco de la economía moderna.

Los anteriores motivos incentivaron al legislador a incluir dentro del ordenamiento de contratación administrativa, la figura de los contratos de colaboración con participación a título de consorcio y de unión temporal, que si bien no ofrece una noción clara y completa del género contractual, se constituye en un avance importante que debería replicarse con más y mejor juicio por la legislación comercial.

El contrato de colaboración es entonces una forma de asociación, ha venido desarrollándose por la doctrina pero se mantiene atípico en la Legislación Civil Colombiana. Sin embargo, el estatuto de contratación administrativa, hace una referencia a las figuras del consorcio y de la unión temporal, como modalidades de los contratos de colaboración.

Es claro que en relación con los contratos de colaboración no existen mayores esfuerzos normativos en nuestro ordenamiento jurídico.

El legislador decidió incluir, en la Ley 80 de 1993 Estatuto de Contratación Administrativa, a los consorcios y a las uniones temporales dentro de los sujetos con capacidad para celebrar contratos administrativos(5).

El convenio de consorcios o uniones temporales se realiza, en los términos del artículo 7º de la Ley 80 de 1993 y para tal efecto se tendrá en cuenta los elementos indicados en tal norma.

Se entiende por consorcio, cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman(6).

Es una forma de participación heterogénea que al decir de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en demandas de responsabilidad civil extracontractual lo tiene como una sociedad de hecho. En el contrato se debe ubicar como una sociedad de hecho porque no tiene la estructura de una sociedad comercial; simplemente es una reunión de personas naturales y jurídicas, que careciendo de capacidades individuales se reúnen para suplir lo que individualmente no tienen y se unen en forma coyuntural para el contrato; ejecutado el contrato, desaparecen(7).

Como reglas generales del consorcio tenemos:

I. La solidaridad en todas sus manifestaciones: Esto es, solidaridad en cuanto al cumplimiento y en cuanto al incumplimiento.

II. La confianza entre sus miembros: Que se supone se deriva del conocimiento que tienen cada uno de sus miembros entre sí.

III. La cesión. En sentido que un consorciado puede remplazarse, mediante cesión a un tercero que reúna las mismas condiciones que el desaparecido, reemplazado o retirado(8).

Elementos característicos de los consorcios(9):

1. Son agrupaciones de empresas que ejercen la misma actividad económica o actividades conexas o complementarias, y tienen por objeto la ordenación de sus intereses mediante una organización común.

2. Estas agrupaciones no tienen personalidad propia, habida cuenta de que cada empresa de las asociadas conservan su personalidad e independencia jurídica.

3. La responsabilidad de los consorcios es solidaria y mancomunada.

4. Las empresas se imponen recíprocamente límites y prohibiciones.

5. La participación puede constituir un fondo común para sufragar los gastos que se generen en el desarrollo del contrato. Ese fondo común no viene a constituir un patrimonio autónomo.

6. Las empresas, que conforman el consorcio permanecen jurídicamente autónomas, con patrimonios separados y responsabilidad propia respecto a terceros.

La honorable Corte Constitucional ha elaborado un concepto aplicable a los consorcios en los siguientes términos:

“El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica”(10).

Se entiende por unión temporal, cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal(11).

Es una forma de formular propuestas contractuales con características muy peculiares que las diferencian del consorcio.

Es una unión temporal para formular propuestas y en caso de adjudicación ejecutar el contrato.

Dentro de las características del la unión temporal, se destaca el punto central cual es el de la Responsabilidad. En materia de Unión temporal hay una distribución de responsabilidades en cuanto al cumplimiento pero, la responsabilidad no tiene la misma formalización en cuanto al incumplimiento de los miembros de la Unión Temporal, porque mientras hay una distribución equitativa en la solidaridad y en cuanto al cumplimiento se refiere, no se puede predicar lo mismo respecto del incumplimiento donde la responsabilidad se individualiza de acuerdo al gestor o a la persona que entró en el ejercicio de una función comprometida en este concepto empresarial de la unión temporal. Significa esto que si uno de los miembros de la unión temporal fue el causante del incumplimiento, en torno a él se aplicará la sanción y no a los demás(12).

La validez y existencia del consorcio como de la unión temporal se deduce de la presentación “en forma conjunta” de una misma oferta o propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, debiéndose designar “para todos los efectos” la persona que los representará y señalará las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y la responsabilidad; esto es, repartición cualitativa y cuantitativa de derechos y obligaciones. Se observa que la ley no exige expresamente otros requisitos(13).

