La responsabilidad penal de las personas jurídicas: aspectos procesales

Revista Nº 38 Ene.-Mar. 2012

Juan Burgos Ladrón de Guevara 

Profesor titular de Derecho Procesal Universidad de Sevilla 

(España) 

Sumario

El autor pone de manifiesto que a pesar de la nueva y trascendental imputación penal de la persona jurídica, tras la reforma del Código Penal Español de 22 de junio del 2010, queda pendiente la reforma del proceso penal, para conocer los límites de la responsabilidad penal. Por lo que los jueces y tribunales, más que interpretar la ley, tendrán que suplir las lagunas del legislador.

Temas relacionados

Responsabilidad penal de las personas jurídicas; proceso penal; ley de enjuiciamiento criminal.

1. Consideraciones generales

Tras la reforma del Código Penal —C.P.— de 1995, por medio de la Ley Orgánica 5 de 2010, de 22 de junio, casi todo lo que afectaba a la persona jurídica en su responsabilidad penal ha sido modificado, porque societas delinquere potest. Significa ello, que la responsabilidad penal de las personas jurídicas privadas de derecho civil y derecho mercantil ha dejado, a partir del 23 de diciembre de 2010, de ser una ficción.

La exposición de motivos de la ley de reforma en su apartado VII destaca “la regulación pormenorizada de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, al indicar que son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandaban una respuesta penal para las personas jurídicas, sobre todo en figuras delictivas donde la intervención de aquellas se hace más relevante:

— Corrupción en el sector privado

— Transacciones comerciales internacionales

— Pornografía y prostitución infantil

— Trata de seres humanos

— Blanqueo de capitales

— Inmigración ilegal

— Ataques de sistemas informáticos

Para ello, era necesario señalar los tipos penales en los que las personas jurídicas incurrirían en responsabilidad penal.

El legislador ha optado por una doble vía de imputación:

— De un lado: la imputación de delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las personas jurídicas.

— De otro lado: la responsabilidad penal de aquellas infracciones acontecidas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control.

Por primera vez, se reconoce la responsabilidad penal de la persona jurídica con independencia de que se pueda o no individualizar la persona física. Siguiendo la tendencia internacional(1), se introduce un cambio trascendental que venía indicando con reiteración la dogmática penal(2). Se concreta un catálogo de penas imponibles a las personas jurídicas, añadiéndose —respecto a las denominadas consecuencias accesorias del antiguo artículo 129 del C.P. (disolución, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición en el futuro de actividades)— la multa, del artículo 33.7 del Código Penal, por cuotas y proporcional, así como la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social.

Reservándose la imposición adicional de otras medidas más severas solo para los supuestos cualificados que se ajusten a las reglas específicas fijadas en el artículo 66 bis.

Además, se regulan como especialidades los supuestos de atenuación de la responsabilidad de las personas jurídicas como:

— Confesión de la infracción a las autoridades

— Reparación del daño

— Colaboración en la investigación del hecho aportando pruebas

— Medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos antes del comienzo del juicio oral

Esto, que ya anticipó el Proyecto de 2009 de reforma del Código Penal, no fue ni es acompañado de una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo que afecta a la previsión procesal de cómo debe desarrollarse el proceso, dado el tratamiento procesal de los nuevos sujetos pasivos del proceso penal(3), al introducirse criterios de imputación que refuerzan el principio de responsabilidad personal y de culpabilidad, a través de la culpa in vigilando —artículo 31 bis 1, apartado 2º— mediante la imputación subjetiva del delito.

Ello, lleva una opción de política criminal que arrastra el paradigma “societas delinquere non potest” a “societas delinquere potest”, al admitir el derecho penal español la responsabilidad directa de las personas jurídicas(4).

2. Tratamiento procesal

2.1. Introducción

La posibilidad de acción y culpabilidad de las personas jurídicas ofrece motivos para un apunte de posibles problemas procesales ante la falta de regulación procesal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la Ley Orgánica 5 del 2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal. Lo anterior, porque las únicas modificaciones efectuadas en la redacción de diversos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no suponen el tratamiento procesal de la pretendida responsabilidad penal en y de las personas jurídicas(5), con olvido de las inevitables repercusiones procesales.

Es una ingenuidad creer que basta con insertar un grupo de preceptos —artículos 31 bis, 33.7, 66 bis y 129 del Código Penal— que contiene la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal edificado sobre pilares de 1995, que ha de aplicarse a través de un sistema procesal que solo piensa en personas físicas imputadas.

Por tanto, ausencia de una reforma procesal paralela, ya que dotar a la persona jurídica del estatus de parte pasiva penal en el proceso penal reclama previsiones específicas.

Así, nos planteamos, que la posibilidad de ser imputada, trae consigo que decaiga toda obligación de la persona jurídica de colaborar en el procedimiento.

