Tribunal de Arbitramento

Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores “en Liquidación Judicial” y MNV S.A. en Liquidación Judicial: “Consorcio Ponce-MNV”

v.

Agencia Nacional de Infraestructura “ANI”

Agosto 11 de 2015

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., Once (11) de agosto de dos mil quince (2015).

Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre las sociedades PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” y MNV S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL integrantes del CONSORCIO PONCE-MNV y AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA “ANI”, con ocasión del Contrato 43 de 2008, suscrito entre las partes el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil ocho (2008), previos los siguientes antecedentes y preliminares:

1. ANTECEDENTES.

1.1. EL CONTRATO.

El día veinticinco (25) de noviembre de dos mil ocho (2008) las partes celebraron el Contrato de Interventoría 43 de 2008, cuyo objeto, según lo estipulado en la cláusula primera, era el siguiente: “EL INTERVENTOR se obliga a ejecutar para el INCO la interventoría técnica, financiera, operativa, predial, socioambiental y legal del proyecto de concesión vial Ruta Caribe, en el marco del contrato de concesión 8/2007, de conformidad con los pliegos de condiciones del concurso. El objeto del contrato es revisar, verificar, analizar y conceptuar permanentemente todos los aspectos técnicos, financieros, prediales, ambientales, operativos, jurídicos y administrativos, relacionados con el Contrato de Concesión 8-2007, a efecto de constatar el cumplimiento por parte del contratista (Concesionario) de las condiciones establecidas en el mismo, para el desarrollo y control integral del proyecto y determinar oportunamente las acciones necesarias para garantizar el logro de los objetivos previstos, de acuerdos con las condiciones establecidas, en los pliegos de condiciones del Concurso Público SEA-CM-002 de 2008”(1).

1.2. ELPACTO ARBITRAL.

Las controversias que se deciden mediante el presente Laudo se originan en el Contrato de Interventoría 43 de 2008, suscrito entre las partes el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil ocho (2008), cuya cláusula vigésima primera dispone:

VIGÉSIMA PRIMERA. COMPROMISORIA. Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro”(2).

1.3. PARTES PROCESALES.

1.3.1. Parte Convocante. 

La Parte Convocante de este trámite se encuentra conformada por las sociedades PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” y MNV S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL”, integrantes del consorcio PONCE-MNV, ambas con capacidad para comparecer al proceso.

La sociedad PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL”, es una sociedad debidamente constituida y domiciliada en Bogotá, identificada con la matrícula mercantil 557764 y NIT 800202371-7, representada legalmente por el doctor SAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE, según certificado de existencia y representación legal obrante en proceso(3).

La sociedad MNV S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL”, es una sociedad debidamente constituida y domiciliada en Sincelejo, identificada con la matrícula mercantil 30675 y NIT 823000088-3, representada legalmente por la apoderada general MARTHA HELENA JIMÉNEZ ROSALES, según certificado de existencia y representación legal obrante en proceso(4).

En el presente proceso arbitral la parte convocante se encuentra representada judicialmente por el doctor MANZUR MICHEL NUMA MARÍN, abogado, con tarjeta profesional 104.530 del Consejo Superior de la Judicatura(5).

1.3.2. Parte Convocada.

La parte Convocada en este trámite arbitral es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, ANI, establecimiento público del orden nacional, creado por el Decreto 1800 de 2003, transformado mediante Decreto-Ley 4165 de 2011.

La AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, ANI, en este trámite arbitral está representada legalmente por el doctor CAMILO MENDOZA ROZO y, judicialmente, por su apoderado especial Doctor HENRY SANABRIA SANTOS, abogado portador de tarjeta profesional 97.293 del Consejo Superior de la Judicatura(6).

1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE.

1.4.1. El veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL”, presentó solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, ANI, demanda que fuera ratificada por MNV S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, integrante del consorcio PONCE-MNV(7).

1.4.2. Mediante sorteo público de árbitros del dos (2) de noviembre de dos mil trece (2013) y mediante comunicación de la misma fecha, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó de la designación como árbitro único al doctor SERGIO GONZÁLEZ REY(8), quien aceptó oportunamente(9).

1.4.3. En audiencia del diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014), con la presencia del árbitro único, del apoderado de la parte convocante y de la representante del Ministerio Público, se instaló el Tribunal de Arbitramento y se profirió el Auto 1 declarándose legalmente instalado el Tribunal(10).

1.4.4. Mediante Auto dos (2), Acta uno (1), de diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014), el Tribunal inadmitió la demanda arbitral presentada por la parte convocante el día veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), decisión confirmada mediante auto tres (3) de la misma fecha, previa reposición del apoderado de la parte convocante y, en consecuencia, se ordenó corregir los defectos señalados en la citada providencia(11).

1.4.5. El día veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) la parte convocante subsanó la demanda, dando cumplimiento a lo ordenado por Auto 2(12).

1.4.6. Mediante Auto 3 del tres (3) de marzo de dos mil catorce (2014), el Tribunal admitió la demanda presentada y ordenó correr traslado de la misma por el término legal a la parte convocada(13).

1.4.7. El referido Auto 3 del tres (3) de marzo de dos mil catorce (2014), fue notificado a i) la parte convocante mediante inserción en estado; ii) personalmente a la representante del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI; iii) a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado mediante correo electrónico certificado, el día catorce (14) de junio de dos mil catorce (2014)(14).

1.4.8. El día veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014), la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA “ANI” contestó la demanda arbitral y, simultáneamente, interpuso Demanda de Reconvención(15).

1.4.9. En Acta tres (3) se expidió el Auto cinco (5) del cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014), providencia mediante la cual el Tribunal admitió la demanda de reconvención presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA “ANI” contra PONCE DE LEÓN S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” y MNV S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” y ordenó correr traslado por el término legal; esta providencia fue debidamente notificada a las partes(16).

1.4.10. El día once (11) de julio de dos mil catorce (2014), el apoderado de la sociedad PONCE DE LEÓN S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” contestó la demanda de reconvención. MNV S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” guardó silencio(17).

1.4.11. El dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014), se corrió traslado conjunto de las excepciones de mérito propuestas contra la demanda inicial y contra la demanda de reconvención, las cuales fueron replicadas el día veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014), en su orden por el apoderado de PONCE DE LEÓN S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” y por el apoderado de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA “ANI”(18).

1.4.12. Mediante Acta 4, Auto 6 del treinta y uno (31) de mayo de dos mil catorce (2014), el Tribunal “tiene por contestada oportunamente la demanda principal así como la de reconvención y señala fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación”(19).

1.4.13. El día veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014), la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA “ANI”, presentó reforma a la demanda de reconvención(20).

1.4.14. Mediante Acta 5, Auto 7 del veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014), el Tribunal admitió la reforma a la demanda de reconvención y ordenó dar traslado a la parte convocante y reconvenida, decisión que se notificó en el curso de la respectiva audiencia(21).

1.4.15. El día diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014), el apoderado de PONCE DE LEÓN S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” contestó la reforma de la demanda de reconvención, cuyas excepciones de mérito fueron replicadas el día dieciocho (18) de septiembre del mismo año, por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA “ANI”(22).

1.4.16. Por Auto 10, Acta 8, del veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014), el Tribunal convocó a las partes a la audiencia de conciliación para el día siete (7) de octubre del mismo año, la que llevada a cabo se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de las partes, mediante Auto once (11) de la misma fecha y se procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal, en Auto doce (12) del siete (7) de octubre de dos mil catorce (2014), el cual fue confirmado por Auto trece (13) de la misma fecha(23).

1.5.TRÁMITE ARBITRAL.

1.5.1. PrimeraAudienciadeTrámite. 

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el día cuatro (4) de noviembre de dos mil catorce (2014), Acta diez (10). En el curso de esta audiencia el Tribunal, mediante Auto 14, previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la parte convocante y las contenidas en la demanda de reconvención, declaró su competencia para conocer y decidir en Derecho las controversias patrimoniales contenidas en la demanda arbitral presentada por PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” y MNV S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL”, su respectiva contestación, las excepciones perentorias formuladas y la respuesta a las mismas, así como de la demanda de reconvención, la reforma a la demanda de reconvención presentada por AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, ANI, su respectiva contestación, excepciones perentorias formuladas y la respuesta a las mismas(24). Esta decisión fue confirmada, previa reposición, en el curso de la misma audiencia.

1.5.2. Audienciasde instruccióndelproceso.

El trámite se desarrolló en veintinueve (29) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió el presente Laudo.

1.5.3. Pruebasdecretadasysolicitadas.

Por auto quince (15) proferido en el curso de la Audiencia del cuatro (4) de noviembre de dos mil catorce (2014), Acta diez (10), el Tribunal decretó las pruebas solicitadas válidamente dentro del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

1.5.3.1. Documentales.

Se ordenó tener pruebas, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, su contestación, así como los documentos allegados con la demanda de reconvención, su reforma y su contestación.

1.5.3.2. Oficios.

Se ordenó oficiar a la Fiscalía General de la Nación, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá y al Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá.

Por Secretaría se libraron los oficios 1, 2, 3 y 4 del cuatro (4) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Mediante Auto 23 del 17 de febrero de 2015, se requirió a la parte convocada y reconviniente para que informara acerca del estado del trámite de los oficios ordenados y entregados(25). La parte requerida anexó copias de los oficios radicados(26).

Mediante Auto 24 del 9 de marzo de 2015, se ordenó requerir nuevamente a las entidades respectivas y, en consecuencia, se expidieron los oficios 1, 2, 3 y 4 del seis (6) de abril de 2015, dirigidos al Juez Treinta y Cinco (35) Civil del Circuito de Bogotá, Juez Trece (13) Civil del Circuito de Bogotá, Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera, y a la Fiscalía General de la Nación(27).

Mediante Auto 26 del 20 de abril de 2015, se dispuso requerir a la parte convocada y reconviniente para que tramitara los oficios librados y allegara las respectivas respuestas. La parte convocada informó acerca de la radicación de los oficios ante las respectivas entidades.

1.5.3.3. Testimonios.

Se decretaron y practicaron los testimonios solicitados por la parte convocante, a saber los de: JAIME FALLA LOZANO(28), ÁLVARO JOSÉ DE JESÚS ESMERAL PERTUZ(29), MARÍA FERNANDA ARAÚJO BAUTE(30), KHATERIN ALONSO GAONA(31). Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente.

Igualmente, se decretaron y practicaron los siguientes testimonios solicitados por la parte convocada y reconviniente: BLADIMIR ALBERTO CASTILLA NIETO(32), SILVIA URBINA RESTREPO(33), KHATERIN ALONSO GAONA, JAIME FERNANDO ORTIZ DÍAZ(34), EDGAR ALBERTO URREA PÉREZ(35).

Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios fueron puestas a disposición de las partes y se agregaron al expediente.

No se practicó el testimonio del señor MIGUEL DAVID BONILLA quien falleció, según informó la parte solicitante de la prueba. La parte convocada y reconviniente, en escrito presentado al Tribunal el día veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014)(36), desistió expresamente de la práctica de los siguientes testimonios: JAVIER HERNÁNDEZ LÓPEZ, ANDRÉS FIGUEREDO SERPA, CAMILO MENDOZA ROZO, NOHORA PATRICIA ACERO, ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, BELISARIO MARTÍNEZ SIERRA, IVÁN DÁVILA GUZMÁN, JAVIER ARIAS MONDRAGÓN, YAMILE IGUARÁN PINEDO, SANDRA MANUELA MORENO ESCOBAR, MARÍA ELENA CARRILLO SOTO, HACENETH ROJAS MORALES, CARMEN PERAFÁN GARCÍA, VALENTÍN BLANCO BLANCO y JOSÉ HUGO ALDANA.

Dicho desistimiento que fue aceptado mediante Auto 16 del primero (1º) de diciembre de dos mil catorce (2014)(37).

Igualmente, la parte convocada y reconviniente, mediante escrito presentado ante el Tribunal el día nueve (9) de diciembre de dos mil catorce (2014), desistió expresamente de la práctica de los testimonios de: ALEXANDRA LOZANO VERGARA, HUGO FERNANDO KERGUENLÉN GARCÍA, JULIO CÉSAR ARANGO, GLORIA BEATRIZ ÁLVAREZ, FERNANDO LARA PARRA y CARLOS FERNANDO ÁNGEL.

Dicho desistimiento fue aceptado mediante Auto 20 del diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014)(38).

1.5.3.4. Dictámenes Periciales.

Se decretó, practicó y rindió dictamen pericial Contable solicitado por la parte convocante.

Igualmente, se decretó, practicó y rindió dictamen pericial Financiero-Contable solicitado por la parte convocada y reconviniente.

Tales dictámenes fueron rendidos por la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO(39). El correspondiente informe fue presentado al Tribunal el día treinta (30) de enero de dos mil quince (2015), cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley. La parte convocada y reconviniente, presentó en su debido tiempo solicitud de aclaración y complementación al dictamen.

Mediante Auto 23 del 17 de febrero de 2015, el Tribunal ordenó las aclaraciones y complementaciones solicitadas por el apoderado de la parte convocada y reconviniente, las cuales fueron resueltas por la señora perito el día cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015)(40).

1.5.4. Audienciade AlegatosdeConclusn.

Mediante Auto 29 del 12 de mayo de 2015, se señaló fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de cierre del debate probatorio, que se verificó el día 19 de mayo de 2015 y en la cual las partes manifestaron de manera expresa que las pruebas recaudadas resultaban suficientes para cerrar la instrucción, por lo que se declaró efectivamente clausurada la etapa probatoria.

Los apoderados de las partes, en audiencia celebrada el veintidós (22) de junio de dos mil quince (2015), expusieron sus Alegatos de Conclusión de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos(41).

De igual forma, la Señora Agente del Ministerio Público, CLAUDIA XIMENA HERNÁNDEZ LÓPEZ entregó el escrito contentivo de su concepto, dentro del término de traslado especial concedido por el Tribunal.

Los temas y aspectos que fueron objeto de los respectivos alegatos, como del concepto del Ministerio Público, serán tratados por el Tribunal capítulo posterior de esta providencia.

1.6. AUDIENCIA DEFALLO.

Mediante Auto treinta y dos (32), Acta veintiocho (28), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.

1.7. TÉRMINO PARAFALLAR.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. Por su parte, el artículo 11 de la referida ley prevé que el proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes y que “al término del proceso se adicionarán los días de suspensión”.

El Tribunal se encuentra en término para fallar, tal como se desprende del siguiente análisis:

i) La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el día cuatro (4) de noviembre de dos mil catorce (2014), Acta diez (10), en la cual, el Tribunal, por Autos nueve catorce (14), quince (15) y dieciséis (16), asumió competencia y decretó pruebas(42).

ii) Las partes solicitaron las siguientes suspensiones: entre los días diecisiete (17) de diciembre de dos mil catorce (2014) y el diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015), ambas fechas incluidas; del trece (13) de marzo de dos mil quince (2015) al treinta y uno (31) del mismo mes y año; del trece (13) de mayo de dos mil quince (2015) hasta el día dieciocho (18) del mismo mes y año; del veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) al veintiuno (21) de junio del mismo año, ambas fechas incluidas; y del veintitrés (23) de junio al veinte (20) de julio de 2015, ambas fechas incluidas(43); es decir, un total de ciento veinte (120) días, que deben adicionarse al término de ley.

Teniendo en consideración lo anteriormente expuesto, el término con el que cuenta el Tribunal para proferir decisión de fondo vencería el día primero (1º) de septiembre de dos mil quince (2015), por lo que la decisión se profiere dentro del término legalmente establecido para el efecto.

1.8. La DemandapresentadaporlaparteConvocante.

1.8.1. Pretensiones.

En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, presentada el 22 de octubre de 2013, las sociedades convocantes PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” y MNV S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” solicitaron las siguientes pretensiones:

PRETENSIÓN PRIMERA. Se declare que entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA antiguo INCO y el CONSORCIO PONCE M.N.V., integrado por Ponce de León S.A. y M.N.V. S.A. ambas en liquidación judicial, se celebró el contrato de interventoría 43 de 2008, cuyo objeto fue: 

EL INTERVENTOR se obliga a ejecutar para el INCO la interventoría técnica, financiera, operativa, predial, socio-ambiental y legal del proyecto de concesión vial Ruta Caribe, en el marco del contrato de concesión 8/2007, de conformidad con los pliegos de condiciones del concurso. El objeto del contrato es revisar, verificar, analizar y conceptuar permanentemente todos los aspectos técnicos, financieros, prediales, ambientales, operativos, jurídicos y administrativos, relacionados con el contrato de concesión 8-2007, a efectos de constatar el cumplimiento por parte del contratista (concesionario) de las condiciones establecidas en el mismo, para el desarrollo integral del proyecto y determinar oportunamente las acciones necesarias para garantizar el logro de los objetivos previstos, de acuerdos con las condiciones establecidas, en los pliegos de condiciones del concurso público SEA-CM-002-2008. 

PRETENSIÓN SEGUNDA. Que se ordene y efectúe la liquidación del contrato 43 de 2008, que tenía por objeto: la interventoría técnica, financiera, operativa, predial, socio-ambiental y legal del proyecto de concesión vial Ruta Caribe, en el marco del contrato de concesión 8/2007, de conformidad con los pliegos de condiciones del concurso. 

Consecuencialmente, 

2.1. En la liquidación se determine la ejecución final o parcial del contrato 43 de 2008, el alcance de lo ejecutado por el consorcio PONCE MNV, los pagos efectuados por la Agencia Nacional de Infraestructura y las cantidades de dinero adeudadas al consorcio PONCE M.N.V., por los siguientes conceptos y valores o aquella que resulte probada dentro del proceso: 

PERIODO ADEUDADOVALOR
17 de agosto a septiembre 16 de 2011$ 84.641.127
17 de septiembre a 16 de octubre de 2011$ 84.641.127
Gastos elaboración informe final de interventoría$ 34.584.754
TOTAL$ 203.867.008

2.2. Se le ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura, el reconocimiento y pago al Consorcio PONCE MNV de la suma (sic) DOSCIENTOS TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL OCHO PESOS ($ 203.867.008) o el valor que resulte probado en el proceso, correspondiente a las actas de costos y gastos señalados en el numeral anterior.

PRETENSIÓN TERCERA. Se le ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura el reconocimiento y pago al Consorcio PONCE M.N.V., de los intereses correspondientes a la tasa máxima moratoria establecida por la Superintendencia Financiera de Colombia sobre los valores de las obligaciones que resulten a su cargo, desde cuando se causaron hasta cuando se efectúe el pago. 

PRETENSIÓN CUARTA. Se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura al pago de las costas procesales y agencias en derecho”. 

1.8.2. Hechos.

De conformidad con el libelo introductorio, las pretensiones formuladas por la parte convocante sociedades PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” y MNV S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL”, están fundamentadas en los hechos que se presentan a continuación:

PRIMERO. Mediante convenio consorcial, PONCE DE LEÓN S.A. Y M.N.V. S.A. regularon su participación conjunta, para participar en el concurso de méritos SEA-CM-002-2008.

SEGUNDO. El día 25 de noviembre de 2008, el Instituto Nacional de Concesiones, INCO, celebró con el Consorcio PONCE M.N.V., el Contrato 43 de 2008, cuyo objeto consistió en la interventoría técnica, financiera, operativa, al contrato de concesión 8 de 2007 CONCESIÓN RUTA CARIBE, celebrado entre el INCO y la concesionaria de AUTOPISTA DEL SOL, por valor de tres mil doscientos nueve millones ochocientos veintidós mil ochenta pesos ($ 3.209.822.080).

TERCERO. La forma de pago fue la contenida en la cláusula sexta:

Forma de pago. El fideicomiso pagará el valor del contrato de la siguiente manera: a) Un pago anticipado por el diez (10%) del valor total del contrato, una vez cumplido los requisitos de perfeccionamiento y legalización del mismo. Para el cobro del pago anticipado bastará que el INTERVENTOR presente la constancia de aprobación de la garantía única y de la orden de iniciación expedida por el subgerente de gestión contractual del INCO. La constitución y aprobación de la garantía son requisitos indispensables previos para la entrega del pago anticipado. La iniciación del trabajo o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no se hallan supeditadas al pago anticipado en ningún caso. b) El noventa por ciento (90%) restante, enpagosmensualesdeigualvalorpreviapresentación delinformemensualdeinterventoríaydelarespectivacuentadecobroaprobadaporel supervisordesignado,quedandoelpagodelaúltimacuentasupeditadoalaaprobacióndel informefinaldeinterventoría. c) Todos los pagos serán efectuados por el fideicomiso previo cumplimiento de los requisitos de presentación de la cuenta dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de radicación de los documentos relacionados en el anterior literal en las oficinas del fideicomiso (se subraya).

CUARTO. “En el pliego de condiciones del concurso de méritos SEA-CM-002-2008 el consorcio PONCE MNV se comprometió a suministrar el siguiente personal profesional para la ejecución del contrato de interventoría 43 de 2008”.

— Un (1) residente técnico y operativo 

— Un (1) residente ambiental 

— Un especialista para cada una de las siguientes áreas: 

• Pavimentos 

• Estructuras 

• Geotecnia y Suelos 

• Diseño Geométrico 

• Hidrología e Hidráulica 

• Ambiental 

— Un (1) abogado para gestión contractual. 

