CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. CABG CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI 

Expediente No. 2767 

l. ANTECEDENTES 7

11. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 23

111. PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO 43

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 43

1.1. Capacidad de Parte 43

1.2. Demanda en forma 43

1.3. Competencia del Tribunal Arbitral 43

1.3.1. Posición de la demandada 44

1.3.2. Posición de la demandante 44

1.3.3. Concepto del Ministerio Público 45

1.3.4. Consideraciones del Tribunal 48

1.3.5. Conclusión 65

2. LOS PERITAJES DE PARTE 66

2.1. Posición de la parte demandada 66

2.2. Posición de la parte demandante 67

2.3. Consideraciones del Tribunal 68

2.3.1. Causal 5a del artículo 141 del Código General del Proceso 79

2.3.2. Causal6a del artículo 141 del Código General del Proceso 80

2.3.3. Causa111a del artículo 141 del Código General del Proceso 80

2.3.4. Causa112a del artículo 141 del Código General del Proceso 80

2.3.5. Causal14a del artículo 141 del Código General del Proceso 81

3. MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA 82

3.1. El tipo contractual y su régimen jurídico 82

4. EL CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO CONCILIATORIO SUCRITO POR LAS PARTES 87

4.1. Pretensiones 87

4.2. Posición de la convocante 87

4.3. Posición de la convocada 88

4.4. Concepto del Ministerio Público 89

4.5. Consideraciones del Tribunal 92

4.6. Conclusión 103

5. INCUMPLIMIENTO DEL MECANISMO DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS A TRAVES DE AMIGABLE COMPOSICION 103

5.1. Pretensiones 103

5.2. Posición de la convocante 105

5.3. Posición de la convocada 106

5.4. Consideraciones del Tribunal: 107

5.5. Conclusión 119

6. SOBRE EL MODELO FINANCIERO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN GG-040-2004 120

6.1. La controversia suscitada por las partes 120

6.2. Concepto del Ministerio Público 121

6.3. Consideraciones sobre el modelo financiero de estructuración del contrato de concesión No. GG-040-2004 121

7. SUBCUENTA DE EXCEDENTES INC0 130

7.1. La controversia suscitada por las partes 130

7.1.1. La posición de la sociedad convocante 132

7.1.2. La posición de la entidad pública convocada 132

7.2. Concepto del señor Agente del Ministerio Público 133

7.3. Cuestión previa 134

7.4. La Subcuenta de Excedentes de INCO: Su objeto, sus condiciones y el manejo dado a la misma por parte de la entidad pública contratante 135

8. OBLIGACIONES DE GESTIÓN PREDIAL Y ESQUEMA DE RIESGOS EN MATERIA PREDIAL EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN GG-040-2004 143

8.1. Posición de la parte convocante 143

8.2. Posición de la parte convocada 146

8.3. Concepto del Ministerio Público 147

8.4. Consideraciones del Tribunal 150

8.5. Conclusiones del Tribunal. 191

9. ESQUEMA DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE REDES DE SERVICIOS PÚBLICOS 191

9.1. Pretensiones 191

9.2. Posición de la parte convocante 192

9.3. Posición de la convocada 194

9.4. Concepto del Ministerio Público 195

9.5. Consideraciones del Tribunal 196

10. SOBRE LAS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN, REHABILITACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO PACTADAS EN EL OTROSÍ No 8 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 204

10.1. La controversia suscitada por las partes 204

10.1.1. La posición de la entidad demandante en reconvención 213

10.1.2. La posición de la sociedad demandada en reconvención 216

10.2. Concepto del Ministerio Público 217

10.3. Las obras adicionales y complementarias pactadas en el marco del Otrosí No. 8- Su construcción, adecuación, operación y mantenimiento 226