El derecho a no declarar contra sí mismo, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, tiene, si cabe, una intensidad superior en el marco de un proceso penal que en un expediente administrativo disciplinario. Además, es conocido que son de aplicación las garantías del referido artículo al procedimiento administrativo sancionador; y que esas garantías que se imponen por referencia al proceso penal, son igualmente aplicables al procedimiento administrativo sancionador, en la medida que sean compatibles con la naturaleza de este tipo de procedimiento.

En concreto, las garantías aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores son: la presunción de inocencia, la actividad probatoria y los derechos de defensa, entre los que se encuentra el derecho a ser informado, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados. También el derecho a la asistencia letrada y el derecho a no declarar contra sí mismo.

¿Qué ocurriría con los problemas probatorios que pudieran surgir en la investigación de los delitos cometidos en el seno de las personas jurídicas? De otra parte, al traer al proceso como parte pasiva a la persona jurídica, ¿cómo puede ejercitar todos sus derechos de defensa? Con la nueva regulación penal de la persona jurídica, ¿nos encontramos en una posición cercana o igual al imputado, con independencia de su propia naturaleza?

Todo ello implica la necesidad de admitir el derecho a la tutela judicial efectiva y lo que conlleva(6). El reconocimiento del derecho al proceso debido, mediante la participación en el mismo. Derecho a ser informado de la acusación y del auto de apertura del juicio oral. Independientemente de la personación con abogado y procurador en la fase de instrucción; posibilidad de recurrir la sentencia y fianza para garantizar las responsabilidades pecuniarias que puedan imponerle en la sentencia, así como módulos de fijación de la multa(7).

2.2. Los artículos 31 bis, 33.7 y 129.3 del Código Penal y su trascendencia procesal

Ante la falta de una regulación específica procesal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se tiene que hacer referencia a estos artículos del Código Penal; en tanto en cuanto han sido añadidos, modificados o reformados. Además, representan, en el sistema penal español, el modelo de imputación penal con relevancia procesal.

El primero de ellos es el artículo 31 bis, cuando utiliza términos que en su esfera de acción afectan al proceso penal, así al afirmar en su numeral 4º. “Solo podrán considerarse circunstancias atenuantes (…) haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

Observamos, que el legislador, emplea la frase “con posterioridad a la comisión del delito”, que refleja un marco especial de atenuantes en la responsabilidad penal, y en la letra a) emplea los términos procedimiento judicial y confesión.

Coincide con la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal. “Haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades”.

Es, evidente que lo pretendido es una colaboración con la Administración de Justicia, mediante la confesión de culpabilidad del representante —en el más amplio sentido— de la persona jurídica, para que confiese con anterioridad a la actuación policial y judicial, ya que sería inoperante tras las medidas cautelares de citación o detención.

Esto, lógicamente, vulneraría el derecho a la no autoincriminación, pues el representante de la persona jurídica tiene derecho a guardar silencio y a no responder a las preguntas una vez que el hecho jurídico —el ilícito penal— aparezca como presuntamente consumado.

Si tal confesión ha tenido lugar ante la autoridad o autoridades administrativas, como un deber positivo de información, podría vulnerarse la presunción de inocencia al utilizar en el proceso penal posterior manifestaciones prestadas ante las autoridades administrativas.

En la letra b), se relacionan actos de colaboración en la investigación ¿Cuál?, la administrativa o la judicial; pues en el proceso penal las verdaderas pruebas, solo tienen lugar en la vista o juicio oral, es más, —dicha letra—, establece que es en cualquier momento del proceso.

Aquí también se podría vulnerar el derecho a la no autoincriminación, al no poder utilizarse, en el proceso penal, pruebas incriminatorias aportadas en el expediente administrativo. Quedando afectado el derecho fundamental a la prueba que tiene todo imputado sea persona física o jurídica, ya que esta última actuaría por medio de su representante en el tráfico jurídico; independientemente de que los actos de investigación en el proceso penal tienen lugar en la fase de instrucción del proceso penal.

La letra c) guarda cierta similitud con la atenuante consignada en el numeral 5º del artículo 21 del Código Penal, “La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.

Pero, en lo que afecta a la responsabilidad penal de la persona jurídica, ¿a quién se trata de proteger?, ¿qué idea de reinserción hay?, ¿cómo se va a restablecer la situación alterada con el delito?(8).

La letra d) es quizá la de menor trascendencia procesal, dada la labor de prevención que el órgano judicial tendría que apreciar al establecer la pena. Aunque esa labor de prevención tendría que hacerse llegar a la causa penal por medio del representante legal de la persona jurídica, por la “autoría social-funcional” que parece tener la responsabilidad penal de la persona jurídica; cuando se trate de delitos producidos en el ámbito organizativo o empresarial, al no soler responder, por regla general, a comportamientos criminales aislados de una sola persona, son —normalmente— el resultado de la conjunción de numerosas acciones.

