Sentencia 2015-02233 de septiembre 2 de 2015

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 110010102000201502233 00

Magistrado Ponente:

Dr. Angelino Lizcano Rivera

Aprobado según Acta 074 de la fecha

Referencia: asignación de competencia

Colisionados: Justicia Penal Ordinaria, Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, y Justicia Penal Indígena, Resguardo Indígena Zenú San Andrés de Sotavento, Córdoba - Sucre.

Tema: Proceso penal contra L.D.A.V., por el presunto delito de acto sexual violento con menor de 14 años

Decisión: Asigna a la jurisdicción ordinaria

Bogotá, D. C., dos de septiembre de dos mil quince.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales del nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de Administración de Justicia—, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre estas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales”.

Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la honorable Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. Y que “… para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”… solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

Así las cosas, procede la Sala a definir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Justicia Penal Indígena y la Justicia Penal Ordinaria, con ocasión de la solicitud formulada por el señor Juan Care Polo, en su condición de miembro del Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Indígena Zenú, ante el Juez Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, en la audiencia preparatoria realizada el 24 de julio de 2015, para el conocimiento de las diligencias penales en contra del señor L.D.A.V., como presunto autor del delito de acto sexual violento con menor de 14 años.

II. Fuero indígena. Alcances y elementos. En primer término, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos”(16).

Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 superior que consagra:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó:

“El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas —que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”—, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”.

Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal Constitucional en relación a los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó:

“(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”(17).

Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela en la cual fungió como ponente el magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena se dijo:

“En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”.

Como lo ha venido sosteniendo esta corporación, y acorde a lo señalado, no solo el lugar en donde se hayan consumado los hechos objeto de investigación penal determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la comisión de tal o cual comportamiento criminoso, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable” (Sent. T-496/96).

Así las cosas, además de lo anterior en el fallo de tutela ya referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de guía para abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber:

“En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales(18). Y en el mismo sentido:

(...).

El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a esta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad”(19).

Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que:

“las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”.

En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”.

Recientemente la Corte Constitucional sobre la materia en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los siguientes:

1. Elemento personal. El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

2. Elemento territorial o geográfico. De conformidad con lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía dentro de los límites que demarcan los territorios, es decir que la conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una comunidad indígena, entendiéndose por territorio, el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. Son dos, según la honorable Corte Constitucional, los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con el elemento, a saber:

1. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.

2. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.

3. Elemento orgánico o institucional. Puntualizó la honorable Corte Constitucional, que dicho elemento hace relación a la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

Como criterios de interpretación relevantes para este elemento institucional u orgánico, el alto tribunal señaló:

1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado:

1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas.

1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello.

1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos:

2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente.

2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas:

3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de éstas en la verificación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

4. Elemento objetivo. Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado y fue Introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia T- 552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma y está sustentado sobre las siguientes premisas:

1. Las jurisdicciones especiales ostentan un carácter excepcional.

2. El fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio.

3. Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad.

Y sintetizó los criterios de interpretación más importantes del elemento objetivo de la siguiente manera:

1. La excepcionalidad de la jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. Entender que el fin último de la jurisdicción especial indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidades originarias ignora la importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. El Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía los criterios que ha desarrollado para definir diversos tipos de conflicto de competencia. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política.

Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria.

III. De la Sentencia T-196 de 2015. Sala Primera de Revisión. M. P. María Victoria Calle Correa. Abril 17 de 2015. Proceso de Revisión del fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, el treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014), dentro de la acción de tutela promovida por Lorenzo Bomba Valencia, representante legal del Cabildo Indígena “Nasa U Se Yaakxnxisa” Nuevo Despertar, contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali y la Fiscalía 154 Seccional de la Cumbre, Valle del Cauca.

Correspondió a la honorable Corte Constitucional estudiar si esta superioridad violó los derechos fundamentales a la jurisdicción especial, a la autonomía y a la diversidad étnica y cultural de la comunidad indígena “Nasa U” Se Yaakxnxisa” Nuevo Despertar, toda vez que al resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado con relación con el juzgamiento del señor Willian Ulcue Isco, la Sala decidió que el conocimiento del proceso fuese asumido por la justicia ordinaria con el fin de garantizar los derechos de la niña afectada por la conducta antijurídica.

Sentencia de la honorable Corte Constitucional que realiza una exposición sobre la jurisdicción especial indígena y el respeto por la diversidad étnica y cultural, determinando el alcance de la facultad que el artículo 246 de la Constitución Nacional otorga a las autoridades indígenas, reiterando los elementos esenciales que están dados por la posibilidad de:

1. Tener autoridades judiciales propias.

2. Disponer normas y procedimientos judiciales propios, siempre con sujeción a la constitución y a la ley.

3. La prerrogativa para el legislador para establecer la forma de coordinación de la justicia indígena y la ordinaria.

Señaló la Corte, en la referida Sentencia T-196: “A su vez, el legislador retiene la facultad de determinar la forma de coordinación entre la jurisdicción especial y ordinaria y a falta de desarrollo legislativo, la coordinación deberá llevarse a cabo con respeto de los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional”.

Repite que la existencia de un fuero indígena, además del derecho de la comunidad a ejercer jurisdicción, también representa un derecho de la persona a ser juzgada conforme a sus usos y costumbres, reiterando que para la activación de la jurisdicción especial, “… ocurre con base en un conjunto de criterios decantados por la jurisprudencia constitucional. Así, se ha hablado de la necesidad de tomar en consideración cuatro tipos de factores: el personal, el geográfico, el objetivo y el institucional”(20).

Se refiere luego al Precedente Constitucional en la materia; en primer término, a la Sentencia T-617 de 2010(21), en el que la Corte encontró que esta superioridad había incurrido en un defecto sustantivo al interpretar de manera errónea el artículo 246 de la Constitución, y estimar que esta disposición no permite que asuntos que involucren menores de edad sean conocidos por la jurisdicción especial indígena, comprensión que en criterio de la Corte Constitucional no resulta ajustada a la Constitución Nacional, por cuanto al adoptar la decisión: “(i) no tomó en cuenta el elemento institucional; (ii) tomó como prevalente el criterio objetivo a pesar que el bien jurídico era compartido: (iii) señaló que existía una falta de competencia de la jurisdicción especial para juzgar asuntos relacionados con los niños”.

Procedió entonces la Corte a establecer la competencia jurisdiccional en la justicia especial indígena; estimó acreditados los elementos personal y territorial, por la pertenencia a la comunidad del procesado, y porque no se controvirtió la afirmación de la parte accionante, de acuerdo con la cual los hechos ocurrieron dentro del territorio del resguardo. También encontró cumplido el factor objetivo, consideró que la niña afectada por los hechos hacía parte de la comunidad indígena y que el hecho de ser este un caso de actos sexuales con un niña, “… no generaba de por sí que la jurisdicción especial no tuviese competencia para conocer el asunto, toda vez que la integridad sexual de los niños es un bien jurídico compartido con el sistema jurídico mayoritario”. Resaltó que en ese caso se presentaba una tensión entre la garantía del interés superior de la niña y el fuero indígena, “… toda vez que la familia de la víctima había señalado que podrían existir razones de peso para mantener el caso en la jurisdicción ordinaria, relacionadas con la desconfianza en las instituciones de la comunidad. Empero, también estimó la providencia que al someter el conflicto a la técnica de la ponderación, se obtenía como resultado que la afectación potencial de los derechos de la niña carecía de certeza, por lo que en el caso concreto debía primar la garantía de la autonomía de la comunidad y del debido proceso del procesado”.

Por esas razones, la Corte resolvió revocar la decisión del Consejo Superior de la Judicatura y disponer el envío del expediente al cabildo respectivo.

Señala que esta línea ha sido sostenida por esa alta corporación en siguientes pronunciamientos, tales como la Sentencia T-002 de 2012, con ponencia del honorable magistrado Juan Carlos Henao Pérez, ocasión en la que la Corte conoció de dos casos en los que el Consejo Superior de la Judicatura negó la jurisdicción especial indígena para conocer de delitos sexuales cometidos contra niños. Dijo entonces, que “la labor del juez no se limita a evaluar desde la perspectiva “occidental”, la situación del menor indígena”, y que “… el juez constitucional no puede perder de vista el hecho de que el menor indígena es, en sí, gestor de su propia cultura, por lo que la protección de sus derechos constituye al mismo tiempo una valiosa oportunidad para perpetuar saberes y costumbres ancestrales fundamentales para la conservación de la diversidad y la promoción del respeto por la diferencia”. En el primero de los procesos, la Corte determinó la existencia de un defecto sustantivo por interpretación errónea del artículo 246 de la C.N., pues en su sentir esta corporación se basó en el supuesto de que la jurisdicción especial indígena es per se una jurisdicción protectiva e indulgente; por el contrario, frente al segundo de los procesos, estimó que lo procedente era su remisión a la justicia ordinaria, pues pese a que el elemento personal, geográfico y objetivo se cumplían en ambos procesos, al analizar el elemento institucional la Sala “… encontró que en primer caso este se encontraba acreditado toda vez que no solo había autoridades dispuestas a aplicar un derecho propio de la comunidad, sino que no existían razones para pensar que pudieran afectarse los derechos del procesado o de la víctima. Así mismo, si bien la Corte determinó que podría existir un conflicto entre los principios de respeto por la autonomía de la comunidad, y el interés superior de la niña víctima, al ponderar dichos intereses se obtenía como resultado que el segundo habría de ceder, toda vez que no existía certeza en relación con el potencial peligro que podría derivarse para este de asignarse el conocimiento del proceso a la Jurisdicción especial indígena”.

Y al estudiar el elemento institucional en el segundo de los procesos, encontró que “… dichos reglamentos solo designan sanciones para faltas leves, más no para infracciones graves. Así mismo, la asamblea del cabildo consideraba que el caso debía ser juzgado por la justicia ordinaria, pues ellos no contaban con las condiciones necesarias para hacer justicia en el caso concreto. Por lo dicho, la Corte estimó que la misma habría de corresponder a la jurisdicción ordinaria, puesto que en este caso sí existía certeza respecto a la afectación de los derechos de la niña víctima, de dejarse el caso en manos de la jurisdicción especial indígena”.

El tercer referente jurisprudencia que trae la Corte en la sentencia que se analiza, es el relacionado con la Sentencia T-921 de 2013, tutela interpuesta por un comunero de un resguardo indígena retenido y procesado por la jurisdicción ordinaria, al sostener relaciones sexuales con una joven de trece (13) años, integrante de la comunidad, proceso que el Consejo Superior de la Judicatura, resolviendo conflicto positivo de competencia, remitió a la justicia ordinaria. Decisión que revocó la Corte Constitucional y ordenó remitir el caso y entregar al acusado a las autoridades indígenas.

“La sentencia se refirió al principio del interés superior del niño, precisando las condiciones para que una decisión pueda fundamentarse en él, a saber: “(1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe haber relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; (4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende al lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”.