Encontramos si una diferencia entre consorcio y unión temporal que radica, de las definiciones de uno y de otro, de los efectos de la solidaridad y de la responsabilidad. Esa conclusión se colige de lo siguiente:

En el consorcio, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman

(14).

Mientras en la unión temporal respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de ella, esto es, que cada uno de los socios responde por la etapa o parte que le corresponda dentro de la ejecución y cumplimiento del contrato(15).

En la unión temporal, la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, se individualiza en cabeza de los integrantes de aquella, según el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de tales obligaciones, mientras que en los consorcios no se da dicha individualización y responderán por tanto solidariamente todos los miembros del consorcio frente a las correspondientes sanciones.

La participación conjunta de un proyecto, a título de unión temporal, tienen unos efectos jurídicos especiales, puesto que sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que asumen en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, las sanciones sólo se aplican al miembro de la asociación que falte a su compromiso(16).

La razón para prever la posibilidad de un contrato de colaboración en el que se identifiquen claramente las responsabilidades y actividades con las que participan las partes que lo integran, para que las sanciones por incumplimiento se impongan solamente a la parte responsable, es la de “facilitar la participación conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con capacidades económicas diferentes”, para efectos de la contratación administrativa.

La honorable Corte Constitucional se pronunció sobre el particular, reconociendo que la noción general de los contratos de colaboración es aplicable tanto al consorcio como a la unión temporal pero que, “sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser”(17).

La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado social de derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido. En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales, la jurisprudencia constitucional ha expresado que el estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales.

La capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica.

La Ley 80 de 1993, no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la Ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas normales. (Corte Constitucional, Sentencia número C-414 de 1994, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell, del 22 de septiembre de 1994).

Si quienes actúan en nombre de los consorcios o uniones temporales, son personas naturales que de conformidad con la Ley Civil tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, es preciso señalar, que tales personas son las llamadas a responder en el evento en que se presenten acciones u omisiones de las cuales se puedan derivar algún tipo de responsabilidad.

El inciso 2º del artículo 95 de la CPN señala que toda persona está obligada a cumplir con la Constitución y la Ley. La institución de las uniones temporales y de los consorcios tiene la aptitud legal para cumplir con este mandato constitucional, por cuanto el canon constitucional señala el deber de que personas se sometan al ordenamiento jurídico, y estos sujetos contractuales también se someten a la norma superior en la medida en que sus miembros responden ante el Estado por todas sus actuaciones. (Corte Constitucional, Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001; Concepto de la Superintendencia Nacional de Salud, de fecha 24 de mayo de 2002).

Independientemente de las diferenciaciones conceptuales entre el consorcio y la unión temporal, marcadas por la responsabilidad frente a las sanciones impuestas por el incumplimiento del contrato celebrado, la relevancia de la Ley 80 de 1993 se encuentra en que reconoció la posibilidad de que en forma conjunta las partes mediante el contrato de colaboración a título de consorcio o de unión temporal, tuvieran la capacidad para celebrar contratos.

Del tenor de la norma se puede concluir que cuando las actividades del contrato de colaboración se realicen de forma conjunta se contratará a título de consorcio, y cuando se realicen de una forma común pero independiente, es decir, con responsabilidades específicas asignadas entre las partes, se contratará a título de unión temporal.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona, que para todos los efectos, representaría al consorcio o unión temporal y señalarían las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y sus responsabilidades, teniendo en cuenta que existiera responsabilidad entre los participantes por el cumplimiento de todas las obligaciones que resulten de los contratos que celebren.

El consorcio o unión temporal deberá definir las obligaciones de cada una de las entidades que lo conforman frente a los usuarios, y las entidades contratantes, y las responsabilidades que cada entidad asuma al interior del consorcio o unión temporal.

Al tenor de lo señalado en el artículo 7° de la Ley 80 de 1983 tanto el consorcio como la unión temporal son formas conjuntas de presentación de una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. Ninguna de estas dos figuras cuentan con personalidad jurídica, razón por la cual la capacidad para celebrar contratos y comprometerse con derechos y obligaciones no la tiene la agrupación como tal, sino cada unos de los consorciados o miembros de la unión temporal quienes responden con su patrimonio.

En esa misma medida, cada miembro del consorcio o de la unión temporal, será sujeto de la sanción administrativa que imponga el ente de vigilancia.