Por su parte el artículo 33 del Código Penal, cuando establece el catálogo específico de penas a imponer a las personas jurídicas en el numeral 7º letra g), habla de la “Intervención Judicial” para salvaguardar los derechos de los trabajadores o los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de 5 años. Además, en el inciso final de dicha letra señala que “la intervención judicial” también podrá ser acordada por “el Juez Instructor como Medida Cautelar durante la instrucción de la causa”(9).

No cabe duda de que nos encontramos ante una medida cautelar real que hay que relacionar con las consecuencias accesorias del artículo 129.3 del Código Penal, cuando afirma que la intervención judicial podrá ser acordada por el juez instructor como medida cautelar, juntamente o no con la clausura temporal de los locales o establecimientos y la suspensión de las actividades sociales; se equiparan, por tanto, a efectos penales las medidas cautelares y las penas a imponer a las personas jurídicas. Estableciendo al mismo tiempo medidas cautelares de naturaleza económica o patrimonial que necesariamente afectarán derechos constitucionalmente reconocidos por medio de esta habilitación legal, con medidas cautelares reales, distintas de las que entonces estaban legalmente previstas —fianza, embargo y responsabilidad civil de terceras personas—(10).

Nos encontramos ante la previsión de auténticas medidas cautelares reales en el proceso penal español, aunque sin una regulación específica. Si bien en el artículo 129.3 del Código Penal —dentro del título VI del libro I— aparece la intervención judicial. Como consecuencia accesoria de las personas jurídicas no comprendidas en el artículo 31 bis del Código Penal, que como se ha manifestado más arriba, se encuentra en su num. 3º en forma de medida cautelar durante la instrucción de la causa, a los efectos establecidos y con el límite señalado en el artículo 33.7 del Código Penal para las penas aplicables a las personas jurídicas.

2.3. Insuficiencia de la regulación procesal

Como ha señalado Zugaldía Espinar(11), ya el Consejo General del Poder Judicial en su informe al anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Penal, la inadaptación del conjunto de las instituciones procesales penales al fenómeno de la responsabilidad de las personas jurídicas, parece haberse cumplido con más de cuatro años de aquel informe, ya que existen “cuestiones procesales potencialmente problemáticas”, independientemente de lo manifestado anteriormente, sobre las medidas cautelares contenidas en el Código Penal que carecen de regulación(12).

Aspectos procesales como:

— Jurisdicción y competencia

— Capacidad procesal penal de las personas jurídicas

— Problemas de sucesión procesal

— Pretensión penal

— Persona imputada y acusadora en un mismo proceso penal

— La rebeldía

— Modificación del régimen de asistencia jurídica gratuita

— La investigación

— La conformidad

— La prueba

Sería preciso que la misma Ley Orgánica 5 del 2010 hubiera regulado ello, para una completa instauración de la responsabilidad penal de la persona jurídica, al encontrarnos ante una administración de justicia colapsada por la consabida carencia de medios materiales y humanos, máxime en el proceso penal donde se fijan derechos fundamentales tan importantes como la libertad, la seguridad y la tutela de la víctima. Aunque en un Estado democrático de derecho el ius puniendi constituye solo un mero instrumento. Puesto que el proceso penal se convierte en marco de realización de las garantías procesales y del respeto a los derechos fundamentales.

Nada impide que esta nueva responsabilidad sea contemplada bajo los parámetros del debido proceso, ante la inexcusable aplicación de los derechos y garantías procesales en la exigencia de responsabilidad penal a la persona jurídica.

Si se analizan brevemente algunos de los aspectos procesales señalados anteriormente, su enumeración en atención a la asimilación de la persona jurídica responsable al imputado —con independencia de su propia naturaleza—, se haría evidente la necesidad de reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que vendría dado por las siguientes cuestiones:

2.3.1. Jurisdicción y competencia

La jurisdicción penal se encuentra como presupuesto procesal y, en cuanto a su extensión, del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se puede deducir que los tribunales españoles son los competentes para conocer los delitos cometidos en España por personas jurídicas españolas, pues “en el orden corresponderá la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos (…) Así mismo, conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional siempre que los criminalmente responsables fueran españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:

— Hecho punible en el lugar de ejecución.

— Que el delincuente no haya sido absuelto, in multado o penado en el extranjero.

— Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles.

En cuanto a la competencia, se podría formular la pregunta sobre la posibilidad de crear juzgados especializados, ya que muchas veces la realidad delictiva de las empresas jurídicas vendría formada por delitos complejos por el propio entramado de la organización empresarial. No es lo mismo investigar e instruir en delitos como homicidio o estafa simple que en los versados en la complejidad financiera o contable de la persona jurídica como empresa, organización o asociación, en definitiva entidades de tipo económico, que los propios penalistas tratan dentro del derecho penal económico(13).