— Un (1) profesional del área de aseguramiento o gestión de la calidad. 

— Un (1) auditor interno de calidad. 

— Un (1) profesional en el área social. 

— Un (1) auditor en el área de sistemas. 

— Un (1) abogado para revisión y seguimiento de la gestión predial, incluidas las expropiaciones. 

— Un (1) ingeniero civil o catastral y geodesta para revisión y seguimiento de la gestión predial. 

— Dos (2) ingenieros auxiliares. 

— Un (1) auxiliar administrativo INCO. 

Paralelamente también se obligó a suministrar el siguiente personal técnico:

— Un (1) topógrafo. 

— Dos (2) cadeneros. 

— Dos (2) inspectores (pavimentos, estructuras). 

— Cuatro (4) aforadores. 

— Un (1) auxiliar administrativo en Bogotá al servicio del proyecto (INCO). 

— Dos (2) conductores y un auxiliar administrativo en la zona del proyecto. 

— Una (1) secretaria. 

QUINTO. Para el cabal cumplimiento de sus obligaciones, el consorcio PONCE MNV mantuvo el siguiente personal

NOMBRECARGO
JAIME FALLA LOZANODIRECTOR DE INTERVENTORÍA
ÁLVARO JOSÉ ESMERALSUBDIRECTOR TÉCNICO-OPERATIVO
MARÍA FERNANDA ARAÚJO BAUTEESPECIALISTA AMBIENTAL
INGRID PATRICIA KERGUELEN VERBELPROFESIONAL FINANCIERA
ELMA MERCEDES CABAS NAVARROSECRETARIA
GERMÁN CAMARGOSUBDIRECTOR FINANCIERO
ALBERTO BORGE STEVENASESOR JURÍDICO
MARIO JULIO BARRAZA PACHECOCADENERO 1
KATY ZENITH BROCHEROTRABAJADORA SOCIAL
LEDIS ROSA CONRADO ESTRADARESIDENTE AMBIENTAL
BELKIS CORONEL BARRAZASECRETARIA
MARTHA LIGIA LASPRIELLA DE LA ROSAINSPECTOR DE OBRA
ANDRÉS MARTÍNEZ CARABALLOINSPECTOR
GIOVANY MERCADO BLANCOCONDUCTOR
LIVIA LINEY POLO MONTESCAMPAMENTERA
RAFAEL EDUARDO ROMEROCONDUCTOR
MIGUEL ÁNGEL RUIZAUXILIAR ADMINISTRATIVO INCO
BETERLINO TESILLO GALINDOINGENIERO RESIDENTE
RIMEL ANTONIO TORRES ORTEGAINSPECTOR

SEXTO. Mediante auto 405-016309 de septiembre 9 de 2010, la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación de PONCE DE LEÓN S.A.; y mediante auto 400-016092 de septiembre 9 de 2010, la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación judicial de M.N.V. S.A.

SÉPTIMO. Previa solicitud del liquidador de PONCE DE LEÓN S.A., mediante auto 405-109004 de octubre 14 de 2010, la Superintendencia de Sociedades autorizó la continuación del Contrato 43 de 2008.

OCTAVO. El Contrato de Interventoría 43 de 2008 “inicióeldía17dediciembre de2008y finalieldía30deoctubre de2011” (se subraya).

NOVENO. Durante la ejecución del contrato 43 de 2008 se causaron las siguientes actas de costos y gastos, las cuales no han sido pagadas por la Agencia Nacional de Infraestructura:

PERIODO ADEUDADOVALOR
17 de agosto a septiembre 16 de 2011$ 84.641.127
17 de septiembre a 16 de octubre de 2011$ 84.641.127
Gastos elaboración informe final de interventoría$ 34.584.754
TOTAL$ 203.867.008

DÉCIMO. Para la realización el informe final de liquidación, el consorcio PONCE M.N.V. mantuvo vinculado al siguiente personal:

NOMBRECARGOVALOR RECONOCIDO CONTRACTUALMENTE
JAIME FALLA LOZANODIRECTOR DE INTERVENTORÍA$ 3.500.000
ÁLVARO JOSÉ ESMERALSUBDIRECTOR TÉCNICO-OPERATIVO$ 4.500.000
MARÍA FERNANDA ARAÚJO BAUTEESPECIALISTA AMBIENTAL$ 5.458.689
INGRID PATRICIA KERGUELEN VERBELPROFESIONAL FINANCIERA$ 1.456.000
ELMA MERCEDES CABAS NAVARROSECRETARIA$ 1.000.000
GERMÁN CAMARGOSUBDIRECTOR FINANCIERO$ 1.500.000
ALBERTO BORGE STEVENASESOR JURÍDICO$ 3.000.000

Adicionalmente, el contrato 43 de 2008 reconoce el 2.3, por concepto de factor multiplicador sobre gastos del personal afecto al cumplimiento de las obligaciones del susodicho contrato, resultando lo siguiente:

VALOR MENSUAL$ 19.444.202
VALOR 20 DÍAS$ 12.962.801
FACTOR MULTIPLICADOR2.3
SUBTOTAL$ 29.814.443
IVA$ 4.770.310
TOTAL$ 34.584.754

DÉCIMO PRIMERO. El consorcio PONCE MNV presentó los siguientes informes a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en el marco del Contrato 43 de 2008:

— Radicado 2011-409-026419-2, correspondiente a la presentación del informe del mes de agosto de 2011.

— Radicado 2011-409-028729-2 correspondiente a la presentación del informe del mes de septiembre de 2011.

— Radicado 2011-409-031168-2, correspondiente a la presentación del informe final de interventoría.

DÉCIMO SEGUNDO. El consorcio PONCE MNV siempre estuvo presto para la liquidación bilateral del contrato, durante el término establecido en la Ley 1150 de 2007, manteniendo en nómina al director del proyecto, ingeniero Jaime Falla Lozano y otros empleados necesarios para la liquidación de común acuerdo.

DÉCIMO TERCERO. El Consorcio PONCE MNV cumplió con todas sus obligaciones generadas con ocasión del contrato 43 de 2008. Dicho contrato aún no se ha liquidado y el crédito a favor del contratista no se ha pagado.

DÉCIMO CUARTO. El día 27 de junio de 2013, el consorcio PONCE MNV, por conducto de PONCE DE LEÓN S.A., solicitó tramitar una conciliación prejudicial (sic) ante la Procuraduría General de la Nación, correspondiéndole por competencia a la Procuraduría 82 Judicial II, quien la declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio de la ANI.

1.9. La Demanda de Reconvención.

1.9.1. Pretensiones. 

La parte convocada, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA “ANI”, además de contestar la demanda inicial, presentó, el 23 de mayo de 2014, Demanda de Reconvención(44), que fue posteriormente reformada mediante escrito presentado el 25 de agosto de 2014(45), cuyas pretensiones son las siguientes:

PRIMERA. Que SE DECLARE que EL CONSORCIO PONCE MNV celebró el contrato de Interventoría 43 de 2008, cuyo objeto fue: “EL INTERVENTOR se obliga a ejecutar para el INCO la interventoría técnica, financiera, operativa, predial, socio-ambiental y legal de proyecto de concesión vial Ruta Caribe, en el marco del contrato de concesión 8/2007, de conformidad con los pliegos de condiciones del concurso. El objeto del contrato revisar, verificar, analizar y conceptuar permanentemente todos los aspectos técnicos, financieros, prediales, ambientales, operativos, jurídicos y administrativos, relacionados con el contrato de Concesión 8-2007, a efectos de constatar el cumplimiento por parte del contratista (Concesionario) de las condiciones establecidas en el mismo, para el desarrollo Y CONTROL integral del proyecto y determinar oportunamente las acciones necesarias para garantizar el logro de los objetivos previstos, de acuerdo con las condiciones establecidas, en los pliegos de condiciones del concurso público SEA-CM-002-2008”. 

SEGUNDA. Que SE DECLARE que los documentos previos, documento de convocatoria para la manifestación de interés, pliegos de condiciones y sus anexos, adendas del proceso SEA-CM-002 de 2008, los documentos de inscripción, calificación y clasificación del INTERVENTOR, la propuesta aceptada por el INCO (hoy ANI), los acuerdos que se hubiesen escrito con ocasión a la revisión de la propuesta económica y la consistencia con la propuesta técnica, la resolución de adjudicación y el contrato, son documentos vinculantes para el Consorcio Ponce MNV de acuerdo con la cláusula tercera y décima novena del contrato 43 de 2008. 

TERCERA. Que SE DECLARE que el Consorcio Ponce MNV, además de la obligación de presentar los informes mensuales de manera oportuna respeto al desarrollo Técnico, Jurídico, Administrativo, Financiero y Operativa respecto del contrato 8 de 2007, tenía la obligación de tomar oportunamente las acciones necesarias para garantizar el logro de los objetivos previstos para los cuales fue contratado, de acuerdo con las condiciones establecidas, en los pliegos de condiciones del concurso público SEA-CM-002-2008. 

CUARTA. Que SE DECLARE que el Consorcio Ponce MNV, presentó de manera tardía y luego de varios requerimientos por parte del entonces INCO hoy ANI los informes correspondientes a los meses de enero, febrero, abril y mayo correspondientes al año 2009, mayo, agosto, septiembre octubre y noviembre correspondientes al año 2010, y los informes de enero y febrero de 2011 incumpliendo la obligación de entrega en el momento oportuno y conforme a lo estipulado evidenciándose la negligencia por parte de este y creando grandes perjuicios para entonces INCO hoy ANI. 

QUINTA. Que SE DECLARE que la Interventoría incumplió con su obligación de VIGILANCIA, y CONTROL FINANCIERO al Contrato de Concesión 8 de 2007, evidenciado en el Hallazgo 37 de la CGR lo cual generó un posible detrimento al patrimonio del Estado por el orden de $ 27.588 millones de 2005, los cuales actualizados a pesos de junio de 2011 ascienden a $ 35.553 millones de 2011, desconociendo las obligaciones estipuladas en el pliego de condiciones numeral 6.3.1.3.2 “Funciones Financieras”, y demás documentos contractuales al contrato 43 de 2008. 

SEXTA. Que SE DECLARE que la Interventoría incumplió con su obligación de control, vigilancia y seguimiento de la gestión predial realizada por la Concesionaria de acuerdo con el informe de la CGR Hallazgo 42 de 2010, con lo cual se evidencia que la interventoría no cumplió con las obligaciones estipuladas en el pliego de condiciones numeral 6.3.1.3.4 “Funciones Prediales” y demás documentos contractuales. 

SÉPTIMA. Que SE DECLARE que el Consorcio interventor Ponce-MNV nunca cumplió la obligación contractual referente a las mediciones de índice de estado correspondientes a los periodos comprendidos entre julio-diciembre de 2009, junio a diciembre de 2010 y enero a julio de 2011, de acuerdo con los informes de gestión de la interventoría presentados por la supervisora del proyecto bajo radicado INCO 2011-409-007776-2 , radicado ANI 2012-305-001603-3 del 30 de marzo de 2012, hallazgo 43 de la CGR correspondientes al año 2010, informes del Jefe de oficina de Control Interno de la ANI; la Gerente de Gestión Contractual II; el Vicepresidente Ejecutivo y el Vicepresidente de Gestión Contractual en radicados ANI 2014-102-003510-3 y 2014-500-003750-3. 

OCTAVA. Que SE DECLARE que, de acuerdo con lo pactado en la cláusula 7.3 del Contrato 8 de 2007 correspondiente a la Concesión Ruta Caribe, las obras de construcción y rehabilitación de los Trayectos 1 y 3 debieron terminarse el 23 de agosto de 2011, cosa que no sucedió, sin que la Interventoría en su momento ejerciera los controles que tenía a su cargo con el fin de velar por el cumplimiento del contrato de concesión, contribuyendo al desplazamiento en el cronograma de obras que hoy aún genera graves perjuicios a la AGENCIA. 

NOVENA. Que SE DECLARE que el Consorcio Ponce MNV de conformidad con la cláusula 26.3 del contrato de concesión 8 de 2008, el hallazgo 44 de la Contraloría General, el pliego de condiciones en sus artículos 6.3.1.3, 6.3.1.3.1, 6.3.6 y en el anexo 5 al pliego cláusula 5.210 incumplió en su deber de iniciar el procedimiento tendiente a la aplicación de la disminución en la remuneración del Concesionario, ante el incumplimiento de la concesionaria en el cronograma de obras, por lo que se configuró un detrimento por un valor de $ 1.143.50 millones a junio de 2011. 

DÉCIMA. Que SE DECLARE que la Interventoría violó la Ley desconociendo lo dispuesto en el artículo 50 numeral 4º de la Ley 1116 de 2011 (sic) al pretender el reconocimiento y pago de informes de Interventoría presentados en fecha posterior a la declaratoria de TERMINACIÓN del contrato 43 de 2008 que emitió la Superintendencia de Sociedades por medio de Auto 405-011845 del 5 de Agosto de 2011.

DÉCIMA SUBSIDIARIA. Que de no prosperar la anterior pretensión, SE DECLARE que de tener validez la presentación de los informes de Interventoría luego de la fecha de terminación del contrato ante la orden impartida por la Superintendencia de Sociedades, EL INTERVENTOR incumplió con los requisitos de fondo y forma de los informes presentados para los meses de agosto, septiembre y octubre de 2011 de acuerdo a lo estipulado en el pliego de condiciones, cláusulas 6.3.1.3, 6.3.1.6, 6.3.5 y cláusulas tercera, Sexta, Décima Novena del contrato de Interventoría 43 de 2008. 

DÉCIMA PRIMERA. Que SE DECLARE que la Interventoría incumplió la obligación de mantener vinculado en todo momento al personal experto al que se comprometió de acuerdo a lo establecido en el pliego de condiciones numerales 6.2ss, 6.3ss, la propuesta técnica presentada por el Consorcio y demás documentos contractuales. 

DÉCIMA SEGUNDA. Que SE DECLARE que, de acuerdo con el pliego de condiciones clausula 6.12, el contrato de interventoría en su cláusula 7 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera en sentencia de junio 27 de 2013, M.P. Fajardo Gómez Mauricio. Exp. 17432, es y siempre ha sido obligación de la Interventoría mantener durante toda la ejecución del contrato y hasta su terminación (incluyendo el proceso de liquidación), el personal mínimo exigido por la entidad y ofrecido en su propuesta necesario para el desarrollo del objeto contractual. 

DÉCIMA TERCERA. Que SE DECLARE que la Agencia no está obligada al reconocimiento y pago de prestaciones sociales y salarios de los empleados vinculados al Consorcio Ponce MNV para el desarrollo del objeto contractual de acuerdo con lo establecido en las cláusulas octava, novena y décima del contrato de Interventoría 43 de 2008. 

DÉCIMA CUARTA. Que SE DECLARE que la Interventoría por el hecho mismo de los incumplimientos a sus obligaciones, la solicitud que esta hiciese ante la Superintendencia de Sociedades para entrar en proceso de liquidación por falta de solvencia económica y la pertenencia al denominado Grupo Empresarial “los Nule”, incurrió en actuaciones claramente dolosas y constitutivas de mala fe contractual. 

DÉCIMA QUINTA. Que SE DECLARE que ante la liquidación de las sociedades que conformaban el Consorcio Ponce MNV, por pertenecer al grupo empresarial de “los Nule”, la Agencia se vio en la obligación de iniciar un nuevo proceso de selección de contratistas para la interventoría al contrato 8 de 2007, incurriendo en gastos y perjuicios que no debía soportar. 

DÉCIMA SEXTA. Que en virtud de las pretensiones anteriores, SE DECLARE que la INTERVENTORÍA es el ÚNICO responsable de las disminuciones realizadas de manera legal y oportuna por la AGENCIA como mecanismo contractual con el que se protegió el erario público y se exigió la correcta ejecución del contrato. 

DÉCIMA SÉPTIMA: Que en virtud de la pretensiones anteriores, SE DECLARE que ante la negligencia del Interventor el Contrato de Concesión se concretaron perjuicios en cabeza de la ANI ante el beneficio económico que favoreció al Concesionario, como consecuencia de que algunas de las entregas pactadas en el Contrato no se hicieron dentro de los plazos establecidos y en la forma debida, sin que la Interventoría hiciera lo debido con el fin de que la Concesionaria cumpliera, con lo cual se produjo un incremento a favor del Concesionario en el ingreso esperado como consecuencia del desplazamiento del cronograma de obras entre otras. 

DÉCIMA OCTAVA. Que SE DECLARE que la AGENCIA cumplió con lo pactado en el pliego de condiciones cláusula 6.18, y en el contrato 43 de 2008 parágrafo de la cláusula décima quinta y cláusula sexta numeral (b), al realizar los desembolsos a la contratista de manera debida y adecuada respecto al porcentaje de las obligaciones tardíamente, parcialmente y no ejecutadas ante los incumplimiento (sic) de los deberes establecidos a lo largo del concurso de méritos y de la etapa contractual.

DÉCIMA NOVENA. Que SE DECLARE que de haber reconocido y cancelado mayores valores por las obligaciones parcialmente ejecutadas por la interventoría se habría generado un mayor detrimento patrimonial para la AGENCIA al ya concebido, por cuenta del incumplimiento a las prestaciones defectuosas ejecutadas por la Interventoría como lo rectifica y denuncia la misma Contraloría General en el hallazgo 44 correspondiente al año 2010. 

VIGÉSIMA. Que SE DECLARE que la AGENCIA se encuentra a paz y salvo en el reconocimiento y pago de las obligaciones tardía y parcialmente ejecutadas por la INTERVENTORÍA. 

VIGÉSIMA PRIMERA. Que SE DECLARE que de haber reconocido y cancelado el 100% del valor del contrato de Interventoría, se habría generado un pago en exceso a favor del Consorcio Ponce MNV, toda vez que no había causa alguna al reconocimiento y pago de dicho monto ante la defectuosa, incompleta y la no ejecución de sus obligaciones conforme a lo estipulado, ante la terminación anticipada del contrato. 

VIGÉSIMA SEGUNDA. Que SE CONDENE al Consorcio Ponce MNV a pagar los gastos, daños y perjuicios que se prueben en el proceso, ante la terminación anticipada del contrato de interventoría por cuenta de sus conductas dolosas, así como el inicio de un nuevo proceso de selección al que se vio obligada iniciar la AGENCIA. 

VIGÉSIMA TERCERA. Que SE CONDENE a la Interventoría al reconocimiento y pago de todos los daños y perjuicios que se prueben en el proceso, por cuenta de los actos no ejecutados, ejecuciones parciales, ejecuciones defectuosas, negligencia, permisividad, omisiones, actos dolosos y con mala fe contractual que generaron a la AGENCIA, un grave detrimento en su patrimonio. 

VIGÉSIMA CUARTA. Que SE CONDENE en costas a la parte demandada en reconvención”.

1.9.2. HechosdelaDemandadeReconvención.

Las pretensiones formuladas por la parte convocada y demandante en reconvención, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, ANI, están fundamentadas en los hechos que se trascriben a continuación:

“4.1. ANTECEDENTES DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA.

4.1.1. El Instituto Nacional de Concesiones, INCO, suscribió con la firma concesionaria Autopistas del Sol S.A. el contrato de concesión 8 de 2007 cuyo objeto es el otorgamiento de un proyecto de infraestructura para que el Concesionario, por su cuenta y riesgo, realice los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial “RUTA CARIBE”.

4.1.2. Mediante la Resolución 248 de fecha 30 de mayo de 2008, el Instituto Nacional de Concesiones ordenó la apertura del Concurso de Méritos con preclasificación SEA-CM-002-2008, cuyo objeto fue contratar la INTERVENTORÍA TÉCNICA, JURÍDICA, ADMINISTRATIVA, OPERATIVA Y FINANCIERA AL CONTRATO DE CONCESIÓN 8 de 2007 CELEBRADO ENTRE EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES Y LA CONCESIONARIA AUTOPISTAS DEL SOL S.A. “RUTA CARIBE”.

4.1.3. El entonces INCO en mayo de 2008, procedió a publicar el proyecto de pliego de condiciones y el documento de detalle y descripción técnica de la interventoría al concurso de méritos SEACM-002 2008.

4.1.4. Durante el tiempo transcurrido entre la apertura y el cierre del concurso se presentaron observaciones por parte de los interesados, las cuales fueron contestadas por parte de la administración, originando algunas modificaciones al documento de convocatoria al pliego de condiciones.

4.1.5. En junio de 2008, se publicó el pliego de condiciones definitivo del concurso de méritos SEACM-002 2008.

4.1.6. El 17 de julio de 2008, se efectuó el cierre para el recibo de expresiones de interés, presentándose 21 interesados en total.

4.1.7. El 24 de septiembre de 2008 fue presentada la propuesta Técnica y Económica del Consorcio Ponce MNV, para el concurso de méritos SEACM-002 2008, por medio de la cual expresaron:

... Que conocemos la informacióngeneralyademásdocumentosdelospliegosde condicionesdel presente concurso público y que aceptamoslosrequisitosenellos contenidos.

Que conocemos el sitio del proyecto y hemos tomado atenta nota de las condiciones que puedan afectar su ejecución. 