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, así: “Es necesario dejar en claro que si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma individual al proceso ya que carece de personería jurídica, a menos que dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones judiciales pertinentes(18)”.

Las uniones temporales y consorcios, surgen en el derecho colombiano a partir de la Ley 80 de 1993, como respuesta a la necesidad de obtener la prestación de bienes y servicios que requieren la participación de personas especializadas de tal manera que cada una de ellas presta su experticia en la ejecución del objeto contractual, esta unión de esfuerzos es planteada solo para el desarrollo del contrato, lo que la diferencia de las sociedades, y únicamente subsiste dentro del contrato en el cual actúan. La ley no las dota de personería jurídica, pero sí de capacidad para contratar, actuar y participar en la contratación y desarrollo del contrato como si la tuvieran, por lo que, poseen la capacidad de asumir obligaciones y de tener derechos, esto bajo la vida del contrato específico que ejecutan.

3.2. Unión temporal o consorcio entre prestadores de servicios de salud, para la oferta y contratación conjunta de servicios de salud.

El prestador de servicios de salud podrá ofertar y contratar individualmente la prestación de servicios de salud con las ERP, las Entidades que oferten planes Adicionales de salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano, si tiene como suministrarlos, y si los posee habilitados, o podrá contratar la prestación de servicios con las ERP, las entidades que oferten planes adicionales de salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano ya no como PSS individualmente considerado, sino como una asociación o alianza de prestadores de servicios de salud, a través de la asociación o la alianza con otro u otros PSS bajo la figura de unión temporal o consorcio, esto es, mediante sistemas negociables mercantiles que faciliten el cumplimiento de la atención de los servicios a ofertar y a contratar, que generen economía de costos, y que optimicen la gestión, obteniéndose una participación razonable en el margen de rentabilidad logrado por cada operador de servicios, esto es, por cada PSS, buscando a través de esta asociación o alianza la optimización de los recursos destinados a la salud, reduciendo el costo que para las ERP, las entidades que oferten planes adicionales de salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano, podría significar el tener contratos con cada prestador.

Por lo que, la asociación o alianza estratégica de estos prestadores de servicios de salud mediante unión temporal o consorcio para la prestación de servicios de salud, deberá darse antes de la oferta o contratación de los servicios con las ERP, las entidades que oferten planes adicionales de salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano, y no en forma posterior a esta, ya que, si dicha asociación o alianza estratégica es realizada luego de celebrados los contratos del PSS interesado en los servicios de otro u otros PSS con las ERP, las entidades que oferten planes adicionales de salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano, se configuraría la doble habilitación de un mismo servicio y la subcontratación o intermediación de servicios de salud claramente prohibidas en el sistema de seguridad social en salud colombiano.

En conclusión, el contrato de prestación de servicios de los servicios conjuntos habilitados por los PSS, será celebrado entre la asociación o alianza, esto es entre la unión temporal o consorcio de los PSS y las ERP, las entidades que oferten Planes Adicionales de salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano.

En el convenio de unión temporal o de consorcio de prestadores de servicios de salud, deben señalarse los términos y la extensión de la participación de cada prestador de servicios de salud miembro de la unión temporal o del consorcio.

Los PSS miembros del consorcio y de la unión temporal, deberán designar la persona, que para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y sus responsabilidades.

El consorcio o unión temporal de PSS, debe definir las obligaciones de cada uno de los PSS participantes frente a los usuarios, las entidades contratantes, y las responsabilidades que cada PSS miembro, asume al interior del consorcio o unión temporal.

Corresponde a la Dirección Departamental o Distrital de Salud, evaluar las condiciones técnicas y administrativas de que disponga el consorcio o la unión temporal de PSS, los programas y los aportes de las uniones temporales o de los consorcios.

Las formas de participación no son excluyentes, lo que significa que cada prestador de servicios de salud puede participar en la prestación de servicios de salud en forma individual, o por asociación mediante las modalidades del consorcio o la unión temporal, ya que quien participa en un consorcio o unión temporal, puede seguir actuando individualmente, como prestador de servicios de salud. De esta manera la unión temporal o consorcio, es compatible con la prestación individual de los servicios de salud por cada uno de los integrantes de la unión temporal o del consorcio.

En los consorcios o uniones temporales que se constituyan para la prestación de servicios de salud, patrocinados por los prestadores de servicios de salud, los prestadores de servicios de salud miembros, responderán con el patrimonio de la entidad, por las obligaciones que se generaren con la operación del suministro de servicios de salud, en los términos y extensión indicadas, en el convenio de unión temporal o consorcio celebrado.

