CONSEJO DE ESTADO

 

Sentencia 2006-00809 de noviembre 1º de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Rad.: 68001-23-31-000-2006-00809-01

Actor: Fabiola Plata Villarreal

Bogotá, D.C., primero de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala confirmará la sentencia recurrida, en atención a que los cargos propuestos en el recurso no conducen a la revocatoria de la decisión de primera instancia, de acuerdo con los argumentos que se pasan a analizar.

Los problemas jurídicos a resolver

Conforme se desprende de los argumentos expuestos por la apoderada de la demandante en el escrito mediante el cual se recurrió el fallo dictado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, los aspectos que le corresponde resolver a la Sala son los siguientes: i) La delegación del control fiscal autorizada por el artículo 64 de la Ley 610 de 2000, se encuentra restringida en tanto que el recurso de apelación contra el fallo que resuelva sobre la responsabilidad fiscal del investigado, sólo puede ser resuelto por el Contralor Departamental. ii) El daño patrimonial al Estado, la conducta grave del actor, y el nexo de causalidad entre el primero y el segundo, no fueron probados en el juicio de responsabilidad fiscal. iii) La Resolución mediante la cual se Delegó en la Contraloría Delegada para los procesos de responsabilidad fiscal y en la Contraloría Auxiliar la competencia para decidir en primera y segunda instancia no fue publicada, y en consecuencia el proceso de responsabilidad fiscal es nulo.

Los actos administrativos demandados

Son objeto de la demanda el fallo de Responsabilidad Fiscal de 28 de febrero de 2005, proferido por el Contralor Delegado para los Procesos de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental de Santander, y el acto administrativo de 10 de agosto de 2005, expedido por el Contralor Auxiliar de la Contraloría Departamental de Santander, por medio del cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia.

Delegación de las funciones de control fiscal. – Publicidad del acto de delegación.

La Sala abordará conjuntamente los aspectos relacionados con la delegación de las funciones que se desprenden de la potestad de ejercer control fiscal y la publicidad del acto de delegación.

En primer orden se precisa que el control fiscal es una función pública en cabeza de la Contraloría General de la República y de las Contralorías Territoriales, que consiste en vigilar la gestión fiscal que ejerzan quienes administren y manejen fondos o bienes de la Nación.

Lo anterior, de acuerdo a lo ordenado por el Constituyente en los artículos 267 y siguientes de la Carta, significa sin ambages, que se trata del ejercicio de una función pública que puede ser delegada para que su ejecución y cumplimiento se den acordes con los fines del Estado, en armonía con los principios que gobiernan la función administrativa tal y como se desprende del contenido de los artículos 209 y siguientes ibídem.

De hecho, el artículo 211 de la Constitución Política, consagra que la Ley fijará las condiciones para que las funciones administrativas sean delegadas por sus titulares en sus subalternos o en otras autoridades.

En consecuencia, el Legislador expidió la Ley 610 de 2000 para regular el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal que son de competencia de las Contralorías, lo que se traduce en que fue el legislador, en ejercicio de su competencia, el que desarrolló lo relativo al ejercicio de la función pública de control fiscal a la cual se refiere el artículo 267 de la Constitución Política.

Precisamente, el artículo 64 de la mentada ley señala:

“ART. 64.Delegación. Para establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, los contralores podrán delegar esta atribución en las dependencias que, de acuerdo con la organización y funcionamiento de la entidad, existan, se creen o se modifiquen, para tal efecto. En todo caso, los contralores podrán conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra los actos de los delegatarios.

Esta norma desarrolla lo establecido en el artículo 211 Superior precisando sus alcances al ejercicio del control fiscal, permitiendo que los Contralores, titulares de este, deleguen en las dependencias propias a las contralorías la potestad de establecer responsabilidad derivada de la gestión fiscal.

Esa delegación, debe obedecer a la organización y funcionamiento de la entidad, de manera que se garanticen los principios de la doble instancia y el de juez natural. Del mismo modo, se pregona que los contralores podrán conocer de los recursos de apelación que se presenten contra los actos de sus delegatarios.

