Sentencia 2016-00044 de diciembre 7 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-28-000-2016-00044-00

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Luis Fernando Álvarez Ríos

Demandado: Julio César Gómez Salazar - Director general encargado de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda - Carder

Bogotá, D. C. siete de diciembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. La competencia.

Esta Sala es competente para conocer y decidir en única instancia la demanda de la referencia por así disponerlo el numeral 4º de artículo 149 del CPACA y el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. La prueba del acto acusado.

El Acuerdo 003 del 14 de marzo de 2016, en la cual consta la designación del señor Julio César Gómez Salazar, como Director General Encargado de la Carder, se encuentra en copia auténtica visible de folios 93 a 94 del expediente.

3. Fijación del litigio.

Como se precisó en la audiencia inicial, le corresponde a la Sala determinar si el acto de elección del director general encargado de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, que recayó en Julio César Gómez Salazar contenido en el Acuerdo 03 de 14 de marzo de 2016, expedido por el consejo directivo de la Carder es nulo por: a) violación a las normas superiores en las que debía fundarse: estatutos de la Carder (Acuerdo 005 de 2010, en su artículo 53); artículo 2.2.8.4.1.22, numeral 9º del Decreto 1076 de 2015; artículos 9º, numeral 11; 277, numeral 6º, inciso 2º y 233 del CPACA y los artículos 302 y 305 del CGP; b) por expedición irregular y por vías de hecho transgresoras del debido proceso y c) por violación al derecho a la igualdad.

3.1. Cuestiones previas.

3.1.1. El actor y su coadyuvante afirmaron que el 14 de marzo de 2016, el consejo directivo aprobó los proyectos de acuerdo por los cuales: i) se acataron las medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 032 del 28 de octubre de 2015; y, ii) se designó como director general encargado al demandado. El objeto central de su reparo frente a tales hechos radica en que tales acuerdos fueron expedidos sin encontrarse notificadas, ejecutoriadas y surtiendo efectos las decisiones del Consejo de Estado, Sección Quinta que provocaron tales actuaciones. En tal medida, el acto de designación demandado es nulo por los 3 puntos definidos en la fijación del litigio.

Adicionalmente, el demandante aseveró que el acto de nombramiento del director encargado al estar viciado de nulidad, conlleva la co-existencia de dos directores de la Carder (titular y encargado), ambos con plenas facultades para ejercer las funciones de la Ley 99 de 1993 (hecho undécimo que fue objeto de reforma de la demanda). El demandado y el Consejo Directivo de la Carder en sus intervenciones indicaron que las pruebas solicitadas con la reforma de la demanda apunta a censurar la idoneidad del elegido en sus calidades profesionales, lo cual no está subjúdice y en nada toca el tema medular de la causa demandada que, en sí, se sustenta en el cuestionamiento de la notificación, ejecutoria y exigibilidad del decreto de suspensión provisional. Por lo anterior, la defensa se focalizó en el tema en discusión y aseveró que el Consejo Directivo de la Carder fue notificado de manera adecuada de los autos de suspensión provisional del acto de elección del Director General titular, por ende, le restaba dar cumplimiento a la orden de la Sección Quinta y, consecuentemente, suplir la vacancia temporal del director general.

Pues bien, es importante para la Sala indicar que, en efecto, le asiste razón a la defensa sobre el punto señalado antes. El litigio fue establecido en los concretos términos que se refirieron arriba y que fueron definidos por los extremos de la controversia alegados por las partes. En tal medida, no hay lugar a analizar cargos o argumentos adicionales. Cabe señalar que con el escrito de reforma el actor no presentó razonamiento alguno en lo referente a las calidades del demandado, pero las pruebas que solicitó fueran decretadas, sí tenían como propósito demostrar que el actor no cumplía con los requisitos para ser encargado como director general. Entonces, fue ello lo que determinó que fuera admitida la reforma en la medida porque la solicitud de nuevas pruebas, per se, en nada modifica o adiciona el objeto del proceso.

