El impacto de la participación de los Estados latinoamericanos en el arbitraje de inversión

Revista N° 12 Ene.-Jun. 2010

por Claudia Frutos-Peterson(*) 

1. Introducción

Como es bien sabido, durante mucho tiempo los países de América Latina se opusieron al sometimiento de controversias entre Estados e inversionistas extranjeros a foros internacionales(1). Sin embargo, a partir de los años noventa la actitud de muchos de los países latinoamericanos frente a este tipo de arbitraje cambió paulatinamente. En nuestra opinión, esta ‘nueva actitud’ obedeció al cambio de política económica llevado a cabo por los países de la región durante la década de los noventa con el fin de atraer inversión extranjera. Dicho cambio supuso que los países latinoamericanos modificaran el marco jurídico nacional e internacional sobre la materia. A nivel nacional, tales modificaciones se observan principalmente en la adopción de nuevas leyes de arbitraje(2) y de inversión extranjera, las cuales reconocen el arbitraje como método de solución de controversias en materia de inversión(3).

En el marco internacional los cambios se perciben principalmente en dos áreas: 1) la ratificación por parte de los países de la región del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados —Convenio Ciadi— y 2) la ratificación por parte de los países latinoamericanos de múltiples tratados bilaterales y multilaterales de inversión, así como de diversos tratados comerciales y de integración.

Las modificaciones emprendidas por estos países dentro del marco internacional han traído como consecuencia un impacto en el número de casos latinoamericanos administrados por el Ciadi —ver infra 2—, así como en el arbitraje en materia de inversiones en general —ver infra 3—. Por otra parte, un clima de desconfianza se ha manifestado en los últimos años, al menos en algunos países de la región, en contra del arbitraje Ciadi, lo que ha ocasionado que algunos autores planteen que la tan discutida y controversial doctrina Calvo esté renaciendo en América Latina —ver infra 4—(4). Ante esta serie de acontecimientos cabe preguntarse cuáles serían las implicaciones frente al arbitraje comercial internacional, dada la interrelación que existe en América Latina, desde el punto de vista de sus orígenes, entre los dos sistemas —ver infra 5—.

2. El impacto de la participación de los países latinoamericanos en el número de casos administrados por el Ciadi

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones —Ciadi— fue creado a partir de la adopción del Convenio Ciadi, como resultado de los esfuerzos del Banco Mundial. Con la creación del Ciadi, el objetivo primordial del Banco Mundial era crear una institución autónoma para el arreglo, mediante conciliación y arbitraje, de controversias relativas a inversiones entre Estados e inversionistas extranjeros. Con ello, el Banco Mundial pretendía mejorar el clima de confianza entre Estados receptores de inversión e inversionistas foráneos, a fin de fomentar la inversión extranjera en los países en desarrollo a través de programas fructíferos y duraderos(5).

Después de múltiples reuniones y debates sobre el texto del convenio(6), un proyecto final del mismo fue sometido por los directores ejecutivos del Banco Mundial a la consideración de los Estados miembros el 18 de marzo de 1965. El convenio entró en vigor al año siguiente, el 14 de octubre de 1966, luego de haber sido ratificado por veinte países, conforme lo indica el propio convenio. A la fecha, 156 Estados han firmado el convenio, de los cuales 144 lo han ratificado(7).

En sus inicios, los países latinoamericanos fueron renuentes a participar en la ratificación del Convenio Ciadi. Ello fue consecuencia de la hostilidad que esos países mantenían, durante esa época, frente al arbitraje internacional. De tal forma que los países de América Latina no solo se mostraron renuentes durante las negociaciones y debates del texto del convenio, sino que además rechazaron adherirse al mismo durante las primeras décadas de su existencia(8).

Ahora bien, a principios de los años noventa, varios países latinoamericanos modificaron su política económica, basándola en la apertura de mercados y en el libre comercio. Como resultado de esta nueva política, los países de la región se vieron inmersos en una serie de cambios político-jurídicos, tanto a nivel nacional como internacional, que repercutieron, entre otras cosas, en favor del reconocimiento del arbitraje internacional.

Entre los cambios efectuados a nivel internacional por dichos países se pueden mencionar: la ratificación de las principales convenciones internacionales en materia de arbitraje internacional, tales como la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros de 1958 —la Convención de Nueva York— y la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 —la Convención de Panamá—, así como la ratificación de una serie de acuerdos relativos a la inversión extranjera, en donde una de sus características principales es el reconocimiento del arbitraje internacional como método de solución de controversias. Es en este contexto, y durante esta época, que la gran mayoría de los países de América Latina ratificó el Convenio Ciadi(9) y celebraron diversos tratados bilaterales de inversión —TBI— y de libre comercio.

En la actualidad, los países latinoamericanos han celebrado más de 300 TBI(10), por lo menos 45 tratados comerciales —bilaterales o multilaterales— y cuatro tratados de integración(11). Lo anterior adquiere una importancia sin precedentes en cuanto al desarrollo del arbitraje internacional en materia de inversiones en América Latina, puesto que la mayoría de dichos tratados adopta el arbitraje internacional como método de solución de controversias entre los Estados parte y los inversionistas nacionales de dichos Estados, ya sea a través del arbitraje Ciadi, de su mecanismo complementario(12) o bajo el reglamento de arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —CNUDMI—(13).

El hecho de que estos tratados internacionales se refieran al arbitraje Ciadi como método de solución de controversias entre Estados e inversores ha repercutido en el número de casos administrados por el Ciadi en los últimos años. Por ejemplo, hasta diciembre del 2008, existían 123 casos de arbitraje pendientes ante el centro. La mitad de dichos casos habían sido promovidos en contra de países de la región(14). El 26% correspondía a casos entablados en contra de Argentina y el 24% restante a casos promovidos en contra de otros países latinoamericanos. En el trascurso de 2009, el centro ha registrado 19 solicitudes de arbitraje, de las cuales 6 fueron entabladas en contra de países de América Latina(15).

Así mismo es interesante observar que hasta el 31 de diciembre del 2008, 30 de los casos que se encontraban pendientes de resolución ante el Ciadi habían sido promovidos en contra de Argentina, a raíz de la crisis económica que tuvo lugar en ese país a partir de diciembre del 2001(16). Además, cabe notar que todos estos casos fueron registrados sobre la base de cláusulas de arbitraje Ciadi contenidas en diversos TBI(17).

La cláusula de arbitraje Ciadi en los TBI concluidos por otros países latinoamericanos también ha sido invocada a fin de promover procedimientos arbitrales en contra de dichos países. En este sentido podemos mencionar cinco casos pendientes promovidos en contra del Ecuador; siete casos en contra de Venezuela; tres en contra de Costa Rica y dos casos en contra de Chile, Paraguay y Perú(18).

Algunos inversionistas también han invocado las cláusulas de arbitraje Ciadi, o de su mecanismo complementario, incorporadas en los tratados de libre comercio celebrados por los países de la región. En este contexto, cabe mencionar cuatro casos pendientes: uno iniciado en contra de México bajo el capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte —TLCAN—, otro en contra de Guatemala y dos casos en contra de El Salvador, estos últimos bajo el Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana-América Central-Estados Unidos —TLCAC-RD o Cafta—(19).