No obstante, la determinación de la competencia objetiva del tribunal sentenciador se rige conforme al artículo 14 numerales 3º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a los juzgados de lo penal las penas de hasta cinco años de prisión y la pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de estas no exceda de 10 años. A partir de estas penas la competencia objetiva está residenciada en las audiencias provinciales. Por lo que, siguiendo a Pedraz Penalva(14), somos partidarios de que, atendiendo a la duración de la pena, la competencia objetiva sea exclusivamente para los juzgados de lo penal, aunque las penas aplicables a las personas jurídicas tienen todas la consideración de graves; quedando los delitos de cohecho y tráfico de influencias, cuando son cometidos por personas jurídicas, fuera del ámbito competencial del tribunal del jurado, que por el artículo 1.2 g) y h) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado correspondería a este.

2.3.2. Capacidad, legitimación y postulación

Al considerarse la persona jurídica como responsable penal, ello requiere obviamente la atribución de calidad de parte pasiva legitimada para el ejercicio de su derecho de defensa, derecho que integra no solo su posición como imputada, sino también como acusada, al poder ser condenada.

Luego, la persona jurídica podrá personarse en la causa y conocer las actuaciones e intervenir en ellas, al tener el perfil de imputado, gozando de las garantías constitucionales de defensa del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, evitando así el retraso de la puesta en conocimiento de la imputación y lógicamente la asistencia de abogado, que será diferente a la persona que ostente la representación en el tráfico jurídico general, referido como objeto social o estatutario

Es criticable que para la determinación de la persona jurídica imputada sean excluidos por el artículo 31 bis numeral 5º del Código Penal los partidos políticos y los sindicatos —quizá por la ratio de Estado— salvo en el caso de que los órganos jurisdiccionales aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad(15).

Mayores dificultades podrán existir cuando una persona jurídica asuma en un mismo proceso penal el doble papel de imputada y acusadora.

Deberá modificarse el régimen jurídico de asistencia jurídica gratuita para aquellas personas jurídicas que carezcan de recursos económicos suficientes para nombrar abogado y procurador a su elección, a fin de asegurar su derecho a la defensa. En virtud de lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y por el reconocimiento de derechos fundamentales a las personas jurídicas en la Constitución(16).

En cuanto a la determinación de las partes a efectos de la imputación de la persona presuntamente responsable en supuestos de transformación, fusión, absorción o escisión, el artículo 130.2 del Código Penal no extingue, por estas situaciones, la responsabilidad penal de la persona jurídica que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida o resulte de la escisión. No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe con su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.

Estos supuestos pueden plantear problemas a lo largo de todo el proceso, comenzando en la fase de instrucción a efectos de imputación y personación jurídica, pues se trataría de supuestos de sucesión procesal.

2.3.3. Objeto del proceso

Como afirma González Cuellar “… la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no descansa sobre el principio de oportunidad, salvo en la previsión de la mitigación de la pena cuando se confiese el delito, se colabore con la investigación o se adopten medidas preventivas…”(17). Lógicamente, las atenuantes del artículo 31 bis. 4 del Código Penal operan en cualquier momento del proceso o con anterioridad al juicio oral.

De otro lado, la conducta de las personas físicas es el desencadenante de la responsabilidad de las personas jurídicas, por el sistema mixto en el modelo de imputación de heteroresponsabilidad por hecho ajeno y autoresponsabilidad por hecho propio. La mera actuación de un empleado, sin vinculación alguna con quienes ostentan el poder jurídico o fáctico de representación de la persona jurídica, no genera responsabilidad para la persona jurídica. El empleado desleal que actúa en provecho propio, utilizando su posición en la persona jurídica para perjudicar a un tercero, no puede generar responsabilidad penal para la persona jurídica.

El objeto del proceso penal es el tema o cuestión sobre el que se proyecta el enjuiciamiento criminal, y se sabe que el inicio del proceso y la acción penal se agota con el ius ut procedatur, por lo que bastará para su delimitación la existencia de unos hechos y, en menor medida, de unas personas determinadas, cuya existencia solo se exige para la apertura del juicio oral. Por ello, el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica del artículo 31 bis del Código Penal sirve para definir cuáles son los hechos que constituyen el objeto del proceso penal(18).

Por lo que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es legalmente autónoma de la responsabilidad de las personas físicas. Ello no impide que puede existir conexión de objetos, cuando los delitos se cometen como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución e incluso para procurar la impunidad de otros delitos. Ya que la persona jurídica se considerará instrumento siempre que su actividad legal sea menos relevante que su actividad ilegal por el artículo 66 bis 2ª b) del Código Penal, y los directivos constituyen el alter ego de la persona jurídica.

Junto con la responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica, el Código Penal establece su responsabilidad civil por el delito, solidaría con la de la persona física autora del ilícito penal, en virtud del artículo 116. 3 del Código Penal(19); por tanto, pretensión penal y pretensión civil.

Por eso, en las causas seguidas penalmente contra personas jurídicas, parece evidente que en la mayoría de los casos se acumulen dos objetos procesales de naturaleza penal: uno relativo a los hechos delictivos imputados a la persona física y otro referido a aquellos que constituyen el título de imputación a la persona jurídica que giran en torno a la imputación por defectos de organización.