Con todo, fue el tercero interviniente, a propósito de los documentos solicitados como prueba por el actor en la reforma, quien presentó argumentos relacionados con la censura a las calidades académicas y profesionales del señor Julio César Gómez Salazar. No obstante, como se establece para el caso de los coadyuvantes, y se indicó expresamente durante la audiencia inicial cuando se dispuso tenerlo como tal, su rol en el proceso es limitado y en tal sentido, ocurre en este caso que las manifestaciones del señor Juan Manuel Álvarez Villegas dependen de la postulación que haga el accionante, la cual se limitó en la demanda y dio lugar a la fijación del litigio que se refiere a que la designación como encargado del demandado se realizó sin que estuviera notificada, ejecutoriada y surtiendo efectos la decisión de esta Sección de suspender al Director General titular de la Carder.

Cabe señalar que como se indicó en la audiencia inicial “… las censuras serán analizadas conforme a la demanda y en estricto apego a la causa que se conoce en esta oportunidad, sin que sea viable asumir cargos de violación respecto a la situación personal del coadyuvante o pretensiones en causa propia, porque se trata de un juicio objetivo de legalidad, en el que además su posición es accesoria a la parte procesal que coadyuva. [Esto es en lo relacionado con] manifestaciones que hizo en su escrito de intervención tales como: ‘sin habérseme notificado en forma personal’ (fl. 183 vto. cdno. ppal. 1) y ‘debe procederse, con todo respeto, a reintegrarme al cargo de director general de la Carder, del cual soy titular’ (fl. 185 ib)…”.

Deviene de lo dicho que, como primer aspecto de esta cuestión previa, a la Sala le queda indicar que ningún comentario se realizará frente al material probatorio decretado con el objeto de controvertir las calidades del demandado y, desde luego, respecto a los argumentos que la parte actora y su coadyuvante formularon en tal sentido.

3.1.2. De otra parte, a la Sala le interesa indicar que para el momento en que se profiere esta providencia ya ha sido dictado el fallo de nulidad electoral que decidió los procesos acumulados que cursaban contra la elección del Director General en propiedad de la Carder, señor Juan Manuel Álvarez Villegas. Tal decisión, del 13 de octubre de 2016, dispuso, primero, “levantar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado”; y, segundo, declarar la nulidad del Acuerdo 032 de 28 de octubre de 2015, con el cual fue nombrado como tal, por “… haberse demostrado que el demandado, con anterioridad a la expedición del acto acusado, fue elegido en dos ocasiones como director general de Carder bajo la vigencia de la Ley 1263 de 2008, [por ende] se materializó la prohibición contenida en las normas invocadas como infringidas…”.

Y sobre los efectos anulatorios de la decisión, dispuso la Sala en providencia de 3 de noviembre de 2016 que “… para todos los efectos legales, se tiene que el demandado ostentó la calidad de director general de Carder, desde su posesión en tal dignidad, y la mantuvo hasta la fecha que fue ejecutada la medida cautelar decretada por la Sala”.

4.2. Caso concreto.

La parte actora junto con su coadyuvante censuraron el Acuerdo 003 de 14 de marzo de 2016 y sus opositores contra-argumentaron, lo siguiente:

4.2.1. Valga señalar que frente a: a) la Violación a normas superiores en las que elAcuerdo 003 de 14 de marzo de 2016 debía fundarse; y, b) la expedición irregular y por vías de hecho transgresoras del debido proceso, la parte actora utilizó similares argumentos para sustentar las censuras, por ende, ambos puntos serán analizados de manera conjunta.

Al respecto, el accionante explicó que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad y es inexistente, porque la elección se produjo con infracción a los estatutos de la Carder (Acuerdo 005 de 2010, en su artículo 53); el artículo 2.2.8.4.1.22 numeral 9º del Decreto 1076 de 2015; los artículos 9º numeral 11, 277 numeral 6º inciso 2º y 233 del CPACA y los artículos 302 y 305 del CGP, porque las medidas de suspensión provisional contra el acto declaratorio de la elección del director general titular no estaban notificadas ni ejecutoriadas. Esto, en sí mismo, afirmó que constituye una transgresión del derecho al debido proceso.