El número de casos registrados durante los últimos años en contra de países latinoamericanos en el Ciadi ha tenido también un impacto en el número global de casos administrados por el centro. Como lo demuestra el gráfico 1(20), en sus primeros treinta años de existencia, el Ciadi registraba un promedio de 2.5-3 casos por año. A partir de 1997 este número se ve incrementado. En la actualidad el centro registra un promedio de 25-30 casos por año. Uno de los factores que ha influido en esta “explosión” de casos sin precedente para el centro es, sin duda, el número de asuntos registrados en los últimos ocho años en contra de Argentina y de otros países latinoamericanos.

 

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Lo anterior ha producido importantes consecuencias a nivel de la administración de los casos por el Ciadi. En primer lugar, la mayoría de los casos que administra el centro en la actualidad son bilingües —en su mayoría inglés/español—, lo que implica que no solo los procedimientos se llevan a cabo en dos idiomas, sino que además las decisiones y laudos son también emitidos en ambos idiomas. Ello ha permitido a su vez incrementar la difusión del derecho internacional en materia de inversiones, sobre todo en regiones como América Latina, toda vez que los procedimientos y los laudos se desarrollan y emiten en español.

En segundo lugar, y de manera más general, el incremento en el número de casos ha producido un aumento en el número de decisiones y laudos emitidos en materia de inversiones. Por ejemplo, tan solo en el 2008 se fallaron 19 laudos(21). Lo que, en consecuencia, incrementó la utilización de los recursos disponibles en contra de un laudo, de conformidad con el convenio, por la parte que considere que sus intereses han sido afectados. En el 2008, por ejemplo, el centro registró diez recursos de anulación, dos recursos de revisión, dos recursos de interpretación y tres rectificaciones. Este número contrasta con el número de recursos de anulación promovidos durante los primeros veintiséis años de existencia del centro, los cuales ascendieron solamente a seis(22).

De manera preliminar podemos concluir que en vista del gran número de TBI y de tratados de libre comercio concluidos por los países latinoamericanos, el número de casos en donde una de las partes es originaria de América Latina se ha visto incrementado en los últimos años en el Ciadi. Ello se debe a que, en su gran mayoría, dichos tratados consagran el consentimiento por adelantado de los Estados de la región a fin de someter las controversias que pudieran surgir con los inversionistas extranjeros, de acuerdo con el tratado, ante el Ciadi. Ello ha traído consigo una repercusión no solo en el número de casos administrados en los últimos años por el centro, sino también en la forma en que se administran los casos en el Ciadi hoy en día.

3. El impacto del los casos latinoamericanos Ciadi en el arbitraje en materia de inversiones

Ciertas cuestiones jurídicas han adquirido un especial interés en los arbitrajes Ciadi entablados en contra de países latinoamericanos. En materia jurisdiccional, por ejemplo, podemos mencionar temas como la interacción entre el agotamiento de los recursos internos y la cláusula de la Nación más favorecida —CNMF—, las consultas amistosas o periodos de negociación incluidos en los TBI, la bifurcación de vías —fork-in-the-road— incluidas también en estos, y la interacción entre las cláusulas jurisdiccionales incluidas en contratos celebrados entre Estados o entidades públicas e inversionistas extranjeros y aquéllas contenidas en los TBI. Respecto al fondo del asunto, temas como el estado de necesidad o de emergencia y la cláusula paraguas han sido también relevantes en los arbitrajes Ciadi en donde una de las partes es un país latinoamericano.

No es nuestra intención analizar cada una de las diferentes decisiones o laudos que han sido emitidos por los tribunales Ciadi sobre estas cuestiones. Ello iría más allá del tema a tratar en este artículo. No obstante, es interesante observar que dichas cuestiones han sido argumentadas y analizadas en diversos casos, produciendo no siempre los mismos resultados.

Por ejemplo, en materia de agotamiento de los recursos internos y la aplicación de la CNMF, el tema ha adquirido relevancia en casos en donde una de las partes proviene de América Latina. Lo anterior en virtud de que los primeros TBI celebrados por los países latinoamericanos contienen disposiciones en este sentido. Por ejemplo, el artículo 10 del TBI entre Argentina y Alemania establece:

“(1) Las controversias que surgieren entre una de las partes contratantes y un nacional o una sociedad de la otra parte contratante, en relación con las inversiones en el sentido del presente tratado deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia.

(2) Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser dirimida en el plazo de seis meses (...) será sometida a petición de una de ellas [una de las partes] a los tribunales competentes de la parte contratante en cuyo territorio se realizó la inversión.

(3) la controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) a petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo, después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso judicial previsto en el apartado 2 de este artículo o cuando exista tal decisión pero la controversia subsista entre las partes.

b) cuando ambas partes en la controversia así lo hayan convenido”.

De conformidad con lo anterior, el inversionista debería, en principio, acudir a las cortes del Estado receptor, por un plazo de dieciocho meses, antes de iniciar un arbitraje internacional. Sin embargo, algunos inversionistas han invocado la aplicación de la CNMF contenida en el mismo tratado, con el objeto de invocar un mecanismo de solución de controversias más favorable de otro tratado bilateral del cual también forme parte el Estado receptor.

Esta cuestión ha sido analizada por varios tribunales Ciadi en casos iniciados en contra de Argentina. Sin embargo, dos casos en particular, Siemens c. Argentina y Wintershall c. Argentina(23), han sido objeto de discusión recientemente. Lo anterior debido a que en ambos casos la parte demandante invocó las disposiciones del mismo TBI, a saber el TBI Argentina-Alemania, y en particular la CNMF incluida en el mismo, con el fin de evitar la aplicación del requisito conforme al cual las controversias entre un inversionista y el Estado debían ser presentadas ante las cortes locales por un plazo mínimo de dieciocho meses antes de recurrir al arbitraje —artículo 10 del TBI—. No obstante, los tribunales en Siemens y Wintershall llegaron a una interpretación diferente del tratado.

En Siemens, el tribunal concluyó que en virtud de la CNMF contenida en el TBI Argentina-Alemania el inversionista podía invocar —como lo hizo— la aplicación de las disposiciones relativas al método de solución de controversias del TBI concluido entre Argentina y Estados Unidos, el cual no incluye como requisito el sometimiento de la controversia a las cortes locales, durante un periodo determinado, antes de recurrir al arbitraje.

En su decisión, el tribunal tomó en cuenta una decisión anterior emitida por otro tribunal Ciadi en el caso Maffezini c. Reino de España. En este último caso el tribunal aceptó la aplicación de la CNMF incluida en el tratado principal, a saber el TBI entre Argentina y España, permitiendo con ello al inversionista invocar las disposiciones relativas al método de solución de controversias contenido en otro tratado celebrado por España —TBI España-Chile— en lugar de aquéllas contenidas en el tratado principal aplicable. De tal forma que el inversionista no tuvo que recurrir a los tribunales locales de España por un plazo de dieciocho meses, como lo señala el TBI Argentina-España, antes de recurrir al arbitraje(24).

Con posterioridad a la decisión emitida por el tribunal en Siemens, otros tribunales Ciadi, que han conocido también de causas entabladas en contra del Gobierno argentino, han aceptado la aplicación de la CNMF invocada por la parte demandante a fin de evitar recurrir forzosamente a los tribunales locales por un plazo determinado, como lo requiere el tratado en cuestión(25).