10.3.1. El Otrosí No. 8 de veintiséis (26) de octubre de 2005 227

10.3.2. El Otrosí No. 15 de veintiuno (21) de diciembre de 2007 237

10.3.3. El Otrosí No. 18 de veinticuatro (24) de abril de 2009 244

10.3.4. El Adicional No. 1 de veintiuno (21) de enero de 2010 246

10.3.5. El Otrosí No. 23 de julio de 2013 253

10.3.6. La construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento de las obras adicionales y complementarias pactadas en el Otrosí No. 8 258

10.3.6.1. La ejecución y el cumplimiento de las obras adicionales correspondientes a los Trayectos 1 y 11 y de las obras complementarias contempladas en el Otrosí No. 8- CAPEX 258

10.3.6.2. Conclusión 283

10.3.6.3. La operación y el mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales y complementarias contempladas en el Otrosí No. 8 - El Ingreso Esperado del contrato de concesión No. GG-040-2004 285

10.3.6.4. El pago del OPEX de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8 292

10.3.6.5. El OPEX correspondiente a la obra adicional denominada calzada mixta norte 298

10.3.7. La adecuación del Puente Peatonal Terreros Existente 310

11. DISEÑOS Y PLANOS DEL PROYECTO VIAL Y OBLIGACIÓN DE REVESTIMIENTO DE LOS NICHOS DE PARQUEO DEL TÚNEL DE SUMAPAZ 313

11.1. Posición de la parte convocante 313

11.2. Posición de la parte convocada 314

11.3. Concepto del Ministerio Público 314

11.4. Consideraciones del Tribunal 318

11.5. Conclusión del Tribunal. 327

12. SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE REVESTIMIENTO DE LOS NICHOS DE PARQUEO DEL TÚNEL DE SUMAPAZ 328

12.1. Posición de la parte demandante en reconvención 328

12.2. Posición de la parte demandada en reconvención 330

12.3. Concepto del Ministerio Público 331

12.4. Consideraciones del Tribunal. 335

12.5. Conclusión del Tribunal. 339

13. ENTREGA DE LOS TRAYECTOS DEL PROYECTO VIAL 340

13.1. Posición de la parte convocante 340

13.2. Posición de la parte convocada. 344

13.3. Concepto del Ministerio Público 346

13.4. Consideraciones del Tribunal 348

13.5. Conclusiones del Tribunal. 365

14. SOBRE LA VARIANTE BOQUERÓN 366

14.1. Pretensiones 366

14.2. Posición de la demandante en reconvención 368

14.3. Posición de la demandada en reconvención 369

14.4. Concepto del Ministerio Público 372

14.5. Consideraciones del Tribunal 379

14.6. Conclusiones 407

15. SOBRE LA ESTABILIZACIÓN DE ZONAS INESTABLES DEL PROYECTO 409

15.1. Pretensiones 409

15.2. Posición de la convocante en reconvención 409

15.3. Posición de la convocada en reconvención 411

15.4. Concepto del Ministerio Público 412

15.5. Consideraciones del Tribunal 414

15.6. Conclusión 423

16. SOBRE LAS OBRAS DE DRENAJE DEL PROYECTO 424

16.1. Pretensiones 424

16.2. Posición del Convocante en Reconvención 425

16.3. Posición Convocada 426

16.4. Concepto del Ministerio Público 427

16.5. Consideraciones del Tribunal 428

16.6. Conclusión 435

17. SOBRE EL SEPARADOR DEL TRAYECTO 4 DEL PROYECTO VIAL 436

17.1. Posición de la parte demandante en reconvención 436

17.2. Posición de la parte demandada en reconvención 437

17.3. Concepto del señor Agente del Ministerio Público 438

17.4. Consideraciones del Tribunal 440

17.5. Conclusiones del Tribunal. 446

18. LA MEDICIÓN DEL ÍNDICE DE ESTADO DE LA VÍA Y EL CUMPLIMIENTO DE LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. GG-040-2004 446