Que no nos hallamos incursos en causal alguna de inhabilidad e incompatibilidad señaladas en la Ley y que no nos encontramos en ninguno de los eventos de prohibiciones especiales para contratar. 

Que nos encontramos a paz y salvo por concepto del pago de aportes parafiscales, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley 789 de 2002. 

Queconocemoselcompromisoanticorrupciónynoscomprometemosadarleestricto cumplimiento...” (negrilla y subrayado fuera de texto).

4.1.8. Por medio de la Resolución 448 del 11 de noviembre de 2008 se suscribió el acta de adjudicación del contrato, como consecuencia del Concurso de Méritos SEA-CM-002 de 2008, cuyo objeto fue la “INTERVENTORÍA TÉCNICA, JURÍDICA, ADMINISTRATIVA, OPERATIVA Y FINANCIERA AL CONTRATO DE CONCESIÓN 8 DE 2007 CELEBRADO ENTRE EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES Y LA CONCESIONARIA AUTOPISTAS DEL SOL S.A. “RUTA CARIBE”, de conformidad con la propuesta aprobada y las especificaciones técnicas, definidas en los pliegos de condiciones, al CONSORCIO PONCE MNV.

4.2. EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA.

4.2.1. El 25 de noviembre de 2008 se procedió a la firma del contrato 43 del mismo año entre el doctor Miguel David España Subgerente de Estructuración y Adjudicación (E) del Instituto Nacional de Concesiones, INCO, y el Representante Legal del Consorcio Ponce MNV el señor Antonio J. Rodríguez Jaramillo.

4.2.2. Por medio del radicado INCO 2008-409-012458-1 del 17 de diciembre de 2008, se aprobó la póliza de cumplimiento presentada por el consorcio al INCO y se dio orden de inicio al contrato 43 de 2008.

4.2.3. HECHOS RELATIVOS AL INCUMPLIMIENTO EN LA EJECUCIÓN AL CONTRATO 43 DE 2008.

El Consorcio Ponce MNV ha incumplido varias de las obligaciones a su cargo, que se derivan del Contrato de Interventoría 43 de 2008, tal y como se indica a continuación:

4.2.3.1. HECHOS RESPECTO A LOS INCUMPLIMIENTOS EN TIEMPO Y FORMA A LA PRESNETACIÓN (sic) DE LOS INFORMES MENSUALES DE INTERVENTORÍA AL CONTRATO 43 DE 2008.

4.2.3.1.1. El entonces Instituto Nacional de Concesiones, INCO, hoy ANI en desarrollo del Contrato de Interventoría 43 de 2008, formuló al Consorcio Ponce MNV, en su condición de contratista, una serie de requerimientos ante los incumplimientos en la presentación en tiempo y forma de los informes mensuales, los cuales eran obligaciones contractualmente pactadas de la siguiente manera:

En el documento precontractual denominado “Detalle y descripción técnica de la interventoría”, y específicamente en el aparte “Revisión del proyecto”, se señaló lo siguiente:

“Mensualmente, la Interventoría deberá presentar un informe en el cual se consigne el estado del proyecto, teniendo en cuenta como mínimo los aspectos técnicos,ambientales, sociales,prediales,jurídicos,contractualesydeacuerdoconlasmetodologías sugeridasparatalefectoporpartedelINCO.

Los registros fotográficos de los informes presentados por la Interventoría se realizarán con cámaras fotográficas digitales con una resolución mínima de 6 megapixeles” (negrilla y subrayado fuera de texto). 

Así mismo, el pliego de condiciones establece:

“6.3.1.3. Funciones de la Interventoría. 

El Interventor tendrá las siguientes funciones, además de las establecidas en el Contrato de Concesión 8 de 2007 y en sus documentos que lo complementan: 

— Proveer el conocimiento especializado necesario para garantizar la identificación de las mejores soluciones acorde con las condiciones y requerimientos establecidos. 

— Organizar y poner al servicio del cliente y del proyecto los recursos humanos y técnicos que sean apropiados para garantizar el desarrollo del trabajo, dentro de los más estrictos parámetros éticos, de calidad y de cumplimiento en alcance, tiempo y costos (...). 

— Desarrollar la actividad Consultora de acuerdo con estrictos principios de moralidad y ética profesional. 

El interventor deberá ser un eficiente, responsable y leal representante del INCO, sin perjuicio de su obligación de colaborar para el logro de los fines de la contratación. 

— Ejercer una interventoría integral sobre las obras objeto de esta interventoría, en nombre del INCO, para lo cual podrá, en cualquier momento, exigir al concesionario la información que considere necesaria, sin perjuicio de las demás revisiones y verificaciones que deba efectuar en cumplimiento del contrato de interventoría. 

Exigir al Concesionario la ejecución del Contrato de Concesión de manera idónea y oportuna. 

(...). 

PrepararypresentaralaSubgerenciadeGestiónContractual,dentrodelosdiez(10) primerosdíascalendariodecadames,unInformeMensualque, metodológicamente, comprenderá una parte ejecutiva y otra de temas generales. La parte ejecutiva contendrá indicadores de gestión presentados de forma visual, gráficos u otras herramientas que permitan comprender rápidamente el estado del Proyecto, indicando las conclusiones y recomendaciones de la interventoría. La parte general del informe contendrá el análisis de los datos del Proyecto, entre otros, de los siguientes: (i) el desarrollo y avance del programa de obra (ii) los problemas presentados y las soluciones planteadas; (iii) las actividades y gestiones de la interventoría; (iv) la relación de temas pendientes y las causas de su no definición; (v) el avance en la implementación de las medidas sociales y ambientales; (vi) los niveles de accidentalidad y seguridad vial en las vías objeto de esta interventoría, (vii) informe visual de estado del pavimento; (viii) las conclusiones y recomendaciones de la interventoría con un registro fotográfico y de video del estado de la vía. Este informe deberá incluir el concepto del Interventor sobre todos y cada uno de los asuntos cuya revisión, evaluación y análisis tenga este a su cargo, de acuerdo con lo establecido en el presente contrato de interventoría y en los pliegos de condiciones correspondientes, así como en el Contrato de Concesión, sus Apéndices, otrosí y Anexos. La subgerencia de Gestión Contractual del Instituto suministrará el modelo de informe a presentar el cual podrá ser sujeto a modificaciones o actualizaciones de acuerdo con las necesidades de información que tenga el INCO (negrilla y subrayado fuera de texto).

6.3.1.3.1. Funciones Administrativas. 

Atender lassolicitudes,sugerenciasyaclaracionesformuladasporelconcesionario,el INCOy lasentidadesfiscalizadoras,enrelaciónconlasobrasobjeto de esta interventoría.

VerificarelcumplimientoporpartedelConcesionariodetodaslasobligaciones contractualesasucargoeinformaralINCOoportunamente, sobre los incumplimientos registrados durante la ejecución del Contrato de Concesión, así como remitir concepto sobre la aplicación de multas y sanciones al Concesionario cuando esté presente incumplimiento (negrilla y subrayado fuera de texto).

6.3.1.3.3. Funciones Técnicas. 

— Realizar un informe semestral del estado del proyecto, incluyendo el recorrido de la vía, el cual consiste en registro fílmico en formato DVD”. 

Por otra parte, el interventor en su propuestaexpresamentese comprometió a una serie de obligaciones y especificaciones de la siguiente manera:

5.1. Funciones generales.

5.1.1. Revisión del proyecto.

Criterio de aceptación: 

Cumplimiento con lo previsto en contrato de concesión, contrato de interventoría, propuestas presentadas, pliegos de condiciones, programa de actividades, inversiones y obras, planos del proyecto.

Responsable: 

Director del proyecto

Subdirector Técnico-Operativo

Residente técnico y operativo

Especialistas

Frecuencia: 

Estas actividades se realizarán mensualmente durante el desarrollo del proyecto.

Documentos que genera: 

Informes mensuales de Interventoría

Registros fotográficos del proyecto

Registros: 

Informes mensuales de Interventoría con registro de aprobación, y/o Revisión de documentos y/o Formatos INCO.

Por su lado el Contrato 43 de 2008 establece:

“CLÁUSULA TERCERA: OBLIGACIONES AL INTERVENTOR: el contratista se compromete a ejecutar el objeto del contrato de acuerdo a las condiciones señaladas en los PLIEGOSDECONDICIONESYALAPROPUESTAaprobada por la entidad, así mismo deberá cumplir las funciones y obligaciones señaladas en ELPLIEGODECONDICIONES, DOCUMENTODEDETALLEYDESCRIPCIÓNTÉCNICADELAINTERVENTORÍAY ESTUDIOS PREVIOS.

4.2.3.1.2. Que durante el transcurso de la ejecución del contrato 43 de 2008 el INCO hoy ANI remitió QUINCE (15) oficios por medio de los cuales se solicitó el oportuno y diligente cumplimiento en las obligaciones contractuales respecto al momento y forma de presentación de los informes mensuales, toda vez que presentaba atrasos en su cumplimiento, hasta de tres meses.

4.2.3.1.3. Por medio del radicado INCO 2009-409-006788-2 del 3 de abril de 2009, se le solicitó a la Interventoría la remisión del informe mensual correspondiente al mes de ENERO de 2009, el cual para la fecha NO habían sido presentado, con lo que se evidencia que su incumplimiento asciende a TRES meses.

4.2.3.1.4. Por medio del radicado INCO 2009-409-006786-2 del 3 de abril de 2009, se le solicitó a la Interventoría, la remisión del informe mensual correspondiente al mes de FEBRERO de 2009 ante los DOS meses de mora en su presentación.

4.2.3.1.5. Por medio del radicado INCO 2009-409-011617-2 se le solicitó a la Interventoría la remisión del informe mensual correspondiente al mes de ABRIL de 2009 ante los DOS meses de mora en su presentación.

4.2.3.1.6. Por medio del radicado INCO 2009-409-013472-2 del 3 de julio de 2009 se le solicitó a la Interventoría la remisión del informe mensual correspondiente al mes de MAYO de 2009 ante los DOS meses de mora en su presentación.

4.2.3.1.7. Que el 1º de julio de 2010, por medio de radicado INCO 2010-409-014926-2 se le solicitó a la Interventoría el envío del informe referente al mes de MAYO de 2010, toda vez que se encontraba ante DOS meses de atraso en su entrega.

4.2.3.1.8. Por medio del radicado INCO 2010-305-0126041 del 16 de septiembre de 2010, se le solicitó a la Interventoría el envío del informe mensual correspondiente al mes de JULIO del mismo año, el cual a la fecha no se había allegado a la entidad.

4.2.3.1.9. Por medio del radicado 2010-305-0126041 del 16 de septiembre de 2010 se solicitó a la Interventoría el envío del informe mensual correspondiente al mes de agosto del mismo año, sin obtener respuesta alguna, motivo por el cual por medio del radicado INCO 2010-305-0136931 del 4 de octubre de 2010, se reiteró la solicitud de envío del informe mensual correspondiente a los meses de julio y agosto de 2010. Nuevamente por medio de radicado INCO 2010-409-025123-2, de 26 de octubre de 2010 se reiteró la urgencia, necesidad e importancia del cumplimiento de sus funciones con lo cual debía enviar el informe correspondiente al mes de Agosto del mismo año so pena de que el INCO tomará las medidas necesaria para sus reiterados incumplimientos ya que, se encontraba ante DOS meses de retraso en la entrega de los respectivos informes.

4.2.3.1.10. Por medio del radicado INCO 2010-305-0145551 del 20 de octubre de 2010 se le solicitó a la Interventoría el informe mensual correspondiente al mes de septiembre del mismo año sin obtener respuesta alguna, lo que llevo a que por medio de Radicado INCO 2010-3050160741 del 19 de noviembre de 2010 se reiterara la solicitud de envío. Nuevamente por medio de radicado INCO 2010-409-027564-2 de 23 de Noviembre de 2010, se solicitó a la Interventoría el envío del informe correspondiente al mes de septiembre del mismo año, ante la mora de DOS meses en su entrega.

4.2.3.1.10.(sic) Por medio del radicado INCO 2010-409-030322-2 de 22 de diciembre de 2010 se solicitó a la Interventoría el envío del informe correspondiente al mes de OCTUBRE del mismo año, el cual se encontraba ante DOS meses de retraso en su entrega.

4.2.3.1.12. Por medio del radicado INCO 2011-409-003410-2 del 11 de Febrero de 2011, se le solicitó a la Interventoría la remisión del informe mensual correspondiente a noviembre de 2010, el cual tenía TRES meses de retraso en su entrega.

4.2.3.1.13. Por medio del radicado INCO 2011-305-0036811 del 28 de marzo de 2011, la entidad solicitó a la Interventoría el envío de los informes correspondientes a los meses de ENERO Y FEBRERO del mismo año, los cuales se encontraban en mora de presentación.

4.2.3.1.14. Con radicado 2011-01-1144987 del 27 de abril de 2011 el Gerente General del INCO pone en conocimiento a la Superintendencia de Sociedades de los distintos incumplimientos por parte de la contratista y por lo anterior solicitó revocar la autorización impartida mediante auto 405-019004 del 14 de octubre de 2010, por medio de la cual la superintendencia permitió la continuación al contrato 43 de 2008 ante el proceso de liquidación de las sociedades Ponce de León S.A. y MNV S.A.

4.2.3.1.15. Por otra parte, y previamente a resolver la solicitud elevada por el entonces Gerente de INCO, la superintendencia mediante auto 405-008656 del 2 de junio de 2011 requirió al liquidador para que informara sobre los pagos efectuados por concepto de salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales del personal del Consorcio Ponce MNV, así como de las gestiones adelantadas para el cumplimiento del contrato.

4.2.3.1.16. Ante las circunstancias planteadas por el INCO y las respuestas defectuosas y dudosas dadas por el liquidador de las sociedades, el Juez del concurso procedió a dar por terminada la autorización impartida mediante auto 405-019004 del 14 de octubre de 2010, en cuanto a la continuación del contrato 43 de 2007.

4.2.3.1.17. Con lo anterior se evidencia claramente como la Interventoría nunca cumplió ni en forma ni en tiempo con las obligaciones pactadas para las cuales fue contratada, velando por la correcta ejecución en las obligaciones pactadas al contrato de concesión 8 de 2007. Por el contrario generó una sobrecarga a la entidad al tener que hacer seguimiento continuo y controlar las actuaciones realizadas de manera deficiente por la Interventoría, la cual desconocía en todo momento de una u otra manera lo pactado en el contrato.

4.3.2. HECHOS RELATIVOS AL INCUMPLIMIENTO EN SUS FUNCIONES FINANCIERAS Y PREDIALES.

4.3.2.1. El Pliego de condiciones en su numeral 6.3.1.3.2 establece las funciones financieras a desempeñar por parte de la Interventoría de la siguiente manera:

6.3.1.3.2. Funciones Financieras. 

Las funciones financieras comprenden, entre otras, las siguientes actividades: 

— La vigilanciadelascuentasdelproyectode acuerdo con las normas aplicables al mismo.

ImpartirinstruccionesporescritoalCONCESIONARIOsobre asuntos en esta materia que sean responsabilidad de este. 

ExigiralCONCESIONARIOlainformaciónqueconsiderenecesaria, la cual está obligado a suministrar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de la fecha de solicitud. Cuando la naturaleza de la información exigida así lo requiere este plazo podrá ser ampliado. 

— Llevar un controlmensual(o en otra unidad de tiempo cuando el INCO lo requiera) detallado de losrecaudosdePeajehechos por el CONCESIONARIO, de acuerdo con la discriminación por Caseta de Peaje y por categoría de vehículos, así como el Ingreso Generado y suscribir las actas mensuales correspondientes, de conformidad con lo contemplado en el Contrato de Concesión.

(...). 

— Llevar un control mensual (o en otra unidad de tiempo cuando el INCO lo requiera) del Ingreso Esperado y del Ingreso de Peaje (tanto en pesos corrientes como en pesos constantes). 

— Comunicar al INCO, cuando el Concesionario haya obtenido el Ingreso Esperado, en los términos previstos en el Contrato de Concesión 8 de 2007 e informar al Instituto cuando el Concesionario haya obtenido el noventa por ciento (90%) o más del Ingreso Esperado y Cumplir con las obligaciones estipuladas al respecto en dicho Contrato. 

Vigilarelcumplimientodelprogramadeamortizacióndecréditos,yvigilary/o controlarquelosingresosyegresosdurantelaejecucióndelproyectoseajustenalo establecidoenelContratodeConcesiónyenelcontratodeFiduciacelebradoparala constitucióndelFideicomiso.

— Supervisar el cumplimiento, por parte del Concesionario, de los requisitos y controles financieros y del manejo comercial de las tarifas de peaje (esquemas tarifarios) establecidos en el contrato o en acuerdos posteriores entre las partes. 

— Vigilar el cumplimiento del programa financiero y verificar que el Concesionario se ajuste a los recursos y al esquema financiero aceptados por el INCO. 

Sugerircorrectivos,enelmenortiempoposible,alosdesajusteseconómicoso financierosquepudierenpresentarse,ydeterminarlosmecanismosyprocedimientos pertinentesparapreverosolucionar, rápidayeficazmente,lasdiferenciasquellegaren asurgirdurantelaejecucióndelContratodeConcesión.

— En el análisis de los Estados Financieros: balance general, estado de resultados acumulado, resaltar aquellas partidas cuyo valor muestre notorias diferencias con los otros períodos (negrilla y subrayado fuera de texto). 

4.3.2.2. El contratista incumplió con su obligación de VIGILANCIA Y CONTROL OPORTUNO respecto a las obligaciones financieras al contrato de concesión 8 de 2007, justificado en el Hallazgo 37 de la CGR correspondiente al año 2010, el cual establece:

Hallazgo 37. “Se está reconociendo dos veces la administración, los imprevistos y la utilidad de algunas obras del Adicional 1 del Contrato de Concesión de la Ruta Caribe. Lo anterior a causa del reconocimiento por una parte, del 20% de AIU sobre las obras del alcance básico y del alcance progresivo; y por otra, de la TIR del proyecto (11.33%), lo cual genera un posible detrimento de $ 27.588 millones de 2005, los cuales actualizados a pesos de junio de 2011 ascienden a $ 35.553 millones de 2011”. 

Hecho que jamás habría sucedido si la Interventoría hubiera ejercido las actuaciones oportunas y propias del objeto contractual para la cual fue contratada, con lo cual desconoció las obligaciones estipuladas en el pliego de condiciones numeral 6.3.1.3.2 “Funciones Financieras”, y demás documentos contractuales.

4.3.2.3. En el numeral 6.3.1.3.4 del pliego de condiciones se establecen las funciones prediales a ejecutar por la Interventoría de la siguiente manera:

“6.3.1.3.4. Funciones Prediales. 

Tienen como objetivo fundamental, el fortalecimiento de la función de CONTROLY VIGILANCIAalagestiónqueadelantaelCONCESIONARIOparalaadquisicióndelas áreasrequeridasparalaejecucióndelproyecto, mediante la vigilancia y control de la gestión predial. Bajo esos criterios las funciones relacionadas con la gestión predial son las siguientes:

Realizarlarevisiónyverificacióntécnica,jurídicaysocialdelaGestiónPredialy vigilar el cumplimiento normativo y contractual en la materia. 

— Apoyar la consecución de información técnica relacionada con los predios objeto de adquisición por el proyecto y realizar las verificaciones topográficas y de infraestructura que en su momento se requieran para resolver inquietudes prediales y preparar el concepto técnico respectivo a solicitud del INCO, así como apoyar la elaboración de conceptos jurídicos relacionados con la gestión predial... 

— Efectuar conforme a las cuentas del Fideicomiso establecidas según el contrato, un control de los cobros realizados por el concesionario por concepto de la gestión adelantada respecto a elaboración de fichas prediales, avalúos comerciales y adquisiciones de predios y demás actividades relacionadas con el proceso predial. 

VerificarPERMANENTEMENTElaactualizacióndelabasededatosqueparael seguimientoyCONTROLdelagestiónpredialalimenteelCONCESIONARIO, con la información básica de los documentos inherentes a cada uno de los predios en proceso de adquisición o de expropiación, y sobre los compromisos y pagos que se adelanten en cada uno de los predios, con el fin de llevar un control de ejecución conforme a los documentos legales, planificar la disponibilidad y ejecución del presupuesto, de manera que se pueda adelantar seguimiento, prever circunstancias que afecten la gestión y determinar sus correspondientes medidas o estrategias.

EXIGIRALCONCESIONARIOlaremisióndeladocumentaciónnecesariaparalograr unaEFECTIVAREVISIÓN,SEGUIMIENTOYEFECTIVIDADdelagestiónpredial,y entregarinformesperiódicosdegestiónacercadelavancedelasdiferentes actividades. Cuando se considere necesario, se efectuará la verificación de la información mediante la revisión de los expedientes...

— En general, apoyar al INCO en la implementación y ejecución de mecanismos de control y vigilancia para verificar que la etapa de enajenación voluntaria y expropiación judicial o administrativa de cada uno de los predios se cumpla dentro de la normatividad y en los términos establecidos por la ley, con respeto al debido proceso y protección de los derechos de los particulares y constatar el cumplimiento de la obligación de sanear al INCO en todo lo referente a los efectos perjudiciales de carácter patrimonial y jurídico en materia fiscal, penal, administrativa o cualquier tipo de reclamación de terceros en materia judicial o extrajudicial por estos efectos; en caso contrario, informar la situación y adelantar o proponer las acciones correctivas del caso. 