No obstante esta línea de decisiones, el tribunal en Wintershall rechazó la aplicación de la CNMF en este contexto. Según este tribunal, de la simple lectura del texto del TBI Argentina-Alemania se desprende que la CNMF contenida en el mismo no se aplica a todos los artículos del tratado y que en virtud de los requisitos impuestos por el artículo 10, la demandante debía acudir primero a las cortes argentinas, por un plazo de dieciocho meses, antes de recurrir al arbitraje. De acuerdo con el tribunal, las disposiciones relativas a los mecanismos de solución de controversias negociadas e incorporadas en un TBI específico no pueden incorporarse en otros TBI que han sido negociados en un contexto totalmente diferente. De acuerdo con el tribunal, la única excepción es si la intención de las partes en este sentido es clara. Lo que no es así, de acuerdo con el tribunal, bajo el TBI Argentina-Alemania. Con base en este razonamiento el tribunal declaró que no tenía competencia para conocer del caso. De esta forma, el tribunal en Wintershall se aleja de una línea de decisiones sobre jurisdicción emitidas en contra de Argentina sobre este tema.

Es de interés observar que el tribunal en Wintershall siguió otra línea de casos que se ha venido desarrollando sobre el tema en los arbitrajes Ciadi. En efecto, fuera del contexto latinoamericano, algunos tribunales Ciadi han rechazado la aplicación de la CNMF a fin de incorporar un mecanismo de solución de controversias más favorable —o distinto— al contenido en el TBI principal(26).

Cabe destacar que este tema continuará siendo discutido en el contexto de por lo menos dos procedimientos Ciadi que se encuentran pendientes en contra de Argentina y que han sido iniciados de conformidad con el TBI Argentina-Alemania(27). Será interesante analizar el razonamiento que seguirán dichos tribunales sobre este tema jurídico. Así mismo, esta misma cuestión podría surgir en algunos otros arbitrajes latinoamericanos debido a que, como hemos indicado con anterioridad, algunos países de la región han celebrado TBI con disposiciones similares al texto del artículo 10 del TBI Argentina-Alemania(28).

Respecto al fondo de la controversia, el tema relativo al estado de necesidad o de emergencia en el contexto de los casos argentinos ha adquirido también importancia en el arbitraje Ciadi. En este sentido, cabe observar que las decisiones emitidas hasta ahora por los diferentes tribunales Ciadi sobre el tema tampoco han sido consistentes, a pesar de que en todas ellas los tribunales han analizado el mismo TBI, a saber, el TBI Argentina-Estados Unidos y, en particular, los artículos XI y IV(3) del mismo(29). El texto de dichos artículos dispone:

“Artículo XI: El presente tratado no impedirá la aplicación por cualquiera de las partes de las medidas necesarias para el mantenimiento del orden público, el cumplimiento de sus obligaciones para el mantenimiento o la restauración de la paz o seguridad internacionales, o la protección de sus propios intereses esenciales de seguridad”.

“Artículo IV(3): A los nacionales o sociedades de una parte cuyas inversiones sufran pérdidas en el territorio de la otra parte con motivo de guerra u otro conflicto armado, revolución, estado de emergencia, insurrección, disturbio civil o cualquier otro acontecimiento similar, la otra parte les otorgará un trato no menos favorable que el trato más favorables que otorgue a sus propios nacionales o sociedades o a los nacionales o sociedades de terceros países, respecto de las medidas que adopte con relación a tales pérdidas”.

Como parte de su defensa sobre el fondo, Argentina invocó en estos casos la aplicación de los artículos XI y IV(3) del TBI Argentina-Estados Unidos, así como el estado de necesidad. De acuerdo con Argentina, las medidas tomadas por el Gobierno argentino como consecuencia de la crisis económica que sufrió el país durante el periodo 2001-2002 no violan las disposiciones del TBI Argentina-Estados Unidos. Según Argentina, dichas medidas fueron tomadas, en todo caso, de conformidad con lo dispuesto por los artículos XI y IV(3) del TBI y de acuerdo con la doctrina del estado de necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario.

Ante esta defensa, los tribunales en CMS, Enron y Sempra concluyeron que, si bien la crisis económica que sufrió Argentina en el 2001-2002 fue lo bastante grave, la misma no cumple con los requisitos estipulados por el artículo 25 de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente Ilícitos, el cual refleja el concepto de estado de necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario ni tampoco con los requisitos establecidos en los artículos XI y IV(3) del TBI Argentina-Estados Unidos.

El tribunal en LG&E concluyó, por el contrario, que la crisis económica por la cual atravesó Argentina en el periodo en cuestión quedaba cubierta por el artículo XI del TBI Argentina-Estados Unidos, así como también por el derecho internacional consuetudinario. En Continental, el tribunal coincidió con el tribunal en LG&E, sin embargo, a diferencia de este último, el tribunal en Continental indicó que la crisis económica que sufrió Argentina quedaba cubierta por el artículo XI del TBI Argentina-Estados Unidos, y que en consecuencia no era necesario analizarla bajo el derecho internacional consuetudinario(30). De acuerdo con el tribunal:

“[P]uede considerarse que una crisis económica grave reúne las condiciones previstas en el artículo XI de afectar un interés esencial de seguridad, en el sentido amplio descrito antes por el tribunal. El tribunal se ve reafirmado en este enfoque por laudos anteriores del Ciadi dictados en otros arbitrajes entablados contra Argentina —aunque tal vez en su análisis de la cuestión no se distingue tan claramente entre los requisitos del artículo XI y los del artículo 25 de los artículos de la CDI—. Esos tribunales del Ciadi han reconocido, en términos generales, que ‘ni en el contexto del derecho internacional consuetudinario ni en el objeto y finalidad del tratado existe nada que pueda por sí mismo excluir a las crisis económicas graves del ámbito del artículo XI’, aunque hayan hecho una evaluación distinta in concreto en cuanto a la gravedad de la crisis económica de Argentina”(31) —citas del original omitidas—.

Al igual que el tema sobre la interacción entre el agotamiento de los recursos internos y la CNMF, el estado de necesidad o de emergencia bajo los TBI y el derecho internacional consuetudinario seguirá siendo objeto de debate en materia de arbitraje Ciadi. Lo anterior en vista de los múltiples casos registrados en contra de Argentina a partir de la crisis económica que afectó al país y en los cuales Argentina ha invocado esta defensa. Además, Argentina ha iniciado un recurso de anulación en contra de los laudos pronunciados en Enron, Sempra y LG&E, por lo que los comités de anulación que conozcan de estos laudos podrían anularlos total o parcialmente en cuyo caso cualquiera de las partes podrá solicitar que la diferencia sea sometida a un nuevo tribunal(32).

4. Medidas recientes adoptadas por algunos países latinoamericanos en relación con el arbitraje en materia de inversiones

En los últimos años, algunos países latinoamericanos han adoptado una serie de medidas que pudieran catalogarse como “en contra” del arbitraje en materia de inversión. Estas medidas han sido objeto de discusión en el medio del arbitraje.

Entre dichas medidas tenemos las manifestaciones efectuadas por los miembros de la Alternativa Bolivariana para la América Latina y el Caribe —ALBA—, en particular por parte de los gobiernos de Bolivia, Ecuador, Venezuela y Nicaragua, de retirarse no solo del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional, sino además del Ciadi(33).

Dichas manifestaciones se hicieron efectivas, al menos en el caso de Bolivia, el 2 de mayo del 2007, cuando dicho país denunció el Convenio Ciadi(34) de conformidad con el artículo 71 del convenio. Según dicho artículo,

“Todo Estado Contratante podrá denunciar este convenio mediante notificación escrita dirigida al depositario del mismo. La denunciación producirá efecto seis meses después del recibo de dicha notificación”.