18.1. La controversia suscitada por las partes 446

18.1.1. La posición de la sociedad convocante 447

18.1.2. La posición de la entidad pública convocada 449

18.2. Concepto del señor Agente del Ministerio Público 449

18.3. Cuestión previa 450

18.4. El Índice de Estado contemplado en las Especificaciones Técnicas del contrato de concesión No. GG-040-2004 451

18.4.1. La metodología definida contractualmente para llevar a cabo la medición del índice de estado de la vía 457

18.4.2. Los equipos a utilizar y el método de recolección de información para llevar a cabo la medición del índice de estado 459

18.4.3. El cumplimiento del índice de estado para el caso concreto 469

18.4.3.1. Respecto de la comunicación No. 01-0462-2013 de veinticuatro (24) de enero de 2013 470

18.4.3.2. Respecto de la comunicación No. 01-1958-2013 de quince (15) de abril de 2013 471

18.4.4. Conclusiones del Tribunal 472

19. ATENCIÓN A LAS PETICIONES, QUEJAS Y RECLAMOS 473

19.1. Pretensiones 473

19.2. Posición del demandante 473

19.3. Posición de la demandada 473

19.4. Concepto del Señor Agente del Ministerio Público 474

19.5. Consideraciones del Tribunal 475

19.6. Conclusión 478

20. CLAUSULA PENAL ESTIPULADA EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN GG-040-2004 478

20.1. Pretensiones 478

20.2. Posición de la parte convocante 479

20.3. Posición de la parte convocada 481

20.4. Concepto del señor Agente del Ministerio Público 482

20.5. Consideraciones del Tribunal: 486

20.6. Conclusión 492

21. MAYOR PERMANENCIA 492

22. SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA Y FINANCIERA 493

23. PRETENSIONES SOBRE INTERESES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 493

24. JURAMENTO ESTIMATORIO 496

24.1. Las normas aplicables 496

24.2. Juramento estimatorio de la demandante 499

24.3. El juramento estimatorio de la demandante en reconvención 501

25. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECH0 502

IV. DECISION 506

LAUDO ARBITRAL 

Bogotá, D.C, trece (13) de enero de dos mil dieciséis (2016)

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. - CABG, como parte convocante y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, como parte convocada, relacionadas con el Contrato de Concesión No. GG-040-2004 suscrito el 1 de julio de 2004.

l. ANTECEDENTES 

1. PARTES Y REPRESENTANTES 

Parte Convocante y Convocada 

La parte convocante en el presente proceso es la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. (en adelante CABG), sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 3347 del 30 de junio de 2004, otorgada en la Notaría 13 de Bogotá, domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por la doctora LUZ MELIDA GAMBOA MESA, según consta en el certificado de existencia y representación obrante a folios 52 a 59 del Cuaderno Principal No. 1, la cual se encuentra debidamente representada por su apoderada judicial de conformidad con el poder obrante a folios 51 y 102 del Cuaderno Principal No. 1.

La parte convocada es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (en adelante ANI). Conforme a lo previsto en el artículo 1º del Decreto 4165 de 2011, la ANI es una Agencia Nacional Estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte. La ANI está representada legalmente por el doctor CAMILO MENDOZA, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.503.446 de Bogotá, en su condición de Gerente de Proyecto o funcional Código G2, Grado 9 Encargado de la Planta del Despacho del Presidente de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, nombrado mediante Resolución 326 del 4 de febrero de 2015 y quien conforme al numeral 3º del parágrafo del artículo primero de esta Resolución, tiene las funciones de asumir la representación legal de la entidad para asuntos judiciales(1). Dicha entidad se encuentra debidamente representada por su apoderado de conformidad con el poder obrante a folio 249 del Cuaderno Principal No. 6. Así mismo durante el proceso intervinieron varios apoderados, según consta en los poderes que obran a folios 295 y ss. del Cuaderno Principal No. 1, folio 281 del Cuaderno Principal No. 2, y folio 50 del Cuaderno Principal No. 6.

2. EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS 

Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del CONTRATO DE CONCESION GG-040-2004 de fecha 1 de Julio de 2004, celebrado entre la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

3. EL PACTO ARBITRAL 

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en la cláusula 60 del Contrato de Concesión GG-040-2004. La cláusula compromisoria en cita es del siguiente tenor(2):

“60.1. Sin perjuicio de lo previsto en la CLÁUSULA 54, CLÁUSULA 55, CLAUSULA 56, CLAUSULA 57 de este Contrato, cualquier diferencia relacionada con la ejecución de este Contrato, asociada a aspectos técnicos de ingeniería, o a aspectos financieros y/o contables, y -en cualquier caso cuando lo prevea de manera expresa este Contrato-, será resuelta a través del mecanismo de la amigable composición, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, o las normas que los reemplacen, modifiquen o adicionen, por el Amigable Componedor.

El Amigable Componedor será seleccionado libremente por la parte convocada, entre el listado entregado por la parte convocante antes de la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución, de conformidad con lo señalado en el numeral 6.3 de la CLAUSULA 6. Al MOMENTO DE EFECTUAR LA AMIGABLE COMPOSICIÓN, el Amigable Componedor contará, por lo menos, con un miembro de cada una de las facultades señaladas, en el numeral6.3 de la CLAUSULA 6. 

El Amigable Componedor no tendrá competencia para modificar las cláusulas del Contrato, aunque sí define aspectos técnicos para interpretarlas de ser necesario, caso en el cual aplicarán las reglas de interpretación de los contratos, previstas en las normas vigentes. 

(...) 

60.5. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o a través del Amigable Componedor o para la cual este Contrato no prevea mecanismo de solución distintos, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen. En caso de discrepancia entre las partes sobre si un determinado asunto deba ser sometido a amigable composición por el Amigable Componedor, o a Tribunal de Arbitramento, será el INCO quien decidirá este punto.

60.5.1. El Arbitraje será institucional. 

60.5.2. Las partes acuerdan designar para el efecto al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá 

60.5.3. El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, escogidos de común acuerdo por las partes. En caso de desacuerdo serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. 

60.5.4. Los árbitros decidirán en derecho. 

60.5.5. El tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1998, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1813 de 1998, y por las demás normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen.

60.5.6. La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. Tampoco se someterá a arbitramento las controversias sobre la aplicación de las disminuciones a la remuneración del Concesionario establecidas en este Contrato.

60.5.7. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables. 

60.5.8. La intervención del Amigable Componedor o del Tribunal de Arbitramento, no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”.

Las partes mediante Otrosí no. 20 al Contrato de Concesión No. GG-040-2004, modificaron el numeral 60.5.5 de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión, en los siguientes términos(3).

“CLÁUSULA PRIMERA: Modificar el numeral 60.5.5 de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión GG-040-2004, el cual quedará de la siguiente manera: 

“Cláusula 60.5.5. El Tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1989 y por las demás normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen; con excepción de lo atinente a la fijación de los honorarios del Tribunal que se regulará por lo previsto en el numeral 60.5.9 de la presente cláusula”.

CLÁUSULA SEGUNDA: Adicionar a la Cláusula 60 del contrato de Concesión GG-040-2004, el numeral60.5.9, el cual será del siguiente tenor:

“60.5.9. Valor del proceso arbitral. Los costos del Tribunal de Arbitramento, se fijarán de acuerdo con la siguiente tabla: 

 

Valor PretensionesTarifas
De 0 a 6.000.0002SMDLV
De 6.000.001 a 100.000.00010%
De 100.000.001 a 300.000.0005%
De 300.000.001 a 500.000.0004%
De 500.000.001 a 1000.000.0003%
De 1.000.000.001 a 5.000.000.0012,75%
De 5.000.000.001 a 10.000.000.0002,5%
Más de 10.000.000.0012,25%

 

En los casos en que se trate de pretensiones de valor indeterminado, la tarifa aplicable será la equivalente a una cuantía de $40.000.000.000. 