4.3.2.4. La Interventoría incumplió con su obligación de vigilancia, CONTROL seguimiento y aviso OPORTUNOal INCO respecto de sus funciones prediales del contrato de concesión 8 de 2007 estipuladas en el numeral 6.3.1.3.4 al pliego de condiciones. Así lo evidenció y anunció el informe de la CGR correspondiente al año 2010:

“Hallazgo 42 “la gestión predial del Trayecto 4 tenía deficiencias ya que de acuerdo a información aportada por la Entidad y en la respuesta al Informe Preliminar, el contrato de concesión 8-2007 inició la etapa de construcción el 23/02/2009 y la fecha de inicio programada para el Trayecto 4 es el 24/02/2010, requiriendo el mismo de 85 predios, de los cuales 14 estaban en su momento en negociación y ninguno recibido... 

Sutuation (sic) que igualmente se presenta en el Trayecto 1 donde de los 131 predios requeridos, 54 se encuentran sin recibir”.

La Interventoría incumplió con sus obligaciones de actuar de manera OPORTUNA y conforme a lo estipulado en el pliego de condiciones numeral 6.3.1.3.4 “funciones prediales” y demás documentos contractuales, de haberse hecho lo correcto, la Agencia hoy no tendría por qué soportar el desplazamiento en el cronograma de obras y los graves daños y perjuicios frente a la negligencia de las contratistas, tanto por la concesionaria como por la Interventoría.

4.3.2.5. El 13 de septiembre de 2010 por medio del radicado INCO 2010-305-0123911 se solicitó a la Interventoría el envío de las copias de las comunicaciones que debió enviar en su momento a la concesionaria y a la fiduciaria respecto de incumplimientos que se estaban presentando al contrato de concesión del proyecto Ruta Caribe. Por medio del radicado INCO 2010-305-0130871 se reiteró el requerimiento de remisión de documentos a la Agencia solicitas (sic) por medio del radicado anteriormente mencionado, ante la falta de diligencia de la interventoría en el envío de información y toma oportuna de decisiones.

4.3.3. HECHOS RELATIVOS A LOS INCUMPLIMIENTOS EN LA TOMA DE ACCIONES OPORTUNAS Y NECESARIAS PARA GARANTIZAR LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 8 DE 2007.

4.3.3.1. El objeto del contrato contenía, entre otras obligaciones, el CONTROL integraldelproyectoyladeterminaciónoportunadelasaccionesnecesarias para garantizar el logro de los objetivos.

4.3.3.2. Que dichas obligaciones contractuales están plenamente establecidas de la siguiente manera:

El Anexo 5 Al Pliego CLÁUSULA 5.210 establece:

“(...) El contratista DEBERÁEJECUTARACCIONESCORRECTIVASYPREVENTIVASy verificar su efectividad en solucionar la situación definida como no conforme o que pueda generar no conformidades. Estas acciones deberán seguir los procedimientos documentados para identificar causas, plantear soluciones y hacer seguimiento a las soluciones (...)” (negrilla y subrayado fuera de texto).

Los registros fotográficos de los informes presentados por la Interventoría se realizarán con cámaras fotográficas digitales con una resolución mínima de 6 megapixeles” (negrilla y subrayado fuera de texto). 

De igual manera, dicha obligación fue propuesta y asumida por el contratista, en su PROPUESTATÉCNICA, en la cual se comprometió a no limitarse a la presentación de informes mensuales, sino por el contrario sería un ente activo y participativo con el fin de lograr el objeto del contrato. Expresamente en su propuesta se comprometió a:

• Asegurar que las políticas y objetivos de Calidad adoptadas por el Proyecto sean conocidos, entendidos y mantenidos por el personal involucrado en el Proyecto.

• Mantener la estructura del Sistema de Gestión de Calidad mediante la ejecución de los Procedimientos y el desarrollo e implementación del Plan de Calidad.

• Responsabilidad gerencial por la Calidad del servicio a prestar.

• Responsabilidad técnica y administrativa del servicio prestado.

• Responsable por la planificación, implementación y control de cada una de las actividades requeridas por el Sistema de Gestión de Calidad para la ejecución del Contrato de Interventoría y verificación del avance de las mismas.

• Asignación de los responsables y los recursos que se requieran para la ejecución del Contrato de Interventoría y la implementación del Plan de Calidad.

• Comunicar a todas las partes que intervienen sobre los requisitos del Contrato de Interventoría y resolver los problemas que surjan de las interrelaciones que se generen.

• Revisión de los resultados de las auditorías efectuadas y asegurar que las no conformidades sean examinadas y se tomen las debidas acciones correctivas y/o preventivas, conjuntamente con los responsables de las distintas disciplinas.

• Demás responsabilidades definidas en el pliego de condiciones definitivo.

En concordancia con todo lo anterior, la CLÁUSULA 26.3 del contrato de concesión 8 de 2007 establece:

26.3. DEL CONTRATO 8 DE 2007: 

26.3. El Interventor, una vez verifique que se ha generado una causal para la disminución en la remuneración del Concesionario, de conformidad con el numeral 26.1 anterior, informará al Concesionario, al INCO y a la Entidad Fiduciaria por escrito sobre la ocurrencia de la misma, su valor y las razones que la acarrearon, según lo previsto en este Contrato. Una vez la Entidad Fiduciaria reciba la comunicación del INCO y del Interventor deberá disminuir los montos establecidos por el INCO y el Interventor de la Subcuenta Principal, lo anterior hasta la fecha en que el Interventor informe que el Concesionario ha cumplido con la obligación a su cargo, lo cual deberá realizarse a más tardar el día siguiente a aquel en que cese el incumplimiento. Los montos correspondientes a la disminución de la remuneración del Concesionario, causada hasta la fecha en que cesó el incumplimiento deberán ser transferidos a la Subcuenta de Excedentes de INCO, salvo lo previsto en el inciso siguiente. En caso de que la Entidad Fiduciaria hubiese realizado las disminuciones a que se refiere la presente cláusula durante un término superior al del incumplimiento del Concesionario, la Entidad Fiduciaria deberá trasladar a la Subcuenta Principal las sumas disminuidas en exceso, sin perjuicio de las sanciones aplicables al responsable de tal mora.

No puede de ninguna manera la Interventoría decir que NO tenía la obligación de ejercer acciones concretas y correctivas con el fin de conminar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, toda vez que este tenía tanto la obligación contractual como los mecanismos para hacerlo.

4.3.3.4. El contrato de interventoría no se limita a ser un intermediario y mensajero de los incumplimientos de la concesionaria, sino que debe ser una actor partícipe con el objeto de lograr el fin correspondiente a su contrato, el cual entre otros era el CONTROL integral del proyecto “Ruta Caribe” y la determinación además oportuna de las accionesnecesarias para garantizar el logro de los objetivos.

4.3.3.5. La interventoría no cumplió con su obligación de CONTROL integral y toma de ACCIONES OPORTUNAS conforme a lo establecido en el contrato, prueba de esto es el hallazgo 44 de la CGR correspondiente al informe del año 2010 en el que aduce:

“Hallazgo 44. Incumplimiento de Obras Contrato Básico y Adicional. 

Una vez analizados los resultados de la visita de obra conforme al Acta de Visita suscrita el 29 de abril de 2011, contra el cronograma vigente y los informes de Interventoría del mes de abril de 2011, tanto para el Básico como para el Adicional 1, se evidencian atrasos en el cumplimiento de cronograma. 

(...) Se evidencia incumplimiento en el cronograma vigente, el cual venció el 26 de febrero de 2010, por lo que se configura un presunto detrimento por un valor de $ 1.143.50 millones de junio a 2011 de acuerdo con lo indicado en las cláusulas 7.3 y 26.1.11 “por no cumplir el cronograma de obra máximo establecido (...) se aplicará una disminución en la remuneración del concesionario equivalente a cinco (5) SMLMV por cada día”. 

En este caso ADEMÁS DE LOS INFORMES DE INTERVENTORÍA de conformidad con la cláusula 26.3 del contrato de concesión 8 de 2007, DEBIÓ INICIAR EL PROCEDIMIENTO TENDIENTE A LA APLICACIÓN DE LA DISMINUCIÓN EN LA REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO, para que la entidad fiduciaria procediera a efectuar la disminución” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

4.3.3.6. De acuerdo con lo pactado en la cláusula 7.3 del contrato de concesión 8 de 2007 correspondiente a la concesión Ruta Caribe, las obras de construcción y rehabilitación de los trayectos 3 y 1 debieron terminarse para el 23 de agosto de 2011 cosa que no sucedió, sin que la interventoría en su momento ejerciera ninguno de los controles a su cargo con el fin de conminar al contratista y velar por el cabal cumplimiento del contrato de concesión, el cual era fin para el cual la interventoría fue contratada.

4.3.3.7. Todo lo anterior evidencia que el contrato de interventoría no se cumplió a cabalidad, generándose con ello a la Agencia, daños y perjuicios que deben ser reconocidos y cancelados.

4.3.4. HECHOS RELATIVOS AL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE MEDICIÓN DEL ÍNDICE DE ESTADO.

4.3.4.1. La obligación de la medición del índice de estado es una obligación contractual estipulada y asumida por la interventoría.

4.3.4.2. El pliego de condiciones al Concurso de Méritos SEA-CM-002 2008 establece en su numeral 6.3.1.3 que el contrato de concesión 8 de 2007 hace parte de los documentos contractuales al contrato de interventoría:

“6.3.1.3. Funciones de la Interventoría. 

El Interventor tendrá las siguientes funciones, ademásdelasestablecidasenelContratode Concesión8de2007y en sus documentos que lo complementan: (...)” (subrayado fuera de texto).

4.3.4.3. El contrato de Concesión 8 de 2007 en el numeral 7.5 establece:

7.5. Operación y mantenimiento de los Trayectos del Proyecto.

El Concesionario deberá operar y mantener la infraestructura existente en el Proyecto, durante la ejecución de las Obras de Construcción y Rehabilitación en cada Trayecto, en los términos y condiciones que para ello se expresan en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento. En los Trayectos en que no se estén ejecutando Obras de Construcción y Rehabilitación, el Concesionario deberá operar y mantener la infraestructura existente en los términos y condiciones que para ello se expresan en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento.

4.3.4.4. Por medio del Radicado INCO 2009-4090041571 del 20 de abril de 2009, la entidad señaló al Consorcio Ponce MNV el incumplimiento de las obligaciones contractuales por la no medición del índice de estado del Segundo semestre del año 2009, sin obtener respuesta oportuna por parte de la interventoría lo que llevó a que por medio del radicado INCO 2009-409-0046431 del 30 de abril del mismo año, se reiterara la solicitud del cumplimiento efectivo y oportuno a sus obligaciones contractuales respecto a la no medición del índice de estado.

4.3.4.5. Por medio del Radicado INCO 2011-409-007776-2 del 24 de marzo de 2011, se informó al Doctor Bladimir Castilla Nieto, entonces Coordinador del grupo control interno el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la interventoría respecto a la no medición del índice de estado referente al segundo semestre del año 2010.

4.3.4.6. Por medio del Radicado INCO 2011-305-003681-1 de marzo 28 de 2011, la entidad señaló al Consorcio Ponce MNV el incumplimiento de las obligaciones contractuales por la no medición del índice de estado del segundo semestre del año 2010.

4.3.4.7. La entidad señaló al Consorcio Ponce MNV el incumplimiento de las obligaciones contractuales por la no medición del índice de estado del Primer semestre del año 2011, para lo cual la interventoría mediante comunicado 267-CA- 628-OB con radicado ANI 2011-409-019587-2 del 13 de julio de 2011 manifestó lo siguiente:

“(...) todas las obligacionesrelacionadasconelíndicedeestadosurgenapartirdela suscripcióndelaEtapadeOperación. En ninguno de los apartes del contrato se menciona que la interventoría deba elaborar el índice de estadio durante la etapa de construcción (...)” (subrayado fuera de texto).

4.3.4.8. Mediante la comunicación con radicado ANI 2011-305-010548-1 de 3 de agosto de 2011, la Agencia manifestó su desacuerdo en los siguientes términos:

“(...) me permito aclarar que teniendo en cuenta lo establecido en el Numeral 7.5 del Contrato de Concesión 8 de 2007: 

7.5. Operación y mantenimiento de los Trayectos del Proyecto.

El Concesionario deberá operar y mantener la infraestructura existente en el Proyecto, durante la ejecución de las Obras de Construcción y Rehabilitación en cada Trayecto, en los términos y condiciones que para ello se expresan en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento. En los Trayectos en que no se estén ejecutando Obras de Construcción y Rehabilitación, el Concesionario deberá operar y mantener la infraestructura existente en los términos y condiciones que para ello se expresan en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento.

4.3.4.9. Así las cosas, como en su momento lo anunció la Agencia a la interventoría, observando los términos contractuales, es clara la obligación de realizar las mediciones del índice de estado y nada justifica los incumplimientos reiterativos por parte de la misma en el cumplimiento de sus obligaciones, además, de que en otras ocasiones la interventoría por medio de las comunicaciones: 267-CA-266-BO con radicado INCO 2009-409-022572-2 del 21 de octubre de 2009 y 267-CA-415-OB con radicado INCO 2010-409-012778-2 del 4 de junio de 2010 se presentaron algunas de las mediciones de índice de estado del proyecto estando en etapa de construcción.

4.3.4.10. En el informe de la Contraloría General de la Republica en cuanto al hallazgo 43, esta estableció lo siguiente:

Hallazgo 43. El Contrato 43 de 2008, actualmente está representado Legalmente por Saúl Sotomonte, LIQUIDADOR de PONCE MNV por corresponder a una de las empresas delGrupoNule. 

De acuerdo con lo informado en los Informes de Supervisión, seobservandeficienciasen elcumplimientodelasfuncionesdelaInterventoríaya que a la fecha no ha presentado la medida de índice de estado tal y como se requiere según cláusulas PrimeraObjetoy Tercera Obligaciones del Interventor, por otra parte tampoco presentó los informes mensuales de diciembre de 2010, enero y febrero de 2011 de manera oportuna, sino hasta el 2 de marzo de 2011 (Subrayado y negrilla fuera de texto).

4.3.4.11. Teniendo en cuenta que la Interventoría jamás realizó las mediciones de índice de estado del segundo semestre de 2009, segundo semestre de 2010 y primer semestre de 2011, el INCO realizó los descuentos aplicables por la no ejecución de esta obligación correspondiente a los semestres: julio-diciembre de 2009, junio-diciembre de 2010 y enero a julio de 2011 a las facturas presentadas mediante comunicaciones 2011-305-007175-1 del 2 de junio de 2011 y 2011-305-014976-1 del 24 de octubre de 2011 por un valor de $ 2.850.000.

4.3.5. HECHOS RELATIVOS AL INCUMPLIMIENTO DE VINCULACIÓN LABORAL Y AL PAGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL DEL PERSONAL TÉCNICO Y ESPECIALIZADO DE ACUERDO CON LO ESTIPULADO EN LOS DOCUMENTOS CONTRACTUALES.

4.3.5.1. En la etapa precontractual en el documento denominado “Pliego de condiciones definitivo”, y en el documento titulado “Detalle de descripción técnica de la Interventoría”, se estipuló expresamente la siguiente obligación:

“Control del Personal: (...) El Interventor seobligaamantenerelpersonalpropuesto durantetodoelplazodelcontratoparalograrunaadecuadainterventoríay cualquier modificación deberá ser aprobada por la Subgerencia de Gestión Contractual y la Subgerencia de Estructuración y Adjudicación del Instituto Nacional de Concesiones, INCO” (...) (negrilla y subrayado fuera de texto).

4.3.5.2. Los numerales 6.2ss y 6.3ss del pliego de condiciones establecieron las obligaciones respecto del personal requerido y estudios especializados para el desarrollo del contrato de interventoría 43 de 2008, así:

6.2.1.1. Cantidad y cargos mínimos OBLIGATORIOS adicionales solicitados 

“El proponente deberá diligenciar el formato que se suministra en el ANEXO 3 y adjuntar la documentación que acredite toda la información allí requerida (solo para la verificación de documentos del proponente ubicado de primero en el orden de elegibilidad), del personal profesional adicional ofrecido para ocupar los siguientes cargos: 

Un (1) Residente Técnico y Operativo 

Un (1) Residente Ambiental 

Un (1) Especialista por cada una de las siguientes áreas: 

— Pavimentos. 

— Estructuras. 

— Geotecnia y suelos. 

— Diseño Geométrico. 

— Hidrología e Hidráulica. 

— Ambiental 

Un (1) Abogado para Gestión Contractual 

Un (1) Profesional del área de aseguramiento o gestión de la calidad 

Un (1) Auditor interno de calidad 

Un (1) Profesional en el Área Social 

Un (1) Auditor en el área de Sistemas 

Un (1) Abogado para revisión y seguimiento de la Gestión Predial, incluidas las expropiaciones 

Un (1) Ingeniero Civil o Catastral y Geodesta para revisión y seguimiento de la gestión predial 

Dos (2) Ingenieros auxiliares 

Un (1) Auxiliar Administrativo INCO”. 

6.2.1.2. Calidades del personal profesional. 

El estudio de las calidades de los profesionales se hará a partir de la información suministrada y con los documentos que soporten la misma. 

Los profesionales deben cumplir y acreditar, como mínimo, los siguientes requisitosde calidadyexperiencia: (...)

4.3.5.3. De acuerdo con la propuesta técnica de la Interventoría esta se comprometió:

5.1.3. Funciones de la Interventoría.

Se realizarán las siguientes funciones, además de las establecidas en el Contrato de Concesión 8 de 2007 y en sus documentos que lo complementan:

Controles a realizar: 

• Se proveerá el conocimiento especializado necesario para garantizar la identificación de las mejores soluciones acorde con las condiciones y requerimientos establecidos.

• Se organizará y pondrá al servicio del cliente y del proyecto los recursos humanos y técnicos que sean apropiados para garantizar el desarrollo del trabajo, dentro de los más estrictos parámetros éticos, de calidad y de cumplimiento en alcance, tiempo y costos.

4.3.5.4. De acuerdo con el contrato 48 de 2008 se estipuló:

CLÁUSULA SÉPTIMA: PERSONAL. El Interventor deberá dar estricto cumplimiento a lo estipulado en el artículo 12 y demás normas pertinentes de la Ley 14 de 1975 y su reglamentaria la Ley 64 de 1993, y Ley 842 de 2003 respecto al ejercicio de la ingeniería. Una vez el INCO (HOY ANI) apruebe el personal mínimo propuesto, este no podrá ser cambiado durante los seis primeros meses de la ejecución del proyecto, a menos que exista una justa causa, para lo cual deberá presentarse comunicación escrita por el profesional en la que conste la justificación de su retiro. En caso de aprobarse el cambio por parte del INCO (hoy ANI), el personal deberá reemplazarse por uno de iguales o mejores calidades (Experiencia General, experiencia específica, y estudios académicos) que el exigido en los pliegos de condiciones. En todo caso, siempre que se considere el cambio de un profesional, se requerirá la aprobación previa del INCO (hoy ANI). La inobservancia de estos requisitos se considerará como incumplimiento del contrato. El INCO (hoy ANI) se reserva el derecho de exigir por escrito, al interventor el reemplazo de cualquier persona vinculada al proyecto (por una de igual o mejor perfil académico y mayor tiempo de exigencia general y específica acumulada exigida en el pliego). Esta exigencia no dará derecho al interventor para elevar ningún reclamo contra el instituto. El interventor estará en la obligación de reemplazar aquellos profesionales que no cumplan con los requisitos exigidos por los pliegos de condiciones del concurso, por otros que sí los cumplan previa aprobación del INCO (HOY ANI). El interventor DEBERÁGARANTIZARELPERSONALMÍNIMOYSUFICIENTE PARAATENDERTODOSLOSREQUERIMIENTOSDELTRABAJOHASTASUENTREGA ASATISFACCIÓN.

PARÁGRAFO PRIMERO: todos los empleados de la interventoría serán designados y removidos por el interventor, QUIEN ES EL ÚNICO RESPONSABLE POR LAVINCULACIÓN DEL PERSONAL y por el CUMPLIMIENTO DE TODAS LAS DISPOSICIONESLEGALESSOBRELACONTRATACIÓNLABORAL.

PARÁGRAFO SEGUNDO: la solicitud que el INCO (HOY ANI) realice para la remoción de un empleado del interventor no generará remuneración o reconocimiento de dinero adicional” (negrilla y subrayado fuera de texto). 

Igualmente, en concordancia con lo anterior, el contrato en su cláusula OCTAVA estipula:

“CLÁUSULA OCTAVA: SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES. El interventor se obliga al cumplimiento de todas las normas legales vigentes en materia laboral y al pago de TODOSLOSSALARIOSYPRESTACIONESSOCIALESENLOSTÉRMINOSQUEELLASESTABLEZCAN, en relación con los empleados. Elpersonalquevinculaelinterventor NOTIENECARÁCTEROFICIALy en consecuencia sus relaciones obrero patronales SE RIGENPORLODISPUESTOPORELCÓDIGOSUSTANTIVODELTRABAJOy demás disposiciones concordantes y complementarias. NINGUNAOBLIGACIÓNDETAL NATURALEZACORRESPONDEALINCO(HOYANI)YESTENOASUME RESPONSABILIDADNISOLIDARIDADALGUNA.