Así, Bolivia se convirtió en el primer país que denunció el Convenio Ciadi.

Por otra parte, la nueva Constitución de Bolivia rechaza el uso del arbitraje internacional en el ámbito de los contratos relativos a hidrocarburos. En este sentido el artículo 366 de la Constitución de Bolivia indica:

“Todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva hidrocarburífera en nombre y representación del Estado estarán sometidas a la soberanía del Estado, a la dependencia de las leyes y de las autoridades del Estado. No reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción extranjera y no podrá invocar situación excepcional alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a reclamaciones diplomáticas”.

Además de lo anterior, el Gobierno de Bolivia también anunció su intención de renegociar los diferentes tratados bilaterales de inversión de los cuales forma parte, incrementando con ello el debate en cuanto a la participación o no de Bolivia en arbitrajes internacionales en materia de inversión(35).

Ciertas medidas adoptadas por el Ecuador también han provocado debate en el medio del arbitraje. La primera de dichas medidas fue la notificación realizada por el Ecuador, el 4 de diciembre del 2007, al Secretario General del Ciadi bajo el artículo 25(4) del convenio, conforme al cual queda permitido a los Estados contratantes informar al centro respecto a la clase o clases de diferencias que aceptarían o no someter a su jurisdicción(36).

De tal forma que a través de dicha notificación, el Ecuador informó al Ciadi sobre la clase de diferencias que no sometería a su jurisdicción, así como también del retiro del consentimiento previamente expresado por el país respecto a este tipo de diferencias y que no hubiera sido perfeccionado de manera expresa por la otra parte antes de la fecha de la notificación(37).

Otra medida adoptada por el Ecuador que pareciera ir en contra del arbitraje en materia de inversiones es la adopción del artículo 422 de la nueva Constitución del Ecuador. De conformidad con dicho artículo:

“No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia”.

El artículo 422 de la nueva Constitución del Ecuador pareciera tener como objetivo impedir que el país celebre tratados o contratos internacionales que permitan someter las controversias entre el Estado y personas físicas o jurídicas, fuera del contexto latinoamericano, al arbitraje internacional. Lo que apuntaría sin lugar a dudas a impedir la celebración por parte del Ecuador de tratados bilaterales de inversión fuera de la región. El texto del artículo 422 también va de la mano con la nueva política que el Ecuador ha anunciado de cancelar más de una docena de tratados bilaterales de inversión(38).

Por último, se encuentra la denuncia efectuada por el Gobierno del Ecuador del Convenio Ciadi el 6 de julio del 2009(39). De conformidad con el convenio, la denuncia del Ecuador surtirá efectos a partir del 7 de enero del 2010.

En esta misma línea cabe también mencionar ciertos actos llevados a cabo por algunos de los órganos venezolanos, los cuales también han revivido el debate. Entre ellos se encuentran, en primer lugar, el acuerdo emitido por la Asamblea Nacional venezolana el 12 de febrero del 2008, por medio del cual se exhorta al Ejecutivo Nacional a retirarse del Ciadi(40). En segundo lugar, la decisión emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela de fecha 17 de octubre del 2008 —Decisión 1541— por la que se resuelve una solicitud de interpretación del artículo 258 de la Constitución venezolana presentada por la Procuraduría General de la República(41).

Respecto a la decisión de la Sala Constitucional, es de interés señalar que en su análisis dicho tribunal hace un estudio pormenorizado del arbitraje como método de solución de controversias. Así mismo, dicha decisión se refiere al arbitraje de inversiones y en particular a la interpretación y alcance del artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones de 1999 —LPPI—. El artículo 22 establece:

“Las controversias que surjan entre un inversionista internacional, cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdo sobre promoción y protección de inversiones, o las controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones —OMGI-MIGA— o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados —Ciadi—, serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así éste lo establece, sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda, de las vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana vigente”(42).

El texto del artículo 22 ha sido objeto de debate en la doctrina en cuanto a si el mismo constituye o no una oferta abierta de consentimiento al arbitraje Ciadi(43). En su decisión la Sala Constitucional llegó a la conclusión que dicho artículo no constituye una oferta abierta de consentimiento(44). De acuerdo con la Sala Constitucional la frase “serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así éste lo establece” indica que:

“[L]a voluntad del legislador se refiere expresa e inequívocamente al contenido interno o propio de los respectivos acuerdos o tratados. Por ello, dado que el [Ciadi] no contiene en sí, manifestación alguna de voluntad para el sometimiento al sistema arbitral es que debe desestimarse cualquier argumentación en ese sentido, salvo que se contraríe la propia doctrina jurisprudencial (...) y el contenido del artículo 25 y el preámbulo del mencionado convenio el cual establece que ‘(...) [L]a mera ratificación, aceptación o aprobación de este convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser que medie el consentimiento de dicho Estado (...)’” —énfasis en el original—.

En consecuencia, de acuerdo con dicho tribunal, no existe una manifestación expresa e inequívoca del Estado venezolano para que pueda decirse que éste ha realizado una oferta abierta de consentimiento al arbitraje del Ciadi.

Según la Sala Constitucional:

“Desde el punto de vista internacional, asumir que el Estado Venezolano mediante la Ley sobre Promoción y Protección de Inversiones, realizó una oferta general en materia de inversiones extranjeras, derogaría formal y materialmente los tratados y acuerdos bilaterales o multilaterales de inversión, ya que bajo las cláusulas de la Nación más favorecida, conforme a la cual procede la extensión automática de cualquier mejor tratamiento que se concederá o ya se ha concedido a una parte o a todas las demás partes de un acuerdo, los inversores no sólo excluirían la vía diplomática u otros medios para la resolución de conflictos —v.gr. Acciones ante el Poder Judicial, conciliación o incluso arbitrajes ante otras instituciones como la Cámara Internacional de Comercio—, sino que se vaciaría de contenido el principio de buena fe del Estado al suscribir convenios bilaterales o multilaterales de inversión con soluciones distintas o diversas a las contempladas en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados y al Reglamento del Mecanismo Complementario”.

5. Impacto en la práctica del arbitraje comercial internacional en América Latina

Las medidas mencionadas con anterioridad reflejan sin duda la existencia de una preocupación seria por parte de algunos países de la región hacia el arbitraje internacional, principalmente en materia de inversiones. Estos países consideran que dicho sistema, en particular el arbitraje administrado por el Ciadi, no es imparcial. Entre las críticas más escuchadas se encuentran la percepción de que el Ciadi no es una organización independiente puesto que forma parte del Banco Mundial, lo que crearía un conflicto de intereses toda vez que dicha institución fomenta la inversión extranjera. Otra crítica es el hecho de que la mayor parte de los casos registrados ante el Ciadi son casos iniciados por compañías multinacionales en contra de los Estados y que las compañías extranjeras recurren al Ciadi con el fin de evitar someterse a la jurisdicción y al derecho local. Existe también la percepción de que los laudos emitidos por los tribunales Ciadi han interpretado algunas disposiciones de los TBI de una manera amplia y favorable a los inversionistas, negándoles el derecho a los Estados de regular algunos sectores de su economía, principalmente sus recursos naturales. El hecho de que el sistema de arbitraje del Ciadi sea visto por algunos países latinoamericanos como un sistema imparcial es sin duda una situación preocupante que requiere ser atendida lo antes posible, pues de lo contrario se pone en riesgo el objetivo y fin para el cual fue creado el sistema.