En concreto, la violación del Acuerdo de la Asamblea Corporativa Nº 005 de 26 de febrero de 2010 o Estatutos de la Carder (art. 53 inciso 2º), en armonía con el Decreto 1076 de 2015 (art. 2.2.8.4.1.22 num. 9º), consiste en que los Estatutos prevén que en caso de falta temporal del director general, el consejo directivo debe suplirlas con un funcionario del nivel directivo o asesor y designarlo en encargo, y que, por su parte, el Decreto 1076 de 2015 dispone que la remoción del director general procede por orden o decisión judicial. Entonces, entiende la parte actora que el consejo directivo no podía ejecutar las medidas cautelares porque no había orden judicial ejecutoriada ni en firme que así lo dispusiera.

Aseveró que la violación del artículo 9º numeral 11 del CPACA se materializa en que el consejo directivo incurrió en la prohibición que contiene esta norma de ejecutar un acto que no se encuentre en firme.

El Consejo Directivo de la Carder indicó, en oposición, que actuó de manera ajustada a derecho, pues fue notificado de las decisiones cautelares los días 8 y 9 de marzo de 2016 y que por eso expidió el Acuerdo 003 de 14 de marzo de 2016.

Pues bien, el debate en torno a la violación a las normas superiores en las que debía fundarse supone que la Sala haga referencia a su contenido:

— El artículo 53 del Acuerdo 005 de 2010 - Estatutos de la Carder, establece que cuando se presenten vacancias temporales del director general, el consejo directivo de la corporación está facultado para designar como director encargado a un funcionario del nivel directivo o asesor.

— Por su parte, el artículo 2.2.8.4.1.22, numeral 9º del Decreto 1076 de 2015 señala que “El consejo directivo de una corporación removerá al director general, (…)// 9. Por orden o decisión judicial…”.

— El artículo 11, numeral 9º del CPACA establece como prohibición a las autoridades administrativas “ejecutar un acto que no se encuentre en firme”.

— El artículo 277, numeral 6º del CPACA señala que contra el auto que decide sobre la solicitud de suspensión provisional “… solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición…”.

— El artículo 233 de la misma normativa regula el “procedimiento para la adopción de medidas cautelares”.

— El artículo 302 del CGP trata lo relacionado con la ejecutoria de las providencias judiciales que se dicten en audiencias, las cuales “… adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos…”. De igual manera, dicha norma se refiere a la ejecutoria de las providencias que son proferidas por fuera de las audiencias, las cuales “… quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”.

— El artículo 305 del mismo código establece lo atinente a la ejecución de las providencias judiciales, la cual puede ser exigida “… una vez ejecutoriadas o a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, y cuando contra ellas se haya concedido apelación en el efecto devolutivo…”. También se indica allí que “… si en la providencia se fija un plazo para su cumplimiento o para hacer uso de una opción, este solo empezará a correr a partir de la ejecutoria de aquella o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso. La condena total o parcial que se haya subordinado a una condición solo podrá ejecutarse una vez demostrado el cumplimiento de esta…”.

Ahora bien, como se advirtió, el actor entiende que las normas descritas fueron inobservadas porque no existía orden judicial debidamente ejecutoriada que ordenada la ejecución de las medidas cautelares, medida que solo podía ser ejecutada hasta tanto haya sido notificada en debida forma y se encuentre ejecutoriada. Como ello no ocurrió así, el consejo directivo no podía ejercer la facultad de nombrar al demandado como director encargado.

Este asunto, como bien lo advirtió el Ministerio Público en su intervención, fue resuelto por la Sala en el auto de 17 de junio de 2016, al momento de negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de acto. Al respecto, y con el objeto de sentar jurisprudencia en los términos del artículo 270 del CPACA(3), en materia de la ejecutoria de auto que decreta la medida cautelar y la obligatoriedad de cumplimiento de esa decisión judicial, se trae a colación el contenido de dicha decisión donde se dijo lo siguiente:

“(…)

El tema de fondo de la medida cautelar: La ejecutoria de auto que decreta la medida cautelar y la obligatoriedad de esa decisión judicial.

A lo largo del CPACA se menciona la firmeza y ejecutoria de las providencias sin que se cuente con dispositivo que fije el alcance o concepto exacto de la figura(4), así las cosas al tratarse de asunto referente a la suspensión provisional, es necesario remitirse a las normas propias de la medida cautelar, como el artículo 236 inciso último, de cuyo texto se evidencia la necesaria inmediatez en su aplicación. En efecto, en su literalidad, indica “Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno”, pues esa ejecución sin tardanza resulta compatible con la naturaleza ágil, pronta y eficaz del proceso electoral.