Esta dualidad de objetos puede aconsejar la tramitación en piezas separadas de aquello que sea susceptible de tramitación autónoma, a fin de evitar que la sustanciación y posibles incidencias de una parte de la causa sea una rémora para el resto.

2.3.4. Procedimiento

Las dificultades en el mismo podrían venir a través de la declaración de la persona jurídica imputada, del tratamiento de la rebeldía y del instituto de la conformidad.

a) Declaración de la persona jurídica imputada

Se parte del artículo 24.2 de la Constitución Española que establece también para las personas jurídicas el derecho a no declarar y a no hacerlo contra sí misma. Tampoco se les podrá aplicar el régimen de interrogatorio de partes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que prevé en el artículo 304 supuestos de ficta confessio en casos de incomparecencia de la parte al acto del juicio, de negativa a declarar o de respuestas evasivas o inconcluyentes —LECr, art. 307—.

La persona jurídica tampoco vendrá obligada —por el artículo 309 de la LECr— a facilitar la identidad de la persona que intervino en su nombre, cuando el representante en juicio no hubiera intervenido en los hechos controvertidos en el proceso.

b) Tratamiento de la rebeldía

Es conocido que en el proceso penal la declaración de rebeldía impide el enjuiciamiento del declarado rebelde hasta que sea encontrado, continuando la causa respecto a los demás encausados si los hubiere.

Pero esto no parece adecuado en relación con las personas jurídicas imputadas y posteriormente acusadas, dado que la comparecencia del acusado en el proceso penal no es una carga, sino un deber, para el efectivo y concreto ejercicio del derecho de defensa; con objeto de favorecer la práctica de la prueba y conocer la verdad material, garantizándose la eficacia de la sentencia penal, que en su día pueda recaer sobre la causa penal en cuestión.

De otra parte, la suspensión del proceso penal respecto al declarado en rebeldía no es satisfactoria, porque favorece maniobras de ocultación y dilatorias sobre la realidad de la persona jurídica concreta.

c) La conformidad

El límite de admisibilidad de la conformidad, al situarse en los seis años de prisión —artículo 787.1 de la LECr—, se fija, como dice González Cuéllar(20), en una pena grave, lo que permite la admisión de la conformidad de la persona jurídica con las penas, ya que todas las penas señaladas para las personas jurídicas son graves. En principio, nada extraño hay en el hecho de que una persona jurídica acusada reconozca los hechos y se conforme con la acusación más grave; dado que la conformidad es un instrumento fundamental para la agilización procesal y del que actualmente no se puede prescindir.

Aunque sí podría encontrar dificultad el acomodo de la conformidad sobre quién, cómo y cuándo. Porque una cosa es que se le aplique a las personas jurídicas el régimen de la conformidad y otra los diversos problemas que podrían existir:

— En el límite penológico de la conformidad, aunque al parecer no existe límite alguno, podría darse el supuesto que como la pena que puede pedir la acusación sea de naturaleza diversa, cabría la disolución de la persona jurídica.

— ¿A quién le corresponde concretamente determinar la conformidad con la acusación? Lógicamente, la persona jurídica precisa para poder actuar válidamente en el proceso penal de la llamada representación necesaria, que requeriría un tratamiento específico cuando se trate de personas jurídicas potencialmente responsables de un delito. Lo que significaría que ese representante de la persona jurídica necesitaría de un poder especial.

— Y, finalmente, si el reconocimiento de hechos durante la instrucción, por el representante de la persona jurídica, podría abrir el camino a la tramitación de la causa penal seguida contra ella, a través de los cauces del juicio rápido; implicando ello, una transformación del procedimiento abreviado(21).

3. Conclusiones

— La reforma por la Ley Orgánica 5 del 2010 ha señalado los caracteres del modelo y los requisitos para incurrir en responsabilidad penal de las personas jurídicas.

— Inexistencia de previsión procesal relativa a cómo debe desarrollarse el proceso penal de la persona jurídica como parte pasiva.

— Por el artículo 129 del Código Penal, de regulación procesal, se introducen las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas y la responsabilidad solidaria para el pago de la multa impuesta a las personas físicas.

— Se refuerzan los principios de responsabilidad personal y de culpabilidad.

— La persona jurídica es titular de derechos fundamentales, debido a la aplicación del debido proceso.

— El estatuto procesal de la persona física imputada puede servir de guía para la identificación del estatuto procesal de la persona jurídica.

— La representación necesaria de la persona jurídica en el proceso tiene una finalidad y contenido diferente a la persona del representante legal de la persona jurídica en el ámbito del tráfico jurídico general.

— Falta de regulación de la medida cautelar real de la intervención judicial en el proceso penal.

— Ante la insuficiencia de la regulación procesal, el juzgador aparece como legislador y no como intérprete.

