La SAS colombiana es la base de leyes modelo propuestas en la OEA y Uncitral

Revista Nº 38 Ene.-Mar. 2013

Francisco Reyes Villamizar 

Impulsor del proceso de internacionalización de la SAS 

Según Francisco Reyes Villamizar, hay que oponerse “al horror de una contrarreforma [a las SAS] que conduzca, de nuevo, al formalismo aplastante que aún defienden unos pocos”.

Al aproximarse el cuarto aniversario de la vigencia de la Ley 1258 del 2008, la sociedad por acciones simplificada —SAS— se sigue consolidado como el instrumento favorito para el desarrollo empresarial del país. Cerca del 95% de las sociedades que se crean en Colombia son de este tipo. No obstante, a pesar de que hay más de 160.000 SAS en todos los ramos de la industria y el comercio, se han presentado críticas sobre su funcionamiento.

Francisco Reyes Villamizar, quien preparó e impulsó esta figura, conversó con Ámbito Jurídico sobre estos cuestionamientos y anunció la internacionalización de la SAS colombiana, mediante recientes proyectos presentados ante la Organización de Estados Americanos —OEA— y las Naciones Unidas.

Ámbito Jurídico: ¿Qué opina de las críticas que se le hacen a la SAS?

Francisco Reyes Villamizar: Que no son contra esta figura, sino contra la corrupción generalizada en el país. Los abusos de evasión fiscal, el reemplazo de cooperativas de trabajo o el lavado de activos pueden darse de igual forma con sociedades limitadas, anónimas o comanditarias e, incluso, con personas jurídicas sin ánimo de lucro. En un país donde nadie responde, lo más fácil es buscar un “chivo expiatorio”. La SAS también ha servido para este propósito. Ahora es la culpable de todo. Claro que en materia de evasión tributaria, la verdadera responsable no es la Ley de SAS, sino la Ley 1429 del 2010.

Á. J.: ¿La Ley de Primer Empleo?

F. R. V.: Sí, claro. Es un verdadero esperpento que tiene que ser derogado. Jamás se había visto en ningún país una ley que establece una exención fiscal irrestricta por cinco años a cualquiera que cree una sociedad. Constituye un incentivo perverso para que empresarios y asesores inescrupulosos recomienden la inscripción de sociedades nuevas para empresas viejas. Como es obvio, el empleo no se ha incrementado sustancialmente. Es que, obviamente, no se pueden crear puestos de trabajo mediante una ley.

Á. J.: Pero el director de la DIAN dice que la flexibilidad de las SAS se presta para fraudes.

F. R. V.: Afirmar que el 96% de las SAS no cumple el propósito para el que fueron creadas no solo es una irresponsabilidad, sino también una enorme imprecisión. Hoy, existen en Colombia más de 160.000 SAS que pertenecen a todas las ramas de la industria y el comercio. Alguien me decía que la gente quiere mucho a las SAS, porque les ha hecho un poco más liviana la carga burocrática a que hemos estado habituados los ciudadanos ancestralmente. Es insólito que desde el propio Gobierno se promueva una contrarreforma para volver al ancien regime. La flexibilidad de la SAS es su principal ventaja. Es lo que en el derecho se llama, simple y llanamente, libertad contractual. En todo caso, es claro que la SAS no fue diseñada como un instrumento de fraude. Si hay abusos, deben corregirse.

Á. J.: ¿Y qué se debe hacer con los abusos que han ocurrido?

F. R. V.: Pues aplicar los mecanismos previstos en la misma ley que creó a la SAS: sanción al abuso del derecho, responsabilidad de administradores, responsabilidad del administrador de hecho y desestimación de la personalidad jurídica, etc. No me he cansado de repetir que accionistas y acreedores tienen mayores protecciones frente a la SAS que respecto de cualquier otro tipo de sociedad. Los abogados deben ser conscientes de la importancia que tiene el ejercicio de estos derechos ante la Superintendencia de Sociedades. Por ello, se le otorgaron funciones específicas a esa entidad.

Á. J.: ¿Se trata de una ‘desjudicialización’?

F. R. V.: Exactamente. La reconocida deficiencia de la función judicial se resuelve en este caso mediante la atribución de facultades jurisdiccionales a una autoridad administrativa. Se trata de una solución audaz, pero indispensable ante el estado actual de la jurisdicción. El Superintendente de Sociedades se ha tomado muy en serio estas funciones de resolución de conflictos. De hecho, acaba de crearse una delegatura para asuntos jurisdiccionales. Allí podrán resolverse todos estos asuntos de la manera más técnica y expedita posible. Hasta ahora, se han presentado pocos casos.