Ahora bien, ante esta situación es válido preguntarse si esta percepción negativa en contra del arbitraje Ciadi que se ha venido generando en los últimos años en algunos países de la región podría tener un impacto también desfavorable hacia la práctica del arbitraje comercial internacional, o si por el contrario, el hecho de que algunos países de la región cuestionen el sistema de arbitraje del Ciadi fortalecería la práctica de este sistema de solución de controversias en América Latina.

Creemos que este tipo de preguntas se impone sobre todo en una región como Latinoamérica, en donde el reconocimiento del arbitraje comercial internacional como método de solución de controversias se inició en gran medida por el interés de los países latinoamericanos de atraer inversión extranjera. Si analizamos los antecedentes históricos que llevaron a los países latinoamericanos a reconocer y/o modernizar la reglamentación del arbitraje comercial internacional en sus sistemas jurídicos, observamos que dicho reconocimiento y/o modernización está ligado a la apertura económica efectuada por dichos países durante la década de los noventa. Así, el primer paso significativo llevado a cabo por los países de América Latina fue adaptar el marco jurídico que reglamenta la inversión extranjera y reconocer al arbitraje como un posible método de solución de controversias en materia de inversión. De tal forma, como parte de este primer paso, los países latinoamericanos procedieron a la ratificación de acuerdos bilaterales y multilaterales en materia de inversión y de comercio, los cuales incorporan el arbitraje internacional entre Estados e inversionistas.

De manera paralela, los países latinoamericanos emprendieron también cambios en sus reglamentaciones de arbitraje admitiendo el arbitraje comercial internacional(45). Lo anterior ha dado como resultado que el arbitraje comercial internacional hoy en día goce de un marco jurídico bastante aceptable en la mayoría de los países latinoamericanos. Tal es así que diversas legislaciones de arbitraje comercial internacional vigentes en América Latina incorporan los principios fundamentales del derecho del arbitraje internacional, tales como el principio de la autonomía de la cláusula compromisoria, y el principio de kompetenz-kompetenz. También limitan los recursos en contra del laudo y las causales de anulación y rechazo en materia de reconocimiento y ejecución de laudos, así como la participación de las cortes locales. Países como Chile, Guatemala, México, Nicaragua, Paraguay, Perú y Venezuela han basado, incluso, su legislación de arbitraje comercial en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI(46). Al mismo tiempo, la gran mayoría de los países latinoamericanos ratificaron tanto la Convención de Nueva York de 1958 como la Convención de Panamá de 1975, asegurando con ello el reconocimiento de los acuerdos y laudos arbitrales comerciales internacionales.

Dada la interrelación de los dos sistemas, las fluctuaciones que afecten al arbitraje latinoamericano en materia de inversión podrían también repercutir en la práctica del arbitraje comercial internacional. Creemos que todavía es muy pronto para determinar si las mismas tendrán un impacto totalmente desfavorable en la práctica del arbitraje comercial internacional o si el arbitraje comercial internacional podría convertirse en una alternativa al sistema de arbitraje del Ciadi si se continúa perdiendo la confianza en el sistema(47).

Por una parte se observa una posición que empieza a manifestarse, al menos en materia de arbitraje internacional, donde una de las partes es un Estado o una entidad pública, respecto a los recursos naturales del país. Por ejemplo, hasta hace algunos años, Venezuela aceptaba la incorporación de cláusulas de arbitraje internacional de conformidad con las reglas de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional —CCI—, en la ciudad de Nueva York, en sus contratos de asociación petrolera(48). Hoy en día los nuevos contratos petroleros bajo la estructura de empresas mixtas están sujetos a la jurisdicción y al derecho venezolanos(49).

Bolivia ha tomado medidas similares. A raíz de la nueva Ley de Hidrocarburos y de la nueva Constitución boliviana, los contratos en materia de hidrocarburos descartan el arbitraje internacional. Las medidas recientemente adoptadas por el Gobierno de Ecuador parecieran ir encaminadas también en ese sentido, puesto que, como ha quedado dicho, el artículo 422 de la nueva Constitución del Ecuador prohíbe al Estado ecuatoriano someterse a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

Por otra parte, existen algunos casos en donde queda abierta la posibilidad de recurrir al arbitraje aunque de una forma más restrictiva. Por ejemplo, los nuevos contratos de hidrocarburos celebrados por la empresa estatal Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos —YPFB— contemplan el arbitraje como método de solución de controversias, pero en la ciudad de Bolivia, sin dejar claro si dichos arbitrajes pueden ser o no arbitrajes internacionales. En Ecuador el mismo artículo 422 no descarta la posibilidad de que cierto tipo de controversias entre Estados y ciudadanos latinoamericanos puedan someterse al arbitraje regional.

En conclusión, el reconocimiento y práctica del arbitraje inversionista-Estado en América Latina ocurre en un momento histórico en donde los países latinoamericanos adoptan una nueva política-económica que hace de la inversión extranjera su base. La ratificación por parte de dichos países del Convenio Ciadi, así como de una multiplicidad de tratados bilaterales y multilaterales de inversión sin precedente, se hace en ese contexto, trayendo como consecuencia la participación de los países latinoamericanos en el sistema de arbitraje del Ciadi. Lo anterior ha trasformado sin duda alguna la administración de los casos por el centro y el derecho de las inversiones. No obstante, la desconfianza de algunos países latinoamericanos en el sistema Ciadi en los últimos años ha generado una cierta reacción, la cual podría tener algunas implicaciones no solo en materia de arbitraje inversionista-Estado, sino también en la práctica del arbitraje comercial internacional en la región.

(*) Las opiniones expresadas en este artículo son exclusivas de la autora.

(1) Los motivos por los cuales los países latinoamericanos se opusieron a este tipo de arbitraje tienen que ver con la importancia dada por dichos países a las leyes y a la jurisdicción nacional, a fin de rechazar principios tales como la intervención y la protección diplomática utilizada por algunos países desarrollados —principalmente a finales del siglo XIX y principios del siglo XX— en favor de sus nacionales. De tal forma, los países latinoamericanos desarrollaron el uso de la cláusula Calvo en los contratos entre Estados —o entidades públicas— e inversionistas extranjeros, con el fin de que las controversias de este tipo de contratos se sometieran a las leyes y a los tribunales locales. En cuanto a la cláusula Calvo y su desarrollo en América Latina, ver Shea, Donald R. The Calvo Clause: A Problem of Inter-American International Law and Diplomacy. University of Minnesota Press, Minnesota: 1955; Summers, Lionel. Arbitration and Latin America, 8 Calif. W. Int’l L.J. 1, 1979.

(2) Los países latinoamericanos que han modificado sus legislaciones de arbitraje durante los últimos años son: Bolivia —Ley 1770 de 1997—, Brasil —Ley 9.307 de 1996—, Chile —Ley 19.971 del 2004—, Colombia —Decreto 1818 de 1998 y Ley 315 de 1996 sobre arbitraje comercial internacional—, Costa Rica —Decreto Legislativo 7727 de 1997—, Ecuador —Ley del 4 de septiembre de 1997—, El Salvador —Decreto 914 del 2002—, Guatemala —Decreto 67-95 de 1995—, Honduras —Decreto 161-2000—, México —Decreto del 6 de julio de 1993—, Nicaragua —Ley de Mediación y Arbitraje del 24 de agosto del 2005—, Panamá —Decreto Legislativo 5 de 1999—, Paraguay —Ley 1.879 del 2002—, Perú —Decreto Legislativo 1071 del 27 de junio del 2008—, República Dominicana —Ley 489-08 del 30 de diciembre del 2008— y Venezuela —Ley del 7 de abril de 1998—.