PARÁGRAFO:EXCLUSIÓNDELARELACIÓNLABORAL.El interventor ejecutará el objeto del presente contrato con plena autonomía técnica y administrativa, SINRELACIÓN DESUBORDINACIÓNODEPENDENCIAENTREELINTERVENTOR,OCUALQUIER MIEMBRODESUPERSONAL,YELINCO(HOYANI)PORLOCUALNOSEGENERARÁNINGÚNTIPODEVÍNCULOLABORALCONELINCO. De igual manera tampoco habrá lugar al pago (negrilla y subrayado fuera de texto).

CLÁUSULA NOVENA: APORTE PARAFISCALES. El interventor ESTÁ OBLIGADOA AFILIARYMANTENERAFILIADOSASUSEMPLEADOS,ALOSSISTEMASDE SEGURIDADSOCIALENSALUDYPENSIONESDECONFORMIDADCONLAS DISPOSICIONESLEGALESYREGLAMENTARIASSOBREELTEMAYAREALIZAR LOSAPORTESCORRESPONDIENTES.DELMISMOMODOESTÁOBLIGADOA HACERLORESPECTOALASCONTRIBUCIONESYAPORTESPARAFISCALESDELEY(cajas de compensación familiar, SENA e ICBF), cuando a ellos haya lugar (...).

4.3.5.5. La interventoría incumplió su deber de mantener vinculado al personal experto requeridoyacordadodurante toda la ejecución del contrato de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones numerales 6.2ss, la propuesta técnica presentada por el Consorcio, las evidencias y confesiones que el mismo contratista hace en los hechos CUARTO Y QUINTO de su demanda.

4.3.5.6. El Consorcio se comprometió para el cabal desarrollo del cumplimiento de las obligaciones contractuales a tener vinculadas a 31 personas con conocimiento especializado durante la ejecución del contrato, y según lo expresado por él mismo en el hecho QUINTO de la demanda solo vinculó a 19 personas para el desarrollo del contrato de interventoría 43 de 2008. Aspecto este que deja claro y evidente uno de los tantos incumplimientos de la contratista.

4.3.5.7. Por medio del Radicado 2009-409-001951-1 del 25 de febrero de 2009, el Subgerente de Gestión Contractual de INCO, señor Julio César Arango, informó al entonces representante del Consorcio el señor Antonio J. Rodríguez:

“[L]a primera reunión de coordinación del contrato de interventoría se realizó el día 13 de enero de 2009, es decir unmesdeiniciadoelcontratoy aún NO se contaba con el Subdirector Técnico y Operativo ni con el Ingeniero residente, PROFESIONALES DE CARÁCTER OBLIGATORIO; de hecho solamente hasta el día 3 de febrero el INCO tuvo certeza de la presencia de la profesional en el cargo de Subdirector Técnico Operativo.

Tampoco se han suministrado los equipos de supervisión del INCO ni uno de los dos vehículos solicitados en el Formulario 2 A de la propuesta de interventor; lo anterior no solamente es un incumplimiento del contrato, sino que afecta el control y la supervisión de INCO (...). 

En relación con el personal de la propuesta, el Consorcio Ponce MNV presentó los siguientes profesionales: 

Director de Interventoría: Ing. Humberto Viafara Polanco 

Subdirector Técnico y Operativo: Ing. Gerardo Ancizar Cabrera Morán 

Sin embargo en las reuniones de Coordinación en el INCO y durante las visitas técnicas en campo realizadas por el Supervisor del Proyecto, se ha encontrado al siguiente personal profesional: 

Director de Interventoría: Ing. Jaime Falla 

Subdirector Técnico y Operativo: Ing. Cira Piedrahita C. 

Respecto del manejo del personal el contrato de interventoría en su cláusula Séptima es clara en especificar que una vez el INCO apruebe el personal mínimo propuesto, este NO podrá ser cambiado durante los seis primeros meses de la ejecución del proyecto, a menos que exista una justa causa, para lo cual se deberá presentar un escrito por el profesional donde conste la justificación de su retiro (...). 

La obligación antes transcrita fue incumplida, así como tampoco se cumplió la presentación dentro de los primeros 15 días a la iniciación del contrato de interventoría a la Subgerente de Gestión Contractual del informe detallado del estado en que recibe la ejecución del contrato de concesión, situación que constituyó OTRO incumplimiento del contrato.

Todo lo anterior demuestra que la interventoría inició el contrato incumpliendo, con lo cual se evidencia su mala fe contractual y el DOLO de ejecutar un contrato que desde un inicio sabía que no podía asumir, pero que con sus actuaciones, propuestas presentadas durante el concurso de méritos indujolaadministraciónaerroral presentar una propuesta y un personal con el cual nunca contó.

4.3.5.8. Además de tener el personal técnico-especializado vinculado al consorcio para el desarrollo del contrato, el contratista se comprometió al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, dejando indemne al INCO, hoy ANI, del pago de los mismos de acuerdo con lo estipulado en las CLÁUSULAS séptima, octava y novena del contrato 43 de 2008.

4.3.5.9. El INCO de manera reiterada por medio de los siguientes radicados referentes al año 2009, procedió a requerir al contratista para el cumplimiento de sus obligaciones, tanto en la vinculación del personal especialista requerido como al pago de las prestaciones sociales del personal a su cargo:

Para el año 2009:

FechaRadicado INCOTema del Requerimiento
25/02/200920094090019511Suministro equipos de supervisión - Vehículos
Personal Profesional Contractual
16/06/200920094090070531Personal contractual
23/06/200920093050073411Solicitud modificación factura - Personal contractual
17/07/200920093050085031Alcance requerimiento 20094090070531 - Personal Contractual

4.3.5.10. Para el año 2010, el INCO, requirió a la Interventoría respuestas relacionadas con los pagos de salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales del personal del consorcio, entrega de informes, pronunciamiento sobre incumplimientos contractuales del concesionario AUTOPISTAS DEL SOL S.A., entre otros requerimientos técnicos operativos, financieros, sociales, en los cuales la interventoría como firma encargada de la VIGILANCIA Y CONTROL de la ejecución del contrato 8 de 2007, debía cumplir conforme a lo estipulado en el contrato 43 de 2008.

4.3.5.11. Por medio de los radicados 2010-305-0108221 de 10 de agosto, 2010-305-0110181 de 17 de agosto, 2010-03050117141 de 31 de agosto por medio de cual se le solicitó a la interventoría le comunicara a su aseguradora, la compañía Cóndor S.A., el inicio del procedimiento para declarar la ocurrenciadelsiniestroenelamparodel pagodesalarios,prestacionessocialeseindemnizacionesfrente al contrato 43 de 2008 suscrito con el consorcio Ponce MNV. Mediante el Radicado 2010-305-0120221 del 3 de septiembre por medio de la cual se reitera la comunicación anteriormente mencionada.

4.3.5.12. Por medio del Radicado 2010-409-0250112 del 25 de octubre la CGR solicita el envío de la relación de pagos de nómina y parafiscales del consorcio.

4.3.5.13. Por medio del radicado INCO 2011-409-0077762 del 24 de marzo de 2011 se compilaron los VEINTICINCO (25) distintos requerimientos que en el año 2010 se enviaron a la frente a los incumplimientos mencionados en el numeral anterior entre otros, los cuales se relacionan de la siguiente manera:

FechaRadicado INCODescripción del requerimiento
10 DE AGOSTO 201020103050107241Solicitamos información de presuntos incumplimientos del concesionario Autopista del Sol S.A. como lo muestra el informe de la interventoría 17 de junio de 2010
10 DE AGOSTO 201020103050108221Solicitamos copias de los pagos de salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales del personal del consorcio para los meses de mayo, junio, julio de 2010, con ocasión de la ejecución del contrato 43 de 2008
17 DE AGOSTO 201020103050110181Solicitamos copias de los pagos de salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales del personal del consorcio para los meses de mayo, junio, julio de 2010, con ocasión de la ejecución del contrato 43 de 2008, se reitero(sic) de la comunicación 20103050108221 del 11 de agosto de 2010
31 DE AGOSTO 201020103050117141Solicitamos copias de los pagos de salario, prestaciones sociales y aportes parafiscales del personal del consorcio para los meses de mayo, junio, julio de 2010, con ocasión de la ejecución del contrato 43 de 2008 y se anunció el inicio del procedimiento para declarar la ocurrencia del siniestro en el amparo del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones
01 DE SEPTIEMBRE 201020103050118701Reiteramos requerimiento 20103050108491 del 12 de agosto de emitir concepto respecto de las pretensiones económicas de Autopista del Sol S.A. con los peajes de Turbaco y Ponedera
03 DE SEPTIEMBRE 201020103050120221Reiteramos mediante comunicación 20103050117141 del 31 de agosto de 2010 se le informe a la compañía Cóndor S.A. el inicio de procedimiento para declarar la ocurrencia del siniestro en el amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones frente al contrato 43 de 2008 suscrito con el Consorcio Ponce MNV
13 DE SEPTIEMBRE 201020103050123911Solicitamos copia de las comunicaciones enviadas por Ponce MNV al concesionario y a la fiduciaria relacionadas con incumplimientos del concesionario
16 DE SEPTIEMBRE 201020103050126041Solicitamos presentar el informe mensual del mes de agosto de 2010
22 DE SEPTIEMBRE 201020103050130871Reiteramos la solicitud realizada en comunicaciones anteriores
23 DE SEPTIEMBRE 201020103050131601Solicitamos información del proyecto Ruta Caribe
27 DE SEPTIEMBRE 201020103050132661Solicitamos pronunciamiento sobre presuntos incumplimientos del concesionario Autopista del Sol S.A.
30 DE SEPTIEMBRE 201020103050135231Solicitamos pronunciamiento sobre presuntos incumplimientos del concesionario Autopista del Sol S.A.
30 DE SEPTIEMBRE 201020103050135421Solicitamos presentar el formato FM-57 de julio y agosto de 2010
01 DE OCTUBRE 201020103050135931Solicitamos información de las obras de estación de pesaje del proyecto de Ruta Caribe
04 DE OCTUBRE 201020103050136931Solicitud de informes mensuales proyecto Ruta Caribe, reiteramos nuevamente nuestro requerimiento 20103050126041, solicitamos remitir el informe de avances del proyecto correspondiente a los meses de julio y agosto de 2010 que está establecido en los pliegos de condiciones oo(sic) definitivos numeral 6.3.1.3 del contrato 43 del 25 de noviembre de 2008
07 DE OCTUBRE 201020103050139321Solicitud de pronunciamiento 20103050123811 13 septiembre INCO solicita al concesionario informar sobre las acciones emprendidas respecto de los requerimientos indicados. Autopista del Sol da respuesta 20104090222222-23 de septiembre 2010 y 20104090223872-24 de septiembre 2010
11 DE OCTUBRE 201020103050140821Concepto de cumplimiento del contrato 8 de 2007 Ruta Caribe
— Obras verticales estación pesajes 30 sep-2010
— Construcción segunda calzada Cartagena-Bayunca 19 feb-2010
— Construcción segunda calzada Malambo-Sabanagrande 26 feb-2010
El supervisor visitó las obras y no están terminadas, se le pide concepto y verificación del cumplimiento
12 DE OCTUBRE 201020103050142111Solicitud de informe mensual julio 2010 radicado 20104090236312 8 octubre 2010 informe de ejecución mensual 201-30 julio 2010 se le solicita una serie de información
14 DE OCTUBRE 201020103050143191Reiteración solicitud de los formatos FM-57 de julio y agosto de 2010, que hace referencia a la ejecución de recursos públicos. Con plazo hasta el día 23 de octubre de 2010 con el fin de dar cumplimiento a los requerimientos del Ministerio de Hacienda, que estableció como requisito previo para girar los recursos del PAC del trimestre octubre-diciembre de 2010
14 DE OCTUBRE 201020103050142981Aspectos a tener en cuenta en facturación personas que dejaron de trabajar, celulares cortados ni se realizó recorrido de la vía por falta de gasolina-peajes
20 DE OCTUBRE 201020103050145551Solicitud de informes mensuales de agosto y septiembre de 2010 proyecto Ruta Caribe, reiteramos nuevamente nuestro requerimiento realizado mediante comunicación 20103050126041 del 16 de agosto y 20103050136931 de 04 octubre de 2010 de los meses agosto y septiembre de 2010 para efecto se concede un plazo máximo de 10 días para que la información solicitada, en caso de no atender este requerimiento el INCO tomara las acciones a que haya lugar
21 DE OCTUBRE 201020103050146561Solicitud de informes de interventoría, formatos FM-57, FM-1128 y actas de aforo
26 DE OCTUBRE 201020103050148251Comité fiduciario, solicitud de revisión y firma de actas de aforo, por la inasistencia de un delegado de la interventoría Ponce MNV, al comité Fiducia P.A. Autopista del Sol en el mes de agosto
29 DE OCTUBRE 201020103050150691Información requerida por la Contraloría General de la República, 20104090250112 de 25 de octubre 2010 solicita allegar relación de pago de nómina y parafiscales
19 DE NOVIEMBRE 201020103050160741Solicitud de informes mensuales proyecto Ruta Caribe, nuevamente nuestro requerimiento realizado mediante número 20103050145551 de 20/10/2010, remitir informe mensual de avance del proyecto correspondiente al mes de septiembre de 2010, como está establecido en los pliegos de condiciones definitivos del contrato 43 del 25 de noviembre de 2008. De igual manera el informe del mes de octubre, por lo consiguiente solicito que en un plazo máximo de siete (7) días en caso de no atender este requerimiento el INCO tomara las medidas pertinentes

4.3.5.13. Con radicado 2011-01-1144987 del 27 de abril de 2011 el Gerente General del INCO pone en conocimiento de la Superintendencia de Sociedades los distintos incumplimientos por parte de la contratista, entre los cuales se hace referencia al pago por concepto de salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales y por lo anterior, solicita revocar la autorización impartida mediante auto 405-019004 del 14 de octubre de 2010, por medio de la cual la Superintendencia permitió la continuación al contrato 43 de 2008 ante el proceso de liquidación de las sociedades Ponce de León S.A y MNV S.A.

4.3.5.14. Previamente a resolver sobre la solicitud elevada por el entonces Gerente de INCO, la Superintendencia mediante el auto 405-008656 del 2 de junio de 2011 requirió al liquidador informar sobre los pagos efectuados por concepto de salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales del personal del Consorcio Ponce MNV, así como de las gestiones adelantadas para el cumplimiento del contrato.

4.3.5.15. Ante las circunstancias planteadas por el INCO y las respuestas defectuosas y dudosas dadas por el liquidador de las sociedades, el Juez del concurso procedió a dar por terminada la autorización impartida mediante auto 405-019004 del 14 de octubre de 2010 en cuanto a la continuación del contrato 43 de 2007.

4.3.6. HECHOS RELATIVOS AL DOLO Y A LA MALA FE CONTRACTUAL.

4.3.6.1. El Artículo 1515 del Código Civil dispone el dolo como vicio en el consentimiento, normatividad que expresamente señala lo siguiente:

ARTÍCULO 1515. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramentequesinélnohubieracontratado. 

En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo (Negrilla y subrayado fuera de texto). 

4.3.6.2. El artículo 1603 del Código Civil y el 871 del Código de Comercio disponen la buena fe en la ejecución de los contratos en los siguientes términos:

Artículo 1603: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. 

ARTÍCULO 871. <PRINCIPIO DE BUENA FE>. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. 

4.3.6.3. La Corte Constitucional en la Sentencia C-865-04, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, ha entendido por buena fe contractual, como un actuar honesto y leal en desarrollo de las obligaciones establecidas en un contrato:

“Según el principio de buena fe contractual, las partes obligadas por un acto jurídico actúan bajo los parámetros de la recta disposición de la razón dirigida al cumplimiento fiel de las obligaciones derivadas del acto. Se trata de reconocer que al momento de aceptar la realización de una determinada prestación, se procederá con honestidad, lealtad y moralidad”. 

A partir de dicho principio general de las obligaciones, se entiende que la regla de oro es que los contratos deben celebrase, interpretarse y ejecutarse de buena fe, y en todo caso, obrando con “honestidad, lealtad y moralidad”.

4.3.6.4. La Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 14 de abril de 2010, con ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio, sostuvo:

“Celebrado el contrato, las partes deben cumplirlo en todo cuanto corresponda a sus elementos esenciales, naturales y accidentales, y el incumplimiento del mismo, por inejecución total, tardíaodefectuosade las obligaciones que emanan de él, es una infracción sancionada por el ordenamiento jurídico, porque el contrato de ley para las partes y el mismo debe ser ejecutado de conformidad con lo convenido de buenafe,so pena de que quien lo infringe se encuentra en el deber de repararlosperjuiciosque con su conducta incumplida, ocasione a su cocontratante (negrilla y subrayado fuera de texto).

4.3.6.5. El Consorcio Ponce MNV conformado por la sociedad Ponce de León S.A. en liquidación judicial y MNV S.A. en liquidación judicial son parte de las empresas intervenidas por los distintos entes de control de la Nación toda vez que pertenecen al denominado Grupo Empresarial de “los Nule”.

4.3.6.6. Mediante el auto 400-016092 del 7 de septiembre de 2010, la Superintendencia de Sociedades, respecto a la Sociedad MNV S.A. declaró:

Advertidos los hechos señalados encuentra este Despacho, sin lugar a dudas, que la situacióndelaempresaescrítica, en la medida en que registra un importante incremento del nivel de endeudamiento y cesación de pagos, informados por el revisor fiscal. Con el agravante de encontrar una contabilidad atrasada, sin registros y soportes (artículos 123 y 12 del Decreto 2649 de 1993), que permitan razonablemente a los administradores, adoptar medidas viales inmediatas, para superar la crisis. 

Aunado lo anterior, esta Superintendencia no puede pasar por alto, la situación según la cual lacompañíahacepartedeunGrupoEmpresarialcontroladoporlosseñoresMANUEL NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULEMARIÑO, que participan en el desarrollo de importantes vías, a través de la conformación entre ellas de consorcios y uniones temporales, concesiones con las que se busca el desarrollo vial en nuestro país, situación que impone necesariamente la adopción de medidas inmediatas por parte de esta entidad de control, de que no adoptase, puede sin lugar a dudas, afectarelinterésgeneraldelaNación” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

4.3.6.7. Mediante el auto 405-016309 del 9 de septiembre del año 2010 la Superintendencia de Sociedades, respecto de la Sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, declaró:

Advertidos los hechos señalados encuentra este Despacho, sin lugar a dudas, que la situacióndelaempresaescrítica, en la medida en que registra un importante incremento del nivel de endeudamiento y cesación de pagos, informados por el revisor fiscal. Con el agravante de encontrar una contabilidad atrasada, sin registros y soportes (artículos 123 y 12 del Decreto 2649 de 1993), que permitan razonablemente a los administradores, adoptar medidas viales inmediatas, para superar la crisis. 

Aunado lo anterior, esta Superintendencia no puede pasar por alto, la situación según la cual lacompañíahacepartedeunGrupoEmpresarialcontroladoporlosseñoresMANUEL NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULEMARIÑO, que participan en el desarrollo de importantes vías, a través de la conformación entre ellas de consorcios y uniones temporales, concesiones con las que se busca el desarrollo vial en nuestro país, situación que impone necesariamente la adopción de medidas inmediatas por parte de esta entidad de control, de que no adoptase, puede sin lugar a dudas, afectarelinterésgeneraldelaNación” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

4.3.6.8. La contratista fue la única responsable del mal manejo de sus recursos llevándola a solicitar la Liquidación de las sociedades que conforman el Consorcio Ponce MNV sin olvidar que debía informar a la AGENCIA sobre su situación con el fin de que esta tomara las medidas necesarias en tiempo, a fin de que no se afectara aún más el interés de la Nación y el de la comunidad colombiana.

4.3.6.9. Pese a los distintos incumplimientos y a la situación crítica que atravesaban las sociedades del Consorcio, el Liquidador solicitó a la Superintendencia la autorización para continuar con la ejecución del contrato de Interventoría 43 de 2008 entre otros, actuando de manera irresponsable y deliberada (sic) en busca de beneficios propios y olvidando la guarda del interés General.

4.3.6.10. La Superintendencia por medio de auto 405-019004 del 14 de octubre de 2010, aclarado mediante auto 405-020432 del 4 de noviembre de 2010, REVOCÓ la autorización impartida al liquidador de continuar con la ejecución del contrato de Interventoría 43 de 2008 a PETICIÓNDEL INCO,toda vez que de manera reiterativa continuaban los incumplimientos por parte de la Interventoría y se estaban viendo afectados gravosamente los intereses de la comunidad y de la entidad.

4.3.6.11. Ante la petición irresponsable, dolosa y de mala fe de continuar con la ejecución del contrato (sic) frente a las deficiencias económicas y técnicas por parte de la interventoría, la Agencia se vio inmersa en una situación inmanejable por tener que soportar más incumplimientos, daños y perjuicios ante la dificultad de ejercer un efectivo control al contrato de concesión 8 de 2007 correspondiente al proyecto vial Ruta Caribe.