— La jurisprudencia sobre el artículo 31 bis del Código Penal complementará, sin duda, el ordenamiento jurídico procesal, ante la falta de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Epílogo

Recientemente, fue publicado en la página web del Ministerio de Justicia el Proyecto de Ley de 4 de marzo del 2011 de “Medidas de Agilización Procesal”, aprobado por el Consejo de Ministros en sesión de 11 de marzo del 2011, y que ha tenido entrada en el Congreso de Diputados para su tramitación por vía de urgencia, cuyo objeto es incorporar medidas de agilización procesal en los órdenes civil, penal y contencioso-administrativo.

Para lo que establece medidas de distinto signo para agilizar la gestión procesal. Una de estas cuestiones está encaminada a garantizar derechos fundamentales de los ciudadanos, como ocurre en el orden penal, donde se introducen modificaciones inexcusables, exigidas por la nueva situación de las personas jurídicas tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5 del 2010, de 22 de junio, y son las relativas a las implicaciones procesales del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. En particular, se regulan en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuestiones relativas a:

— La competencia, añadiendo un nuevo artículo 14 bis, para el conocimiento y fallo en razón a la gravedad de la pena.

— Las diligencias de investigación o prueba anticipada con un nuevo artículo 120, siempre con la presencia de abogado-defensor de la persona jurídica. No siendo aplicables a las personas jurídicas las disposiciones que sean incompatibles con su especial naturaleza, en particular las relativas a:

1. La declaración del imputado.

2. La declaración del acusado.

3. El derecho a la última palabra.

4. Las medidas cautelares de carácter personal.

— Las causas de suspensión del juicio oral, añadiendo un nuevo párrafo final al artículo 746, remitiendo a la comparecencia en el juicio oral del procedimiento abreviado.

— La comparecencia de la persona jurídica acusada en el juicio oral del procedimiento abreviado, con el nuevo artículo 786 bis.

— La conformidad de la persona jurídica acusada, se introduce al artículo 787 el apartado 8, que regula los presupuestos y requisitos para que tenga lugar la conformidad, a través de la requisitoria.

— Y, finalmente, se regula la rebeldía de la persona jurídica imputada, su forma y requisitos, por el nuevo artículo 839 bis.

(1) Ver “Comentarios a la reforma penal de 2010”, Álvarez García, F. J. y González Cussac, J. l., en la Sección Doctrina, Ref. Tol. 1.9.5.1.696, fecha oct. del 2010, p. 1, de la base de datos www.tirantonline.com. Cuando afirman “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es obediente a la recomendación 18/88, de 20 de octubre, del Comité de Ministros de los Estados Miembros del Consejo de Europa (…) Se trata (…) de un mandato Europeo…”. También cuando hablan de “Las experiencias en el Derecho Comparado” en el modelo estadounidense y en las regulaciones europeas, pp. 9-13.

(2) Así, Bajo Fernández, M. Modelo para un derecho penal de las personas jurídicas. En: Estudios penales, homenaje a E. Gimbernat. Edit. Edisofer, Madrid: 2008, t. I, pp. 719-732; Morales Prats, F. La responsabilidad penal de las personas jurídicas, tras la reforma del Código Penal por Ley 15/2003: autoría y consecuencias accesorias. En: Estudios Jurídicos. Madrid: 2006, pp. 1-12; Quintero Olivares, G. Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la transferencia de responsabilidad por las personas. En: Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Derecho Comparado y Derecho Comunitario. C.G.P.J. Estudios de Derecho Judicial, Madrid: 2007, pp. 157-198; Sanz Mulas, N. La validez del sistema penal actual. Frente a los retos de la nueva sociedad. Sección Doctrina, año XXVI, n.º 6292, lunes 11 de julio del 2005, disponible en: www.laley.es, al referirse a la “Sociedad compleja y organizada”; Tiedeman, K. Responsabilidad penal de personas jurídicas, otras agrupaciones y empresas en Derecho Comparado. En: Gómez-Colomer y Gonzalez-Cussac (coords.) Reforma de la Justicia penal. Edit. Publicaciones Universitat Jaume I. Castelló de la Plana, 1997, pp. 25-45.

(3) Así, Hernández García, J. Problemas alrededor del estatuto procesal de las personas jurídicas penalmente responsables. En: edición digital del diario la Ley, n.º 7427, Sección Doctrina, 18 de junio del 2010, disponible en: www.laley.es

Por tanto, el nuevo modelo de responsabilidad penal directa de las personas jurídicas, del artículo 31 bis, y la responsabilidad penal de entidades o agrupaciones de personas carentes de personalidad jurídica, de los artículos 128 y 129 del Código Penal, hacen preciso contemplar las “consecuencias procesales” de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas.

(4) Para un tratamiento sistematizado y crítico de las principales previsiones legales de la L.O. 5 del 2010, en lo que penalmente afecta a las personas jurídicas, Rodríguez Ramos, L. “¿Cómo puede delinquir una persona jurídica en un sistema penal antropocéntrico? La participación en el delito de otro por omisión imprudente: pautas para su prevención. En: Diario La Ley n.º 7561, Sección Doctrina, febrero 3 del 2011, disponible en: www.laley.es

(5) Las únicas modificaciones de la LECr se realizan en los siguientes artículos:

• 263 bis, en el título “De la denuncia”, referente a la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes…

• 282 bis, apartado 4, en el título “De la policía judicial”, referente a la delincuencia organizada.