(3) Ver, por ejemplo, las legislaciones de Honduras, Decreto 80-92 de junio de 1992 —artículo 4.º—; Nicaragua, Ley de Inversiones Extranjeras de junio de 1991 —artículo 31—; Paraguay, Ley de Inversiones 117/91 del 6 de diciembre de 1991 —artículo 9.º—; Perú, Decreto 662 Ley de Promoción de las Inversiones Extranjeras del 29 de agosto de 1991 —artículo 16—.

(4) Ver, por ejemplo, Cremades, Bernardo M. Dispute Arising out of Foreign Direct Investment in Latin America: A New Look at the Calvo Doctrine and Other Jurisdictional Issues. En: Dispute Resolution Journal, May-July, 2004, p. 81.

(5) De acuerdo con los redactores del convenio: “El capital privado continuará fluyendo hacia los países que ofrezcan un clima favorable para inversiones provechosas aunque tales países no se adhieran al convenio, o siendo parte no hagan uso del centro. Por otro lado, la adhesión de un país al convenio proporcionaría un incentivo adicional y estimularía un mayor flujo de inversiones privadas internacionales hacia su territorio, lo que constituye el propósito principal del convenio” —Informe de los directores ejecutivos acerca del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, 18 de marzo de 1965, p. 704—. El informe de los directores ejecutivos puede ser consultado también en la publicación que contiene el convenio, reglamento y reglas del Ciadi, disponible en: www.worldbank.org/icsid.

(6) Las reuniones consultivas se celebraron en Addis-Abeba —del 16 al 20 de diciembre de 1963—, Santiago de Chile —del 3 al 7 de febrero de 1964—, Ginebra —del 17 al 21 de febrero de 1964— y Bangkok —del 27 de abril al 1.º de mayo de 1964—, ibíd., p. 702.

(7) Lista de Estados Contratantes y Signatarios del Convenio —al 9 de julio del 2009—, disponible en: www.worldbank.org/icsid.

(8) La posición de los países latinoamericanos en contra de la ratificación del Convenio Ciadi, conocida comúnmente como el “No de Tokio”, refleja el sentimiento de dichos países durante las negociaciones del Convenio. En este sentido, ver Historia del Convenio Ciadi, vol II-1, Press Release n.º 57 —9 de septiembre de 1964—, extracto de la opinión emitida por el señor Félix Ruiz, representante de Chile, p. 606: “... El nuevo sistema que ha sido sugerido le daría al inversor extranjero, por el solo hecho de ser un extranjero, el derecho de demandar a un Estado soberano fuera de su territorio nacional, evitando las cortes de derecho. Este disposición está en contra de los principios de nuestros países y, de facto, le daría un privilegio al inversor extranjero, poniendo a los nacionales del país en cuestión en una posición inferior (...) el procedimiento sugerido no tiene la aprobación de nuestros países porque contradice principios constitucionales relacionados con esta cuestión que no pueden ser ignorados” —traducción de la autora—.

(9) Los países latinoamericanos que han ratificado el Convenio Ciadi son: Argentina —19 de octubre de 1994—; Colombia —14 de julio de 1997—; Costa Rica —27 de abril de 1993—; Chile —24 de septiembre de 1991—; El Salvador —6 de marzo de 1984—; Guatemala —21 de enero del 2003—; Honduras —14 de febrero de 1987—; Nicaragua —20 de marzo de 1995—; Panamá —8 de abril de 1996—; Paraguay —7 de enero de 1983—; Perú —9 de agosto de 1993—; Uruguay —9 de agosto del 2000—; y Venezuela —2 de mayo de 1995—. Los países latinoamericanos que no han firmado el Convenio son: Brasil, México y República Dominicana. Dos países latinoamericanos han denunciado el Convenio Ciadi: Bolivia —el 2 de mayo del 2007— y Ecuador —6 de julio del 2009—. Ídem.

(10) Blackaby, Nigel. Commercial Arbitration in Latin America, disponible en: www.latinlawyer.com.

(11) En este sentido ver www.sice.oas.org —última visita 28 de octubre del 2009—. Cabe precisar, sin embargo, que la multiplicación de tratados de inversión no es solo producto de las relaciones internacionales latinoamericanas, los países en general han celebrado este tipo de tratados. En la actualidad existen alrededor de 2.300 tratados bilaterales de inversión. Al igual que en el caso de los tratados de inversión latinoamericanos, una gran mayoría de los tratados bilaterales de inversión que existen en el mundo consagran el consentimiento de cada uno de los Estados parte para someterse al arbitraje del Ciadi —bajo el Convenio o al amparo de su Mecanismo Complementario—, en caso de controversias bajo el tratado con los inversionistas del otro Estado parte.

(12) En vista de que el Ciadi no alcanzó el auge esperado durante sus primeros años de existencia, el 27 de septiembre de 1978, el Consejo Administrativo del Ciadi autorizó al Secretariado de la misma entidad a administrar cierto tipo de procedimientos entre Estados y nacionales de otros Estados que estén fuera del alcance del Convenio. De esta forma se constituyó el Mecanismo Complementario del Ciadi. A través del Mecanismo Complementario, el Ciadi administra procedimientos de conciliación y arbitraje para el arreglo de diferencias de carácter jurídico que surjan o no directamente de una inversión y que no sean de la competencia del Centro debido a que el Estado parte en la diferencia o el Estado cuyo nacional es parte en la diferencia no es un Estado contratante del Convenio Ciadi.

(13) Algunos acuerdos brindan la posibilidad de someter este tipo de controversias al arbitraje de cualquier otra institución arbitral —ver, por ejemplo, el TBI Argentina-Estados Unidos—, otros indican expresamente la institución arbitral, como por ejemplo la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional —CCI— —ver TBI Estados Unidos-Panamá—.

(14) Lista de casos pendientes del Ciadi —al 31 de diciembre del 2008—, disponible en: www.worldbank.org/icsid.

(15) Lista de casos pendientes del Ciadi —al 28 de octubre del 2009—, disponible en: www.worldbank.org/icsid.

(16) Para una lista de casos registrados en contra de Argentina, ver el sitio del Ciadi: www.worldbank.org/icsid.

(17) Argentina es uno de los países latinoamericanos que ha ratificado más tratados bilaterales de inversión —47 tratados—. Una lista de los tratados bilaterales de inversión ratificados por Argentina puede consultarse en el sitio del Ciadi: www.worldbank.org/icsid.

(18) Lista de casos pendientes del Ciadi —al 23 de octubre del 2009—, disponible en: www.worldbank.org/icsid. Los países latinoamericanos en contra de los cuales se han registrado más casos son: Argentina —49 casos—, Ecuador —13 casos—, Venezuela —12 casos—. Ver, listas de casos pendientes y concluidos del Ciadi —al 23 de octubre del 2009—, disponible en: www.worldbank.org/icsid. Cabe hacer notar que no todos ellos han sido objeto de un laudo sobre el fondo ya que algunos de estos casos se encuentran todavía pendientes de resolución y otros fueron descontinuados por acuerdo de las partes.