Pues bien, desde la teoría, la ejecutoria, como figura procesal, es entendida o asociada con la firmeza de la decisión del juez, que imposibilita su discusión mediante los medios de impugnación previstos en los distintos ordenamientos procesales.

Como se lee de las generalidades de las normas procesales, la ejecutoria, parte y depende, de varios factores, el primero y más importante, el de la notificación de la providencia; el segundo, de si la providencia es impugnable o no, pues ambos factores marcan desde el punto del plazo o el término, en qué momento, por regla general, cobrará firmeza. Por ello, se dice que la providencia queda ejecutoriada, de inmediato cuando la providencia no requiere notificación, como en el caso de los autos de cúmplase; cuando requiriendo notificación, carece de recursos –al día siguiente de esta–, o teniéndolos fueron decididos por el juez o no presentados por el interesado.

Toda esa ritualidad conexa al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, constituyen pilares fundamentales del proceso judicial y, permite aseverar que, por regla general, ninguna providencia judicial, surte efectos sin que esté ejecutoriada, precisamente, por la necesidad de que tenga alcance vinculante para los sujetos procesales, que se produce con ese engranaje entre: decisión judicial, notificación, medios de impugnación y firmeza -y si se sigue más allá con la cosa juzgada cuando de sentencias se trate y la ejecutabilidad(5)-. De tal suerte que si esos estadios del proceso son inobservados, se está, potencialmente, frente a la violación de dichos derechos fundamentales.

Retomando el trámite procesal, mediante la lectura de las normas del CGP, se evidencian los siguientes parámetros: 1) las providencias proferidas en audiencias, quedan ejecutoriadas, 1.1) una vez notificadas si no son impugnables, 1.2) si siendo recurribles no se interponen los recursos, 1.3) si siendo recurribles, las impugnaciones fueron decididas y, 1.4) una vez resuelta la solicitud de aclaración o complementación, conforme al artículo 302 del CGP pretranscrito. 2) las providencias proferidas por fuera de audiencia, quedan ejecutoriadas, 2.1) tres días después de notificadas cuando carecen de recursos; 2.2) tres días después de notificadas si siendo recurribles no se interpusieron los procedentes y 2.3) cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los recursos interpuestos.

Ahora bien, es del caso aclarar que la regla general de la ejecutoria de las providencias para observar su obligatoriedad y efectos vinculantes, se ve morigerada con excepciones puntuales y expresas de la ley, dependiendo de la inmediatez que requiera el trámite procesal, como en el caso, entre otros, de las medidas cautelares preventivas o de urgencia o de apelación en efecto devolutivo e incluso de los amparos tutelares.

Se plantea, por la parte opositora de la medida cautelar, que como las providencias al momento de elegir en encargo al demandado no habían cobrado firmeza, pues habían sido recurridas en reposición, ello permitía predicar su no exigibilidad o imperatividad.

En efecto, la realidad procesal del caso, da cuenta de que el recurso con el que se impugnaron ambas declaratorias de suspensión provisional de los efectos del acto de elección del director general titular, fue el de reposición, en tanto se trata de un proceso de única instancia, cuyo conocimiento, como acontece con el que se estudia, es del resorte exclusivo del Consejo de Estado.

No obstante, dada la naturaleza y trasfondo que conlleva la decisión las medidas cautelares, no es viable abstraerse de la teleología del efecto devolutivo como figura procesal, para entender el alcance y el porqué del cumplimiento inmediato de la suspensión provisional y, que el CPACA, consideró adecuado para esta decisión que, antes con el CCA se concedía en el efecto suspensivo. Mutatis mutandis, no podría afirmarse que como se está en vía de reposición, no se esté obligado al cumplimiento inmediato de la decisión cautelar, bajo el mero argumento de que el efecto devolutivo no es propio de la reposición, pues se sacrificaría el sentido y trascendencia que adquirieron las medidas cautelares, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En efecto, el artículo 243 del CPACA al pronunciare sobre los autos apelables, realiza un listado, en el que incluye al decreto de la medida cautelar (num. 2º). En forma expresa, indica que la regla general de la concesión del recurso de alzada, es el efecto suspensivo, excluyendo expresamente, al numeral 2º para otorgarle el efecto devolutivo.