4.3.6.12. No bastándole todas las actuaciones anteriores, el Liquidador de mala fe y de manera dolosa (sic) pretendió desconocer la Ley 1116 de 2011 art. 50 y lo dispuesto por la Superintendencia de Sociedades, luego de conocer el auto 405-011845 con el que se revocó la autorización de continuar el contrato de Interventoría 43 de 2008 y pretendió prolongar su ejecución por un tiempo determinado por este como consta mediante radicado INCO 2011-409-024145-2 del 25 de Agosto de 2011, cuando comunicó:

“(...) en cuanto a la comunicación del contrato 43 de 2008 fue revocada por la Superintendencia de Sociedades, nos permitimos SUGERIRLEcomofechaefectivadesu terminacióneldía10deoctubrede2011,periodo durante el cual adelantaremos tanto la interventoría técnica como los actos necesarios para la liquidación de este contrato. Lo anterior a fin de que el INCO cuente con un plazo prudencial para proceder a contratar la nueva interventoría (...)” (negrilla y subrayado fuera de texto).

4.3.6.13. La doctora Silvia Urbina Restrepo, en ese entonces Subgerente de Gestión Contractual del INCO en pro de la ley, el interés de la entidad y de la comunidad, por medio de radicado 2011-305-013351-1 contestó a la sugerencia del liquidador lo siguiente:

“En atención al asunto y teniendo en cuenta su solicitud de dar continuidad al contrato de interventoría 43 de 2008 hasta el 10 de octubre de 2011; me permito recordarle que la Superintendencia de Sociedades terminó la autorización otorgada a ustedes mediante Auto 405-011845 con radicado 2011-01-237759 de fecha 5 de agosto de 2011 y que dicha comunicación ESDESUCONOCIMIENTO, por lo tanto NOESVIABLEACCEDERA SUREQUERIMIENTO(...)” (negrilla y subrayado fuera de texto).

4.3.6.14. No bastándole los distintos incumplimientos, el querer malintencionado de seguir ejecutando el contrato de manera defectuosa e irresponsable, (sic) ahora la contratista pretende el reconocimiento y pago de dineros no adeudados por la ANI, en especial el pago de los informes correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2011, presentados a la Agencia con posterioridad al auto 405-011845 del 05 de agosto del mismo año, el cual revocó la autorización de continuar con el contrato de interventoría 43 de 2008 por parte del Consorcio.

4.3.6.15. En relación a que varias de las empresas del Grupo Empresarial de los Nule, integraban concesionarias e Interventorías a cargo de la AGENCIA, la ANI ha adelantado distintos procesos ante la fiscalía, y que según radicado interno de la oficina de asignación de Bogotá 14503 de 2 de octubre de 2013, se remitió el oficio 16000043017999 del 27 de septiembre de 2013, donde se pone de presente denuncia donde se investiga la presunta conducta de estafa en la que pudieron incurrir los integrantes de la Concesión Autopista Bogotá-Girardot del consorcio Bogotá-Fusa, ElConsorcioInterventoríasMNVS.A., aguas Kapital, y por otra parte, una posible comisión del delito de falsedad en documento privado sobre dos escritos: uno, suscrito por Guido Nule y el otro, por Francisco Gnecco, en los que reconocen ser deudores solidarios de los compromisos económicos que tiene el consorcio con el señor Torres y con Aníbal José Martínez. La denuncia fue presentada en 50 folios y se asignó a la Fiscalía el 10 de octubre de 2010, con lo cual se evidencia que estamos frente a un grupo de personas de las cuales se intuye no solo la mala fe contractual, el dolo en sus actuaciones, sino el cometido de una serie de delitos de carácter penal los cuales el H. Tribunal no puede desconocer.

4.3.6.16. Son evidentes las actuaciones DOLOSAS y de MALA FE CONTRACTUAL que el Consorcio ha venido desarrollando y ejecutando a lo largo del contrato, y que persisten aún después de la terminación del mismo.

4.3.7. HECHOS RELATIVOS A LOS PAGOS EFECTUADOS Y PAZ Y SALVO DE LA AGENCIA FRENTE AL CONSORCIO.

4.3.7.1. El contrato de Interventoría en su cláusula DÉCIMA QUINTA establece:

MULTAS: en caso de mora o incumplimiento parcial o total de alguna de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, EL INCO impondrá multas de conformidad con las causales, cuantías y procedimientos establecidos en la Ley. 

PARÁGRAFO: En el momento que el INCO por cualquier medio probatorio idóneo, encontrare que el Interventor no está utilizando el personal, los equipos o ejecutando las actividades ofrecidas en su propuesta o los que con posterioridad a la firma del contrato se hubiere autorizado, podrá efectuar LOS DESCUENTOS CORRESPONDIENTES a salarios y prestaciones del personal faltante o los costos de equipos y de las actividades dejadas de ejecutar, sin necesidad de requerimientos, sin perjuicio de las sanciones contractuales a que haya lugar. 

4.3.7.2. La obligación de pagar el monto que aduce el contratista nunca ha nacido a la vida jurídica y mucho menos puede ser exigida a la AGENCIA, ya que el contrato se ejecutó de manera parcial y defectuosa, incumpliendo con lo estipulado en el contrato 43 de 2008.

4.3.7.3. Ante las labores no ejecutadas y las defectuosas o parcialmente asumidas por la Interventoría, la AGENCIA procedió a ordenar los descuentos correspondientes, tal y como se evidencia el Balance Financiero del Contrato remitido por el Vicepresidente de Gestión Contractual, la Vicepresidencia Ejecutiva y la Gerencia de Gestión Contractual II, por medio del Radicado ANI 2014-500-003750-3, el balance financiero del contrato es el siguiente:

1.1. Balance Financiero del Contrato:

CUENTA NºCONCEPTO / PERIODOVALOR A PAGAR (Valores corrientes)/1Nº FacturaFECHA DE PAGO/2VALOR CANCELADO/2DESCUENTOS APLICADOS/3
0 Anticipo (10% del valor contrato) $ 320,982,208.00 005 26/01/2009 $ 320,982,208.00 $ -
1 17 de diciembre de 2008 al 16 de enero de 2009 $ 80,245,552.00 029 31/07/2009 $ 50,146,258.00 $ 30,099,294.00
2 17 de enero de 2009 al 16 de febrero de 2009 $ 80,245,552.00 030 31/07/2009 $ 74,445,552.00 $ 5,800,000.00
3 17 de febrero al 16 de marzo de 2009 $ 80,245,552.00 031 30/07/2009 $ 80,245,552.00 $ -
4 17 de marzo al 16 de abril de 2009 $ 80,245,552.00 032 30/07/2009 $ 80,245,552.00 $ -
5 17 de abril al 16 de mayo de 2009 $ 80,245,552.00 033 21/08/2009 $ 80,245,552.00 $ -
6 17 de mayo al 16 de junio de 2009 $ 80,245,552.00 043 21/08/2009 $ 80,245,552.00 $ -
7 17 de junio al 16 de julio de 2009 $ 80,245,552.00 047 02/09/2012 $ 80,245,552.00 $ -
8 17 de julio al 16 de agosto de 2009 $ 80,245,552.00 077 03/02/2010 $ 72,134,218.00 $ 8,111,334.00
9 17 de agosto al 16 de septiembre de 2009 $ 80,245,552.00 080 03/02/2010 $ 74,955,552.00 $ 5,290,000.00
10 17 de septiembre al 16 de octubre de 2009 $ 80,245,552.00 079 03/02/2010 $ 79,540,210.00 $ 705,342.00
11 17 de octubre al 16 de noviembre de 2009 $ 80,245,552.00 074 03/02/2010 $ 80,245,552.00 $ -
12 17 de noviembre al 16 de diciembre de 2009 $ 80,245,552.00 141 05/11/2010 $ 80,245,552.00 $ -
13 17 de diciembre de 2009 al 16 de enero de 2010 $ 82,504,051.85 142 05/11/2010 $ 82,504,052.00 $ -
14 17 de enero al 16 de febrero de 2010 $ 82,504,051.85 143 05/11/2010 $ 82,504,052.00 $ -
15 17 de febrero al 16 de marzo de 2010 $ 82,504,051.85 144 05/11/2010 $ 82,504,052.00 $ -
16 17 de marzo al 16 de abril de 2010 $ 82,504,051.85 145 05/11/2010 $ 82,504,052.00 $ -
17 17 de abril al 16 de mayo de 2010 $ 82,504,051.85 146 05/11/2010 $ 82,504,052.00 $ -
18 17 de mayo al 16 de junio de 2010 $ 82,504,051.85 147 05/11/2010 $ 82,504,052.00 $ -
19 17 de junio al 16 de julio de 2010 $ 82,504,051.85 148 05/11/2010 $ 82,504,052.00 $ -
20 17 de julio al 16 de agosto de 2010 $ 82,504,051.85 167 20/04/2012 $ 81,154,052.00 $ 1,349,999.85
21 17 de agosto al 16 de septiembre de 2010 $ 82,504,051.85 171 20/04/2012 $ 75,791,052.00 $ 6,712,999.85
22 17 de septiembre al 16 de octubre de 2010 $ 82,504,051.85 172 20/04/2012 $ 71,437,052.00 $ 11,066,999.85
23 17 de octubre al 16 de noviembre de 2010 $ 82,504,051.85 173 20/04/2012 $ 71,437,052.00 $ 11,066,999.85
24 17 de noviembre al 16 de diciembre de 2010 $ 82,504,051.85 190 07/06/2011 $ 77,984,052.00 $ 4,520,000.00
25 17 de diciembre de 2010 al 16 de enero de 2011 $ 84,641,126.98 197 07/06/2011 $ 78,791,127.00 $ 5,850,000.00
26 17 de enero al 16 de febrero de 2011 $ 84,641,126.98 198 07/06/2011 $ 80,216,127.00 $ 4,425,000.00
27 17 de febrero al 16 de marzo de 2011 $ 84,641,126.98 199 22/06/2011 $ 82,541,127.00 $ 2,100,000.00
28 17 de marzo al 16 de abril de 2011 $ 84,641,126.98 200 22/06/2011 $ 82,916,127.00 $ 1,725,000.00
29 17 de abril al 16 de mayo de 2011 $ 84,641,126.98 208 04/08/2011 $ 83,601,627.00 $ 1,039,500.00
30 17 de mayo al 16 de junio de 2011 $ 84,641,126.98 211 25/08/2011 $ 84,641,127.00 $ -
31 17 de junio al 16 de julio de 2011 $ 84,641,126.98 215 27/09/2011 $ 84,641,127.00 $ -
32 17 de julio al 16 de agosto de 2011 $ 84,641,126.98 220 27/10/2011 $ 83,741,127.00 $ 899,999.98
33 17 de agosto al 16 de septiembre de 2011 $ 84,641,126.98 No se pagó (terminación del contrato)
34 17 de septiembre al 16 de octubre de 2011 $ 84,641,126.98 No se pagó (terminación del contrato)
35 17 de octubre al 16 de noviembre de 2011 $ 84,641,126.98 No se pagó (terminación del contrato)
36 17 de noviembre al 16 de diciembre de 2011 $ 84,641,126.98 No se pagó (terminación del contrato)
 TOTAL $ 3,289,670,977.90   $ 2,850,344,002.00 $ 100,762,469.37

1/ Obedece al valor total del Contrato de Interventoría 43 de 2008, determinado en la Cláusula Segunda, e indexado en virtud de la Cláusula Sexta del mismo Contrato.

2/ La fecha de pago y el valor cancelado refleja la información reportada por la Fiduciaria Bancolombia, mediante Radicado 2012-409-016633-2 del 13 de junio de 2012.

3/ Corresponde al valor total de los descuentos realizados al Contratista de conformidad con el Parágrafo de la Cláusula Décima Quinta del Contrato de Interventoría 43 de 2008.

4.3.7.4. Que ante los hechos DOLOSOS del contratista respecto a las obligaciones no ejecutadas, ejecutadas defectuosa y parcialmente, el mal manejo de sus finanzas y la participación fraudulenta por parte del todo el grupo empresarial de los Nule llevó a que la AGENCIA fuera receptora de sendos daños y perjuicios que hoy no han sido reparados por parte de la Interventoría.

4.3.7.5. De haber reconocido mayores valores a los cancelados a la Interventoría por parte de la Agencia, se hubiera incurrido en un pago de lo no debido, el cual tiene sustento legal en el Artículo 2313 del Código Civil el cual establece: “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado” y en el Artículo 2315 ibíd., el cual indica que “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”.

4.3.7.6. La Superintendencia de Sociedades accedió por medio del auto 405-011845 del 5 de agosto de 2011 a las peticiones del entonces INCO de revocar la resolución que permitió la continuación del contrato 43 de 2008, fecha a partir de la cual NO ERA PROCEDENTE, NI VIABLE, NI TENÍA NINGÚN EFECTO, cualquier acto de ejecución del contrato que pretendiera hacer la Interventoría, y mucho menos existía la obligación de reconocer y cancelar dineros fuera del término de ejecución del contrato por parte de la ANI.

4.3.7.7. De reconocerse el pago de los informes correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2011 que pretende el accionante, incurriríamos en la figura del favorecimiento económico para la Interventoría, toda vez que el contrato ya había culminado por orden del Juez del concurso.

4.3.7.8. El Vicepresidente de Gestión Contractual, la Vicepresidencia Ejecutiva y la Gerencia de Gestión Contractual II, por medio del Radicado ANI 2014-500-003750-3 informaron respecto del estado actual del contrato de Interventoría 43 de 2008, así:

CUENTA NºCONCEPTO / PERIODOVALOR A PAGAR (Valores corrientes)/1Nº FacturaFECHA DE PAGO/2VALOR CANCELADO/2DESCUENTOS APLICADOS/3
33 17 de Agosto al 16 de Septiembre de 2011 $ 84,641,126.98 No se pagó (terminación del contrato)
34 17 de Septiembre al 16 de Octubre de 2011 $ 84,641,126.98 No se pagó (terminación del contrato)
35 17 de Octubre al 16 de Noviembre de 2011 $ 84,641,126.98 No se pagó (terminación del contrato)
36 17 de Noviembre al 16 de Diciembre de 2011 $ 84,641,126.98 No se pagó (terminación del contrato)

Valor final y ejecutado del contrato

Valor Original del Contrato/13,289,670,978
Valor No Cancelado/2338,564,508
Valor del Contrato hasta la Terminación 2,951,106,470
Pago Anticipo (10% valor del contrato) 320,982,208
Pagos Efectuados (sin anticipo) 2,529,361,794
Descuentos Técnicos/3100,762,469
Valor Total pagado del Contrato2,951,106,471

1/ Obedece al valor total del Contrato de Interventoría 43 de 2008, determinado en la Cláusula Segunda, e indexado en virtud de la Cláusula Sexta del mismo Contrato.

2/ Corresponde al saldo no ejecutado debido a la terminación anticipada del Contrato, decretada por la Superintendencia de Sociedades mediante Auto 405-011845 del 05 de agosto de 2011.

3/ Corresponde al valor total de los descuentos realizados al Contratista de conformidad con el Parágrafo la Cláusula Décima Quinta del Contrato de Interventoría 43 de 2008.

4.3.7.9. Por lo anterior, existe un saldo de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHOS PESOS ($ 338.564.508) M/CTE., por concepto de los dineros no ejecutados con ocasión de la terminación anticipada del Contrato y que hoy el contratista pretende se le reconozcan y cancelen aduciendo que presentó los informes correspondientes del 17 de agosto al 16 de septiembre de 2011, del 17 de septiembre al 16 de octubre de 2011, cada uno por valor de $ 84.641.126.98 y los “gastos elaboración informe final de interventoría” por un supuesto valor de 34.584.754 para un total de $ 203.867.008, cifra que no encuentra sustento legal, ni contractual y que sí desconoce lo dispuesto por la Superintendencia de Sociedades por medio del Auto 405-011845 el 5 de agosto de 2011 que da por terminado el contrato 43 de 2008”.

A continuación el Tribunal pasa a realizar el análisis y las consideraciones jurídicas respecto de la i) demanda presentada por las sociedades convocantes y, posteriormente, se hará lo propio respecto de la ii) demanda de reconvención.

2. CONSIDERACIONESRESPECTODELADEMANDAPRESENTADA PORLA PARTECONVOCANTE.

Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en Derecho, el Tribunal entra a analizar la demanda arbitral, presentada el 22 de octubre de 2013, por las sociedades convocantes PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” y MNV S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL”.

Para el efecto se abordará el análisis jurídico, en primer lugar i) de los presupuestos procesales y, en segundo término, ii) de las pretensiones contenidas en la demanda y de las excepciones formuladas por la parte convocada.

2.1. ANÁLISISJURÍDICO DELOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

La totalidad de los “presupuestos procesales”(46) concurren respecto de la demanda presentada por la parte convocante:

2.1.1. Demandaenforma.

La solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por las sociedades convocantes, se ajusta a la plenitud de las exigencias relativas a los requisitos que debe contener.

2.1.2. Competencia.

El Tribunal, en providencia proferida el día cuatro (4) de noviembre de dos mil catorce (2014), Acta diez (10), previo análisis de la cláusula compromisoria, de la existencia y debida representación de las partes y de las pretensiones formuladas, determinó que es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones comprendidas en la demanda, todas de contenido particular, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y de libre disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de pacto arbitral.

Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de Acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política(47) 1º de la Ley 1563 de 2012, se encuentran jurídicamente facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo de solución de las controversias y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo han acudido al arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales, concurriendo la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto y han sometido sus diferencias al conocimiento y juzgamiento del Tribunal Arbitral.

Por otra parte, la justicia arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional y, por tal virtud se le confiere a los árbitros, transitoriamente, la función pública de administrar justicia, debidamente habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico.

La naturaleza jurisdiccional de la justicia arbitral se encuentra, igualmente, consagrada, en los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996 y ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional(48).

Los árbitros investidos —de manera transitoria— de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces —iurisdictio— profieren providencias judiciales(49), autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.

2.1.3. Capacidaddeparte.

Las partes del presente asunto, sociedades PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” y MNV S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL”, integrantes del CONSORCIO PONCE-MNV, así como la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA “ANI”, son sujetos plenamente capaces, con personería jurídica y, por tratarse de un arbitramento en Derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, detentan plena capacidad procesal.

Por último, el laudo conforme a lo pactado y a las respectivas previsiones normativas, se profiere en Derecho y dentro del término establecido para su oportuno pronunciamiento.

En consecuencia, no advirtiéndose defecto procesal alguno que invalide la actuación y encontrándose verificada la totalidad de los presupuestos procesales, procede el Tribunal a resolver de fondo la controversia que le ha sido planteada.

2.2. ANÁLISISJURÍDICODELASPRETENSIONESYDELASEXCEPCIONES.

Las diferencias sometidas al juzgamiento del Tribunal se derivan del Contrato de Interventoría 43 suscrito el 25 de noviembre de dos mil ocho (2008) entre el entonces Instituto Nacional de Concesiones y el Consorcio PONCE-MNV.

El Tribunal i) analizará los elementos del contrato celebrado, para, posteriormente ii) analizar las especificidades del caso concreto: situación fáctica controvertida, los argumentos de las partes en sus correspondientes escritos, el concepto de la Agente del Ministerio Público, los elementos probatorios obrantes en el expediente y, de esa forma, abordar el problema jurídico y decidir lo que en Derecho haya lugar.

2.2.1. Elementosdel ContratoEstataldeInterventoría.

El Tribunal, con el propósito de fijar el marco jurídico conceptual para resolver el conflicto, analizará el régimen legal del contrato estatal de interventoría.

El Decreto 222 de 1983 ya hacía expresa mención al contrato de interventoría, señalando que la entidad contratante debía verificar el cumplimiento de “los trabajos y actividades de los contratistas por medio de un interventor(50) que bien podía ser funcionario de la misma entidad como también persona especializada y con experiencia, contratada para el efecto.

Por su parte, la Ley 80 de 1993 estableció:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación. 

(...) Contrato de Consultoría. 

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. 

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. 

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”(51). 

De lo anterior se desprende que, en vigencia del estatuto de contratación estatal contenido en la Ley 80 de 1993, el contrato de interventoría es un contrato estatal, concebido como una modalidad del contrato de consultoría, que, por lo demás resulta obligatorio en los eventos en los cuales el respectivo contrato de obra haya sido celebrados como resultado de licitación(52).

La Ley 1474 de 2011 determinó que con “el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”(53).

En ese sentido, la referida norma estableció que la interventoría consiste en “el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría”.

En relación con la eventual responsabilidad de los interventores, se previó que comporta tanto el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como “los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría”(54). Igualmente se previó que cuando el interventor “sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7° de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio”(55).

Se tiene de lo anterior que si bien corresponde a la entidad estatal contratante la dirección general y la vigilancia de la ejecución del contrato(56), al interventor corresponde la “intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial”(57).

Precisamente, esa intermediación que se atribuye al interventor comporta la obligación de “vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios”(58).

