Sentencia 2013-01130 de diciembre 16 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 11001-03-15-000-2013-01130-00

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Ref.: Acción de tutela

Accionante: Gladys Leyton de Zamudio

Accionado: Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y Tribunal Administrativo del Tolima.

Bogotá D.C., dieciséis de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Problema jurídico.

Le corresponde a la Sala determinar si las sentencias del 24 de mayo de 2012, proferida por el Juez Cuarto Administrativo de Ibagué, y del 19 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Gladys Leyton de Zamudio contra el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y mínimo vital de la accionante.

Para resolver el problema jurídico se estudiarán los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contras providencias judiciales, para, luego, pasar a analizar el caso concreto.

2. Acción de tutela contra providencias judiciales.

La acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la Sentencia C-590 de 2005, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, se plasmaron los requisitos generales y especiales (eventos determinantes) de procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales.

Como requisitos generales se establecieron los siguientes:

a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.

b. Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable(1).

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración(2) .

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora(3).

e. Que la parte aclara identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible(4).

f. Que no se trate de sentencias de tutela(5).

En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada:

i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello.

ii) Detecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

iv) Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales(6) o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

v) Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

vii) Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

viii) Violación directa de la Constitución, que se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce de forma específica postulados de la Carta Política.

Requisitos de procedibilidad que fueron acogidos por la Sala Plena de esta Corporación en providencia de unificación del 31 de julio de 2012, expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01, con ponencia de la doctora Maria Elizabeth García González, mediante la cual se definió la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial en los eventos de violación de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, entre otros.

3. Procedencia de la acción de tutela en el caso concreto.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso concreto, en tanto: i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional porque están involucrados los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y mínimo vital; ii) la accionante agotó el recurso de apelación contra la sentencia ordinaria proferida en primera instancia; iii) existe inmediatez entre la interposición de la tutela —23 de mayo de 2013— y la sentencia de segunda instancia dictada en el proceso ordinario —19 de abril de 2013—; iv) en el escrito de tutela se identificaron los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados, los cuales también fueron alegados en el recurso de apelación surtido en el proceso ordinario y; v) no se trata de sentencias de tutela.

Por lo anterior, se procederá a verificar si con las sentencias judiciales que se atacan hubo o no violación a los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y mínimo vital de la accionante, por haberse desconocido el precedente judicial e incurrido en un defecto sustantivo o material por parte del Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, al condicionar el pago de la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación de la docente al retiro definitivo del servicio.

4. Análisis del caso concreto.

El Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima en las providencias objeto de la presente acción de tutela, si bien reconocieron la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación de la docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, en aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985 y de la unificación jurisprudencial sobre el tema realizada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 (0112-09), condicionaron el pago del reajuste al retiro definitivo del servicio de la docente con fundamento en los artículos 9º de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989, habida cuenta de que dentro del proceso se encontraba demostrado que la demandante estaba activa en el servicio docente.

Para la Sala, las providencias judiciales incurren en un defecto sustantivo por indebida aplicación de los artículos 9º de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989, y en una violación al precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones que pasan a exponerse:

4.1. Si bien los artículos 9º de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989, condicionan el pago de la reliquidación de la pensión al retiro definitivo del servicio, estas normas no son aplicables al caso que se estudia porque en materia docente el artículo 19, literal g), de la Ley 4 de 1992 exceptúa de la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público a los servidores oficiales docentes pensionados, en tanto existen normasespecialesque deben ser aplicadas con prevalencia, que permiten ejercer la docencia y percibir al mismo tiempo la pensión de jubilación, a saber:

i) Artículo 5º del Decreto 224 de 1972, que consagra la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación;

ii) Artículo 70 del Decreto 2277 de 1979, que prevé que el disfrute de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes;

iii) Artículo 6º, inciso 3º, de la Ley 60 de 1993(7), que dispone que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989 y que las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualquier otra remuneración y;

iv) Artículo 27G, inciso 2º, de la Ley 100 de 1993, que exceptúa del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, y que reconoce que las prestaciones a su cargo son compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración.

Normas de las cuales se infiere que fue el propio Legislador el que permitió a los docentes devengar pensión, prestaciones y salario de manera concomitante sin incurrir en la prohibición señalada en el artículo 128 de la Constitución y en el artículo 64 de la Constitución de 1886.