Tradicionalmente, el efecto devolutivo, concepto que se mantiene en el CGP en el artículo 323, y que fue trasladado en forma textual del artículo 354 del derogado CPC indica: “En el efecto devolutivo, En este caso no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso”.

Puede decirse entonces, sin hesitación alguna, que el cumplimiento y la exigibilidad de su ejecución, en el caso de la providencia que decreta la medida cautelar, son inmediatos y que no se suspenden con la interposición de recurso alguno. Más aún ni siquiera la formulación de la recusación impide la ejecución de las medidas.

Razón por la cual, conforme a la normativa procesal vista, una vez enterada de la decisión judicial de decreto de medida cautelar, la autoridad competente para darle curso en el presente caso, esto es, el consejo directivo, debía dar inmediato cumplimiento a ella. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, en el proceso 201500034, obra que el decreto de suspensión provisional de 3 de marzo de 2016, fue notificada el 9 de marzo de 2016. Mientras que en el proceso 201500045, la medida cautelar de 4 de marzo de 2016, fue notificada el 8 de marzo de 2016(6).

Lo cual se corrobora, con el contenido del Acuerdo 002 de 14 de marzo de 2016 expedido por el Consejo Directivo de la Carder “por medio del cual se acatan las medida cautelares decretadas de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 032 del 28 de octubre de 2015”, obrante a folios 34 a 36, en cuyos considerandos indica y reconoce la diligencia de notificación “G) Que las medidas cautelares proferidas por las Consejeras Ponentes del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta que decretan de (sic) Suspensión Provisional de los efectos del Acuerdo 032 del 28 de octubre de 2015 del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda - Carder y a que se hace alusión en el numeral anterior fueron, notificada al Consejo Directivo de la Carder los días 8 y 9 de marzo de 2016…” (fl. 35).

De tal suerte que conocido por la entidad a cargo, en este caso, el consejo directivo, el decreto de suspensión provisional, debía proceder a cumplir la decisión judicial, porque la interposición de “cualquier recurso no impide el cumplimiento inmediato de la medida cautelar decretada”…

(…)”.

Visto lo anterior, le queda a la Sala resaltar que las diligencias de notificación de los autos admisorios de las demandas exigida por el artículo 277 del CPACA en los procesos 201500034 y 201500045, se adelantaron de la siguiente manera en lo que al presidente del consejo directivo de Carder respecta, así:

• En el proceso 2015-0034, a través de mensajes remitidos el 09 de marzo de 2016 a los buzones electrónicos para notificaciones judiciales: defensajudicial@carder.gov.co.

• En el proceso 2015-0045, a través de mensajes remitidos el 08 de marzo de 2016 a los buzones electrónicos para notificaciones judiciales: defensajudicial@carder.gov.co.

La notificación al correo electrónico, es de anotar, de conformidad con el inciso final del numeral 3º del artículo 291 del CGP se realiza de esa manera cuando se conozca la dirección electrónica de quien deba ser notificado. A lo que se suma que, según el inciso final del artículo 197 del CPACA, “se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo electrónico”.

Ahora bien, enterado el consejo directivo de la Carder de las decisiones proferidas por esta Sección, procedió a dar cumplimiento mediante Acuerdo 002 de 14 de marzo de 2016 que, como se vio, “acat[ó] las Medidas Cautelares Decretadas de Suspensión Provisional de los Efectos del Acuerdo 032 del 28 de octubre de 2015”. Y luego, en cumplimiento de sus funciones legales optó por designar como Director General Encargado al señor Julio César Gómez Salazar, quien fungía como funcionario del nivel directivo, lo cual ocurrió mediante Acuerdo 003 de 14 de marzo de 2016. Eso sí, valga señalar, su nombramiento se realizó bajo condición temporal: la ausencia del director general en propiedad, tal como indica la parte resolutiva del mismo acto, donde se lee:

“… mientras dura la ausencia de su titular por la Suspensión de los efectos del Acuerdo 032 del 28 de octubre de 2015 proferido por el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda Carder por medio del cual se designó al doctor Juan Manuel Álvarez Villegas como Director General de la Corporación, para el período comprendido entre el 1º de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019 y que fuera acatada mediante Acuerdo 02 del 14 de marzo de 2016”.