Sostiene entonces la Corte que en la sentencia señalada, la garantía del niño indígena requiere que se propenda por:

(i) El desarrollo integral del niño.

(ii) La efectividad de todos sus derechos fundamentales;

(iii) Que no sea expuesto a riesgos prohibidos;

(iv) Que sus derechos se encuentren en equilibrio con los de sus padres.

(v) Que el mismo tenga un ambiente familiar apto;

(vi) Que la intervención estatal en las relaciones familiares se justifique en razones poderosas.

Luego de este análisis jurisprudencial, la Corte inició el estudio del caso concreto, relacionado con la investigación y juzgamiento del señor W.U.I., por el concurso homogéneo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años agravado, pese a que la competencia especial indígena tenía competencia para tramitar el asunto, y ya había sido juzgado y condenado por esos hechos; el procesado, es el padrastro de la menor, ahora padre del niño producto del delito mencionado; las entidades accionadas, fueron el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali y la Fiscalía 154 Seccional de La Cumbre, Valle del Cauca. Y el Consejo Superior de la Judicatura, que en providencia del 16 de septiembre de 2013, resolvió el conflicto positivo de jurisdicciones desatado entre las autoridades indígenas y el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, fallando a favor de este último, sobre la base de que estas conductas tienen una relevancia que trasciende la esfera de la comunidad indígena, por afectarse los derechos prevalentes de una niña, por no tener claridad sobre qué conductas fueron objeto de juzgamiento por parte de las autoridades indígenas y porque la protección de la víctima no está garantizada.

La Corte Constitucional aseveró que al confrontar la decisión con los precedentes constitucionales aplicables al caso, aquella no tuvo en cuenta los criterios constitucionales para la determinación de la competencia de las autoridades indígenas para tramitar procesos judiciales, incurriendo entonces en defecto por desconocimiento del precedente, específicamente por lo determinado en las decisiones T-617 de 2010, T-002 de 2012 y T-921 de 2013, aplicables por la similitud fáctica que se ventiló al interior de ellas, con la del caso que se estudia, y que relacionó al inicio de la providencia, como quedó arriba consignado. Cuestiona que la providencia examinada “… no da cuenta de un análisis de elemento orgánico, estando el mismo referido a la existencia de autoridades propias de la comunidad, así como de usos, costumbres, normas y procedimientos que resultan aplicables por estas autoridades, con miras a verificar la existencia de un poder de coerción en cabeza de las mismas, y un entendimiento propio de la nocividad social, pues la decisión no discurrió en torno a si la comunidad indígena contaba con una institucionalidad propia capaz de tramitar el asunto”.

Recordó lo consignado en las sentencias aludidas como precedente jurisprudencial, reiterando que lo que debe analizarse para saber si el juicio puede llevarse a cabo frente a la jurisdicción especial es:

(i) Que de acuerdo con el principio de razonabilidad el procedimiento no concluirá con impunidad; y que

(ii) El derecho propio establezca medidas de protección para la víctima(22).

Inició luego el análisis de cada uno de los elementos establecidos por la jurisprudencia, aplicados al caso concreto para determinar la procedencia del conocimiento por parte de la jurisdicción indígena. Recordó entonces lo siguiente:

Del elemento subjetivo. Sin mayor discurso, concluyó la presencia de este, al vislumbrarse la pertenencia del acusado a una comunidad indígena, acorde a la certificación expedida por el cabildo indígena.

Del elemento geográfico. En este punto se recordó que el factor territorial, no solo se refiere al lugar geográfico delimitado del resguardo indígena, “… sino que implica una noción mucho más amplia, referida al ámbito territorial, entendido este como el lugar donde se desarrolla la cultura del pueblo indígena”, concluyendo que “… las situaciones de desplazamiento episódico por motivos laborales no desvirtúan la concurrencia del factor territorial que define la competencia de la jurisdicción indígena”.

Del elemento objetivo. Señaló que

“… el criterio objetivo se refiere al estatus del sujeto y del bien jurídico afectado. Si bien la Corte reitera lo señalado en la Sentencia T-617 de 2010, en cuanto a los problemas que entraña este factor, estima que el mismo se encuentra satisfecho, toda vez que el sujeto pasivo de la acción por la cual se sancionó a W.U. fue una niña perteneciente a la misma comunidad indígena que él, cuya pertenencia al grupo étnico no se ha puesto en duda. Así mismo, al analizar el tipo del bien jurídico comprometido por la conducta penal, la misma recayó sobre lo que podría identificarse como integridad sexual de la niña L.A.P.G., situación que nos permite afirmar que el bien jurídico comprometido, tal como se explicó, pertenece tanto a la sociedad mayoritaria como al pueblo indígena NASA. En vista de lo anterior, se tiene que este requisito no es decisivo, máxime porque, como se examinará a continuación, no existen elementos que permitan a la Sala concluir que los derechos de la niña se encontrarían desprotegidos en caso de reconocer la competencia de la jurisdicción de la comunidad indígena a la que pertenece”.

Del elemento institucional, se refirió en los siguientes términos:

“En cuanto al factor institucional, se tiene probado dentro del proceso que el pueblo indígena que reclama jurisdicción tiene usos, costumbres y normas que regulan el tipo de situaciones que dan lugar a esta controversia, así como autoridades con suficiente capacidad de coerción para hacerlas valer. Prueba de ello es que en este caso los hechos por los cuales se quiere procesar al señor U.I. ante la jurisdicción ordinaria ya fueron objeto de juicio y sanción por parte de las autoridades del cabildo, de tal suerte que al acusado se le condenó a cumplir con una pena que, entre otras cosas, ya había empezado a purgar al momento de su detención. En este orden de ideas, la justicia de la jurisdicción especial no solo operó de manera efectiva, sino que hizo con una prontitud que difícilmente habría podido ser igualada por la justicia ordinaria. En este sentido, se tiene que la justicia eficaz es la justicia pronta.

De lo anterior también se sigue que, en el caso concreto, los derechos de la víctima se han hecho valer, pues el responsable fue juzgado y condenado por lo ocurrido. Similarmente, según señala el gobernador del cabildo en su tutela, la decisión de las autoridades indígenas no solo dispuso una pena para el responsable, sino que contempló una serie de medidas adyacentes, dentro de las cuales están: (i) que el responsable permanezca en la comunidad por el tiempo que la niña L.A.P.G. lo defina; (ii) una prohibición absoluta para el condenado de acercarse a la niña; (iii) el deber de velar por la manutención de aquella y su hijo a cargo del responsable; (iv) que la responsabilidad de cuidar a la niña recaerá sobre el cabildo.

Adicionalmente, la Corte encuentra que en este caso no solo el cabildo ha señalado que se encuentra en condiciones de asumir el juzgamiento del caso, al desplegar la conducta inequívoca de juzgar y sancionar al señor U.I. de acuerdo a sus procedimientos y costumbres, sino que también la misma víctima y su madre han expresado su deseo de que las autoridades indígenas se encarguen de resolver este asunto. (…) Así las cosas, no existe duda de que incluso las personas que habrían resultado dañadas por las conductas que se censuran indican que el caso debe ser conocido por la jurisdicción indígena, situación que constituye una muestra innegable de respeto por sus costumbres y derecho propio, así como un signo de confianza respecto a la institucionalidad de la administración de justicia indígena.

Una situación similar sucede con los derechos del procesado. A juicio de la Sala no existe razón para pensar que el ejercicio de la potestad de administrar justicia en cabeza de la comunidad indígena presente un riesgo real para los derechos del acusado, quien, como ya se indicó, ya fue juzgado y condenado por las autoridades propias de su pueblo. (…)

De igual manera se advierte que quizá la dificultad en entender el contenido del documento se deriva de una expectativa de acuerdo con la cual las decisiones de la justicia indígena han de constar por escrito y cumplir el estándar de claridad perteneciente al sistema jurídico mayoritario. En cuanto a esto, la Sala estima que el respeto por la diversidad étnica y cultural implica el deber de respetar los modos por medio de los cuales los usos y costumbres que constituyen el derecho propio de los pueblos indígenas se representan y ejercen, lo que significa que no puede exigirse que las actuaciones procesales que se presenten en un determinado juicio o proceso se ajusten a los estándares del derecho mayoritario. En consecuencia, se considera que la falta de una determinación fáctica detallada de la situación objeto de juzgamiento no hace suponer que se carece del criterio institucional necesario para que caso sea conocido por la jurisdicción especial, pues podría incluso ser el caso en que no se tuviere constancia escrita de la actuación desplegada por el cabildo, sin que ello afecte el cumplimiento del mencionado factor para definir la jurisdicción. En cualquier caso, de existir dudas por parte de la autoridad encargada de resolver el conflicto de competencias, estas debieron ser resueltas disponiendo la práctica de pruebas conducentes a despejar las dudas, entre ellas, por ejemplo, un peritaje antropológico que permitiera contar con elementos para traducir el ejercicio de la jurisdicción indígena ocurrido en este caso a términos que fueran inteligibles para el juez que resolvía el caso. (…)

Ahora bien, no pasa inadvertida para la Sala de decisión que ya son varias las oportunidades en las que el Consejo Superior de la Judicatura desconoce el precedente constitucional en relación con la asignación de competencia jurisdiccional en casos que involucran la integridad sexual de menores de edad. Como fue objeto de mención, esta corporación ha señalado que el mero hecho de que la víctima sea un niño o que el crimen cometido lesione la integridad sexual del mismo no implica de por sí que el asunto escape a la competencia de la jurisdicción especial, pues habrá de evaluarse la institucionalidad propia de las autoridades indígenas para verificar si esta es suficientemente fuerte como para garantizar los derechos del acusado y de sus víctimas. Por su parte, para el Consejo Superior de la Judicatura los casos penales que afecten la integridad sexual de los niños no pueden ser conocidos por la justicia indígena, debido a que considera que el factor objetivo es determinante en estos casos para asignar la competencia jurisdiccional.

Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento de precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas.

Por lo dicho, la sala recuerda que el no acatamiento de las reglas de decisión desarrolladas por esta corporación puede eventualmente constituir una falta disciplinaria o incluso penal. Máxime si se tiene que en casos penales, la aludida rebeldía tiene consecuencias materiales en la garantía del derecho de los ciudadanos a la libertad personal. Por lo anterior, la Sala conminará al Consejo superior de la Judicatura para que acate el precedente constitucional relativo a la asignación de competencia jurisdiccional en casos penales en los que se procesen conductas delictivas que lesionan la integridad sexual de los niños (…)”.