Sin embargo, creo que muy pronto veremos un auge del litigio sobre la materia. Esto es fundamental para el desarrollo del sistema. Me parece una gran bobería afirmar que es mejor un mal arreglo que un buen pleito, cuando la justicia no funciona. Por lo demás, la entidad cuenta con extraordinarios recursos humanos y físicos para asumir este reto con eficacia e imparcialidad. Las nuevas salas de audiencias creadas para este propósito están a la altura de las que se encuentran en los tribunales más sofisticados.

Á. J.: Se han anunciado reformas a la SAS, ¿qué opina de ellas?

F. R. V.: Toda legislación es susceptible de ser mejorada. No hay leyes perfectas. Sin embargo, las modificaciones tienen que tener un sentido progresista. Muy pocos Estados, entre ellos Delaware, logran mantener una constante de innovaciones beneficiosas para los empresarios. Aquí hay que propiciar un dinamismo semejante. En lugar de promover nuevas trabas a la inversión, convendría pensar cómo continuar el proceso de flexibilización del sistema. Es muy preocupante que se hable de regresar al sistema de pluralidad para la constitución, objeto determinado y, sobre todo, de formalidades adicionales de la sociedad. Todo ello no haría sino incrementar los denominados “costos de transacción”. ¿Para qué modificar lo que está bien y funciona adecuadamente?

Á. J.: ¿En qué consiste el proceso de internacionalización de la SAS?

F. R. V.: La SAS colombiana tiene tanta importancia aquí como en el exterior. Existe un gran interés en trasplantar la SAS a otros países que puedan beneficiarse de un instrumento semejante. Por ello, el Comité Jurídico de la OEA ha aprobado un proyecto de ley modelo interamericano sobre sociedades por acciones simplificadas basado íntegramente en la ley expedida en Colombia. Aparte de ello, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral, por sus siglas en inglés) en su reunión del pasado 3 de julio, aprobó la realización de un coloquio sobre las SAS, también con base en el modelo legislativo colombiano.

Á. J.: ¿Qué significa esto para Colombia?

F. R. V.: Constituye, de lejos, el mayor logro de Colombia en la Uncitral. Nunca antes una propuesta colombiana había obtenido el respaldo unánime de la comisión. Al menos 15 delegaciones nacionales quisieron pronunciarse expresamente durante la sesión para elogiar la propuesta de nuestro país. A pesar de la importancia del trabajo de la Uncitral en todos los ámbitos del derecho mercantil, nunca se había interesado en el régimen societario.

Á. J.: ¿A qué se debe ese interés internacional?

F. R. V.: Al hecho de que la SAS es un prototipo moderno que combina facetas del derecho anglosajón con características de origen romano-germánico. Las tendencias contemporáneas apuntan a la integración y armonización de las dos tradiciones jurídicas. Aparte de ello, la sociedad simplificada colombiana es vista como un prototipo societario excepcionalmente idóneo para las pequeñas empresas, el fomento del microcrédito y la generación de empleo.

Á. J.: ¿En qué consiste la ley modelo de la OEA?

F. R. V.: Es un estatuto casi textualmente transcrito de la ley colombiana y traducido a varios idiomas, en el que se incorporan las pautas que los diferentes legisladores de América Latina podrían adoptar en sus legislaciones internas para modernizar el régimen societario. La SAS interamericana tiene, por supuesto, las mismas ventajas que la colombiana: amplia libertad contractual, facilidades para su constitución, responsabilidad limitada de los accionistas, sencilla integración de capital, múltiples clases de acciones, estructura de gestión flexible y mecanismos expeditos para la resolución de conflictos.

Á. J.: ¿Qué sigue ahora para la SAS?

F. R. V.: En primer lugar, es necesario promover su defensa ante la arremetida reaccionaria que la amenaza. Es necesario que los empresarios y que los miles de abogados, contadores y otros profesionales progresistas que hay en Colombia se opongan al horror de una contrarreforma que conduzca, de nuevo, al formalismo aplastante que aún defienden unos pocos. Luego de casi cuatro años de vigencia de la Ley 1158, este experimento ha demostrado que el sistema jurídico colombiano puede actualizarse para beneficiar al sistema económico. Con el Instituto Libertad y Progreso, estamos promoviendo nuevos proyectos de reforma con los que se espera contribuir al mejoramiento de las precarias condiciones de inversión que aún prevalecen en Colombia.

Entrevista realizada por Ámbito Jurídico, en la edición de agosto 20 al 2 de septiembre de 2012, Año XV, No. 352.