En el caso de la asociación de prestadores de servicios de salud por uniones temporales o consorcios, será posible la contratación por parte de las entidades responsables del pago de servicios de salud (ERP), las entidades que ofrezcan planes adicionales de salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano, siempre y cuando los prestadores de servicios de salud que la conformen, sean asociados de estas y se encuentren cada uno debidamente habilitados e inscritos en el registro especial de prestadores de servicios de salud, esto es, siempre que los servicios de salud que oferte la unión temporal o consorcio, se encuentren debidamente habilitados por cada prestador de servicios de salud miembro , y no por la unión temporal o consorcio que estos conformen.

En lo referente al proceso de habilitación de los prestadores de servicios de salud, tal como se encuentra definido en el Decreto 1011 de 2006 y sus disposiciones reglamentarias, se consideran como instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS) a los grupos de práctica profesional que cuentan con infraestructura, por lo que se considera pertinente que cada uno de los prestadores que conforman la asociación por consorcio o por unión temporal como tal, deberán habilitar los servicios que prestan.

De esta manera, la asociación de prestadores de servicios de salud por consorcio o por unión Temporal no deberá aparecer dentro del registro especial de prestadores de servicios de Salud del Departamento o Distrito, pero sí serán responsables de obtener de cada uno de los prestadores que conforman esta unión los certificados de habilitación emitidos por la entidad territorial correspondiente, con el objeto de acreditarla ante la entidad contratante.

Para efectos tributarios y de facturación de los servicios de salud que ofrezcan, deberá hacerse registro de la asociación por consorcio o por unión temporal en la DIAN, teniendo en cuenta que la facturación de los servicios será realizada por la asociación por consorcio o unión temporal, con el registro entregado por la DIAN, y no por cada uno de los PSS que hagan parte del consorcio o de la unión temporal.

3.2.1. Formas de conformación de uniones temporales o de consorcios de pres­tadores de servicios para la prestación conjunta de servicios de salud.

3.2.1.1. Unión temporal o consorcio de prestadores de servicios de salud para la complementación de servicios.

Se constituye como la asociación de prestadores de servicios de salud en búsqueda del complemento de lo faltante en cada prestador en materia de servicios de salud, garantizando la integralidad, interdisciplinariedad e interdependencia de estos, evitando que un prestador de servicios de salud, habilite los servicios habilitados por otro, y contrate los servicios de otro prestador, incurriendo en la prohibición contemplada en el inciso 3º, artículo 5º de la Resolución 1043 de 2006, que pueda dar lugar a una intermediación o subcontratación de servicios de salud, plenamente prohibida por la normatividad vigente en la materia de contratación de servicios de salud.

3.2.1.2. Unión temporal o consorcio de prestadores de servicios de salud para la complementación de la capacidad de oferta instalada de servicios.

Es la asociación de prestadores de servicios de salud que busca unificar servicios similares para lograr satisfacer una demanda, ante la oferta restringida de servicios por capacidad de oferta instalada, esta asociación, busca garantizar no solo la integralidad del servicio, sino el cubrimiento cabal de toda la población usuaria que en forma individual no hubiere sido posible atender por ausencia de capacidad de oferta instalada de servicios.

3.2.1.3. Unión temporal o consorcio de prestadores de servicios de salud de una misma complejidad, para la conformación de una red local o regional de servicios de salud de una misma complejidad.

Con ella, se busca garantizar a los usuarios, cobertura en la región, accesibilidad geográfica en donde se encuentre en la región, evitando los desplazamientos que generen barreras de acceso a los servicios de salud y por ende la falta de oportunidad y calidad en los mismos, eliminando el desinterés que pueda generarse en el usuario para la demanda de los servicios de salud.

3.2.1.4. Unión temporal o consorcio de prestadores de servicios de salud de diferente complejidad, para la conformación de una red local o regional de servicios de salud de diferente complejidad.

A través de esta unión temporal o consorcio de prestadores de servicios de salud, se busca garantizar una red integral de los servicios en todas las complejidades, dentro y fuera de la localidad de residencia de los usuarios, que permita a estos, conocer de primera mano quien le atenderá en las diferentes complejidades, facilitando la accesibilidad a los procesos de referencia y contrarreferencia, y la responsabilidad de atención oportuna mediata e inmediata del usuario por parte de la red.