IV. Consideraciones previas de la Sala. Todo lo anterior, no le impide a esta Sala realizar un pronunciamiento sobre el contenido de la Sentencia T-196 de 2015, proferida por la honorable Corte Constitucional, con ponencia de la Doctora María Victoria Calle Correa, en la cual al resolver una acción de tutela contra esta corporación, por la razón de haber asignado la competencia de un proceso penal a la jurisdicción ordinaria, tuteló los derechos de respeto por la diversidad étnica y cultural, y al ejercicio de la jurisdicción especial indígena, contradiciendo la jurisprudencia de esta sala jurisdiccional, que en todos los casos de violencia sexual contra menores de edad miembros de pueblos indígenas ha optado por asignar la competencia para adelantar la investigación y el juzgamiento a la jurisdicción ordinaria.

La honorable Corte Constitucional, en este y otros pronunciamientos, ha pasado por alto que esta colegiatura, también ha fundado tales decisiones en supremos valores constitucionales, entre ellos la dignidad humana, el derecho de los niños, los derechos de las mujeres y el mismo acceso a la administración de justicia, como pilares esenciales para no solo, proteger los derechos de las víctimas de esos casos concretos, sino también con la vocación de procurar la coexistencia de las comunidades indígenas y asegurar su perennidad.

Ello es así, pues justamente, permitir que sea la jurisdicción indígena la que investigue y sancione estas conductas, aplicando en muchos casos pírricas penas que en ningún caso son proporcionales a la gravedad de las conductas sexuales de las que son víctimas menores de edad, conlleva al absoluto desconocimiento de dos finalidades de las sanciones penales cuales son la prevención especial y la prevención general. Por la primera, se pretende la intervención individual en el sujeto infractor, buscando que con la sanción penal, el agente corrija su comportamiento, que genere en él la idea de que afectar gravemente la integridad sexual de niñas y niños, conllevará una drástica sanción, que por tanto se requiere su resocialización previo a reintegrarse a su medio social o familiar.

Sin la aplicación de este precepto, el individuo retornará a su entraña social, sin tener conciencia de la gravedad de su conducta, por lo que, fácilmente reincidirá en su comportamiento, poniendo en riesgo nuevamente el bien jurídico de la formación y libertad sexual de niños y niñas de su comunidad, que se traducirá en que dicho sujeto comportará una grave peligro tanto para tal comunidad, como para los menores que hacen parte de la misma, pues en él no operó este fin esencial de la sanción penal, por tanto podrá entender que puede atacar a su antojo los derechos de los niños con un alto grado de impunidad.

Por la prevención general, se pretende que la sanción penal ejerza en la comunidad, la clara idea que incurrir en conductas como investigada en este asunto, conllevará una drástica sanción penal, que por ende, de atacar sexualmente a las niñas y niños de su comunidad, implicará grave afección a la libertad individual de quienes pretendan incurrir en este tipo de conductas.

Así las cosas, es evidente, que mantenerse impunes estas conductas, o aplicarles sanciones leves, se constituirá sin duda, en un grave factor de desestabilización al interior de las comunidades indígenas, pues esta forma de violencia sexual, conducirá inevitablemente, a embarazos no deseados, a abortos, disfunciones sexuales, enfermedades venéreas entre otros nocivos fenómenos, los que a la larga pueden conllevar a situaciones de caos y descontrol que fomentaran la deserción de los individuos de las comunidades indígenas, poniendo en riesgo su cohesión y su coexistencia.

Tan cierto es lo anterior, que en casos como el que analizó en concreto la honorable Corte Constitucional y en otros tanto, los familiares de las víctimas y estas mismas, acuden a la jurisdicción ordinaria a denunciar estos hechos y no a las autoridades indígenas, justamente porque reconocen la inoperancia de dicha jurisdicción en estos casos concretos y porque tienen claro que de no generarse una drástica y verdadera sanción que consulte los valores de justicia y protección social, sus menores estarán en constante riesgo de ser atacados, tanto en su integridad sexual y física, como en su propia vida.

Por esas potísimas razones, esta corporación en su jurisprudencia, al resolver la tensión entre los derechos de los niños y los derechos de las comunidades indígenas al ejercicio de la jurisdicción especial indígena, prefirió proteger aquellos derechos, atendiendo no solamente el privilegio que la Constitución les ha adosado, sino porque, de no hacerlo, las comunidades indígenas correrían grave riesgo de desaparecer. La jurisdicción indígena en estos concretos casos, no constituye un mecanismo eficiente e idóneo para proteger los derechos fundamentales de los niños, pues así históricamente lo ha demostrado, pues las sanciones impuestas por dicha jurisdicción, no se corresponden con los principios de retribución justa y proporcionalidad propias del derecho penal, lo que de suyo, deja a la intemperie los derechos fundamentales de los menores.

V. El caso concreto. Como se vio, se tiene por esta colegiatura que los hechos fueron denunciados por la doctora Katrina Mendoza López, funcionaria de la Comisaria de Familia del Municipio del Chinú, Córdoba, quien indicó que el menor D.A.S.N., residente en el corregimiento de Nuevo Oriente del municipio de Chinú, Córdoba, bajo la potestad de sus padres biológicos, ha venido siendo manipulado en sus partes íntimas por parte del señor L.D.A.G., desde el 16 de abril de 2013, quien aprovechándose de la inocencia del menor, lo obligaba a meterse en partes desoladas cuando llegaba del colegio, entregándole dinero a cambio, en aras de realizar actos sexuales diversos al acceso carnal, recibiendo amenazas de muerte si ponía en conocimiento el hecho delictivo.

Ahora bien. Armonizando los preceptos expuestos por la honorable Corte Constitucional en los pronunciamientos descritos, con las circunstancias fácticas del sub examine, encuentra esta superioridad lo siguiente:

1. Elemento personal o subjetivo. Para entrar a definir tal elemento hay que indicarse que tanto en audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en la audiencia de formulación de acusación y en la audiencia preparatoria, el representante judicial del señor L.D.A.V., y el señor J.C.P., en su condición de integrante del Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Indígena Zenú, solicitaron la colisión de competencias del asunto penal en aras de continuar las diligencias ante la jurisdicción indígena, para lo que han venido acreditando que el señor L.D.A., pertenece a la etnia Zenú, y es miembro de la junta directiva del Cabildo Menor de Nuevo Oriente, en el cargo de Cuarto Alguacil; así mismo se indicó que tanto la víctima como el victimario son indígenas afiliados al Cabildo Menor de Nuevo Oriente, el cual hace parte del Resguardo Indígena Zenú San Andrés de Sotavento, Córdoba - Sucre(23).

Pareciera entonces, que se encuentra acreditado al interior de las diligencias, el primero de los elementos reseñados.

Pese a lo anterior, llama la atención de la Sala las serias contradicciones encontradas sobre el particular, una vez adelantadas las pruebas decretadas por quien funge como ponente.

En primer lugar, en los documentos del proceso penal, que obran desde el inicio de las diligencias, mismos que se encuentran en la carpeta de la Fiscalía 22 Seccional de Chinú, Córdoba, según se evidenció en la inspección judicial practicada al mismo(24), y aportados también durante la diligencia de inspección judicial realizada al Tribunal Propio de Justicia Zenú, diligencia atendida por los magistrados integrantes, se observa certificación por parte del magistrado de ese tribunal, J.C., acerca no solo de la pertenencia a la etnia Zenú del procesado L.D.A., sino también su pertenencia a la junta directiva del Cabildo Menor de Nuevo Oriente, en el cargo de Cuarto Alguacil(25), circunstancia que no fue expresada por el indiciado, por sus familiares, al momento de su captura, ni por los vecinos de su lugar de residencia, ni en el transcurso de las audiencias preliminares. Hay más: el funcionario de policía judicial que realizó las diligencias de arraigo personal y familiar, señala que el encartado, “… se dedica a trabajar como mototaxista, trasladando personas desde su corregimiento hasta el municipio de Chinú”(26). Así lo ratificó en diligencia de declaración bajo la gravedad del juramento, el investigador de la Policía Nacional, adscrito al Comando de Policía del departamento de Córdoba, con funciones de policía judicial de infancia y adolescencia, Rafael Segundo Mellardo Contreras(27). De dedicarse a la actividad de mototaxista, no comprende entonces la Sala en qué momento se dedicaba a las labores de Cuarto Alguacil del Resguardo Indígena, actividad que le demandaría gran cantidad de tiempo, pues según lo expresado por el señor Arturo Manuel Toribío Pérez, Magistrado del Tribunal de Justicia Propio y Presidente, durante la diligencia de declaración rendida bajo la gravedad del juramento en la sede de dicho tribunal, las labores que cumplen estas personas miembros de la comunidad, “… designados por la asamblea indefinidamente, ejercen vigilancia y control de las reuniones del pueblo Zenú, control de fiestas, hacen inspecciones, conducir, capturar, y otras”(28).

Al margen de lo anterior, y como quiera que la Sentencia T-196 de 2015, no realizó mayores consideraciones relacionadas con este presupuesto, limitándolo a la acreditación de la pertenencia del sujeto involucrado penalmente a la comunidad indígena reclamante, y en todo caso dando cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional, profundizó la Sala en el recaudo probatorio, encontrando en este acápite una seria irregularidad, que raya en la burla frente a las autoridades de todo orden, relacionada con el censo de la población indígena, a partir del cual se le otorga total y plena credibilidad a lo afirmado por las autoridades indígenas sobre la pertenencia al mismo del sujeto involucrado penalmente. Censo poblacional del que da fe el Ministerio del Interior a través de la dependencia correspondiente, no por la depuración o examen que del mismo se haga, en razón a la función exclusivamente notarial que ejerce sobre el punto, el que es allegado por conducto del cacique mayor o por la máxima autoridad indígena. Así lo confirmó el señor Arturo Manuel Toribío Pérez, Magistrado y Presidente del Tribunal de Justicia Indígena de San Andrés de Sotavento, en su declaración bajo la gravedad del juramento:

“… a ver si ese comunero que tiene un conflicto interno dentro de su flia. o comunidad, se encuentran en nuestras bases de datos censales. Si o no pertenece a la etnia zenú. Y que luego estén registrados, certificados con nuestro cacique mayor del pueblo Zenú, y luego el Ministerio del Interior. Bajo esas condiciones, empezamos a investigar y a tomar decisiones, si sí o no esta persona está dentro o fuera de nuestra jurisdicción. Quiere decir que habrá personas que tuvieron problemas con un miembro con otra que no pertenece, frente a lo que nos encontraríamos frente a la jurisdicción ordinaria”.