(19) Lista de casos pendientes del Ciadi —al 23 de octubre del 2009—, disponible en: www.worldbank.org/icsid.

(20) Este gráfico ha sido elaborada por el Secretario del Ciadi.

(21) De estos, 16 fueron laudos sobre el fondo y 3 sobre jurisdicción. Estadísticas del Secretariado del Ciadi para el 2008.

(22) Amco Asia Corporation y otros c. República de Indonesia —Caso Ciadi n.º ARB/81/1— (2 procedimientos de anulación); Klöckner Industrie-Anlagen Gmbh y otros c. República de Camerún y Société Camerounaise des Engrais —Caso Ciadi n.º ARB/81/2— (2 procedimientos de anulación); Southern Pacific Properties (Middle East) Limited c. República Árabe de Egipto —Caso Ciadi n.º ARB/84/3— y Maritime International Nominees Establishment c. República de Guinea —Caso Ciadi n.º ARB/84/4—.

(23) Siemens A.G. c. República Argentina —Caso Ciadi n.º ARB/02/8—, Decisión sobre jurisdicción del 3 de agosto del 2004, disponible en: www.worldbank.org/icsid y Wintershall Aktiengesellschaft c. República Argentina —Caso Ciadi n.º ARB/04/14—, Laudo del 8 de diciembre del 2008, disponible en: http://ita.law.uvic.ca.

(24) Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España —Caso Ciadi n.º ARB/97/7—, Decisión sobre jurisdicción del 25 de enero del 2000, disponible en: www.worldbank.org/icsid. El texto del artículo 10 del TBI Argentina-España indica: “(1) Las controversias que surgieren entre una de las Partes y un inversor de la otra Parte, en relación con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo, deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia. (2) Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser dirimida en el plazo de seis meses, contado desde la fecha en que una de las partes en la controversia la haya promovido, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión. (3) la controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las circunstancias siguientes: a) a petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo, después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso previsto por el apartado 2 de este artículo o cuando exista tal decisión pero la controversia subsista entre las partes; b) cuando ambas partes en la controversia así lo hayan convenido”. El texto de este artículo es semejante al texto del artículo 10 del TBI Argentina-Alemania —ver supra—.

(25) En este sentido, ver las decisiones sobre jurisdicción emitidas en: Gas Natural SDG S.A. c. República Argentina—Caso Ciadi n.º ARB/03/10—, Decisión del Tribunal sobre preguntas preliminares en materia de jurisdicción del 17 de junio del 2005, disponible en: www.asil.org; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. e Interagua Servicios Integrales de Agua S.A c. República Argentina —Caso Ciadi n.º ARB/03/17—, Decisión sobre jurisdicción del 16 de mayo del 2006; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina—Caso Ciadi n.º ARB/03/19—, Decisión sobre jurisdicción del 3 de agosto del 2006. Ambas decisiones pueden ser consultadas en: www.worldbank.org/icsid. Algunos tribunales conducidos bajo las Reglas de la CNUDMI también se han pronunciado en ese sentido. Al respecto ver: National Grid Plc. c. República Argentina, Decisión sobre jurisdicción del 20 de junio del 2006 y Anglian Water Limited c. República Argentina, Decisión sobre jurisdicción del 3 de agosto del 2003. Estas decisiones pueden ser consultadas en: www.iisd.org. En todos estos casos, al igual que el TBI Argentina-Alemania, los TBI invocados requieren que la controversia sea sometida a las cortes locales del Estado receptor por un plazo de dieciocho meses antes de recurrir al arbitraje internacional.

(26) En este sentido ver Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. c. Jordania —Caso Ciadi n.º ARB/02/13—, Decisión sobre jurisdicción del 29 de noviembre del 2004; Plama Consortium Ltd c. República de Bulgaria —Caso Ciadi n.º ARB/03/24—, Decisión sobre jurisdicción del 8 de febrero del 2005; Telenor Mobil Communications A.S. c. República de Hungría —Caso Ciadi n.º ARB/04/15—, Laudo del 13 de septiembre del 2006. Estas decisiones pueden ser consultadas en: www.worldbank.org/icsid. Este ha sido también el caso en Vladimir Berschader et al. c. The Russian Federation —Caso n.º 080/2004, caso administrado bajo las reglas de la Cámara de Comercio de Estocolmo—, Laudo del 21 de abril del 2006, disponible en: http://ita.law.uvic.ca.

(27) DaimlerChrysler Services A.G. c. República Argentina —Caso Ciadi n.º ARB/05/1— y Hochtief Aktiengesellschaft c. República Argentina —Caso Ciadi n.º ARB/07/31—.

(28) Ver por ejemplo, TBI Argentina-Canadá —5 de noviembre de 1991—; TBI Argentina-España —3 de octubre de 1991—; TBI Argentina-Reino Unido —11 de diciembre de 1990—; TBI Uruguay-Bélgica-Luxemburgo —4 de noviembre de 1991—; TBI Uruguay-España —7 de abril de 1992—.

(29) CMS Gas Transmission Company c. República Argentina—Caso Ciadi n.º ARB/01/8—, Laudo del 12 de mayo del 2005; Enron Corp. y Ponderosa Assets L.P. c. República Argentina —Caso Ciadi n.º ARB/01/3—, Laudo del 22 de mayo del 2007; LG&E Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International Inc c. República Argentina —Caso Ciadi n.º ARB/02/1—, Laudo del 25 de julio del 2007; Sempra Energy International c. República Argentina—Caso Ciadi n.º ARB/02/16—, Laudo del 28 de septiembre del 2007 y Continental Casualty Company c. República Argentina —Caso Ciadi n.º ARB/03/9—, Laudo del 5 de septiembre del 2008. Estos laudos pueden ser consultados en: http://ita.law.uvic.ca.

(30) De acuerdo con el tribunal en Continental si bien existe un vínculo entre el artículo XI del TBI y el artículo 25 de los artículos sobre la Responsabilidad del Estado —a saber, ambos proporcionan flexibilidad en la aplicación de las obligaciones internacionales, y el resultado práctico es el mismo: condonar una conducta que de otro modo sería ilícita y eliminar la responsabilidad del Estado—, las condiciones para su aplicación no son las mismas. De conformidad con el tribunal, la defensa del estado de necesidad según el artículo 25 solo puede aceptarse con carácter excepcional, lo que no sucede siempre con el artículo XI, según su texto y su objeto en el marco del TBI, por lo que; “la invocación del Artículo XI en el marco de este TBI, como disposición específica que limita las obligaciones generales —‘principales’— de protección de la inversión, convenida bilateralmente por las Partes Contratantes, no está siempre sujeta a las mismas condiciones de aplicación que la invocación del estado de necesidad en virtud del derecho internacional general”.Continental Casualty Company c. República Argentina —Caso Ciadi n.º ARB/03/9—, Laudo del 5 de septiembre del 2008, par. 167.

(31) Ibíd., par. 178.