El Consejo de Estado, en reciente providencia, ha señalado que el objeto principal del contrato de interventoría consiste en “en el control, vigilancia, inspección y verificación del cumplimiento de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato celebrado por una entidad estatal, en nombre y representación de ella”. En la misma providencia destaca el Alto Tribunal, que el contrato de interventoría reúne los siguientes elementos:

i) El carácter técnico de la función de interventoría. El contrato de interventoría tiene como característica fundamental (al ser una subespecie del contrato de consultoría) el desarrollo técnico de sus funciones, y que ha de servir para evaluar, analizar, examinar, para diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos, esto es que tiene como objeto de análisis la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así como de interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras o proyectos, cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños, planos, anteproyectos y proyectos correspondientes. 

ii) La interventoría cumple funciones de supervisión, control y vigilancia. El interventor de un contrato no solo debe verificar el cumplimiento de la ejecución del objeto contractual y que se desarrolle el mismo de conformidad con lo establecido en lo pactado dentro del contrato. En efecto, la interventoría puede, adicionalmente “exigirle al contratista información que estime necesaria; efectuar a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financieras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal”(59).

Adicionalmente, se ha establecido que el interventor también cumple funciones de auditoría en cuanto a que vigila que los dineros del contrato objeto de interventoría se destinen al objeto contractual pactado, por cuanto se trata de dineros públicos que deben dirigirse al cumplimiento de los fines del Estado. 

iii) El contrato de interventoría es principal y autónomo. Si bien es cierto que el objeto del contrato de interventoría supone y exige, la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de otro contrato diferente, lo cierto es que la interventoría subsiste a pesar de la extinción de la obligación del contrato objeto de intervención. 

iv) Es un contrato bilateral, puesto que genera obligaciones mutuas o recíprocas entre la Entidad Estatal contratante y el contratista particular —persona natural o jurídica, singular o plural— que cumplirá atribuciones de consultor experto para coordinar, supervisar, controlar y en veces hasta dirigir la ejecución de uno o varios contratos por parte de un tercero. 

v) Es un contrato solemne, en consideración a que su perfeccionamiento depende de la observancia de los requisitos consagrados y exigidos para el efecto en la Ley 80 de 1993. 

vi) Puede tratarse de un contrato de ejecución sucesiva o de uno de ejecución instantánea. El objeto del contrato de interventoría lo constituye la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato o contratos específicos; lo anterior implica que tanto la existencia misma del contrato de interventoría como su ejecución no se encuentran necesariamente atadas a la existencia o el cumplimiento de otro contrato estatal, sino que dependen de sus propias obligaciones principales y autónomas. En este orden de ideas, se tratará de un contrato de ejecución sucesiva cuando la coordinación, la supervisión, el control y en veces la dirección del cumplimiento de una o de varias obligaciones contenidas en otro u otros contratos, deban ser ejecutadas de manera sucesiva durante un tiempo más o menos largo y será de ejecución instantánea cuando dichas obligaciones se ejecuten en un solo acto. 

vii) Es un contrato oneroso. Tanto el consultor-interventor, como la entidad estatal contratante derivan un beneficio de su celebración y ejecución; el interventor lo verá reflejado en la remuneración que recibe por el desarrollo de su actividad y la entidad estatal contratante contará con un particular experto que le ha de colaborar en la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma la ejecución de otro específico contrato celebrado por ella(60)(61).

2.2.2. Análisisdelcaso concreto. 

2.2.2.1. ElContrato deInterventoría 43de2008. 

Previo Concurso de Méritos —SEA-CM-002-2008— adjudicado mediante Resolución 488 de 2008, el Contrato de Interventoría 43 fue suscrito el 25 de noviembre de dos mil ocho (2008) por el entonces Instituto Nacional de Concesiones y el Consorcio PONCE-MNV (interventor).

En cuanto su objeto, las partes estipularon que “EL INTERVENTOR se obliga a ejecutar para EL INCO la interventoría técnica, financiera, operativa, predial, socio-ambiental y legal del proyecto de concesión vial Ruta Caribe, en el marco del contrato de concesión 8/2007, de conformidad con los pliegos de condiciones del concurso. El objeto del contrato es revisar, verificar, analizar y conceptuar permanentemente todos los aspectos técnicos, financieros, prediales, ambientales, operativos, jurídicos y administrativos, relacionados con el Contrato de Concesión 8-2007, a efecto de constatar el cumplimiento por parte del contratista (Concesionario) de las condiciones establecidas en el mismo, para el desarrollo y control integral del proyecto y determinar oportunamente las acciones necesarias para garantizar el logro de los objetivos previstos, de acuerdos con las condiciones establecidas, en los pliegos de condiciones del Concurso Público SEA-CM-002 de 2008”(62).

De las estipulaciones contractuales merecen especial atención las siguientes:

— El valor del contrato se pactó en la suma de tres mil doscientos nueve millones ochocientos veintidós mil ochenta pesos ($ 3.209’822.080.oo) incluido el IVA (cláusula segunda);

— El plazo de ejecución se pactó en treinta y seis (36) meses contados a partir de la fecha de la orden de iniciación (cláusula quinta);

— En cuanto a la forma de pago previeron las partes un pago anticipado equivalente al diez por ciento (10%) del valor total; el noventa por ciento (90%) restante se cancelaría en pagos mensuales iguales previa presentación del informe mensual de interventoría aprobado por el supervisor, quedando el pago de la última cuenta supeditado a la aprobación del informe mensual de interventoría (cláusula sexta);

— Convinieron las partes que EL INTERVENTOR debería garantizar el personal mínimo y suficiente para atender todos los requerimientos del trabajo hasta su entrega a satisfacción y que EL INTERVENTOR es el único responsable por la vinculación del personal y el cumplimiento de las disposiciones laborales (cláusula séptima);

— Se estableció que si la entidad contratante “encontrare que el Interventor no está utilizando el personal, los equipos o ejecutando las actividades ofrecidas en su propuesta o los que con posterioridad a la firma del contrato se hubieren autorizado, podrá efectuar los descuentos correspondientes a salarios y prestaciones del personal faltante o los costos de equipos y de las actividades dejadas de ejecutar, sin necesidad de requerimientos, sin perjuicio de las sanciones contractuales a que haya lugar” (Cláusula décima quinta);

— Para efectos de la liquidación del contrato se acudió a lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 (cláusula décima octava);

— Como documentos relacionados con la integración del contrato se previeron: los documentos previos como el pliego de condiciones, sus anexos y adendas; la propuesta aceptada por la entidad contratante; los acuerdos suscritos con ocasión de la revisión de la propuesta; la resolución de adjudicación (Cláusula décima novena).

2.2.2.2. Posiciónjurídicadelaparteconvocante.

En la demanda arbitral, presentada el 22 de octubre de 2013, las sociedades convocantes PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” y MNV S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” solicitaron i) que se declare que las partes celebraron el contrato de interventoría 43 de 2008; ii) que se ordene y efectúe la liquidación del referido contrato, reconociendo los valores correspondientes a los siguientes “periodos adeudados”: 17 de agosto a septiembre 16 de 2011 y 17 de septiembre a 16 de octubre de 2011, así como los gastos de elaboración del informe final, iii) junto con los intereses correspondientes y iv) se condene en costas y agencias en derecho.

Como fundamento de sus pretensiones afirma, en el hecho octavo de la demanda, la parte convocante que “el contrato de interventoría 43 de 2008 inició el día 17 de diciembre de 2008 y finaliel30deoctubrede2011” y que durante la ejecución del referido contrato se causaron “actas de costos y gastos” que no han sido pagadas por la Agencia Nacional de Infraestructura.

En los alegatos de conclusión reiteró la convocante que el contrato “seejecutóhasta eldía30deoctubrede2011 y que el Consorcio incurrió en costos para la elaboración de los informes de interventoría correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2011, así como para la elaboración del informe final de interventoría.

2.2.2.3. Posiciónjurídicadelaparteconvocada.

En el escrito contentivo de la contestación de la demanda, la Agencia Nacional de Infraestructura señaló que si bien la Superintendencia de Sociedades autorizó, el 10 de octubre de 2010, “al liquidador la continuación del Contrato de Interventoría 43 de 2008”, el INCO “ante los distintos y continuos incumplimientos” por parte de la Interventoría, solicitó a la Superintendencia “revocar el Auto que autorizó la continuación del Contrato 43 de 2008, con el fin de contratar una interventoría eficiente y eficaz con el ánimo de evitar mayores perjuicios en tiempo y en dinero generados a la Nación tanto por la negligencia de la concesionaria como de su interventoría”(63).

Se agregó en la contestación que la Superintendencia de Sociedades “por medio del Auto 405-011845 del 5 de agosto de 2008 procedió a revocar el Auto 405-019004 por medio del cual autorizó la continuación del contrato de interventoría 43 de 2008, y en su lugar procedió a dar por TERMINADO el mismo”(64).

En ese sentido, reitera que el contrato en mención “se dio por terminadoelcinco(5) deagostode2011y no el 30 de octubre del mismo año como lo aduce el Consorcio”(65).

La convocada formuló las siguientes excepciones de mérito: “cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la Agencia”; “contrato no cumplido por parte de la interventoría”; “mala fe contractual del contratista”; “enriquecimiento sin causa en detrimento de la agencia”; “pago de lo no debido”.

En los alegatos de conclusión, la parte convocada sostiene que la Interventoría incumplió sus obligaciones contractuales y reitera que el Contrato de Interventoría que nos ocupa “fueterminadoel5deagostode2011mediante Auto 405-011845 expedido por la Superintendencia de Sociedades a solicitud del INCO (hoy ANI)”.

2.2.2.4. ConceptodelaAgentedelMinisterio Público.

Dentro de la oportunidad correspondiente, la Agente del Ministerio Público, Procuradora 55 Judicial II Administrativa, presentó un detenido análisis del asunto sub judice.

En el referido concepto la Señora Procuradora señaló que ante la decisión de la Superintendencia en el sentido de revocar la autorización conferida, “para el Ministerio Público es claro que el Consorcio PONCE MNV no tenía facultades legales para seguir ejecutando el contrato 43 de 2008, ya que hacerlo implicó el desconocimiento de la orden impartida por la autoridad del proceso de insolvencia”.

Agregó, con fundamento en las pruebas recaudadas, que “no se demostró que la entidad pública haya propiciado, insinuado o exhortado al contratista a que adelantara los informes de los meses de agosto y septiembre de 2011, que a todas luces se elaboraron sin contrato”.

En fin, para el Ministerio Público “no está demostrado que el Instituto Nacional de Concesiones, INCO, consintiera la elaboración de los informes posteriores a la declaratoria de terminación por parte de la Superintendencia de Sociedades del contrato de interventoría 43 de 2008”.

2.2.2.5. Análisisdelosproblemasjurídicos.

2.2.2.5.1. TerminacióndelContratode Interventoría 43de2008. 

De lo expuesto en relación con la posición jurídica de la partes del presente trámite arbitral, se desprende que, dada la discrepancia que se presenta entre ellas respecto de asunto fundamental para desatar la Litis —toda vez que mientras la convocante afirma que el contrato terminó el 30 de octubre de 2011, y en ello funda sus pretensiones, la parte convocada —ANI— sostiene que el contrato culminó el 5 de agosto del mismo año—, corresponde al Tribunal, en primer término, abordar el problema jurídico referente a la fecha de terminación del Contrato de Interventoría 43 de 2008.

Al respecto, se encuentra debidamente acreditado, y en ello coinciden las partes, que:

— El 25 de noviembre de 2008 suscribieron el Contrato de Interventoría 43 de 2008.

— El plazo de ejecución el referido contrato, se pactó, en su cláusula quinta, en treinta y seis (36) meses contados a partir de la fecha de la orden de iniciación.

— El 17 de diciembre de 2008 se impartió la orden de iniciación de la ejecución del Contrato 43 de 2008.

Teniendo en cuenta lo anterior, en principio, el contrato terminaría el día 16 de diciembre de 2011.

Sin embargo, sobre el particular se presentaron las siguientes vicisitudes que, igualmente, se fueron debidamente acreditadas a lo largo del proceso:

— El día 7 de septiembre de 2010 la Superintendencia de Sociedades, mediante Auto 400-016092(66), decretó la apertura del trámite de liquidación judicial de los bienes de la sociedad MNV S.A., decisión que comportó la disolución de la sociedad, tal como expresamente se advierte en la parte resolutiva del auto en mención.

En dicha providencia se dispuso, además, “ADVERTIR que de conformidad con el numeral 4º del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, la declaración de apertura del presente proceso produce la terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos”.

Igualmente, se ordenó al liquidador que, dentro de los cinco (5) días siguientes a su posesión, “verifique cuáles contratos son necesarios para la conservación de los activos y solicite al juez del concurso autorización para continuar su ejecución”.

— El día 9 de septiembre de 2010 la Superintendencia de Sociedades, mediante Auto 405-016309(67), decretó la apertura del trámite de liquidación judicial de los bienes de la sociedad PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, decisión que comportó la disolución de la sociedad, tal como expresamente se advierte en la parte resolutiva del auto en mención.

En dicha providencia se dispuso, además, “ADVERTIR que de conformidad con el numeral 4º del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, la declaración de apertura del presente proceso produce la terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos”.

Igualmente, se ordenó al liquidador que, dentro de los cinco (5) días siguientes a su posesión, “verifique cuáles contratos son necesarios para la conservación de los activos y solicite al juez del concurso autorización para continuar su ejecución”.

— El día 5 de agosto de 2011 la Superintendencia de Sociedades, mediante Auto 405-011845(68), decidió:

TERMINAR la autorización impartida al liquidador a través del Auto 405-019004 del 14 de octubre de 2010, aclarado mediante Auto 405-020432 del 4 de noviembre de 2010, para continuar con el Contrato 43 de 2008, para la interventoría técnica, jurídica, administrativa, operativa y financiera al contrato de concesión contrato (sic) 8 de 2007 - Ruta Caribe, celebrado entre el Instituto Nacional de Concesiones - INCO y el CONSORCIO PONCE MNV, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia” (Se destaca).

De lo anterior, se puede concluir que aunque la terminación del Contrato de Interventoría 43 de 2008 se encontraba inicialmente prevista para el 16 de diciembre de 2011, las órdenes judiciales impartidas por la Superintendencia de Sociedades, relacionadas con apertura de los trámites de liquidación judicial de los bienes de las sociedades integrantes del CONSORCIO PONCE-MNV, produjeron —de conformidad con lo previsto en el artículo 50-1 de la Ley 1116 de 2006— la disolución de las referidas personas jurídicas(69) y, a su vez, comportaban la potencialidad jurídica de producir la terminación anticipada del mencionado contrato de interventoría.

No obstante lo anterior, la propia Superintendencia de Sociedades autorizó, de manera expresa, al liquidador para continuar con la ejecución del Contrato 43 de 2008.

Tal —jurídicamente indispensable— autorización fue posteriormente revocada por la misma Superintendencia, mediante providencia del 5 de agosto de 2011, con lo cual en dicha fecha efectivamente terminó de manera anticipada el mencionado contrato, ante la imposibilidad jurídica de continuar su ejecución.

De otra parte, tal como lo puso de presente en su concepto la Señora Agente del Ministerio Público, las pruebas obrantes en el expediente llevan a concluir que la entidad estatal contratante no indujo, ordenó, ni auspició la continuidad de la ejecución del contrato con posterioridad al 5 de agosto de 2011.

En efecto:

— El Instituto Nacional de Concesiones solicitó, el 27 de abril de 2011 —tal como aparece en los antecedentes del Auto 405-011845— a la Superintendencia de Sociedades la revocatoria de la autorización que había permitido continuar la ejecución del Contrato de Interventoría 43 de 2008.

— Mediante oficio del 24 de agosto de 2011(70), el liquidador de PONCE DE LEÓN S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL sugirió al INCO como fecha efectiva de terminación del Contrato de Interventoría 43 de 2008, el día 10 de octubre de 2011, “periodo durante el cual adelantaremos tanto la interventoría técnica como los actos necesarios para la terminación de este contrato”.

— El INCO respondió la anterior comunicación en forma negativa, destacando que “la Superintendencia de Sociedades terminó la autorización otorgada a ustedes mediante Auto 405-011845 (...) de fecha 5 de agosto de 2011 (...) por lo tanto no es viable acceder a su requerimiento”(71).

En conclusión, considera el Tribunal que las pruebas referidas evidencian que la conducta de la entidad contratante fue unívoca en el sentido de no haber promovido la continuación del contrato y, por el contrario, haber pretendido su terminación anticipada, la cual finalmente se produjo el día 5 de agosto de 2011.

2.2.2.5.2. LiquidacióndelContratode Interventoría 43de2008.

En la demanda arbitral, presentada —oportunamente— el día 22 de octubre de 2013, las sociedades convocantes PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” y MNV S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” solicitaron que se declare que las partes celebraron el contrato de interventoría 43 de 2008; se ordene y efectúe la liquidación del referido contrato, reconociendo los valores correspondientes a los “periodos adeudados” comprendidos entre el 17 de agosto y septiembre 16 de 2011 y entre el 17 de septiembre y 16 de octubre de 2011, así como los gastos de elaboración del informe final y los intereses correspondientes. Como fundamento de tales pretensiones se afirma en la demanda que “el contrato de interventoría 43 de 2008 inició el día 17 de diciembre de 2008 y finaliel30deoctubrede2011” y que durante la ejecución del referido contrato se causaron “actas de costos y gastos” que no han sido pagadas por la Agencia Nacional de Infraestructura.

Tal como se concluyó en el numeral inmediatamente anterior, del análisis del material probatorio obrante en el expediente y de la normatividad aplicable, el Tribunal encontró que el Contrato de Interventoría 43 de 2008 terminó, de manera anticipada, el día 5 de agosto de 2011 —y no el 30 de octubre del mismo año como afirma la parte actora—, ante la imposibilidad jurídica de continuar su ejecución.

Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde al Tribunal abordar el problema jurídico relacionado con la liquidación del Contrato de Interventoría 43 de 2008.

En primer término ha de resaltarse que —tal como lo ha sostenido la el(sic) Consejo de Estado— cuando se convoca un tribunal arbitral para efectos de desatar asuntos relacionados con un contrato estatal el medio de control procedente para el efecto es el de controversias contractuales, consagrado actualmente en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —Ley 1437 de 2011—.

En ejercicio de este medio de control, cualquiera de las partes del contrato estatal puede pretender, entre otros, “la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo hay liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”(72).

En esa línea, la liquidación del contrato estatal puede ser bilateral, cuando las partes la acuerdan mediante acta; unilateral, cuando la entidad estatal contratante la realiza mediante acto administrativo; o judicial, cuando se pretende ante la Jurisdicción Contenciosa o ante Tribunal Arbitral.

Cualquiera que sea la clase de liquidación a la que se acuda, finalmente con ella se busca establecer quién le debe a quién y cuánto.

En efecto, la jurisprudencia ha señalado:

“En cuanto corresponde a la liquidación de los contratos de la Administración, ha de señalarse que dicha figura corresponde al balance final o corte definitivo de cuentas de la relación contractual, cuyo propósito fundamental es el de determinar quién le debe a quién y cuánto”(73).

En ese mismo sentido, se ha dicho que la liquidación del contrato estatal “consiste en el procedimiento mediante el cual una vez concluido el contrato, las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas con el fin de establecer si se encuentra o no a paz y salvo por todo concepto relacionado con su ejecución (...) [su] objetivo principal consiste en determinar quién le debe a quién, qué o cuánto le debe, y por qué se lo debe, todo lo cual como es apenas obvio, supone que dicho trámite únicamente procede con posterioridad a la terminación del contrato”(74).

Ha de precisarse que la liquidación “sobreviene a la finalización normal o anormal del contrato”(75) y, por ello, tratándose —como en el presente asunto— de la pretensión de liquidación del contrato estatal en sede arbitral, solo resulta jurídicamente viable circunscribir el arco de tiempo a liquidar al de la efectiva ejecución del contrato, esto es, desde su iniciación hasta su terminación, por lo cual no resulta procedente tener en cuenta para efectos de la liquidación en sede judicial las prestaciones, los gastos, ni los costos verificados con posterioridad a tal terminación.

Sobre el particular el Consejo de Estado ha señalado que:

“[Ú]nicamente las actuaciones del contratista que se lleven a cabo dentro del marco de la ejecución del contrato estatal debidamente perfeccionado se podrán entender como parte de la ejecución del objeto contractual, y por ende el acta de liquidación del mismo solo podrá consignar materias atinentes a las actividades contractuales (se destaca)(76).

En consideración a lo anteriormente expuesto, en la liquidación únicamente se incorporarán las actividades realizadas durante el término de ejecución del contrato, esto es, según se encuentra acreditado, entre el 17 de diciembre de 2008 y el 5 de agosto de 2011, sin desconocer que para ese momento se encontraba en curso un periodo mensual de ejecución, por lo que la última factura efectivamente cancelada incorporó el periodo mensual que había comenzado el 17 de julio de 2011 y, por tanto, culminó el 16 de agosto del mismo año.

En fin, tal como lo destaca la Señora Agente del Ministerio Público, en el escrito contentivo de los alegatos de conclusión la parte convocante alude al enriquecimiento sin causa, tópico que resulta ajeno a la presente controversia contractual, que no fue objeto de pretensión alguna en la demanda presentada y sobre el cual el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación(77), señaló que el medio de control procedente para el efecto es el de reparación directa y que los casos en los que “de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

a. Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

b. En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

c. En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993”.