Irregularidades que advierte la Sala, a partir de lo encontrado en las diligencias decretadas y practicadas, por la magistrada auxiliar comisionada al efecto, tales como la diligencia de declaración rendida por el doctor Jorge Eliécer Tejada Rosario, Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Córdoba, con sede en el Centro Zonal de San Andrés de Sotavento, el 14 de agosto del año en curso, acorde a lo ordenado en el auto del 10 de agosto, en las instalaciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de San Andrés de Sotavento, Córdoba, en presencia de las funcionarias Bernarda Rocío Paternina Royett, identificada con la cédula de ciudadanía número 26086712 de San Andrés de Sotavento, Trabajadora Social, y Arlett Cordero Payares, con C.C. 50.879.579 de San Andrés de Sotavento, Psicóloga, integrantes del equipo de restablecimiento de bienestar familiar. Manifestó el citado funcionario, quien reside en el municipio de Chinú, Córdoba, luego de relacionar las funciones propias de su cargo, las que sintetizó en “… representar los derechos de los menores en las actuaciones administrativas y judiciales”, con competencia territorial en los municipios de San Andrés de Sotavento, según la Ley 1098 de 2006, y preventivamente, los municipios de Chinú, Tuchín, y Chimá. “En desarrollo de mis funciones, represento a los adolescentes infractores, víctimas o victimarios que sean autores de delitos, conforme al artículo 154 del Código de Infancia y Adolescencia. En la jurisdicción que me corresponde, atiendo diligencias en 7 juzgados, que abarcan el área de influencia del centro zonal, que son 4 municipios”. Al ser preguntado si incluye sus funciones la representación de los menores y adolescentes indígenas, contestó.

“Sí claro. Todos los niños, en esta área son indígenas en el 95%. Pero indígenas por su raza más no por su identidad como tal, puesto que realmente están incorporados en nuestra cultura occidental. Preguntado. Aclare al despacho por favor este concepto. Contestó. No son indios que se les note unas costumbres como tales 100%, no tienen un arraigo 100 por ciento ya que conocen perfectamente las normas ordinarias, conviven con ellas, pero para su defensa siempre invocan las normas del Tribunal de Justicia Propia, pero para lo demás no. En mi caso particular, por ejemplo, que no soy indígena, por el hecho de estar censado e inscrito en un censo indígena, me considero como indígena, y eventualmente, ante cualquier infracción podría invocar fuero indígena. Comoquiera que el solo hecho de estar inscrito con mis hijos, genera ciertos beneficios, como es el de haber obtenido la libreta militar gratuitamente, gozar de una beca de estudios profesionales en la Universidad de Sucre, exento de impuestos, sin que ello signifique que nuestras costumbres sean indígenas. Preguntado. Cómo se realiza la inscripción en el censo indígena. Contestó. En la veredas hay unos capitanes, capitán menor, quienes son los encargados de incluir al personal de la comunidad en el censo, y remitirlo al resguardo para ser enviado al Ministerio del Interior. En mi caso, tenía un primo que era capitán, metió toda la familia para gozar de los beneficios. El de las compañeras presentes, los padres las incluyeron. Entre más grande el censo, mayores las partidas presupuestales que reciben. También sirve para las elecciones de capitanes ya que, por ejemplo hay un resguardo político, y entre mayor cabildo tienen, saben que el cacique regional puede ganar. (…)” (resalta la Sala).

Versión que, se repite, se rindió en presencia de las dos funcionarias del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quienes manifestaron su acuerdo en lo expresado por el funcionario, y suscribieron la diligencia.

Finalmente, frente a este puntual aspecto —de pertenencia del Cabildo Menor Indígena Nuevo Oriente al Resguardo Indígena Zenú— San Andrés de Sotavento, Córdoba - Sucre, y de las autoridades reconocidas como tal, se requirió información al Ministerio del Interior, quien dio respuesta en los siguientes términos:

“Precisamos que de conformidad con la Resolución 0015 de 06 de septiembre de 2013 se inscribe en el registro a la “… comunidad Nuevo Oriente, del pueblo Zenú, ubicada en los corregimientos Nuevo Oriente y San Rafael, en la vereda Pacoyo y en los caseríos Campo Nuevo, el Brillante, el Mohán, Milán y Montegrande, en jurisdicción del área rural del municipio de Chinú, departamento de Córdoba…”, sin que esta haga parte del resguardo San Andrés de Sotavento.

No es posible determinar quien ostenta la calidad de cabildo o capitán menor de la citada comunidad, toda vez que no han allegado acta de posesión ante la Alcaldía Municipal” (resalta la Sala).

Si bien la misma entidad ministerial acredita el registro del señor L.D.A.G. y del joven D.A.S.N., a la Comunidad Indígena Nuevo Oriente, es clara en afirmar que esa comunidad no pertenece al resguardo San Andrés de Sotavento, lo que deja sin sustento jurídico las afirmaciones realizadas por los miembros del Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Indígena Zenú San Andrés de Sotavento, Córdoba - Sucre, y por ende la reclamación del fuero indígena a favor de dicho tribunal para conocer del proceso penal en contra del señor A.G.

2. Elemento geográfico o territorial. Se tiene acreditado, que los hechos ocurrieron en el corregimiento Nuevo Oriente del Municipio de Chinú, Córdoba, conforme lo expresó en las diligencia el Fiscal del caso, 22 Seccional. Sin embargo, de acuerdo a lo consignado en líneas anteriores, y pese a que en las diligencias obra certificación de quien dice ser secretario general del pueblo Zenú, Jorge Luis Corrales Baquero, en el que da cuenta que el señor A.G., se encuentra censado en el Cabildo Menor de Nuevo Oriente, Municipio de Chinú, Córdoba, y que los miembros del Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Indígena Zenú aportaron certificaciones suscritas por uno de sus integrantes, magistrado J.C.P., como miembro de la junta directiva del Cabildo Menor de Nuevo Oriente, como cuarto alguacil(29), no puede la Sala dar por cierto este hecho, toda vez que es el Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, la entidad que tiene la función legal de llevar el registro de los cabildos y autoridades tradicionales de las comunidades y resguardos indígenas legalmente constituidos.

También realiza observaciones la Sala frente a este aspecto, pues como consecuencia de lo expresado acerca de la irregularidad que se presenta en la elaboración, presentación y acreditación del censo poblacional, el factor territorial o geográfico, se constituye en otra burla para la justicia, como pasa a verse.

Durante la diligencia de inspección judicial sobre el Tribunal de Justicia Indígena de San Andrés de Sotavento ya mencionado, el señor Arturo Manuel Toribío Pérez, magistrado y presidente del Tribunal, manifestó sobre el tema:

“Se interpreta el artículo que son ley dentro de nuestro territorio, no somos ley en montería, ni en Cartagena, sino entre los municipios que tienen radio de acción del pueblo Zenú. Lo enmarca el título colonial del año 1773, que habla de una extensión de 83.000 hectáreas, que está en los dos departamentos, habitan en él, actualmente, en cada comunidad existe una autoridad menor, que los llevaron a la elección, para dirimir asuntos con los mismos indígenas en sus conflictos internos, y nuestra función es averiguar, investigar, si esos comuneros, que somos nosotros mismos, Ley 89 de 1990, a ver si ese comunero que tiene un conflicto interno dentro de su flia. o comunidad, se encuentran en nuestras bases de datos censales. Si o no pertenece a la etnia Zenú. Y que luego estén registrados, certificados con nuestro cacique mayor del pueblo Zenú, y luego el Ministerio del Interior. Bajo esas condiciones, empezamos a investigar y a tomar decisiones, si sí o no esta persona está dentro o fuera de nuestra jurisdicción. Quiere decir que habrá personas que tuvieron problemas con un miembro con otra que no pertenece, frente a lo que nos encontraríamos frente a la jurisdicción ordinaria”.

Luego en teoría, la jurisdicción territorial de la comunidad indígena Zenú, comprende la totalidad de los departamentos de Córdoba y Sucre, y el sólo hecho de estar inscrito en el censo poblacional indígena, sin serlo, per se, genera la calidad de indígena Zenú, por ende acreedor del fuero especial, en los términos hasta ahora expuestos.

3. Elemento orgánico o institucional. Como se dejó dicho, busca la existencia de una institucionalidad dentro de la denominada Jurisdicción Especial Indígena - entendida como el derecho autónomo de esas comunidades, de carácter fundamental, que está compuesto de un sistema propio que reúne los usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados en la comunidad, a través del cual sus autoridades, castiguen los punibles por los hechos, que como en el caso que ocupa la atención, debe ser procesado el señor L.D.A.G.

Antes de cualquier pronunciamiento al respecto, esta superioridad itera que considera de suma importancia precisar en comunión con la Corte Constitucional que ese sistema de derecho —el indígena, no constituye un remedo o una burda imitación del derecho mayoritario, por el contrario, se trata de un verdadero sistema jurídico particular e independiente al cual el Juez Constitucional debe acercarse con la misma reverencia que le merece el sistema jurídico en el cual está inmerso.

Adicionalmente, y en desarrollo de lo manifestado por la Corte en la última de las sentencias, pluricitada a lo largo de esta providencia, se recuerda que el elemento orgánico o institucional, está referido a:

(i) La existencia de autoridades propias de la comunidad.

(ii) La existencia de usos, costumbres, normas y procedimientos que resultan aplicables por estas autoridades.

(iii) La existencia de un poder de coerción en cabeza de las mismas.

Bajo las anteriores premisas, en el sub exámine, se acreditó lo siguiente:

(i) Existencia de autoridades propias. En efecto, al interior de la comunidad indígena funciona el Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Indígena Zenú, San Andrés de Sotavento, Córdoba - Sucre, conformado por siete (7) miembros elegidos por la asamblea de autoridades indígenas del pueblo Zenú. Así lo informó el Presidente de dicho organismo, y así viene acreditado documentalmente en el sub examine(30).

Por lo anterior, se considera cumplido este presupuesto.