No obstante lo anterior, en ningún caso, los honorarios de cada uno de los árbitros podrán ser superiores a la suma de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($320.000.000) del año 2010”.

4. EL TRÁMITE DEL PROCESO 

4.1. La demanda arbitral 

La demanda junto con todos sus anexos fue presentada el 24 de octubre de 2012 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

4.2. Nombramiento de los árbitros 

El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en desarrollo de las disposiciones procesales correspondientes y del pacto arbitral invitó a las partes a la reunión de designación de árbitros. Como consta en el escrito que obra a folio 153 del Cuaderno Principal No. 1, el 13 de noviembre de 2012, las partes designaron de común acuerdo como árbitros del presente trámite arbitral a los doctores Marcela Monroy Torres, Juan Pablo Cárdenas y Germán Gómez, quienes aceptaron oportunamente el nombramiento.

El 8 de abril de 2013 la doctora Marcela Monroy Torres presentó renuncia a su cargo como árbitro(4), situación que fue informada a las partes y al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para la designación de su reemplazo. El 7 de junio de 2013 las partes designaron de común acuerdo como árbitro en reemplazo de la doctora Marcela Monroy Torres al doctor Gabriel Jaime Arango Restrepo(5) a quien el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá le informó sobre su designación. En el término de ley el doctor Gabriel Jaime Arango Restrepo aceptó la designación realizada.

Mediante escrito radicado el 4 de mayo de 2015, el apoderado de la parte convocada recusó al árbitro doctor Gabriel Jaime Arango Restrepo. Surtido el traslado del escrito de recusación presentado y practicadas las pruebas solicitadas, mediante auto del 22 de junio de 2015(6), el Tribunal integrado por los árbitros Juan Pablo Cárdenas Mejía y Germán Gómez Burgos negó la recusación formulada(7).

4.3. Instalación del Tribunal de Arbitramento y notificación de la demanda 

El 10 de diciembre de 2012 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal, oportunidad en la que se designó a la Doctora Andrea Atuesta Ortiz como Secretaria, quien aceptó tal designación y tomó posesión del cargo. Adicionalmente el Tribunal admitió la demanda arbitral, ordenó correr el traslado correspondiente a la parte convocada y al Ministerio Público, reconoció personería jurídica a la apoderada de la parte convocante y al apoderado de la parte convocada, y ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre la admisión de la demanda. En esa misma audiencia se fijó el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá como sede del Tribunal y de su Secretaría(8). Encontrándose presentes en la audiencia el apoderado de la parte convocada y el señor Agente del Ministerio Público, en esta fecha se les notificó personalmente el auto admisorio de la demanda y se les hizo entrega del traslado correspondiente. En los términos del artículo 612 del CGP se le remitió por correo electrónico a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la notificación del auto admisorio de la demanda y del auto que ordenó correr traslado de la solicitud de medidas cautelares presentada por la apoderada de la parte demandante. El 12 de diciembre de 2012 se recibió acuse de recibo por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de los correos electrónicos en los que se le notificaban los autos referidos, y en esta misma fecha se remitió a esta Agencia por servicio postal autorizado copia de la demanda con sus anexos y de la solicitud de medidas cautelares con sus anexos(9).

4.4. Contestación de la demanda, Demanda de Reconvención y Reforma de la Demanda 

El 4 de febrero de 2013, la parte convocada contestó oportunamente la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros, pronunciándose sobre las pretensiones y formulando excepciones de mérito(10). Acompañó documentos como prueba y solicitó el decreto y práctica de otras. Adicionalmente presentó demanda de reconvención, la cual fue posteriormente retirada en cumplimiento del acuerdo conciliatorio parcial que suscribieron las partes(11).