Aun en gracia de discusión, se tiene que ninguno de tales supuestos excepcionales se evidencia en el presente asunto en el que, se reitera, ninguna de las pruebas obrantes en el expediente llevan a concluir que la entidad estatal contratante siquiera indujo o auspició la continuidad de la ejecución del Contrato de Interventoría 43 de 2008 con posterioridad al 5 de agosto de 2011.

En consecuencia, tal como se dijo, para efectos de la liquidación únicamente se incorporarán las actividades realizadas durante el término de ejecución del contrato, esto es, según se encuentra probado, entre el 17 de diciembre de 2008 y el 5 de agosto de 2011, sin desconocer —se reitera— que para ese momento se encontraba en curso un periodo mensual de ejecución, por lo que la última factura efectivamente cancelada incorporó el periodo mensual que había comenzado el 17 de julio de 2011 y, por tanto, culminó el 16 de agosto del mismo año.

Por lo anterior, se insiste, no se tendrán en cuenta —y, en consecuencia, se denegará la correspondiente pretensión— para efectos de la liquidación, las actividades e informes realizados por el Consorcio Contratista entre el 17 de agosto y el 16 de octubre de 2011, ni los pretendidos gastos relacionados con la elaboración del informe final —fechado, según obra en el expediente, el 22 de noviembre de 2011—, toda vez que —además de no haber sido aprobados lo que era necesario para su eventual pago— todos ellos obedecieron a actividades desarrollas con posterioridad a la terminación del contrato.

En esa dirección, se tiene que en el Contrato de Interventoría 43 de 2008 las partes acordaron:

— El valor del contrato, en la suma de tres mil doscientos nueve millones ochocientos veintidós mil ochenta pesos ($ 3.209’822.080.oo) incluido el IVA (cláusula segunda).

— El plazo de ejecución, en treinta y seis (36) meses contados a partir de la fecha de la orden de iniciación (cláusula quinta).

— En cuanto a la forma de pago previeron las partes un pago anticipado equivalente al diez por ciento (10%) del valor total; el noventa por ciento (90%) restante se cancelaría en pagos mensuales iguales previa presentación del informe mensual de interventoría aprobado por el supervisor, “quedando el pago de la última cuenta supeditado a la aprobación del informe mensual de interventoría (cláusula sexta).

Para efectos de determinar los pagos realizados por la entidad contratante, previa presentación del informe mensual de interventoría aprobado por el supervisor, el Tribunal acudirá al documento público contentivo del informe presentado por la Gerente de Gestión Contractual II, el Vicepresidente Ejecutivo y el Vicepresidente de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Infraestructura(78), obrante en el expediente y respecto del cual las partes no presentaron reparo ni tacha alguna.

Del mencionado documento se desprende que durante la ejecución del Contrato de Interventoría el Consorcio Contratista, además de recibir el valor correspondiente al pago anticipado convenido entre las partes, entregó 32 informes mensuales que se entiende fueron debidamente aprobados por el Supervisor, lo que dio lugar a los correspondientes pagos por parte de la entidad estatal contratante, así:

— Pago anticipado por valor de $ 320.982.208.oo

— Treinta y dos (32) pagos mensuales por valor total de $ 2.529.361.794.oo. En este valor no se tienen en cuenta los descuentos realizados por la ANI de conformidad con lo estipulado en el parágrafo de la cláusula décima quinta del contrato, toda vez que los mismos obedecen a “salarios y prestaciones del personal faltante o los costos de equipos y de las actividades dejadas de ejecutar”.

— Valor total ejecutado y pagado: $ 2.850.344.002.oo.

Dado lo anterior, el Tribunal liquidará el Contrato de Interventoría 43 de 2008, en el contexto de las pretensiones contenidas en la demanda, declarando que las partes se encuentran a Paz y Salvo, puesto que la entidad estatal contratante pago todas las actividades y prestaciones e informes aprobados durante la ejecución del contrato.

Teniendo en cuenta lo expuesto, no resulta procedente que el Tribunal aborde el estudio de las excepciones de mérito presentadas, toda vez que, en rectitud, se orientan a que se deniegue la pretensión relacionada con los reconocimientos por las actividades posteriores a la terminación del contrato, pretensión que, según se ha anunciado, efectivamente se denegará.

3. CONSIDERACIONES RESPECTODELADEMANDA DE RECONVENCIÓN.

El Tribunal entra a analizar la Demanda de Reconvención, presentada el 23 de mayo de 2014, por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, ANI, la cual fue objeto de posterior reforma.

Para el efecto se abordará, en primer lugar i) la demanda de reconvención, en segundo término ii) la caducidad en las demandas de reconvención, posteriormente, iii) la acción que se ejerce ante el Tribunal Arbitral y, por último, iv) el caso concreto.

3.1. LADEMADA DE RECONVENCIÓN.

La demanda de reconvención se ha entendido como el acto procesal mediante el cual quien obra en calidad de demandado en un proceso, aduce contra el actor una acción propia, independiente, conexa con la acción objeto de la demanda inicialmente interpuesta en su contra, de manera que todas las pretensiones acumuladas se decidan en una misma sentencia o laudo arbitral, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1563, en el proceso arbitral resulta procedente la demanda de reconvención.

En ese sentido, la demanda de reconvención ha de reunir todos los requisitos jurídicamente consagrados para toda demanda.

Sobre el particular el Consejo de Estado ha sostenido:

La demanda de reconvención constituye el ejemplo típico de una acumulación de pretensiones; dicha demanda debe reunir los requisitos de toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y supone, además, el agotamiento de la vía gubernativa y que la acción que se instaura no se encuentre caducada.

La Sala reitera que es necesario que la acción no se encuentre caducada al momento de presentar la demanda de reconvención pues es necesario cumplir con todos y cada uno de los requisitos de la demanda principal independientemente de que esta se haya presentado en el término de fijación en lista de la demanda principal(79).

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y dado que en el capítulo precedente se determinó, de conformidad con las pruebas debidamente solicitadas o aportadas, decretadas y recaudadas, la fecha de terminación del Contrato de Interventoría 43 de 2008, corresponde al Tribunal proceder a analizar si la demanda de reconvención fue presentada dentro de la oportunidad correspondiente o, por el contrario, respecto de ella puede predicarse la ocurrencia del fenómeno de la caducidad.

3.1. LACADUCIDAD EN LAS DEMADAS DERECONVENCIÓN.

La caducidad de la acción puede entenderse como la “institución jurídico-procesal mediante la cual el legislador, en consideración a la seguridad jurídica y el interés general, establece límites temporales para el ejercicio de las acciones que materializan el derecho de acceso a la administración de justicia”(80).

Cuando opera la caducidad se extingue el derecho de acción, “de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general”(81).

La caducidad se configura, por tanto, como un límite, constitucionalmente plausible, respecto del ejercicio del derecho de acción y, por ello, las “normas relativas a la caducidad de la acción son de naturaleza procesal, pese a que tienen un trasfondo sustancial, porque limitan en el tiempo el ejercicio del derecho público de acción; por consiguiente, los límites objetivo-temporales que extinguen con el paso del tiempo la posibilidad de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional se encuentran supeditados a la normatividad imperante al momento en que acontece el supuesto que permite acudir a la jurisdicción, en procura de la protección o de la satisfacción del derecho subjetivo conculcado, de manera que la inactividad del administrado, por el período determinado en la ley, genera inexorablemente la caducidad de la acción”(82).

Tal como se dijo anteriormente, puesto que la demanda de reconvención ha de reunir todos los requisitos exigidos para toda demanda, debe verificarse lo relacionado con la oportunidad para su presentación desde la perspectiva de la eventual ocurrencia del fenómeno de la caducidad de la acción.

Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido:

“Visto lo anterior, se debe concluir que no asiste razón al apoderado del contratista, cuando afirma que el Tribunal equivocó el fundamento normativo y jurisprudencial de la providencia impugnada, al edificar el rechazo de la demanda de reconvención sobre la caducidad de una acción contractual simple dejando de aplicar la norma que regula el caso, es decir, el artículo 217 del CCA. Si bien es cierto, el artículo mencionado, establece la posibilidad para que el demandado presente demanda de reconvención dentro del término de fijación en lista, también lo es, que el ejercicio de tal derecho solo es posible si se hace antes de que se haya configurado la caducidad de la acción. No podría ser de otra manera, porque la demanda de reconvención es una acción autónoma, que no pretende enervar las pretensiones de la demanda inicial, sino que está encaminada a obtener el reconocimiento de pretensiones diferentes(83).

En esa misma dirección, afirma el Consejo de Estado:

“[S]e tiene que la demanda de reconvención deberá formularse dentro del término de fijación en lista, al mismo tiempo que deberá verificarse que se hubiere formulado dentro del término de caducidad, siendo competente para tramitarla el mismo juez que conoce de la demanda inicial. Tales demandas deben ser susceptibles de llevarse bajo la misma cuerda procesal, pues la finalidad de la demanda de reconvención es permitir que dos controversias se definan en un solo proceso”(84).

De otra parte, debe tenerse en consideración que, puesto que la demanda de reconvención constituye un verdadero acto procesal propio e independiente de la demanda inicial, la presentación de esta no tiene la virtualidad jurídica de interrumpir los términos legalmente previstos para la ocurrencia de la caducidad respecto de la acción autónoma que el demandado ejerce a través de la demanda de reconvención.

Así lo ha reiterado el Consejo de Estado, en los siguientes términos:

“Finalmente, en lo que concierne al argumento planteado por la parte recurrente, en el sentido de indicar que la demanda de reconvención es una consecuencia de la demanda principal y que, por tal razón, con la presentación de la demanda inicial se interrumpieron los términos para la de reconvención, cabe señalar, como ya se dijo, que la demanda de reconvención, en esencia, es una acción autónoma que no pretende enervar las pretensiones de la demanda principal sino que está encaminada a obtener el reconocimiento de pretensiones diferentes, razón por la cual no es una consecuencia de la demanda principal. 

Así las cosas, si bien es cierto que, tal y como lo dispone el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 01 de 1984—, el término de caducidad de la acción, en cuanto a quienes hicieron parte del Consorcio S.O.T. se refiere, se interrumpió con la presentación de la demanda principal, no es posible señalar que dicha interrupción hubiere operado también para la demanda de reconvención, dado que esta, como se indicó, es de carácter autónomo”(85). 

Así las cosas, para efectos de analizar la eventual ocurrencia de la caducidad respecto de la demanda de reconvención, en el caso concreto, resulta pertinente referirse a la acción que se ejerce, en casos como el que nos ocupa, ante los tribunales arbitrales, asunto que se abordará a continuación.

3.3. LAACCIÓNQUESE EJERCE ANTEELTRIBUNALARBITRAL.

Cuando las partes deciden, en virtud de su autonomía, acudir a Tribunal Arbitral a efectos de dirimir asuntos relacionados con un contrato estatal, la acción o medio de control que se ejerce —tanto por el demandante inicial, como por el eventual demandante en reconvención— no es otra que la relativa a las Controversias Contractuales a la que acudirían ante la Jurisdicción Contenciosa en caso de no haber estipulado pacto arbitral.

En esa línea de pensamiento, se ha dicho que:

“[E]n los contratos estatales —como el del caso concreto— si la justicia arbitral reemplaza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que las reglas aplicables a aquella son las que rigen en esta, sencillamente porque opera un reemplazo de la jurisdicción, es decir, se trata de un verdadero equivalente jurisdiccional, toda vez que la justicia arbitral funge de juez de la administración, con la misma pretensión correctora y protectora del ordenamiento jurídico y del comportamiento de las partes del contrato. 

Por esta razón, la acción que se ejerce ante los árbitros es la contractual, regulada en el art. 87 del Código Contencioso Administrativo, y por eso mismo el término de caducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto, es decir, la regulada en el art. 136 num. 10”(86).

Así mismo, en reciente providencia el Consejo de Estado afirmó sobre el particular:

“Como lo ha sostenido de manera reiterada la Sección Tercera, la acción que se ejerce ante los árbitros es la contractual, regulada en el art. 87 del Código Contencioso Administrativo —hoy art. 141 de la Ley 1437 de 2011—, y por eso mismo el término de caducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto, es decir, la regulada en el art. 136 num. 10”(87).

Se concluye de lo anterior, que tratándose de litigios originados en Contratos Estatales el mecanismo judicial legalmente dispuesto para su definición, es la acción de Controversias Contractuales y, en esa dirección, el Consejo de Estado ha sostenido, en forma reiterada y pacífica, que aun en los eventos en los cuales, como consecuencia de pacto arbitral, se habilite expresamente a Tribunal de Arbitramento para que dirima las controversias originadas en Contratos Estatales, el medio de control consagrado para el efecto no es otro que la mencionada acción de Controversias Contractuales.

Consecuencia lógica de lo anterior, resulta ser la relacionada con que el término de caducidad de la acción que —mediante demanda inicial o de reconvención— respecto de conflictos derivados de contratos estatales se promueva ante Tribunal de Arbitramento, no puede ser otro que el consagrado las disposiciones legales aplicables para la referida acción de Controversias Contractuales.

3.4. Elcaso concreto.

Teniendo en cuenta que la demanda de reconvención fue interpuesta el día 23 de mayo de 2014, por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, ANI, pero que el Contrato de Interventoría 43 de 2008 terminó el 5 de agosto de 2011, debe determinarse cuál es la norma aplicable al caso concreto respecto de la caducidad de la acción contractual ejercida, como se dijo, por el demandante en reconvención.

Puesto que las normas relativas a la caducidad son de carácter procesal, “como lo son todas las disposiciones que en la jurisdicción regulan cómo, cuándo, dónde y ante quién se ha de acudir para lograr la protección judicial que permita o asegure la realización efectiva de los derechos consagrados en las normas sustanciales” y, en consecuencia, “en los casos en que se configure el tránsito de legislación respecto de la regulación de términos de caducidad, salvo disposición legal expresa en sentido contrario, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887” el cual consagra y ordena, como regla general, la aplicación inmediata de las disposiciones de orden procesal, por manera que en esas materias, aun tratándose de procesos en curso, las actuaciones correspondientes deberán regirse por la ley nueva con excepción de dos hipótesis fácticas diferentes entre sí, respecto de las cuales la misma ley determina la aplicación de las normas anteriores, esto es: i) los términos que ya hubieren empezado a correr, y ii) las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”(88).

El referido artículo 40 de la Ley 153 de 1887 fue modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, en los siguientes términos:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. 

Sin embargo, los recursos interpuesto, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. 

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley determine dicha autoridad”.

En consecuencia, para efectos de determinar la ley aplicable ha de tenerse en cuenta que el Contrato de Interventoría 43 de 2008 terminó el 5 de agosto de 2011 y desde esa fecha empezó a correr el término de caducidad de la acción de controversias contractuales y dado que para tal época la ley vigente sobre la materia era el Código Contencioso Administrativo —con las modificaciones que para ese entonces habían sido introducidas por la Ley 446 de 1998—, habrá de acudirse a lo dispuesto en el artículo 136 del referido cuerpo normativo.

El numeral 10-d del artículo 136 del CCA establece que, en los contratos que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, el término de caducidad será de dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe; pero, en caso contrario, “si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley”, el interesado podrá acudir a la jurisdicción “a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.

Para efectos de la liquidación del Contrato de Interventoría 43 de 2008, en la cláusula décima octava, las partes acordaron acudir a lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, norma cuyo primer inciso es del siguiente tenor:

“La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalencias, o dentro del que acuerden las partes para tal efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”. 

Se tiene así que, en el caso concreto, a partir del 5 de agosto de 2011 las partes contaban con el término de cuatro (4) meses para liquidar bilateralmente el contrato, los cuales vencieron el 5 de diciembre de 2011 y a partir de esta fecha la entidad estatal contratante contaba con dos (2) meses para cumplir la obligación de liquidar unilateralmente el contrato, término que venció el 5 de febrero de 2012.

En consecuencia, el día 5 de febrero de 2012 comenzó a computarse el término de dos (2) años, el cual efectivamente venció el 5 de febrero de 2014 y puesto que la demanda de reconvención se interpuso posteriormente, el día 23 de mayo de 2014(89), encuentra el Tribunal que, respecto de la referida demanda de reconvención operó el fenómeno jurídico de la caducidad —mientras que la demanda inicial fue interpuesta en tiempo el 22 de octubre de 2013—, lo cual, como es su deber, habrá de declarar en la parte resolutiva.

Finalmente, en cuanto hace referencia a la obligación del Tribunal de declarar oficiosamente la excepción de caducidad de la acción cuando la encuentra debidamente acreditada, es importante resaltar que así lo ha indicado reiteradamente la jurisprudencia.

Al respecto resulta particularmente pertinente traer a colación lo señalado por el Consejo de Estado, en los siguientes términos:

“Lo primero que hay que aclarar es que es equívoca la apreciación del tribunal de arbitramento en cuanto consideró que el término de caducidad de la acción contractual que consagra el Código Contencioso Administrativo en el art. 136, no se aplica en “el accionar contencioso arbitral”, ya que en este no se “puso término para que las partes pudieran acudir a este mecanismo alternativo”. 

Esta afirmación de los árbitros no hace otra cosa que contravenir y de paso desconocer que el arbitramento para dirimir las controversias contractuales será siempre en derecho (art. 70 Ley 80 de 1993) (...). 

En este orden de ideas, el plazo perentorio y preclusivo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción contenciosa administrativa de controversias contractuales previsto en el art. 136 del CCA, es el mismo que debe tener en cuenta tanto quien convoca al arbitramento como el tribunal que transitoriamente se conforma para cumplir la potestad jurisdiccional de dirimir el conflicto. 

Comoquiera que la caducidad es un presupuesto procesal de la acción y puede ser propuesta por la parte demandada por la vía de las excepciones procesales, en el caso del procedimiento arbitral como una excepción de mérito, ya que en este no proceden las excepciones previas (art. 141 Decreto 1818 de 1998), el tribunal de arbitramento tiene la obligación de resolverlas en su decisión final, cosa que sucedió en el laudo que se impugna”(90).

En esa misma línea, en reciente providencia se señaló:

[N]o cabe duda que el tema lo podía —y debía— abordar el tribunal —bien para declarar la caducidad (como en efecto lo hizo) o bien para negarla— porque no solo la propuso la convocada, como excepción, al contestar la demanda, sino que el juez tiene la obligación de referirse a ella, de oficio. Desde este punto de vista es inadmisible cuestionar el laudo por referirse a la caducidad de la acción como si se tratara de un aspecto no sujeto a la decisión del árbitro o por haber concedido más de lo pedido.

En esta línea de pensamiento, el artículo 187 del CPACA —aplicable al procedimiento arbitral— establece que en la sentencia el juez o tribunal decide las excepciones formuladas en la contestación de la demanda, pero también cualquier otra que encontrase probada. En consecuencia, la excepción de caducidad —que ataca las pretensiones de la demanda— podía declararse cuando se propusiera o cuando el juez la encontrara probada. 

(...) Asimismo, la norma aplicable, que es el artículo 187 del CPACA —vigente cuando inició el proceso arbitral—, reiteró la facultad oficiosa con que cuenta el juez para declarar probadas las excepciones que no se formulen en la contestación en la demanda. En este orden, no es suficiente resolver las propuestas por el demandado, sino que, además, el juez, en la sentencia, debe declarar cualquier otra que encuentre acreditada: 

Artículo 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. 

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada (...)(91).

Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, se reitera, el Tribunal procederá a declarar de oficio probada la excepción de caducidad de la acción respecto de la demanda de reconvención.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal pasa a ocuparse de las costas, reembolso de gastos y honorarios, su liquidación y compensación.

4. COSTAS,REEMBOLSODEGASTOSYHONORARIOSY SULIQUIDACIÓN.

En el presente caso, para el Tribunal, si bien es cierto que prosperó parcialmente la demanda arbitral interpuesta por la parte convocante, no es menos cierto que ambas han actuado dentro del presente proceso ceñidas al principio de transparencia y lealtad procesal, cada cual en la defensa de su posición jurídica, sin que se les pueda hacer reproche alguno, y por ende, al sufragar en forma igualitaria los gastos que implicó el proceso, se considera que no resulta jurídicamente atendible imponer condena en costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 365-5 del Código General del Proceso, norma que permite al juez abstenerse de condenar en costas en caso de que prospere parcialmente la demanda.

5. PARTERESOLUTIVA.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar que entre el Instituto Nacional de Concesiones —hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, ANI— y el CONSORCIO PONCE-MNV integrado por las sociedades PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” y MNV S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL”, se celebró el Contrato de Interventoría 43 de 2008.

SEGUNDO. Liquidar el Contrato de Interventoría 43 de 2008, en los términos de la parte motiva, declarando las partes a Paz y Salvo.

TERCERO. Denegar las demás pretensiones de la demanda interpuesta por las sociedades PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL” y MNV S.A. “EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL”, por lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO. Declarar que operó el fenómeno de la caducidad de la acción respecto de la demanda de reconvención interpuesta por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, ANI.

QUINTO. No condenar en costas a la partes, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO. En firme este laudo, hágase entrega de integro el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

SÉPTIMO. Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y a la Señora Agente del Ministerio Público, con las constancias de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Árbitro Único: Sergio González Rey.

Luis Fernando Sereno Patiño, Secretario.