(ii) La existencia de usos, costumbres, normas y procedimientos que resultan aplicables por estas autoridades. Requisito que se puede considerar cumplido, a partir de las pruebas decretadas y practicadas así:

Durante la Inspección Judicial sobre el Tribunal de Justicia Indígena de San Andrés de Sotavento, se aportó por quienes atendieron la diligencia, la Resolución 032 de agosto de 2014, “Mediante la cual se avala y reconoce funciones a los 7 miembros del Tribunal de Justicia Propia del pueblo Zenú”, suscrita por el Cacique Eder Eduardo Espitia Estrada, Cacique Mayor Región del pueblo Zenú, elegidos el 22 de agosto de 2014, por la asamblea de autoridades indígenas de los dos departamentos, Córdoba y Sucre, para un período de 3 años. Se refirió a la Constitución y al inicio de la organización, disciplina y autoridad propia del pueblo Zenú, y el pueblo legisló una ley propia, denominada Ley de Gobierno Propia del pueblo Zenú. Las funciones propias del tribunal, son las de: a. Administrar y aplicar justicia en derecho propio, ley de origen uso y costumbres del pueblo Zenú. b. conocer de los casos que sean de su competencia de acuerdo con la normatividad propia de la jurisdicción indígena. c. conocer, revisar, resolver sobre los casos de demandas e impugnaciones que se presenten en las elecciones de cabildo mayor regional, cabildos territoriales y cabildos menores. d. sesionar periódicamente, de acuerdo con el reglamento interno que garantice la administración y aplicación de justicia propia. e. solicitar la competencia jurisdiccional cuando un compañero indígena esté siendo procesado o condenado en la justicia ordinaria. f. coordinar con las diferentes instituciones que administren y apliquen justicia para lograr una cooperación y coordinación interinstitucional, g. llevar el registro archivo de los casos sometidos a su consideración que sean de su competencia, h. Conocer de las demandas que se presenten contra los miembros de cabildo mayor regional, territorial y cabildos menores. i. determinar los casos que deban pasar a ser competencia de la justicia ordinaria. J. Rendir informes de sus actividades a la asamblea general cada 6 meses. k. Promover y divulgar la normatividad sobre la justicia propia y la jurisdicción indígena a los capitanes, líderes y comunidad en general. l. proponer las reformas de la ley que estime conveniente sobre la administración y aplicación de justicia propia. Parágrafo 1. Los requisitos y mecanismos de elección de los dignatarios, del tribunal de justicia propia serán los mismos establecidos para los miembros del cabildo mayor regional. Una vez aplicado el artículo 57, se procede a la aplicación de los artículos 60 y 61, del siguiente tenor literal: Artículo 60. Sanciones. Todas las estructuras de carácter directivo, administrativo, político, y organizativo del pueblo Zenú representados en cabildo mayor regional, cabildo territorial cabildos menores, empresas, y asociaciones cuando sus miembros incurran en las faltas cometidas en el anterior artículo, estarán sujetos a las sanciones establecidas por el Tribunal de Justicia Propia del pueblo Zenú de acuerdo con los usos y costumbres del pueblo Zenú el artículo 246 de la C.N. las cuales de acuerdo a la gravedad de los hechos pueden ser: 1. Destitución inmediata. 2. Suspensión del cargo. 3. Amonestación. 4, Requerimiento personal. 5. Cepo o calabozo. Parágrafo 1. Las anteriores sanciones se aplicarán sin perjuicio de las acciones penales disciplinarias, fiscales a que haya lugar. Parágrafo 2. Los miembros del Tribunal de justicia Propia del pueblo Zenú, se le aplicarán las sanciones contenidas en el presente artículo, y serán impuestas por la asamblea de autoridades indígenas del pueblo Zenú. Refirió en la declaración, que:

“La normatividad propia se basa en que una persona no indígena, no puede ser procesado por nuestra jurisdicción indígena. Interviene el asesor jurídico para ilustrarlo. Hay casos que hay que aclarar un asunto. Por ejemplo una persona no indígena, comete un delito. Con una persona indígena, entonces allí nosotros entramos en la competencia, allí necesitamos dirimir un asunto para defender nuestro comunero, pero también el no indígena tendría su derecho. Entre las dos partes concluiríamos que no se vulneren derecho a ninguno de los dos. PREGUNTADO. Al margen de la Ley de Gobierno Propio del pueblo Zenú, ¿existe al interior de su comunidad, una normatividad específica, concreta, para cada delito en particular? RESPONDIÓ. Sí existe. Ejemplo, si una persona indígena se roba 5 gallinas, en nuestro reglamento dice que tiene que pagar el doble de lo hurtado, y 72 horas en el cepo. PREGUNTADO. Dónde esta el reglamento, de existir favor entregar una copia. RESPONDIÓ. Sí existe, en la casa indígena, y se aportará a las diligencias”.

Se aporta a las diligencias el libro denominado Derecho Propio y Jurisdicción Especial Indígena, que contiene un capítulo dedicado a los delitos o faltas y propuestas de sanciones(31).

Indagado sobre el procedimiento penal aplicable a cada caso en particular, cuál es la normatividad existente, respondió:

“El tribunal recibe una queja, que proviene de la autoridad menor, es decir de donde sucedieron los hechos. El tribunal, dependiendo de la queja que llegó, se citan las personas y se les escucha al querellante que puso la denuncia, en el tema del caso. Luego se escucha a la persona acusada. Asisten las dos partes. Se dividen en dos comisiones o salas. De 3 y 4 magistrados. Porque de pronto la persona no conforme, apela, como una segunda instancia. Existe un reglamento interno. Luego el tribunal toma una decisión, en seguida, o a los dos días dependiendo el caso. PREGUNTADO. En materia probatoria cuál es el procedimiento a seguir. RESPONDIÓ. Se solicitan si es del caso, y las practican personas que no sean de su misma familia, sino particular de la misma comunidad. PREGUNTADO. ¿Se acude a algún organismo estatal para comisionar o solicitar la práctica de alguna prueba? CONTESTÓ. Sí. Por ejemplo en medicina legal, para exámenes, y sí nos atienden. PREGUNTADO. Cómo se implementa el derecho a la defensa del procesado. CONTESTÓ. El procesado puede acudir al acompañamiento de un sabedor. Un sabedor es una persona reconocida en el territorio y esa persona tiene la capacidad de decir la verdad que fue lo que sucedió, cómo fueron los hechos. PREGUNTADO. Y frente a las víctimas, qué mecanismo se implementa para garantizar sus derechos. CONTESTÓ. A la víctima la representa la familia. Intervienen en la audiencia. PREGUNTADO. ¿El tribunal posee archivo de registro de audiencias? CONTESTÓ. Sí. Y las carpetas”.

Durante el transcurso de las diligencias, se pusieron de presente las carpetas existentes en el Tribunal de Justicia Propia, de las que, por su importancia y trascendencias para el tema sometido a consideración, se extractó lo siguiente:

“Se suspende la diligencia, para proceder a revisar las carpetas y documentos en el siguiente orden: Acta de compromiso (Conciliación) de fecha 6 de agosto de 2015, de E.M.C.S., denunciado por el delito de cuota alimentaria; Acta de compromiso de agosto 12 de 2015, de L.R.D.C., por deudas. De similares circunstancias, obran varias actas, suscritas por las partes y 3 miembros del Tribunal. Carpeta correspondiente al señor L.D.A.G., que consta de los siguientes documentos: solicitud del señor J.C.P., miembro del Tribunal dirigida al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, solicitando la colisión de competencia durante la audiencia de acusación. Se aclara que es la carpeta de que se habló al inicio de la diligencia, sin que obren más documentos en poder del señor C.P.; Acta de acuerdos internos de febrero 19 de 2015, donde se designó al miembro del tribunal para tal solicitud; Certificación del cacique Mayor Regional del pueblo Zenú, Eder Eduardo Espitia Estrada, avalando la personería del señor Juan Francisco Care Polo. Escrito de solicitud formal de colisión de competencia, relacionando los documentos que se aportan acreditando la calidad de indígena del procesado, y del menor víctima; Certificación del Tribunal de Justicia Propia del pueblo Zenú, Arturo Manuel Toribio Peres, sobre la existencia del proceso penal adelantado contra el señor A.G. Resolución 0171 de enero 1º de 2015, “Mediante la cual se reconoce y se declara la elección de los miembros de la Junta de un cabildo Menor del Territorio Indígena Zenú de Chinú”; constancia del Ministerio del Interior, sobre la existencia del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, y del registro del Cacique Mayor del pueblo Zenú. Son 16 folios, de los que se toman fotocopias y se allegan a la actuación. Carpeta de O.A.C., procesado por el delito de abuso sexual, que consta de: acta de recepción de denuncia de febrero 10 de 2015, instaurada por N.R.G., madre de la menor víctima el procedimiento adelantado y la condena impuesta. Son 42 folios útiles que se aportan a las diligencias. Carpeta de proceso adelantado a L.M.P.P., por el delito de lesiones personales, en investigación. Se recepcionó la denuncia, se ha escuchado a las partes, se le impuso medida de aseguramiento en calabozo, hasta la culminación del proceso. Manifiesta el secretario, que con él se ha presentado un inconveniente, consistente en que le dio varicela, y está en su casa, en domiciliaria, vigilado por los alguaciles del cabildo. Carpeta de la señora L.C.F., procesada por el delito de falsedad en documento público (adulteró el censo indígena). Fue sancionada por el tribunal, a 6 años de inhabilidad para ejercer cargo administrativo, se le quitó el derecho a voz y voto, y 72 horas de calabozo. Se toma fotocopias de la acción de tutela instaurada por la afectada, y el fallo de primera instancia por el Juzgado 8 Oral Administrativo de Sincelejo. Se retoma la declaración al Presidente del Tribunal. PREGUNTADO: en la práctica, ¿han existido procesos que se hayan trasladado a la jurisdicción ordinaria? RESPONDIÓ. No. Hay casos en que nos abstenemos de solicitar la competencia, porque no se cumplen los presupuestos. Pero sí, solicitar el cumplimiento de la medida dentro del resguardo. PREGUNTADO. Para la comunidad Zenú, cuál es la mayoría de edad, y para qué actos habilita a una persona. RESPONDIÓ. Los 18 años. Se adhieren a lo normal, al punto de que deben tramitar la cédula de ciudadanía ante la Registraduría Nacional. Se habilita para ocupar cargos en unos casos, y otras calidades para cargos específicos, como el de magistrado. PREGUNTADO. De acuerdo a los usos y costumbres, frente a las mujeres menores, cuál es la edad considerada por la comunidad, como aptas para establecer relaciones sexuales y/o contraer matrimonio. RESPONDIÓ. Por uso y costumbre está entre los 16-17 años. PREGUNTADO. Consideran entonces delito las relaciones sexuales, así sean consentidas, de menores de 16 años, niños y niñas? RESPONDIÓ. Sólo con menor de 14 años. PREGUNTADO. ¿Hay algún tipo de acompañamiento y/o tratamiento especial para las menores víctimas de estas conductas? RESPONDIO. Se hace acompañamiento, y consiste en el respeto, parte psicológica para el respeto de la dignidad, de honrarla y que no se le discrimine el derecho. Se hace tratamiento en el colegio, con el ICBF zonal, y con el grupo psicosocial del cabildo mayor” (resalta y subraya la Sala).

En el libro denominado Derecho Propio y Jurisdicción Especial Indígena - Reflexiones en el pueblo Zenú, se registra un listado de faltas o delitos con la sanción propuesta(32), figurando el delito de violación sexual, con una sanción de “Mínimo 8 años en el calabozo, combinado con trabajo comunitario, castigo en el cepo y pérdida de los derechos a elegir y ser elegido”.

De lo expuesto en precedencia, podría inferirse el cumplimiento del presupuesto relacionado con las normas y procedimientos; sin embargo, de acuerdo a las probanzas practicadas, tampoco puede la Sala dar por acreditado este elemento, teniendo en cuenta, en primer lugar, lo manifestado por el Ministerio del Interior a través de su Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías ya explicado en líneas anteriores. Si bien en la comunicación de agosto 19 de 2015, esa dependencia da fe de que se registra el señor Eder Eduardo Espitia Estrada, como Cacique Mayor Regional del pueblo Zenú del Cabildo Mayor Regional del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, en el mismo se certifica que la comunidad Nuevo Oriente, a la que pertenece el procesado, no hace parte de dicho Resguardo, lo que, se repite, desdibuja la legitimidad del Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento Córdoba - Sucre.