De esta última parte se desprende que el contralor puede o no conocer de los recursos de apelación, puesto que en ninguna parte de la norma se dice que éste deberá resolver siempre los recursos que se presenten contra las decisiones adoptadas por sus delegatarios, aún más, la regla que trae el artículo en estudio consiste en que la delegación se someta a la organización y estructura de la entidad, más no que el delegante deba ejercer la segunda instancia en todos los casos.

Lo anterior resulta acorde con el numeral 2 del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, dado que la delegación debe darse de forma tal que el recurso de apelación se presente ante el superior jerárquico, así, si el superior del delegatario es el delegante, el recurso se presentará ante éste, pero si el superior es otro distinto al delegante, el recurso deberá ser tramitado ante aquél.

Por otra parte, el sentido del verbo podrán al que acude la redacción de la norma, permite inferir que se trata de una potestad facultativa para resolver el recurso de apelación cuando así lo considere el titular de la función pública, dentro del marco de la delegación, lo que le permite retomar la competencia como una atribución propia de esa figura.

De haberse querido establecer que la delegación no era permitida para resolver la alzada, el legislador habría optado por utilizar el verbo deberán u otro verbo, para significar que, al titular de la función pública, no le era dable escoger si resolvía o no el recurso, sino que le era forzoso hacerlo.

Con todo, la Sala encuentra ajustado a derecho la delegación de la función pública de control fiscal y en lo concerniente a este preciso asunto, que los funcionarios de la Contraloría Departamental de Santander eran competentes para proferir los actos demandados por cuanto la ley permite que el contralor delegue en ellos la potestad de establecer responsabilidad derivada de la gestión fiscal.

En cuanto a la publicación de la Resolución 488 de 1º de septiembre de 2004, la Sala concreta que ese acto administrativo no es sujeto de controversia en el presente asunto, más sin embargo, la recurrente se abstrae de ello para inferir que si dicho acto no fue notificado conforme el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo era inoponible a ella y en consecuencia, la administración actuó sin competencia para dictar los actos demandados.

Lo primero que debe precisarse, es que la competencia de la contraloría departamental no se encuentra dada por la susodicha Resolución 488 de 2004, la competencia se encuentra determinada por las disposiciones contenidas en los artículos 268 y 272 de la Constitución Política(1), a más de las leyes 136 de 1994 y 610 de 2000.

En segundo término, se advierte que los vicios invalidantes que puedan predicarse de la Resolución 488 “por la cual se establece el manual específico de funciones y requisitos para los diferentes empleos de la planta de personal de la Contraloría Departamental de Santander”, no afectan la validez de los actos administrativos demandados, en efecto, nos encontramos ante actuaciones que no guardan interdependencia entre ellas y por tanto no constituyen una actuación administrativa compleja, de manera que la invalidez que se predique de una no enerva la presunción de legalidad de que goza la otra.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la referida resolución en atención a que esta no fue demandada en este proceso, y deberá señalar que no estando en entredicho su legalidad y validez, en nada se afectan los actos administrativos que fueron demandados.

Supuesta ausencia de los elementos de la responsabilidad

La responsabilidad fiscal acogida por el ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 610 de 2000, se fincó en los elementos estructurales de la responsabilidad civil o responsabilidad aquiliana. En efecto, el artículo 5º de dicha disposición consagra:

“ART. 5º—Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:

— Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.

— Un daño patrimonial al Estado.

— Un nexo causal entre los dos elementos anteriores”.

Acorde con ello, el artículo 53 de la misma ley dispone que habrá responsabilidad fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia de un daño patrimonial causado al Estado, de su cuantificación, de la individualización de una conducta al menos culposa y de la relación de causalidad entre esta y el daño.

Siendo el primer elemento a estudiar el daño, con nitidez se observa que en los actos administrativos demandados este consiste en el faltante de estampillas de la Tesorería; pertinente es recordar que el artículo 6º de la Ley 610 del 2000, define el daño patrimonial como el detrimento, menoscabo, disminución, perjuicio, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos.

La certeza del daño se encuentra dada por abundante material probatorio, empezando por la revisión del acta de entrega de tesorería realizada por la oficina de control interno de la gobernación de Santander (fls. 127 a 135 cdno. 1 de anexos), en la que se establece que tomando como base el inventario inicial de estampillas recibidas en enero 2 de 2001, se encontró un faltante a septiembre 28 del mismo año equivalente a mil ochocientos millones setecientos ochenta y cinco mil cuatrocientos pesos ($1.800’785.400).