En otras palabras, si bien la regla general en materia pensional es el retiro para poder disfrutar de la pensión de jubilación, no es menos cierto que para los docentes existe norma especial que los exceptúa, la cual debe aplicarse de manera prevalente. En virtud del tratamiento especial que el Legislador le ha otorgado a la docencia, su ejercicio no es incompatible con la pensión ordinaria de jubilación, por lo que es perfectamente posible que una vez el docente adquiera su status de pensionado, solicite el reconocimiento de la pensión y continúe laborando, percibiendo la mesada pensional y el salario por la prestación del servicio.

En ese orden de ideas, en virtud de la indebida aplicación de los artículos 9º de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989 se configura en el caso concreto un defecto material, por lo que no era procedente condicionar el pago del reajuste de la pensión de la docente a su desvinculación, pues si la ley permite que los docentes gocen de la pensión de jubilación mientras continúen laborando, con mayor razón es permitido devengar el reajuste que de ella se haga, en tanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

4.2. Adicional a lo anterior, también encuentra la Sala un desconocimiento del precedente judicial, ya que desde tiempo atrás, incluso desde antes del precedente que cita el apoderado de la actora en el escrito de tutela, la Sección Segunda de esta Corporación ha reconocido la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación con fundamento en las normas antes reseñadas, aduciendo que dicha compatibilidad tiene como fundamento “aprovechar los conocimientos y experiencia de los jubilados, permitiéndoles dedicarse a la docencia y recibir los sueldos correspondientes sin dejar de percibir las mesadas de su pensión”(8).

Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: 7 de febrero de 2013, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicado: 15001-23-31-000-2010-00042-01 (2642-11); 3 de mayo de 2012,

Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Radicado: 68001-23-31-000-2008- 00287-01 (1896-11); 15 de septiembre de 2011, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Radicado: 68001-23-15-000-2002-02200-01 (1803-2008); 1º de septiembre de 2011, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Radicado: 76001-23-31-000-2008-00998-01 (0748-10); 7 de abril de 2011, Consejero Ponente:·Gerardo Arenas Monsalve, Radicado: 05001-23-31-0002002-01993-01; 14 de agosto de 2009, Consejero Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Radicado: 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-08).

4.3. La Sala no desconoce que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002, artículo 45, los docentes no pueden simultáneamente desempeñar cualquier otro cargo o servicio público retribuido, ni gozar de pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. No obstante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1278, tal prohibición únicamente aplica a los docentes de los niveles de preescolar, básica o media que se vinculen a partir de la vigencia del decreto citado, o, a quienes sean asimilados en el nuevo escalafón docente de acuerdo con los artículos 65 y 66 ibídem, lo que no ocurre en el caso concreto, toda vez que se encuentra probado que la accionante se desempeña como maestra desde el 31 de diciembre de 1989.

4.4. De acuerdo con lo expuesto en apartes precedentes, en el presente caso existe violación a los derechos a la igualdad y al debido proceso por desconocimiento del precedente judicial y por la configuración de un defecto sustantivo por aplicación incorrecta de la norma.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido que el defecto material o sustantivo se produce cuando el Juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso concreto, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión.

Así, en Sentencia SU-159 de 2002, con ponencia del doctor Manuel José Cepeda Espinosa, expuso que el defecto material o sustantivo “opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corle Constitucional o (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador (...)”. (Resaltos fuera de texto).

4.5. En ese orden de ideas, la Sala procederá a amparar los derechos a la igualdad y al debido proceso de la accionante.

En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia proferida el 19 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima y se le ordenará al Tribunal que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, por vía de la resolución de la apelación contra la sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué del 24 de mayo de 2012, profiera una decisión acorde a las normas aplicables al caso concreto.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Se AMPARAN los derechos a la igualdad y al debido proceso de la señora GLADYS LEYTON DE ZAMUDIO.

En consecuencia, se DEJA SIN EFECTOS la sentencia proferida el 19 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima y se le ORDENA al Tribunal Administrativo del Tolima que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, por vía de la resolución de la apelación contra la sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué del 24 de mayo de 2012, profiera una decisión acorde a las normas aplicables al caso concreto.

2. NOTIFÍQUESE por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese y cúmplase.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha».

1 Sentencia T-504 de 2000.

2 Sentencia T-315 de 2005.

3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000.

4 Sentencia T-658 de 1998.

5 Sentencias T- 088 de 1999y SU-1219 de 2001.

6 Sentencia T-522 de 2001

7 Derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de septiembre 10 de 1982, Expediente 5695.