En segundo lugar, aún en gracia de discusión esa legitimidad, encuentra la Sala que se evidencia el incumplimiento de las autoridades indígenas, de su propia legislación.

En primer término, tomando como referente el único proceso penal tramitado de manera completa, es decir con investigación y sentencia condenatoria que se arrimó a la diligencia de inspección judicial(33), vemos que corresponde al proceso adelantado al señor O.A.C., por el punible de violación sexual a una niña de 12 años de edad de la comunidad de Buenos Aires, capturado el 4 de febrero de 2015 por los alguaciles de la junta de su cabildo menor. El acta de decisión de mayo 29 de 2015, a través de la cual se le impuso sanción al señor A.C., lo declaró culpable del delito de actos sexuales con la menor de 12 años de edad, e impuso una pena privativa de la libertad de 6 años de calabozo para su resocialización, en calabozo del cabildo Menor de Santa Clara, municipio de Tuchín, Córdoba, contada a partir del 5 de febrero de 2015.

Sin embargo, en el numeral 3º, otorgó el beneficio de trabajar una jornada laboral diaria de ocho horas, dentro del territorio que corresponde al cabildo menor de Santa Clara y la finca Villa Cecilia, bajo vigilancia de la Junta Directiva del Cabildo Menor en que se encuentra recluido, bajo el argumento de que, “… es una persona que goza de buen nombre en su comunidad como líder indígena, que en años anteriores fue capitán de su comunidad, tiene una familia con hijos y nietos menores que están bajo su responsabilidad como cabeza de familia, aportando los respectivos registros civiles de nacimiento”.

Y en torno al proceso que ocupa la atención de la Sala, obra en la carpeta que se hizo entrega en la diligencia de inspección judicial(34), oficio suscrito por el Presidente del Tribunal de Justicia Propia del pueblo Zenú, Arturo Manuel Toribio Pérez, en el que

“El Tribunal de Justicia Propia del pueblo Zenú, certifica que en esta corporación de justicia indígena, se adelanta una investigación contra el señor L.D.A.G., por la presunta conducta de actos sexuales abusivos contra el menor de D.A.S.N., por los mismos hechos que dieron origen a la investigación que adelanta la Fiscalía 22 Seccional de Chinú”.

Sin embargo, vistos los documentos que obran en la carpeta, se evidencia que corresponden a los aportados en el proceso penal que se adelanta en la justicia ordinaria, sin que obre material o documento alguno del que se derive la existencia de un proceso penal como lo afirmó el presidente del tribunal en el referido oficio, contrariando lo señalado en él; respalda lo asegurado, lo afirmado por el señor Deimer Domingo Barragán Pinto, Secretario del Tribunal de Justicia Indígena de San Andrés de Sotavento, en el sentido de ser los únicos documentos que reposan en el tribunal.

Corolario de lo anterior, se vislumbra para la Sala el no cumplimiento de este presupuesto, pues si bien la comunidad indígena Zenú cuenta con un catálogo de delitos y sanciones a imponer, en la práctica no se implementa.

(iii) Sobre el poder de coerción de las autoridades indígenas para el cumplimiento de las sanciones y/o penas impuestas, encuentra esta superioridad que tampoco se encuentra presente en las diligencias sometidas a estudio.

Tal asertivo deviene de las pruebas recaudadas, inicialmente como lo es la declaración rendida por el Presidente del Tribunal de Justicia Indígena, señor Arturo Manuel Toribío Pérez, quien manifestó:

“PREGUNTADO. En caso de resultar condenada la persona, se le impone una pena de las descritas en la Ley de Gobierno ya reseñada. Allí se habla de la pena privativa de la libertad. Por favor señale al despacho, cómo se hace efectiva, y si hay diferenciación frente al delito cometido. RESPONDIÓ. Las sanciones impuestas por el tribunal, es sancionarlo por un tiempo, en donde la persona no puede participar en elecciones, ni para elegir ni ser elegido; va al calabozo. El calabozo en el pueblo Zenú tiene varios sitios. Dentro de la jurisdicción indígena existen calabozos y cepos en distintas comunidades. El cepo es un castigo físico ata los pies con dos vigas de madera, expuesta y custodiado por la guardia. Son 72 horas, pero dependiendo el caso sale a hacer sus necesidades, y continúa hasta que cumpla la pena impuesta. Esto es cuando hay agresión física, machete; los calabozos: uno en la comunidad indígena del Porvenir, municipio de Tuchín, un cepo en la comunidad indígena de la esmeralda norte, municipio de Tuchín. Y uno en tierra grata, Guaimí, Palmito, Sucre, en Achote, municipio de Sampués, Sucre, y existe el Centro de Reclusión y Resocialización, Cacique Mexio, ubicado en la comunidad de la Victoria, municipio de Tuchín. PREGUNTO. Describa por favor el centro de reclusión. RESPONDIÓ. Es un sitio cercado con alambre de púas, con capacidad para albergar 20 personas, y lo custodia la guardia indígena zenú en cabeza de un Coordinador. Se aporta la Resolución 001 de enero 5 de 2008. PREGUNTADO. Cuántas personas hay privadas de la libertad en ese establecimiento actualmente. RESPONDIÓ. No hay. Tenemos en La Esmeralda y Cerro Tofeme. Preguntado. ¿Existe en la actualidad algún convenio o acuerdo interinstitucional con Inpec o autoridades carcelarias para la reclusión de personas pertenecientes a la comunidad indígena? RESPONDIÓ. No existe. Se llevaron a cabo reuniones que nunca se concretaron. PREGUNTADO. Cuántas personas hay condenadas y privadas de la libertad. RESPONDIÓ. O. y otro por delito sexual. PREGUNTADO: ¿Qué sanción fue impuesta? 6 años. En Santa Clara. PREGUNTADO. Cómo es la logística en esos centros de reclusión: quién administra, quien suministra los alimentos, quien controla el cumplimiento de la pena impuesta. CONTESTÓ. Quien administra es el jefe de la guardia indígena. Él se encarga de vigilar si está bien de salud, dónde duerme, una cama, una hamaca, y lógicamente la comida se la suministra la misma guardia. La guardia son miembros de la comunidad, designados por la asamblea indefinidamente, ejercen vigilancia y control de las reuniones del pueblo Zenú, control de fiestas, hacen inspecciones, conducir, capturar, y otras”.

Sin embargo, a renglón seguido manifestó:

El pueblo Zenú estaría dispuesto a que se estableciera un centro carcelario dentro de su territorio, porque la comunidad se está creciendo, necesitamos infraestructura”.

De otra parte, se retoma lo expresado por el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, doctor Jorge Eliécer Tejada Rosario, quien en compañía de las dos profesionales con las que integra el equipo interdisciplinario, trabajadora social y psicóloga, señaló:

“Por ejemplo, ni ellos mismos tienen claridad sobre los usos y costumbres, como es el de tener relaciones con niñas de 3, 4 o 5 años. Aquí ha ocurrido eso. Yo no hago sino escuchar en entrevista a las víctimas, y adelantar la denuncia ante la Fiscalía para que abra la investigación correspondiente, ya que ellos ante el defensor de familia, solicitan pagar dote conforme a sus usos y costumbres, y así poder subsanar y eximir de responsabilidad al victimario y comoquiera que el defensor de familia, yo no permito eso, porque les aclaro que lo que se está dando es una venta de menores, o trata de personas, procedo a adelantar las respectivas diligencias ante la Fiscalía, que es la autoridad que debe conocer de la magnitud de estos delitos de abuso sexual con menor de 14 años. Preguntado. ¿Significa lo anterior, que en su criterio, y en el de Bienestar Familiar, no existe un verdadero derecho de víctimas en la comunidad indígena? Contestó. No existe. Son negociaciones que hacen los padres para favorecerse económicamente, sin tener en cuenta al menor o a la menor, ni su dignidad como ser humano, ni el daño psicológico, moral que sufre. Preguntado. Por qué entonces vienen a Bienestar Familiar a presentar denuncias. Respondió. La mayoría de los casos de abuso llegan aquí, cuando no hay negociación allá. Esporádicamente, quieren retractarse porque en curso la investigación, realizan “conciliación”, o “aseguramiento del futuro de la niña”, como por ejemplo, les dan una vaca, una cama, un lote, lo que dentro de un matrimonio podría tener una mujer, y que no siempre cumple el victimario, porque cuando no cumple, regresan a Bienestar Familiar. Los otros casos, que son la mayoría, acuden a esta entidad, porque manifiestan no estar de acuerdo con lo que hacen allá, pese a ser indígenas, dicen que no se hace justicia, pero sin embargo los miembros del Tribunal de Justicia Propia Indígena solicitan el traslado de los procesos conforme al principio de enfoque diferencial fundado en los artículos 7º, 13, 39, 70, 59, 246 de la C.N., la Resolución 5929 del 27 de diciembre de 2010, bloque constitucional, artículos 20, 52, 53, 82, 92 y ss. del Código de Infancia y Adolescencia. Con fundamento en esta normatividad, el Defensor de Familia se abstiene de trasladarle el caso cuando está dentro de los que atentan contra los derechos mínimos universales, como son el derecho a la integridad, a la vida, la libertad, cuando la vulneración o amenaza provenga de la comunidad indígena en su razón de usos o costumbre; cuando la comunidad a la que pertenece no le garantice sus derechos; cuando la comunidad no pueda o no quiera asumir la protección del niño. También me abstengo de enviar a la comunidad indígena los procesos, por las amenazas que ellos ejercen, como la de maltratarlo a uno a través de los alguaciles y de llevarlo a uno hasta los calabozos y los cepos. Justamente el día 12 de agosto a la 1 p.m., en compañía de policía y dos magistrados del tribunal indígena, la trabajadora social del centro zonal, donde querían proceder a llamar a los alguaciles para que me dieran una garrotera y meterme al cepo, porque yo fui, en ejercicio de mis funciones, a constatar la evasión del hogar sustituto de una indígena de 18 años y su hijo de 3 años, quien había sido víctima de abuso sexual abusivo por su padre y un tío, y se presume que sus dos niños de 3 y 1 año, son de esas agresiones, para reintegrarla nuevamente en cumplimiento de la medida de colocación familiar, y velar por la integridad de ellos, pues su propia madre la amenazó dentro del hogar sustituto, por haber enviado al padre a la cárcel, ya que los niños presentan diferentes problemas de salud, con diagnóstico médico, situación conocida por el tribunal. Pese a ello, y ante la agresión de que fui víctima, debí entregarles la otra niña. Y nada hizo el tribunal. Entonces me pregunto: ¿cuál justicia? ¿Cuál protección a los menores víctimas? ¿Cuál procedimiento regulado por ellos para su protección? La trabajadora social visitó, por comisión mía, en el mes de mayo, a una familia por queja de desnutrición proveniente de Montería. Las condiciones de vida son infrahumanas, viven en un cambuche, que son cuatro palos y un techo. Una mujer de 24 años, con 4 niños y en embarazo, marido desempleado, caso que dimos a conocer al Tribunal Indígena, para que adoptaran medidas urgentes, y que incluyeran en el plan de desarrollo municipal partidas para mejoras de vivienda, así fuera en chozas, pero la respuesta de ellos, es que no tuvieron en cuenta eso, porque no hay plata. No han hecho nada sobre ese caso, ni sobre ninguno. Porque en esas veredas, la mayoría de las viviendas son así. El alcalde tampoco ha hecho nada al respecto. Bienestar Familiar logró incluir a uno de los niños, la menor de 1 año, en un hogar comunitario FAMI. Se acompañó copia del informe social, del cual se envió copia a la autoridad indígena, y oficio del 20 de mayo dirigido al Alcalde Municipal. Preguntado. ¿Tiene algo más que agregar a la presente diligencia? Contestó. Sí. No se compadece la realidad de la comunidad indígena, ante la mansión del cacique mayor, y de otros, máximo 10 representantes del resguardo, donde frente a los padecimientos de la comunidad en general, de los niños, niñas, adolescentes, de desnutrición, pobreza absoluta, falta de educación, no hay política alguna ni de ellos ni de las autoridades civiles locales. Mientras algunos se visten con prendas de marca, carros lujosos, blindados, dejando de lado los usos y costumbres ancestrales como los burros, la mayoría se encuentran en condiciones infrahumanas. Se escudan en sus famosos “usos y costumbres” para evadir responsabilidades de todo orden, y proteger a algunos de sus presuntos miembros. Sería el caso mencionar el hermano de la gerente de la EPS Manexca, quien abusó sexualmente de su hija biológica de 10 años, está la orden de captura vigente, pero ellos no han colaborado con entregarlo, porque hace parte de las familias pudientes del resguardo indígena. Por lo que, como funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal San Andrés de Sotavento Córdoba no estamos de acuerdo en defensa de los derechos de nuestros NNA que casos de violencia sexual sean regidos por las comunidades indígenas quienes son los principales vulneradores de derechos de NNA, ya que la mayoría de los casos provienen de su misma comunidad, como lo prohíbe el traslado de estos procesos el enfoque diferencia, y no están preparados institucional ni profesionalmente ni cuentan con la parte locativa, esto solo lo que generaría es que los diferentes casos queden en la impunidad y ¿entonces qué pasaría con la integridad psicológica, moral y social de nuestros NNA? Nuestra directora nacional se pronunció al respecto en los mismos términos”.