3.2.1.5. Unión temporal o consorcio de prestadores de servicios de salud, para sistemas de contratación, adquisiciones y compras.

A través de esta unión temporal o consorcio de prestadores de servicios de salud, los prestadores servicios de salud podrán:

a) Tener un sistema de contratación, adquisiciones y compras que les permita obtener productos con calidad y racionalizar los precios.

b) Ofrecer servicios o proveer insumos, buscando beneficiar a las entidades con economía de escala, calidad, oportunidad, eficiencia y transparencia.

c) De manera concertada gestionar compras conjuntas que racionalicen los precios, cantidades, estandaricen insumos y medicamentos, para lo cual deberán contar con los recursos para el respectivo pago.

d) Contratar de manera conjunta sistemas de información, sistema de control interno, de interventorías y auditorías, de recurso humano y demás funciones administrativas, para el desarrollo de actividades especializadas, de tipo operativo y de apoyo que puedan cubrir las necesidades de la empresa, de forma tal que la gestión resulte más eficiente, con calidad e implique menor costo.

3.2.1.6. Unión temporal o consorcio de prestadores de servicios de salud abierta o cerrada

Las unión temporal o consorcio de prestadores de servicios de salud, podrá ser:

I. Unión temporal o consorcio de prestadores de servicios de salud abierta, esto es, una unión temporal o consorcio de prestadores de servicios de salud diseñada para suscribir contratos con diferentes entidades responsables del pago de servicios de salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud Colombiano; o

II. Unión temporal o consorcio de prestadores de servicios de salud cerrada, esto es, una unión temporal o consorcio de prestadores de servicios de salud diseñada para suscribir contratos con una Entidad Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP) específica, o una entidad que ofrezca Planes Adicionales de Salud específica, o con un particular específico y con un específico pagador del sistema de salud colombiano.

4. Asociación con un tercero, o contratación de un tercero, para la oferta de servicios de salud de los prestadores de servicios de salud.

4.1. Outsourcing, tercerización o externalización.

Los procesos de globalización han tenido fuerte incidencia en los desarrollos de la administración de nuestra época, estos mismos procesos han hecho que la competencia sea mucho más fuerte, que la tecnología se desarrolle más velozmente y, por supuesto, que empresas que comúnmente operaban en mercados locales llegarán a internacionalizarse.

Este hecho golpeó a grandes firmas, las cuales, en sus intentos por conservar su su­premacía han desarrollado herramientas que realmente no son descubrimientos recientes, pero que a la postre se constituyen en nuevos desarrollos. Uno de ellos es la tercerización, outsourcing o externalización.

Sumada a la globalización económica se presentó a finales de los 80 una recesión económica mundial que obligó a las firmas a establecer la reducción de costos como política de competitividad y eficiencia. Esta coyuntura permitió que la tercerización, outsourcing o externalización tomara aun más fuerza, ya que, además de incrementar la especialización, permitía reducir costos.

La tercerización, outsourcing o externalización, surge como respuesta al postulado de que no existe una empresa que sea realmente productiva en todas sus actividades y como se sabe, las empresas modernas, tienen muchos campos de actividad en los cuales es verdaderamente difícil alcanzar altos desempeños por sí mismas.

La tercerización, outsourcing o externalización, es una herramienta que le permite a las empresas enfocarse en hacer lo que realmente hacen bien, centrar sus mayores energías en lo que realmente sabe hacer y conoce. Básicamente se busca hacer más eficiente la contratación, en términos de tiempo y costos.

Las principales ventajas que genera el outsourcing, tercerización o externalización se presentan en la reducción de costos y en el aumento de la calidad como consecuencia de que la entidad contratante se enfoca en su verdadera competencia.

Outsourcing, tercerización o externalización, es la práctica de proveerse de un producto o servicio de un tercero.

El outsourcing o tercerización o externalización como asociación, depende de un conjunto complejo de factores, por lo que antes de dar una parte de la operación de la compañía en outsourcing, tercerización o externalización se debe adelantar un estudio concienzudo que cuente con la suficiente información en todas las áreas, costos, recursos humanos, management, entorno económico, proveedores.

Las actividades que componen la cadena de valor agregado desde la producción de las materias primas hasta la venta final al consumidor pueden, teóricamente, ser realizadas todas por la empresa, bajo una situación de integración vertical completa, o también y en teoría, ser realizadas por empresas distintas, cada una especializadas en su actividad, teniendo en cuenta que en la práctica, cada empresa hace varias actividades pero no todas.