Mediante auto del 5 de abril de 2013 se corrió traslado a la parte convocante de la contestación de la demanda presentada por la AN 1, para los efectos previstos en los artículos 21 de la Ley 1563 de 2012 y 206 del CGP(12). Surtido el traslado de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la demanda, la parte convocante emitió su respectivo pronunciamiento y solicitó pruebas adicionales(13).

El 2 de octubre de 2013 la parte convocante presentó reforma de la demanda arbitral(14).

Mediante auto del 2 de octubre de 2013 el Tribunal ordenó a la parte convocante integrar en un solo texto la reforma de la demanda presentada. Mediante auto del 13 de octubre de 2013 el Tribunal admitió la reforma de la demanda, ordenó correr el traslado correspondiente, y dispuso que una vez contestada la reforma de la demanda se mantuviese en Secretaría para los efectos previstos en los artículos 21 de la Ley 1563 de 2012 y 206 del CGP(15) El apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma de la demanda(16). Surtido el traslado del recurso de reposición presentado, mediante auto del 13 de octubre de 2015, el Tribunal resolvió confirmar la providencia recurrida(17).

El 18 de noviembre de 2013, la parte convocada contestó oportunamente la reforma de la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros, oponiéndose a las pretensiones, formulando excepciones de mérito, escrito al que acompañó documentos como prueba y solicitó el decreto y práctica de otras(18). Junto con la contestación de la demanda presentó demanda de reconvención(19), la cual fue inadmitida por el Tribunal concediéndole a la convocada un término de 5 días para que la subsanara(20). La parte convocada subsanó oportunamente la demanda de reconvención presentada(21).

Mediante auto del 5 de diciembre de 2013 el Tribunal admitió la demanda de reconvención, corrió el traslado de ·la misma y dispuso que una vez contestada la demanda de reconvención se mantuviese en Secretaría para los efectos previstos en los artículos 21 de la Ley 1563 de 2012 y 206 del CGP(22). Este auto fue recurrido por la parte convocante(23). Surtido el traslado del recurso de reposición presentado, mediante auto del 18 de octubre de 2015, el Tribunal resolvió confirmar la providencia recurrida(24).

El 20 de noviembre de 2013 la convocante radicó un escrito mediante el cual desistió de las pretensiones indemnizatorias y condenatorias relacionadas con los intereses sobre las retenciones de peajes de los Trayectos 4 A y 9 A, y ustó (sic) la estimación de perjuicios presentada en la reforma de la demanda(25). Este desistimiento fue aceptado por el Tribunal mediante auto del 5 de diciembre de 2013(26).

El 22 de enero de 2014 la parte convocante contestó oportunamente la demanda de reconvención presentada aceptando algunos hechos, negando otros, oponiéndose a las pretensiones, formulando excepciones de mérito, solicitando el decreto y práctica de otras y acompañando algunos documentos como prueba(27).

Surtido el traslado de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la reforma de la demanda, y en la contestación de la demanda de reconvención, la parte convocante replicó dichos medios exceptivos y solicitó el decreto y práctica de pruebas adicionales(28).

4.5. Medidas cautelares 

El 10 de diciembre de 2012 la parte convocante presentó un escrito en el que solicitaba el decreto de medidas cautelares(29). Mediante auto del 10 de diciembre de 2012 se corrió traslado a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de la solicitud de medidas cautelares presentada por la parte convocante(30). La parte demandada se pronunció sobre la solicitud de medidas cautelares en escrito radicado el 17 de diciembre de 2012(31) y el señor Agente del Ministerio Público en escrito radicado el 18 de diciembre de 2012(32). Mediante auto del 28 de enero de 2013(33) el Tribunal resolvió negar la solicitud de medidas cautelares presentada por la parte convocante(34). Este auto fue recurrido por la parte convocante. Mediante auto del 14 de febrero de 2013 se confirmó la providencia recurrida(35).