En similar sentido se pronunció el funcionario de Policía Judicial de Infancia y Adolescencia, Rafael Segundo Mellano Contreras(35),

“Preguntado. Con la experiencia recopilada en el tiempo dedicado a esta actividad, qué puede manifestar sobre la justicia indígena, su procedencia y aplicación, concretamente en los casos de abuso sexual. Contestó. De acuerdo a mi experiencia, son casos que se suceden en las veredas de los municipios de San Andrés y Tuchín. Solamente sé de un caso, que según lo manifestado el día de hoy en el Tribunal de Justicia de la comunidad zenú, está condenado un señor de nombre O., por el delito de abuso sexual, al parecer por 6 años, y se encuentra en un cepo, o lugar de reclusión, pero como también lo escuchamos en la diligencia del día de hoy, en voces del presidente del tribunal, manifestó que se le concedió permiso diario de 8 horas para trabajar en la finca. Yo como investigador, desde mi punto de vista, no veo que sea una privación de la libertad, es mi percepción. Tampoco existe un lugar de reclusión adecuado, porque, según lo expresó un miembro de la comunidad en el pueblo Zenú, el cepo que allí hay, no funciona, porque no hay los dos palos que requieren para construirlo. Quiere significar eso, que no se cuenta con unas instalaciones para mantener privado de la libertad a una persona, por éste delito que es muy grave y no tiene ninguna clase de beneficio en nuestra justicia. A usted también le consta, porque nos desplazamos al Cepo La Arena, pero al querer llegar al mismo, nos paró un señor que dijo ser guardia e impidió el paso, el cual manifestó que para poder ingresar teníamos que tener una orden del cacique mayor, señor Eder Espitia. Indagado por las instalaciones del cepo, manifestó que eran 4 casas, y que no habían personas privadas de la libertad, porque hacía 8 días las habían sacado, sin especificar a qué sitio ni por qué razón. Pese a que nos trasladamos a la casa del Cacique mayor a solicitar la autorización de ingreso a cualquier cepo, fuimos atendidos por el encargado de la casa, le preguntamos por el cacique mayor, señor Eder Espitia y le manifestó que le iba a dar la razón. Al llegar nuevamente el encargado, nos manifestó que el señor Eder Espitia no nos podía atender porque estaba esperando una reunión con el personal del cabildo mayor. En conclusión, no conozco ningún cepo. Preguntado. ¿Tiene conocimiento si el tribunal tiene una estructura organizada, preparada, que conozca, investigue y sancione estos casos de abuso sexual? Contestó. No. Precisamente por esa razón, es que las denuncias las vienen a formular a la Fiscalía General de la Nación. Tengo casos en los que los padres de las víctimas prefieren denunciar en la justicia ordinaria, porque allá no cuentan con ninguna clase de medios, y pese a que se condene a una persona, no se cumple la condena, como en el caso que se relacionó anteriormente”.

4. Del elemento objetivo. Entendido como aquel que hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado, que resulta de la afectación del umbral de la nocividad, cuando trasciende los intereses de la comunidad y lleva a su exclusión del hecho de la jurisdicción especial indígena y se entrega a la cultura mayoritaria.

Si bien la Corte Constitucional reiteró lo señalado en la Sentencia T-617 de 2010, en cuanto a los problemas que entraña este factor, estima la Sala que el mismo se encuentra satisfecho, toda vez que el sujeto pasivo de la acción por la que se viene investigando al señor A.G., fue un niño perteneciente a la misma comunidad indígena que él, cuya pertenencia al grupo étnico no se ha puesto en duda.

Por otra parte, al analizar el tipo de bien jurídico comprometido por la conducta penal, la misma recayó sobre lo que podría identificarse como integridad sexual del menor D.A.S.N., situación que permite afirmar que el bien jurídico comprometido, tal como se explicó por el precedente de la Corte Constitucional, pertenece tanto a la sociedad mayoritaria como al pueblo indígena.

Considera la Sala, que el delito por el cual se procesa al indígena L.D.A.G., acto sexual violento con menor de 14 años, es asunto que concierne no solo a la comunidad indígena, sino también a la comunidad mayoritaria, de interés general para el Estado, puesto que se compromete el bien jurídico de un menor de edad de especial protección, cuyo único responsable hasta ahora, con los elementos de juicio es A.G., por lo que fuera emitida en su contra orden de captura, siendo aprehendido y legalizándose la misma por la jurisdicción ordinaria.

Si bien, como lo afirmó la Corte Constitucional, “La incongruencia de esta elección radica precisamente en que la garantía de los derechos de los niños indígenas requiere que se respeten los derechos de sus comunidades, pues es este el entorno cultural del que hacen parte, que les da su cosmovisión y llena de sentido su identidad individual y como miembros de una colectividad”, cada caso ha de analizarse en su particularidad propia, y en el sub lite no se encuentra acreditado que la justicia Zenú esté en capacidad y tenga como fundamento, garantizar la protección del menor, y hacer que el mismo cuente con un espacio idóneo para materializar sus derechos.

Se arriba a tal conclusión luego de analizar la versión rendida por el Defensor de Familia de la zona donde tiene su jurisdicción la comunidad indígena Zenú, el funcionario de Policía Judicial de Infancia y Adolescencia, e inclusive la madre de una menor indígena, señora D.L.H.O., víctima también de abuso sexual, quien se encontraba presente en las Instalaciones del Instituto de Bienestar Familiar de San Andrés de Sotavento indagando por el caso de abuso sexual de su menor hija, acceso carnal abusivo, en el que el agresor es un conocido, miembro de la comunidad indígena, proceso penal que cursa en la Fiscalía 22 Seccional, accedió de manera voluntaria a rendir declaración jurada(36), de la que se transcriben los apartes que interesan al caso, así:

Preguntado: indique por favor, las razones por la que se encuentra presente en estas instalaciones. Contestó. Preguntando por el proceso, y porque vengo a acompañar la niña a charla con la psicóloga. Estamos iniciando, y debemos venir cuando me citen. Preguntado. Presentó usted la denuncia ante qué entidad. Contestó. Fui a la Fiscalía, pero había mucha gente y no atendieron. Me la recibió Bienestar Familiar, y la mandaron para la Fiscalía. Preguntado. ¿Presentó la misma denuncia ante las autoridades de su comunidad? Contestó. No, porque de pronto ellos no hacen lo que se merece, lo que es correcto, yo he visto casos de niñas violadas, y veo los muchachos que lo hicieron por ahí libres, sin castigo. El capitán menor del resguardo, José Ortiz sabe, porque vio a los policías cuando fueron a mi casa a averiguar; fue hasta mi casa y me regañó por haber venido a denunciar el caso, le dijo a mi esposo que no parecía indígena, pero ni yo ni mis hijos mayores queremos que sea la justicia indígena. Mi esposo sí. Preguntada. Porqué su esposo quiere que sea la justicia indígena la que conozca del caso. Contestó. Porque hace parte del Cabildo junto con el Capitán, y el papá del muchacho le ofreció a mi esposo delante del capitán un millón de pesos a la niña, porque ella no iba a ganar nada con la denuncia, a lo que le dije que yo no quería vender la hija mía. Le dieron una letra, pero yo no quiero esa plata. Preguntado: ¿Conoce usted de algún caso, en su comunidad, en los que haya sido sancionado un señor por un caso similar? Contestó. Ninguno. El que ya le dije. Está en mototaxi. Preguntado. Qué clase de protección brinda las autoridades indígenas a los menores. Contestó. Le dan uniformes, el estudio. Nada de cultura indígena. Preguntado. Dentro de los usos y costumbres de la comunidad indígena, que edad es considerada como apta para que una niña tenga relaciones sexuales y/o contraiga matrimonio o se una libremente con un hombre. Contestó. A veces los papás venden las niñas, pero yo no quiero, porque yo fui vendida. Y con él tuve una hija. Me vendieron por 40 mil pesos, tenía 13 años, y no quiero que pase lo mismo con mi hija. Soy cristiana, y le dije a mi esposo que no la quiero vender. Mi esposo sí quiere. Preguntada. ¿En casos como éste, la voluntad de la niña tiene alguna importancia? Contestó. No se tiene en cuenta. Preguntada. ¿En el tribunal de justicia conocen el caso particular? Contestó. Ellos saben en el tribunal. El papá del muchacho fue a decirnos que fuéramos a firmar un papel en el tribunal para solucionar el problema. Me dijo que retirara la denuncia” (resalta la Sala).