• 367 septies, en el título “De la destrucción y la realización anticipada de efectos”, con la regulación de la Oficina de Recuperación de Activos.

• 796.1, 7ª, en el título “De las actuaciones de la Policía Judicial”, en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos y en la práctica de la prueba de alcoholemia.

(6) Nada impide que las personas jurídicas sean titulares del derecho a la prestación de la actividad jurisdiccional de los órganos del poder judicial del Estado, ya que ese derecho corresponde a todas las personas físicas y jurídicas a quienes el ordenamiento reconoce capacidad para ser parte en un proceso, en este sentido se expresa el Tribunal Constitucional desde antiguo en SS, n.º 64 de 1988 de 12-4 y n.º 99 de 1989 de 5-6.

(7) A ello, se refería la Circular n.º 2 del 2004 de 22 de diciembre de la Fiscalía General del Estado —www.fiscal.es— sobre la aplicación de la reforma del Código Penal, operada por la L.O. 15 del 2003, de 25 de noviembre (primera parte), pp. 5-11, al analizar “La responsabilidad de la persona jurídica” del artículo 31 del C.P., actuaciones en lugar de otro (administrador).

(8) Porque solo hay responsabilidad penal de las personas jurídicas para un catálogo cerrado de delitos, cuales son: tráfico ilegal de órganos —art. 156 bis—; trata de seres humanos —art. 177 bis—; delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores —art. 189 bis—; delitos contra la intimidad y allanamiento informático —art. 197—; estafas y fraudes del artículo 251 —art. 251 bis—; insolvencias punibles —art. 261 bis—; daños informáticos —art. 264—; delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores —art. 288—; blanqueo de capitales —art. 302—; delitos contra la hacienda pública y la seguridad social —art. 310 bis—; delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros —art. 318 bis—; delitos de construcción, edificación o urbanización ilegal —art. 319—; delitos contra el medio ambiente —arts. 327 y 328—; delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes —art. 343—; delitos de riesgo provocado por explosivos —art. 348—; delitos contra la salud pública: tráfico de drogas —art. 369 bis—; falsedad en medios de pago —art. 399 bis—; cohecho —art. 427—; tráfico de influencias —art. 430—; corrupción de funcionario extranjero —art. 445—; organización o grupos criminales —art. 570 quater—; financiación del terrorismo —art. 576 bis—.

Como dice Rodríguez Ramos al tratar “Las responsabilidades penales de personas físicas y entes colectivos: opciones típicas”, en la cita a pie de página n.º 3 “No tiene justificación alguna, por ejemplo, que no puedan imputarse a las personas jurídicas delitos tales como las lesiones o muertes generalmente imprudentes sufridas por trabajadores derivadas de accidentes de trabajo o padecidas por los consumidores de objetos o usuarios de servicios como los fraudes alimentarios, las calumnias e injurias vertidas en medios de comunicación, la apropiación indebida, la alteración de precios en concursos y subastas públicas, delitos societarios (en sociedades participadas), etc., etc.” —en Diario la Ley n.º 7561, Sección Doctrina, febrero 3 del 2011, año XXXII, edición digital www.laley.es, dentro del artícu­lo: ¿Cómo puede delinquir…, ob. cit.

(9) Sobre la intervención judicial. Ver la monografía de Velázquez Martín. A. La Intervención Judicial de Bienes y Empresas. Estudio Procesal. Edit. Thomson-Aranzadi, Navarra: 2009, donde en la página 17 manifiesta “… quizás, sea el proceso penal donde se presentan mayores opciones de desarrollo, no solo en el aspecto de ejecución sino también como medida cautelar o de aseguramiento de pruebas o del futuro comiso, o incluso como medio de investigación” y en la página 18 “… a pesar de la diversidad normativa todo confluye en un mismo denominador común (…) una administración acordada en el seno de un procedimiento y por medio de una resolución judicial”. En la página 19 al referir la distinción entre intervención judicial y administración judicial, indica “… en las previsiones de los textos procesales se está contemplando la labor del interventor como previa, complementaria o fiscalizadora de la labor del administrador, es decir, que se trata de figuras diferentes aunque integradas ambas en la misma institución procesal”.

Hay que tener presente que los artículos 601 a 610 de la LECr fueron dejados sin contenido por la Ley 13 del 2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, con efectos de 4 de mayo de 2010. Por lo que ya no existe regulación de la intervención judicial en la LECr. Independientemente, como indica Velázquez Martín “El desarrollo normativo en el proceso penal resultaba bastante limitado no solo por la escasez de preceptos (…) sino además por la limitación que implica su enfoque procesal, destinado exclusivamente al aseguramiento de responsabilidades pecuniarias”, pp. 126 y 127.