Las ventajas del outsourcing, tercerización o externalización dependen de un conjunto complejo de factores. La decisión deberá estar basada en un cuidadoso análisis estratégico, de los costos de las actividades, de la relación con el proveedor y en una detallada comparación de costos entre ‘hacer’ y ‘comprar’. Dependerá también de la confiabilidad de los proveedores y la posibilidad de gobernar eficientemente la relación proveedor-cliente. Del otro lado del mostrador, las empresas que aspiren a convertirse en proveedores preferentes de clientes que deciden tercerizar o externalizar, además de ofrecer un producto, servicio y precio conveniente, deberán dar señales de confiabilidad y aprender a manejar la relación con el cliente de tal forma que no se agreguen costos de transacción innecesarios. Las nuevas tecnologías de información son un elemento que facilitará cada vez más la gestión de las relaciones entre proveedores y clientes, y por lo tanto también facilitará y promoverá la práctica de la tercerización, outsourcing o externalización.

4.2. Características del outsourcing, tercerización o externalización de servicios.

El outsourcing o tercerización o externalización, es:

I. El proceso en el cual una firma identifica una porción de su proceso de negocio que podría ser desempeñada más eficientemente y/o más efectivamente por otra corporación o persona, la cual es contratada para desarrollar esa porción de negocio. Esto libera a la primera organización para enfocarse en la parte o función central de su negocio.

II. Un acto por el cual una organización acude a una empresa o persona exterior, para que realice un trabajo correspondiente a un proceso para su negocio, y en el que la contratada está especializada, consiguiendo la organización en su negocio, una mayor efectividad a través de esta empresa o persona exterior especializada.

El outsourcing, tercerización, o externalización, tiene por objeto la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios, cuyo propósito final sea un resultado específico.

La prestación de servicios por outsourcing, tercerización, o externalización, podrá ser organizada(19):

a) Por profesión o especialidad, o maestría o doctorado, o

b) Por tecnologías, o por auxiliares, o

c) En procesos o subprocesos. Los procesos podrán contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes a las diferentes etapas de la cadena productiva, siempre atados al resultado final.

Debido a la importancia que toma el tercero en el desarrollo del negocio, se debe buscar que el acuerdo de outsourcing o tercerización o externalización traspase las fronteras de la simple subcontratación, con ello se asegura un mayor compromiso por parte del contratista, además, la confidencialidad debe ser un punto clave de la tercerización, outsourcing o externalización ya que se le está entregando información clave del negocio al tercero.

En el modelo de asociación o alianza estratégica o de contrato por outsourcing, tercerización o externalización, el tercero a ser contratado, adquiere el carácter de agente tercerizador o externalizador, que tiene dentro de su misión, la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios, mas no la del suministro de personal, ya que, al establecer como objeto el suministro de personal, esto es, proveer a terceros personal utilizado la figura de trabajadores en misión, establece una práctica de intermediación laboral, distorsionando su objeto social y desnaturalizando su forma jurídica, generando efectos como la evasión del pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la evasión de impuestos, el traslado al trabajador del valor de las cotizaciones a la seguridad social, el desconocimiento de la legislación laboral y la sustitución de nóminas en las empresas.

No obstante, cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, en el outsourcing, tercerización, externalización, esto es, en los agentes tercerizadores o agentes externalizadores, el contratante y estos, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador, mientras que las entidades que suministran la mano de obra quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica(20).

De otra parte, el trabajador que sea enviado por los agentes tercerizadores o agentes externalizadores, a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando de esta manera la prohibición contenida en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, esto es, que los agentes tercerizadores o agentes externalizadores, actúen como empresas de intermediación laboral, o dispongan del trabajo de sus trabajadores para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remita sus trabajadores como trabajadores en misión, con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permita que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo(21).

Los servicios objeto del contrato o de la asociación por outsourcing, tercerización o externalización, serán prestados por el agente tercerizador o externalizador, con plena autonomía técnica, financiera, científica y administrativa, y asumiendo los riesgos en su realización, bajo los parámetros de eficiencia y calidad correspondientes, así como aquellos que las partes definan de manera concertada.

En ningún caso, el PSS podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas del agente tercerizador o agente externalizador, y en especial en la selección del trabajador(22).

Las obligaciones y responsabilidades que se deriven del contrato o de la asociación por outsourcing, tercerización, externalización, surgirán entre el PSS y el agente tercerizador o agente externalizador, y no entre el PSS y los trabajadores del agente tercerizador o agente externalizador, que puedan configurar algún tipo de relación laboral.