Ahora, respecto al umbral de nocividad, la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha indicado con claridad que “esta regla se muestra incompatible con la jurisprudencia constitucional, tal como ha sido sistematizada en esta providencia, pues la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena de asuntos de especial nocividad social o de trascendencia universal, comporta una restricción injustificada de la autonomía de las comunidades indígenas, basada en un universalismo cultural que se opone al “relativismo ético moderado” adoptado por la Constitución Política de 1991 (sobre el concepto, ver Sent. T-254/94), de acuerdo con el cual la forma de vida de cada cultura es igualmente respetable y, en el caso de las comunidades indígenas, sus normas de control social son válidas, siempre que no excedan los límites impuestos por los derechos fundamentales…”(37) (resalta y subraya la Sala).

Finalmente. Advierte la Sala la imposibilidad de que la funcionaria comisionada pudiera acceder a uno de los sitios en donde, al parecer, se encuentra un cepo y un calabozo, pues le fue impedido el paso bajo el argumento de necesitar una autorización expresa y escrita del Cacique Mayor Regional del pueblo Zenú, señor Eder Eduardo Espitia Estrada, persona esta que una vez ubicada en su residencia, se negó a atender a la funcionaria en cita. Situación irregular de la que dio cuenta el funcionario de policía judicial que acompañó las diligencias, en los siguientes términos:

“De acuerdo a mi experiencia, son casos que se suceden en las veredas de los municipios de San Andrés y Tuchín. Solamente sé de un caso, que según lo manifestado el día de hoy en el Tribunal de Justicia de la comunidad Zenú, está condenado un señor de nombre O., por el delito de abuso sexual, al parecer por 6 años, y se encuentra en un cepo, o lugar de reclusión, pero como también lo escuchamos en la diligencia del día de hoy, en voces del Presidente del Tribunal, manifestó que se le concedió permiso diario de 8 horas para trabajar en la finca. Yo como investigador, desde mi punto de vista, no veo que sea una privación de la libertad, es mi percepción. Tampoco existe un lugar de reclusión adecuado, porque, según lo expresó un miembro de la comunidad en el pueblo Zenú, el cepo que allí hay, no funciona, porque no hay los dos palos que requieren para construirlo. Quiere significar eso, que no se cuenta con unas instalaciones para mantener privado de la libertad a una persona, por éste delito que es muy grave y no tiene ninguna clase de beneficio en nuestra justicia. A usted también le consta, porque nos desplazamos al Cepo La Arena, pero al querer llegar al mismo, nos paró un señor que dijo ser guardia e impidió el paso, el cual manifestó que para poder ingresar teníamos que tener una orden del cacique mayor, señor Eder Espitia. Indagado por las instalaciones del cepo, manifestó que eran 4 casas, y que no habían personas privadas de la libertad, porque hacía 8 días las habían sacado, sin especificar a qué sitio ni por qué razón. Pese a que nos trasladamos a la casa del cacique mayor a solicitar la autorización de ingreso a cualquier cepo, fuimos atendidos por el encargado de la casa, le preguntamos por el cacique mayor, señor Eder Espitia y le manifestó que le iba a dar la razón. Al llegar nuevamente el encargado, nos manifestó que el señor Eder Espitia no nos podía atender porque estaba esperando una reunión con el personal del cabildo mayor. En conclusión, no conozco ningún cepo. Preguntado. ¿Tiene conocimiento si el tribunal tiene una estructura organizada, preparada, que conozca, investigue y sancione estos casos de abuso sexual? Contestó. No. Precisamente por esa razón, es que las denuncias las vienen a formular a la Fiscalía General de la Nación. Tengo casos en los que los padres de las víctimas prefieren denunciar en la justicia ordinaria, porque allá no cuentan con ninguna clase de medios, y pese a que se condene a una persona, no se cumple la condena, como en el caso que se relacionó anteriormente”.

Como conclusiones específicas de todo lo anterior, se pueden considerar:

Asignar en este caso concreto la competencia a la Justicia Ordinaria Penal para investigar y sancionar al presunto autor de la conducta punible denunciada, no contraría los postulados expresados por la Corte Constitucional en la sentencia plurimencionada, pues de un lado, en el particular asunto, como quedó demostrado con la inspección judicial practicada al resguardo donde se ubica el pueblo Zenú, no se cumple con los requisitos de orden objetivo y subjetivo para fincar la competencia en la jurisdicción indígena.

Lo anterior, porque ni desde lo orgánico, ni desde el elemento personal, se acreditan tales requisitos. Por el primero como ya se vio, el pueblo Zenú, no cuenta con un verdadero sistema judicial, mucho menos penitenciario, que asegure el cumplimiento de la drástica sanción que merece el comportamiento reprochado. Todo lo contrario, lo que se pudo apreciar, es que en dicha comunidad, la autoridades judiciales cohonestan este tipo de prácticas, al punto, que en muchos casos propenden por arreglos económicos victimizando aún más a los sujetos pasivos de estas conductas.

Las sanciones no se cumplen en establecimientos carcelarios, ni de manera intramural, los victimarios retornan al seno de la comunidad sin haber operado en ellos ninguno de los fines de la pena, con el agravante, de que retornan a convivir con quienes victimizaron, poniendo en grave riesgo otra vez su integridad sexual.

La comunidad ya no confía en sus institucionales judiciales, tanto así, que como también se acreditó prefieren acudir a la justicia ordinaria, rechazando cualquier forma de arreglo que no implique una verdadera sanción penal. De hecho, se evidencia un hastío de la manera como los líderes indígenas desdeñan cualquier reproche sobre quienes ejecutan este tipo de delitos y en muchas ocasiones prefieren soslayar el ejercicio judicial mantiene impune estas conductas bajo el prurito de la cohesión indígena.

En este caso concreto el imputado, no se encuentra adherido a su comunidad indígena, ejerce actividades eminentemente occidentalizadas, como que practica una profesión capitalista y liberal (conductor de servicio público), lo que desvirtúa el elemento personal.

Finalmente, al realizar un diagnóstico razonado sobre las consecuencias que generaría asignar la presente actuación a la justicia indígena, podrá evidenciarse, que en ningún caso el presunto responsable de la conducta denunciada será objeto de sanción penal ejemplar que consulte los principios de proporcionalidad y racionalidad, mucho menos será sometido a un serio y riguroso proceso de resocialización y por supuesto tampoco operará un verdadero criterio de justicia restaurativa para la víctima.

Así las cosas, conforme a las consideraciones expuestas, las diligencias en estudio se asignarán a la jurisdicción ordinaria, representada en la, Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, a donde se enviará el expediente. De igual manera de esta decisión se dará comunicación a la jurisdicción indígena, representada por el Resguardo Indígena Zenú San Andrés de Sotavento, Córdoba.

Resulta oportuno advertir que las consideraciones expuestas se contraen únicamente a lo que es materia de la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en su atribución Constitucional de Juez de Conflictos - numeral 6º del artículo 256 y no pretenden en forma alguna concretar ningún aspecto del proceso penal sobre los hechos, ni sobre autorías, responsabilidades o absoluciones, contra o a favor del implicado, sino que constituye un pronunciamiento sobre la competencia para investigar los hechos, por expresa atribución Constitucional.

Otras determinaciones. Comoquiera que de las diferentes declaraciones recepcionadas durante la inspección judicial decretada y practicada dentro de las presentes diligencias, se colige por parte de la Sala la posible comisión de hechos punibles en cabeza del Señor Eder Espitia, Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú - San Andrés de Sotavento - Córdoba - Sucre, se dispondrá la compulsa de copias de todo lo actuado ante la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones Constitucionales y legales,

RESUELVE:

1. ASIGNAR LA COMPETENCIA para el conocimiento del proceso penal adelantado contra el señor L.D.A.G., como presunto autor del punible de acto sexual violento con menor de 14 años, a la Justicia Penal Ordinaria representada en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, Córdoba, a donde se remitirán las diligencias de manera inmediata, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

2. REMITIR copia de la presente decisión al Resguardo Indígena Zenú San Andrés de Sotavento, Córdoba - Sucre, para lo de su competencia.

3. Por secretaría judicial dese cumplimiento a lo indicado en el acápite de otras determinaciones.

4. Por Secretaría líbrense las comunicaciones de ley.

Notifíquese y cúmplase».

(16) Sentencia T-605 de 1992.

(17) Sentencia T-496 de 1996

(18) Corte Constitucional. Sentencia T-428 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón.

(19) Corte Constitucional. Sentencias 254 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la Sentencia C-136 de 1996.

(20) Sentencia T-196 de 2015, M. P. María Victoria Calle.

(21) Corte Constitucional. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acción de tutela interpuesta por el gobernador indígena de una comunidad en contra del Consejo Superior de la Judicatura, al considerar que le vulneró los derechos fundamentales de la comunidad a la autonomía y a la diversidad cultural, así como el derecho al debido proceso y a la diversidad étnica de uno de sus comuneros, dentro de un caso de acceso carnal violento en contra de una niña perteneciente a la misma comunidad. El Consejo Superior de la Judicatura otorgó la competencia a la justicia ordinaria, al estimar que lo contrario podría afectar los derechos de la niña víctima, y que el supuesto responsable conocía y diferenciaba su cultura de la mayoritaria. La Corte tuteló los derechos fundamentales alegados, revocó la decisión del consejo superior de la judicatura y ordenó la remisión del caso al cabildo correspondiente.

(22) Corte Constitucional, Sentencia T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “Por lo tanto, los derechos de las víctimas pueden imponer restricciones justificadas a la jurisdicción especial indígena. Sin embargo, esa situación es la precisamente la que ha llevado al desarrollo del elemento institucional. Por lo tanto, es preciso reiterar que, cuando una conducta supera determinado umbral de gravedad social, lo relevante pata determinar si el asunto puede ser conocido por la justicia especial indígena es (i) que pueda establecerse de manera razonable que el ejercicio de la autonomía jurisdiccional no se traducirá en impunidad y (ii), que se verifique si el derecho propio prevé medidas de protección para la víctima”.

(23) Folios 53 - 68 c. o.

(24) Folios 1-6 c. anexos 1.

(25) Folios 69-75 c. anexo 1.

(26) Folio 220 c. anexos 1.

(27) Folios 217-219 c. anexos 1.

(28) Folios 7-16 c. anexos 1.

(29) Folios 53-68 c. o.

(30) Folios 53-68 c. o.

(31) Folios 122-169 c. anexos 1.

(32) Folios 122-169 c. anexos 1.

(33) Folios 24-65 c. anexos 1.

(34) Folios 66-81 c. anexos 1.

(35) Folios 217-220 c. anexos 1.

(36) Folios 214-216 c. Anexos 1.

(37) Corte Constitucional, Sentencia T-617 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.