Si observamos la redacción de la letra g) in fine del n.º 7 en el artículo 33 del C.P., la intervención judicial podrá ser acordada por el juez instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa. Por lo que legalmente el C.P. permite la constitución de un interventor judicial en la fase de instrucción como medida cautelar para prevenir o impedir la continuación delictiva y como medio de investigación, más que como medida cautelar de carácter real para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias; indicando que el contenido del cargo se determinará reglamentariamente —lo que al día de hoy no ha sucedido—.

(10) Títulos IX y X del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

(11) En: Responsabilidad Penal de Empresas. Fundaciones y Asociaciones. Presupuestos sustantivos y procesales. Edit. Tirant, Valencia: 2008, p. 335, al referir las “Consideraciones generales” en el capítulo VI sobre “El estatuto procesal de las personas jurídicas”.

(12) Habrá que esperar al nuevo texto legal de la LECr, o su reforma, ya que la ley procesal penal es la única que sigue, pese a sus años, sin una reforma en profundidad.

(13) Sobre la relevancia en el moderno derecho penal, ver Derecho penal económico. Miguel Ángel Gimeno Jubero (Dir.). Consejo General del Poder Judicial. Centro de Documentación Judicial, Madrid: 2006.

(14) Pedraz Penalva, E.; Pérez Gil, J. y Cabezudo Rodríguez, N. Aspectos procesales de la reforma del Código Penal en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. En: Consideraciones a propósito del proyecto de Ley de 2009 de modificación del Código Penal. Álvarez García y González Cussac (Dirs.). Edit. Tirant, Valencia: 2010, pp. 19-30.

(15) Gómez-Jara Diez, C. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal. Al tratar la imputación, en La Ley, 23 de diciembre del 2010, pp. 7 y ss., disponible en: www.laley.es.

(16) Sobre el reconocimiento de derechos fundamentales a las personas jurídicas, ver Echarri Casi, F.J. Sanciones a personas jurídicas en el Proceso Penal: consecuencias accesorias. Edit. Thomson-Aranzadi, Pamplona: 2003, pp. 131-141: Hernández García, J. Problemas alrededor del estatuto procesal de las personas jurídicamente responsables. En: Diario La Ley, nº 7427, Sección Doctrina, junio 18 del 2010, p.
8, disponible en: www.laley.es, donde afirma que “en atención a las circunstancias individualizadoras del objeto y naturaleza del proceso, así como a la posición que ocupa en este la persona jurídica, también ha reconocido un buen número de los derechos que se contienen en el art. 24 CE, entre ellos el de participar en el proceso, defensa, proposición y proposición y práctica de prueba, así como el derecho a conocer las razones del tribunal mediante una motivación suficiente”; ver Gascón Inchausti, F. Consecuencias del modelo sobre el proceso penal y su objeto, pp. 49-53, en: “La premisa general para el enfoque y la solución a las dificultades: régimen sustantivo de la responsabilidad penal de la persona jurídica y objeto del proceso penal”, capítulo I “Consecuencias procesales del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas: la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal”, en la monografía colectiva: Repercusiones sobre el proceso penal de la Ley Orgánica 5/2010, de Reforma del Código Penal. AA. VV. Fernando Gascón Inchausti (Coord.). Edit. Aranzadi, Cizur Menor, Navarra: 2010.

(…).

(17) Ver: La responsabilidad penal de las personas jurídicas y su enjuiciamiento en la reforma de 2010. Medidas a adoptar antes de su entrada en vigor, con De Juanes Peces. Diario La Ley, n.º 7501, Sección Doctrina, noviembre 3 del 2010, pp. 5 y ss., disponible en: www.laley.es. Ver lo manifestado más arriba, al tratar la trascendencia procesal de los artículos del Código Penal.

(18) Ver Gascón Inchausti. F. Consecuencias del modelo sobre el proceso penal y su objeto, pp. 49-53, en: “La premisa general para el enfoque y la solución a las dificultades: régimen sustantivo de la responsabilidad penal de la persona jurídica y objeto del proceso penal”, capítulo I “Consecuencias procesales del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas: la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal”, en la monografía colectiva: Repercusiones sobre el proceso penal de la Ley Orgánica 5/2010, de Reforma del Código Penal. AA. VV. Fernando Gascón Inchausti (coord.). Edit. Aranzadi, Cizur Menor, Navarra: 2010.

(19) “La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos”.

(20) González Cuellar Serrano, N., ob. cit., p. 14.

(21) Cfr. Gascón Inchausti, F. “La conformidad de la persona jurídica acusada y reconocimiento de hechos”, pp. 94-97, capítulo I “Consecuencias Procesales del nuevo régimen de responsabilidad de las personas jurídicas: la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal”. En: Repercusiones sobre el proceso penal de la Ley Orgánica 5/2010, de Reforma del Código Penal. AA. VV. Fernando Gascón Inchausti (coord.). Edit. Aranzadi, Cizur Menor, Navarra: 2010.