Ahora bien, el numeral segundo de la parte resolutiva del Acuerdo 003 del 14 de marzo de 2016, indicó que rige a partir de su expedición y surte efectos administrativos y fiscales a partir del 15 de marzo de 2016.

Visto lo anterior, es cierto que, como lo alegó el actor, la designación en encargo del demandado fue realizada sin que fuera resuelto el recurso de reposición contra las órdenes judiciales de suspensión provisional del acto de elección del director general en propiedad Juan Manuel Álvarez Villegas, dictadas el 3 de marzo de 2016, dentro de los procesos de nulidad electoral 201500034 y 201500045. Pero también lo es que, corresponde a las autoridades dar cumplimiento a las órdenes proferidas por los jueces de la República. En este caso, de manera inmediata por parte del consejo directivo de la Carder, pues se trataba de una disposición de naturaleza cautelar, que una vez conoció por la notificación, es acatable aunque existan pendientes recursos, pues, como se vio, los efectos en que estos se conceden así lo permiten.

Lo anterior, se insiste, porque como el mismo Consejo Directivo de la Carder indicó, conforme al inciso 2º del artículo 4º, en armonía con el 6º de la Constitución Política, en tanto autoridad, es responsable por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación de sus funciones, así que en virtud del artículo 121 superior, es fundamento para el ejercicio de sus competencias el deber de obediencia al ordenamiento jurídico, en este caso, el acatamiento de las órdenes decretadas por el Consejo de Estado. Tal situación, como se puede establecer, justifica la expedición del acto demandado.

Así las cosas, difícilmente podría concluirse que el acto demandado fue expedido con violación de las normas en las que debía fundarse y, desde luego, que transgrede el derecho al debido proceso, particularmente el del señor Juan Manuel Álvarez Villegas, coadyuvante de la parte actora y quien fuera suspendido del cargo de director general titular de la Carder. En sí, el procedimiento seguido por el consejo directivo para el nombramiento en encargo del señor Julio César Gómez Salazar solo obedece al cumplimiento de las normas, en ejercicio de sus facultades, que enuncian el paso a seguir como consecuencia de la orden dictada por autoridad judicial.

Visto lo anterior, los cargos de a) Violación a normas superiores en las que el Acuerdo 003 de 14 de marzo de 2016 debía fundarse; y, b) la expedición irregular y por vías de hecho transgresoras del debido proceso, concluye la Sala, no tienen vocación de prosperidad.

c) Por último, el actor alegó que se desconoce el derecho a la igualdad (art. 13 C.P), al haber ejecutado las medidas cautelares sin estar notificadas y en firme. De esta forma, indicó que no se le dio al director general titular, señor Juan Manuel Álvarez Villegas, el mismo trato que al señor gobernador de Caldas, señor Guido Echeverry Piedrahita (proceso 11001032800020160002400), a quien también se le decretó la suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de elección, pero quien sigue en su cargo porque el Consejo de Estado no ha resuelto los recursos de reposición interpuestos por el demandado y los terceros. Tratamiento este que sí responde y se ajusta al debido proceso del artículo 29 superior y al principio de legalidad del artículo 277-6º inciso 2º del CPACA y a los artículos 302 y 305 del CGP.

El coadyuvante agregó como antecedente de referencia: el proceso de nulidad electoral 11001032800020140005700, actor: Yorgin Harvey Cely Ovalle, demandada: Johana Chaves García, en el que luego de decidido el recurso de reposición, es que se ordena proceder a hacer efectiva la medida cautelar.