Se constató mediante auditoría gubernamental de 3 de febrero de 2003 (fls. 630 a 647 del cdno. 1ª de anexos), realizada por la contraloría departamental a la dependencia de la Tesorería de la gobernación de Santander, un faltante en el inventario físico de las estampillas; así mismo, el acta de entrega de la tesorería (fls. 142 a 165 cdno. 1 de anexos) mediante la cual la demandante recibió el cargo de tesorera en la que consta que realizado el arqueo, se constata el faltante de estampillas en la caja fuerte de la Tesorería.

En ese mismo sentido, se tiene el acta de entrega de tesorería de 1º de octubre de 2001 y el concepto técnico practicado dentro del proceso de responsabilidad fiscal. Con todo esto, la Sala encuentra más que probada la certeza del daño en tanto que este, se reitera, consiste en el faltante de estampillas como menoscabo del patrimonio del departamento de Santander, ya que con la imposición de estas se obtienen los recursos para financiar proyectos adelantados por distintas entidades del orden departamental, a la luz de la Ordenanza 45 de 2000.

En lo concerniente a la conducta, esta consiste en la omisión de la actora al no cumplir fielmente las funciones del cargo, específicamente aquella referida a la custodia, control y registro de las acciones, títulos, garantías prendarias y demás valores constituidos a favor del departamento.

También se probó que la señora Plata Villarreal, ejerció el cargo de tesorera para la época de los hechos según consta a folios 525 a 530 del cuaderno principal, a más del descuido que se pudo constatar al establecer que “las estampillas físicas que se encuentran en la oficina de tesorería están siendo guardadas en un mueble de madera que no ofrece seguridad”(2), lo que demuestra que incumplió con su deber de custodia en calidad de tesorera general del departamento de dichos elementos representativos de dinero.

El nexo causal, consistente en la relación existente entre un hecho precedente y la consecuencia que se deriva de este, también fue demostrado en el asunto objeto del recurso, así, el fallo mediante el cual se declaró la responsabilidad fiscal de la actora sostuvo:

“Nexo causal: Cabe señalar que existió OMISION (sic) en la conducta de la señora Plata Villarreal, al no actuar con el debido cuidado en la guarda y custodia de los bienes que le encomendaron, sumado a ello la negligencia en su actuar, puesto que no aplicó el trámite necesario para salvaguardar las estampillas dejadas bajo su cuidado, lo que generó en la pérdida de las mismas, no se aplicaron los correctivos que le indicó el ente de control y vigilancia (...)”.

La lógica aplicada por la entidad demandada, consiste en que la omisión de la actora en el cumplimiento de sus funciones llevó a la pérdida de las estampillas, siendo la omisión del deber de cuidado el hecho precedente y la consecuencia el daño patrimonial, pérdida de los bienes públicos. Para esta instancia, la sana crítica indica que un suceso o acontecer normal de hechos lleva a la conclusión de que si el hecho precedente desapareciera, esto es, se hubiere actuado por parte de la tesorera con la diligencia exigida para salvaguardar los bienes del departamento, el menoscabo de los mismos no se hubiere presentado.

Finalmente, la Sala no encuentra ilegal el informe técnico tenido en cuenta como prueba dentro del proceso de responsabilidad, en la medida que el actor no aporta medio probatorio que lleve a que este se practicó con violación de los derechos de la otrora investigada o en desmedro de los derechos de esta. Que el mismo sea rendido por funcionarios de la misma contraloría, designados para el efecto en ejercicio de sus facultades legales, no lo hace ilegal per se, dado que éste se constituye en un documento sujeto a ser controvertido por las partes hasta el punto de ser desvalorado probatoriamente cuando, en ejercicio del derecho de contradicción, su contenido es desmentido y revaluado, cosa que no ocurrió en el proceso de responsabilidad fiscal en tanto que la actora no objetó su contenido y no probó que el mismo fuera espurio o alejado de la realidad procesal.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMESE la sentencia apelada.

2. EJECUTORIADA esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 1º de noviembre de 2012».

 

(1) ART. 268.—El Contralor General de la Republíca <sic> tendrá las siguientes atribuciones:

(...).

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

ART. 272.—La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

(...).

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.

(2) Folios 630 a 647 del cuaderno 1 A de anexos.