Por lo que, realizado el contrato de prestación de servicios organizados por profesiones o especialidades, o maestrías o doctorados, o tecnologías, o auxiliares, o por procesos o subprocesos, con el agente tercerizador o agente externalizador, el PSS no podrá generar acciones que puedan conducir a una relación laboral con los trabajadores del agente tercerizador o agente externalizador.

Teniendo en cuenta que cuando los agentes tercerizadores o agentes externalizadores, permitan que respecto de los trabajadores se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes, tales como, el proceso de selección, la inducción, los llamados de atención o memorandos, las investigaciones laborales, los turnos, reemplazos, vacaciones, petición de informes, manejo de horarios, citaciones, comunicaciones de solicitudes directas, entre otros, estos trabajadores se considerarán trabajadores dependientes de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo(23).

4.3. Outsourcing, tercerización o externalización para la prestación de servicios de salud.

Los prestadores de servicios podrán contratar a un tercero o realizar asociaciones o alianzas estratégicas con este, bajo la figura de la tercerización, outsourcing o externalización para la prestación de servicios, a través del cual, en conjunto con dicho operador de servicios, puedan ofertar un compendio integral de servicios a las entidades responsables del pago de servicios de salud (ERP), las entidades que ofrezcan planes adicionales de salud, los particulares y demás

pagadores del sistema.

Los PSS, han buscado la forma de prestar los servicios y/o ampliar su portafolio, de la manera más eficiente posible, asegurando la sostenibilidad financiera a partir de los ingresos por venta de servicios, buscando alcanzar mayores niveles de eficiencia, más flexibilidad, menor componente de costos fijos o una combinación de las anteriores.

El prestador de servicios de salud que declare un servicio, es el responsable del cumplimiento de todos los estándares aplicables al servicio que inscribe, independientemente de que para su funcionamiento concurran diferentes organizaciones o personas para aportar en el cumplimiento de los estándares(24).

De esta manera, los prestadores de servicios de salud, podrán entonces ofertar y vender servicios a través de un tercero asociado o contratado por outsourcing, tercerización, externalización, o también llamado agente tercerizador o externalizador, por lo que, los prestadores de servicios de salud se entienden facultados para contratar a un tercero para el suministro de los servicios de salud bajo la figura del outsourcing, tercerización, o externalización.

4.3.1. Formas de outsourcing, tercerización o externalización en la prestación de servicios de salud.

1. Outsourcing, tercerización o externalización para la prestación de uno o varios servicios de salud organizados por profesión o especialidad, o maestría o doctorado, o por tecnologías, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos, dentro de las instalaciones del prestador de servicios de salud PSS o fuera de las instalaciones del prestador de servicios de salud PSS.

2. Outsourcing, tercerización o externalización para la prestación de servicios de salud organizada por profesión o especialidad, o maestría o doctorado, o por tecnologías, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos de una sede o varias sedes del prestador de servicios de salud PSS.

3. Outsourcing, tercerización o externalización para la prestación de servicios de salud organizada por profesión o especialidad, o maestría o doctorado, o por tecnologías, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos, por horarios y/o dominicales y días feriados.

4.3.2. Habilitación de los servicios de salud suministrados por outsourcing, tercerización o externalización.

El servicio que el prestador de servicios de salud suministre a través de un tercero asociado o contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, debe ser habilitado exclusivamente por el PSS y no por el tercero asociado o contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador.

El prestador de servicios de salud, se obliga a obtener y mantener vigente en forma exclusiva la inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud por la autoridad competente, los permisos, registros, licencias y títulos especiales que requieran la ley o las autoridades, de los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerización o de externalización, para el ejercicio de estos y por ningún motivo, estos mismos, pueden ser inscritos en el registro especial de prestadores de servicios de salud por el tercero contratado o asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador. Del mismo modo, asumirá íntegramente la responsabilidad por los perjuicios que se ocasionen por la extralimitación o por la ausencia de los permisos, licencias y títulos especiales exigidos por parte de la ley o las autoridades administrativas, civiles o sanitarias.

Independientemente de que los servicios objeto de la asociación o del contrato de outsourcing, tercerización o de externalización sean ejecutados por el tercero contratado o asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, estos, siempre serán suministrados en forma exclusiva a nombre del prestador de servicios de salud y por ningún motivo podrán ser suministrados bajo cualquier orden a nombre del tercero contratado o asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador o de tercero alguno diferente al contratado o asociado.