Pues bien, sea lo primero indicar que, a juicio de la Sala el argumento de la parte actora parte de una imprecisión fáctica, la cual desde luego, impide que se pueda analizar su reproche en los términos que lo plantea. Esto, es consecuencia de olvidar la forma en que se da el cumplimiento de las órdenes dictadas por el juez de lo electoral a propósito de una medida cautelar. Así las cosas, típicamente, de ser favorable la solicitud formulada por quien demanda, se habrá de ordenar la suspensión de los efectos del acto que ha elegido, nombrado o designado al demandado. Tal resolución judicial le es puesta en conocimiento a la autoridad que se encarga de realizar el nombramiento o declarar la elección, para que, administrativamente, disponga lo necesario, esto es, para que dentro del marco que le otorga la normativa vigente cumpla la orden de separar de su cargo a la persona.

Así las cosas, diferente es que, consecuencia del cumplimiento de la orden de suspensión de los efectos del acto de elección deba además suplirse la vacante, pues ello es, en sí, otro procedimiento administrativo que finaliza, como ocurrió en el caso concreto, con un acto con el cual se designa a una persona para que supla una vacante temporalmente. Advierte la Sala que podrá ocurrir en otros eventos que, dependiendo de la naturaleza misma de la entidad a la que pertenezca quien se vio afectado con la medida cautelar, la normativa establezca que existe suplencia, de manera que no sea necesario realizar nombramientos adicionales, como ocurre para el caso de los miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales, donde en varios casos los elegidos cuentan con suplentes.

Significa lo dicho que, en cada caso, será la autoridad competente la que deba analizar, primero, qué hacer para acatar la orden judicial; y segundo, de ser necesario suplir la vacante, actuar conforme a la ley para que ello se materialice. Cabe señalar que para dicha autoridad es imperativo el cumplimiento de la orden dictada por el juez de lo electoral, pues negarse a ello genera las responsabilidades a que haya lugar.

En esa medida, acusar el acto demandado de ilegal porque se dictó con desconocimiento del derecho a la igualdad en la medida en que para el caso de un gobernador o una representante a la cámara no se ha dictado el acto con el cual se disponía el nombramiento de su reemplazo temporal, no permite a la Sala advertir en el caso concreto, que el hecho de que el consejo directivo de la Carder encargara al demandado, signifique se le ha dado un trato discriminatorio al señor Juan Manuel Álvarez Villegas. Esto, además permite señalar que, en todo caso, el cumplimiento o incumplimiento de la ejecución no depende directamente del juez de lo electoral sino, como se vio, de la autoridad encargada legalmente de ello.

Dicho de otra manera, el argumento del actor parece censurar el cumplimiento mismo de la orden: suspender los efectos del nombramiento del señor Juan Manuel Álvarez Villegas, lo cual en el caso concreto se materializó con el Acuerdo 002 de 14 de marzo de 2016; y no, el acto de designación del demandado señor Julio César Gómez Salazar, esto es, el Acuerdo 003 de 14 de marzo de 2016. Y de ser esto así, entonces el reproche que propone el accionante supone un asunto que escapa de la órbita de competencia del juez de lo contencioso electoral.

Los anteriores argumentos, a juicio de la Sala, son suficientes para concluir que tampoco prospera la pretensión de nulidad de la demanda por el supuesto desconocimiento del derecho a la igualdad.

En conclusión, las razones expuestas permiten a la Sala negar la pretensión de nulidad en contra del acto por el cual fue designado como director general en encargo de la Carder el señor Julio César Gómez Salazar.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por el señor Luis Fernando Álvarez Ríos en contra del acto de elección del señor Julio César Gómez Salazar, como director general encargado de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda - Carder, contenido en el Acuerdo 003 de 14 de marzo de 2016.

2. ESTABLECER JURISPRUDENCIA UNIFICADA en los términos del artículo 170 del CPACA en relación con la ejecutoria, ejecutividad y cumplimiento del auto que decreta la medida cautelar en materia de lo contencioso electoral, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación CONSTITUYEN PRECEDENTE.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase».

3 Dice la norma: “Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”.

4 Por aplicación del principio de integración normativa previsto en el artículo 296 del CPACA, en el medio de control de nulidad electoral, en lo no regulado se aplican las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral.

5 Es así como se afirma que las decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada como las que son ejecutables, implican que ya cobraron ejecutoria. Pero no toda decisión ejecutoriada hace tránsito a cosa juzgada ni tampoco todas son ejecutables.

6 Información extraída del software siglo XXI.