(32) El artículo 52 del Convenio indica las causales por las cuales se puede solicitar la anulación del laudo, a saber: “a) que el tribunal se hubiere constituido incorrectamente; b) que el tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del tribunal; d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde”. De acuerdo con el artículo 52(6) del Convenio y la Regla 55 de las Reglas de Arbitraje del Centro, en caso de que el laudo sea anulado parcial o totalmente, cualquiera de las partes podrásometer la diferencia a un nuevo tribunal. Cabe indicar que el laudo en CMS fue objeto de una acción de anulación. Si bien el comité que conoció de dicha acción no anuló el laudo en cuanto a la decisión adoptada por el tribunal respecto al estado de necesidad o de emergencia, observó que la argumentación del laudo pudo haber sido más clara y que el tribunal cometió errores en cuanto a la interpretación del artículo XI del tratado. Al respecto el comité indicó que el tribunal “no evaluó si se habían cumplido los requisitos establecidos en el artículo XI y si, por consiguiente, las medidas adoptadas por Argentina eran capaces de configurar, incluso prima facie, un incumplimiento del TBI. Si el Comité actuase como un tribunal de apelación tendría que revocar el Laudo sobre esta base”. CMS Gas Transmission Company c. República Argentina—Caso Ciadi n.º ARB/01/8—, Decisión del Comité ad hoc sobre la solicitud de anulación de la República Argentina del 25 de septiembre del 2007, par. 135, disponible en: http://ita.law.uvic.ca.

(33) Integrantes del ALBA abandonan Ciadi. En: El Nuevo Diario, disponible en: http://impreso.elnuevodiario.com —29 de abril del 2007—.

(34) La denuncia de Bolivia entró en vigor a partir del 3 de noviembre del 2007. Hasta la fecha el Centro no ha recibido notificación alguna por parte de Nicaragua y Venezuela denunciando el Convenio. Sin embargo, ver la denuncia recientemente efectuada por el Gobierno del Ecuador —ver infra—.

(35) Bolivia ha firmado 23 TBI con los siguientes países: Alemania, Argentina, Austria, Bélgica-Luxemburgo, Chile, China, Corea, Costa Rica, Cuba, Dinamarca, Ecuador, España (2), Estados Unidos, Francia, Italia, Países Bajos, Paraguay, Perú, Reino Unido, Rumania, Suecia y Suiza. En: ICSIDDatabase on Bilateral Investment Treaties —al 31 de diciembre del 2008—, disponible en: www.worldbank.org/icsid.

(36) El articulo 25(4) del Convenio indica: “Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio, o en cualquier otro momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior”. El apartado (1) del artículo 25 se refiere a la jurisdicción del Centro.

(37) El texto de la notificación indicaba: “Las diferencias que surjan en materias relativas al tratamiento de una inversión, que se deriven de actividades económicas relativas al aprovechamiento de recursos naturales como petróleo, gas, minerales u otros. Todo instrumento contentivo de la voluntad previamente expresada por la República del Ecuador en someter esta clase de diferencias a la jurisdicción del Centro, que no se haya perfeccionado mediante el expreso y explicito consentimiento de la otra parte previa la fecha de presentación de esta notificación, es retirado por la República del Ecuador, con eficacia inmediata a partir de esta fecha”.

(38) Ecuador ha firmado 26 TBI con los siguientes países: Alemania (2), Argentina, Bolivia, Canada, Chile, China, Costa Rica, Cuba, El Salvador, España (2), Estados Unidos, Finlandia, Francia, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Perú, Reino Unido, República Dominicana, Rumania, Suecia, Suiza, Uruguay y Venezuela. En: ICSIDData Base on Bilateral Investment Treaties —al 31 de diciembre del 2008—, disponible en: www.worldbank.org/icsid.

(39) Ecuador deja el Ciadi pero las demandas continuarán, disponible en: http://abogados.infobaeprofesional.com —16 de junio del 2009—.

(40) Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Acuerdo sobre la Campaña de la Transnacional Exxon Mobil contra Petróleos de Venezuela, S.A. En: Gaceta Oficial, año CXXXV-Mes V, n.º 38.869, febrero 13, 2008.

(41) Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Decisión n.º 1541, Magistrada Ponente: Luisa Estrella Morales Lamuño, Expediente n.º 08-0763, 17 de octubre del 2008, disponible en: www.tsj.gov.ve. El artículo 258 de la Constitución de Venezuela prevé: “La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”.

(42) Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones —Decreto 356— de fecha 3 de octubre de 1999. En: Gaceta Oficial, n.º 5.390, extraordinario del 22 de octubre de 1999, disponible en: www.wipo.int/clea.

(43) Ver Frutos-Peterson, Claudia. L’emergence de l’arbitrage commercial international en Amérique latine: L’efficacité de son droit. L’Harmattan: 2003, p. 117; García-Bolívar, Omar. El arbitraje en el marco de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones: las posibles interpretaciones. En:Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia, n.º 26, 2008, pp. 313-336.

(44) Uno de los magistrados presentó una opinión disidente en contra de esta decisión por tres razones: 1) la decisión emitida se asemeja más a un dictamen jurídico que a una interpretación constitucional; 2) la Sala se excedió en su competencia al interpretar el artículo 22 de la LPPI ya que su interpretación corresponde a la Sala Político-Administrativa y 3) la Sala se excedió en su competencia de control constitucional al interpretar tratados que ya fueron ratificados.

(45) Ver supra nota 2.

(46) Lo anterior no implica que ciertas jurisdicciones sean aún reticentes a la práctica del arbitraje internacional o que ciertos cambios sean todavía necesarios. Por ejemplo, algunas jurisdicciones latinoamericanas muestran todavía algunas prácticas que van en contra del derecho del arbitraje internacional, tal es el caso por ejemplo, de las legislaciones de arbitraje de Argentina que incorporan todavía la figura del compromiso y el cumplimiento de ciertos requisitos que éste debe contener, a pesar de la existencia de una cláusula de arbitraje; o de la legislación de arbitraje de Costa Rica que indica que los árbitros deberán ser abogados incorporados al Colegio de Abogados. Por último, las interpretaciones efectuadas por algunas cortes latinoamericanas no siempre acogen las tendencias en materia de arbitraje comercial internacional. Por ejemplo, mucho se ha dicho del caso Termorío, en donde las cortes de Colombia no aplicaron ciertos principios fundamentales del derecho del arbitraje internacional. En este sentido, ver Mantilla Serrano, Fernando. Termorío: Un duro golpe para el arbitraje. En: Revista Internacional de Arbitraje, 2004, p. 191. En general, ver Grigera-Naón, Horacio. Arbitration and Latin America: Progress and Setbacks 2004 Freshfields Lecture. En: Arbitration International, vol. 21, n.º 2, 2005, pp. 127-176.

(47) Ver por ejemplo el tratado bilateral de inversión recientemente concluido por Venezuela con Rusia, el cual hace mención a la posibilidad de someter las controversias inversionista-Estado a las Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo o a las Reglas de arbitraje de la CNUDMI —además de los tribunales competentes del Estado en cuyo territorio se realizó la inversión—, en lugar de la cláusula de arbitraje Ciadi típicamente incluida por los países en este tipo de tratados. Ver Ley Aprobatoria del Acuerdo entre el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y el Gobierno de la Federación de Rusia sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. En: Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, n.º 369.439, junio 2, 2009.

(48) En este sentido ver, por ejemplo, Convenio de Asociación entre las Empresas Maraven S.A. y Conoco, Inc. En: Gaceta Oficial de la República de Venezuela, septiembre 9, 1993 —cláusula 23—; Convenio de Asociación entre Lagoven S.A. con Empresas de las Organizaciones Exxon, Shell, y Mitsubishi. En: Gaceta Oficial de la República de Venezuela, septiembre 30, 1993 —cláusula 20—.

(49) Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos. En: Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, n.º 37.323, noviembre 13, 2001 —artículo 34(3)(b)—.