El tercero contratado o asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, y el PSS, deberán obligarse a no establecer un negocio igual o similar al convenido o contratado, a favor de sí mismos o de terceros, en las instalaciones o áreas aledañas objeto del contrato o de la asociación por outsourcing, tercerización o externalización, que puedan generarle competencia al PSS o al asociado o al contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador.

Los servicios objeto del contrato o de la asociación por outsourcing, tercerización o externalización, serán prestados por el tercero contratado o asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, con plena autonomía técnica, financiera, científica y administrativa, bajo los parámetros de eficiencia y calidad correspondientes, así como aquellos que las partes definan de manera concertada.

4.3.3. Servicios directos y servicios tercerizados o externalizados, responsabilidad solidaria.

En la contratación que se realice con las ERP, entidades que ofrezcan planes adicionales de salud, particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano, se señalarán expresamente los servicios que serán prestados en forma directa por el contratista (PSS) y aquellos que de manera excepcional se prestarán por remisión a terceros conforme a lo descrito en el Decreto 050 de 2003, artículo 41, inciso 2º.

En este caso, serán solidariamente responsables, las ERP, entidades que ofrezcan planes adicionales de salud, particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano, de los incumplimientos en que incurra el PSS que adelantó la contratación del tercero o la asociación de este, de acuerdo con la normatividad vigente, cuando haya sido utilizado este mecanismo de acuerdo con lo contemplado por el Decreto 50 de 2003, artículo 41, inciso 4º.

5. Sanciones.

La inobservancia e incumplimiento de las instrucciones consignadas en la presente circular acarrearán la imposición de sanciones, tanto a título personal como institucional, que las normas determinan dentro de las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias, penales o civiles que ellas conlleven y las sanciones que puedan imponer otras autoridades administrativas.

Dada en Bogotá, a 27 de diciembre de 2010.

(1) Sabine George H. Historia de la Teoría Política. Fondo de Cultura Económica. Editorial Presencia. Bogotá. 1992. P. 47.

(2) Gaceta del Congreso 75. Miércoles 23 de septiembre de 1992. P. 6.

(3) Sentencia C-110 del 10 de marzo de 1994 y C-435 del 12 de septiembre de 1996 de la Corte Constitucional.

(4) Narváez García, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Octava Edición. Editorial Legis 1998.

(5) La Ley 80 en su artículo 6º establece en su inciso primero “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y las uniones temporales”.

(6) Artículo 7º, Ley 80 de 1993.

(7) Gestiopolis.Com Contratos estatales en Colombia. Autor: Julián Herrera Calderón Comercio Internacional 05-2002

(8) Gestiopolis.Com Contratos estatales en Colombia. Autor: Julián Herrera Calderón Comercio Internacional 05-2002.

(9) Asociación Nacional de Industriales (ANDI), Boletín Jurídico del 13 de enero de 1989.

(10) Corte Constitucional. Sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994.

(11) Artículo 7º, Ley 80 de 1993.

(12) Gestiopolis.Com Contratos estatales en Colombia. Autor Julián Herrera Calderón Comercio Internacional 05-2002.

(13) Jairo Enrique Solano Sierra. Contratación Administrativa. Edición librería del Profesional, tercera edición 1999.

(14) Jairo Enrique Solano Sierra. Contratación Administrativa. Edición librería del Profesional, tercera edición 1999.

(15) Jairo Enrique Solano Sierra. Contratación Administrativa. Edición librería del Profesional, tercera edición 1999.

(16) Teoría general de los contratos de la administración pública, Rodrigo Escobar Gil, Editorial Legis, Bogotá, 2000, página 136.

(17) Corte Constitucional. Sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994.

(18) C.E. Sección tercera, Auto 18081, sep. 27/2001, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(19) Numeral 1º, Circular 0036 de 2007.

(20) Numeral 3º, artículo 7º, Ley 1233 de 2008.

(21) Artículo 16, Decreto 4588 de 2006.

(22) Numeral 1º, artículo 7º, Ley 1233 de 2007.

(23) Numeral 1º, artículo 7º, Ley 1233 de 2008; artículo 16, Decreto 4588 de 2006.

(24) Inciso 2º, artículo 12, Decreto 1011 de 2006.

N. del D.: La presente circular externa va dirigida a vigilados Superintendencia Nacional de Salud.