El 16 de julio de 2015 la parte convocante presentó otra solicitud de medidas cautelares(36), la cual complementó mediante escrito radicado el 22 de julio de 2015(37). Por Secretaría se corrió traslado a la parte demandada y al Ministerio Público de la solicitud de medidas cautelares presentada por la parte convocante. La parte demandada se pronunció sobre la solicitud de medidas cautelares en escrito radicado el 30 de julio de 2015(38). Mediante auto del 12 de agosto de 2015(39) el Tribunal resolvió negar la solicitud de medidas cautelares presentada por la parte convocante(40).

4.6. Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios 

El 8 de marzo de 2013, los apoderados de las parte sometieron a la aprobación del Tribunal un acuerdo conciliatorio parcial(41) Mediante auto del 8 de marzo de 2013, se requirió a la ANI para que entregase al Tribunal, al Ministerio Público y a la ANDJE, el Acta del Comité de Conciliación de la entidad correspondiente al acuerdo conciliatorio presentado. Adicionalmente se corrió traslado del acuerdo conciliatorio presentado al señor Agente del Ministerio Público, y se ordenó poner en conocimiento de la ANDJE el mismo(42). En cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal, el apoderado de la parte convocada remitió copia de las Actas del Comité de Conciliación referentes al acuerdo conciliatorio en mención(43). El señor Agente del Ministerio Público se pronunció sobre el acuerdo conciliatorio parcial en escrito radicado el 20 de marzo de 2013(44).

Mediante auto del 1 de abril de 2013 se fijó fecha para la Audiencia en la que el Tribunal se pronunciaría sobre el acuerdo conciliatorio parcial presentado. El 5 de abril de 2013 se llevó a cabo la Audiencia en la que el Tribunal se pronunció sobre el acuerdo conciliatorio parcial presentado por las partes. En esta Audiencia el Tribunal resolvió aprobar el acuerdo conciliatorio parcial, aceptar el desistimiento de algunas de las pretensiones contenidas en la demanda, ordenar la continuación del trámite arbitral respecto de los asuntos no conciliados y no contenidos en el desistimiento presentado y ordenó remitir a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado copia de dicha providencia(45).

El 29 de abril de 2014 se celebró la audiencia de conciliación(46). En esta Audiencia el Tribunal declaró concluida la etapa conciliatoria, y fijó el monto de los honorarios y gastos del trámite arbitral, los cuales fueron consignados, de forma oportuna, solamente por la parte convocante. Dado que la parte convocada no consignó las sumas a su cargo en el término legal, la parte convocante procedió a consignar lo que le correspondía pagar a la parte convocada en la oportunidad prevista en la 1el(47) (sic).

4.7. Intervención del Ministerio Público 

En el presente trámite arbitral, intervino como Agente del Ministerio Público el doctor José Pablo Durán Gómez, en su condición de Procurador Judicial 11 Administrativo.

4.8. Primera Audiencia de Trámite 

El 30 de mayo de 2014 inició la Primera Audiencia de Trámite(48), en la que, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento. La parte convocada interpuso recurso de reposición contra esta providencia; surtido el traslado del mismo en la Audiencia, el Tribunal resolvió confirmar la decisión contenida en el auto de competencia y suspendió la primera audiencia de trámite(49). El17 de junio de 2014(50), continuó la Primera Audiencia de Trámite, en la cual siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral reformada, en la contestación a la demanda y su reforma, en la demanda de reconvención, y su contestación, y en los escritos presentados por las partes que descorren el traslado de las excepciones planteadas(51). El 17 de junio de 2014 se dio por terminada la primera Audiencia de Trámite.

4.9 Pruebas del trámite arbitral 

Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera:

Documentales: 

Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna: (i) los documentos aportados por la parte convocante junto con la demanda arbitral, la demanda arbitral reformada, la contestación a la demanda de reconvención, el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones presentadas por la parte convocada en la contestación a la demanda arbitral, y el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones presentadas por la parte convocada en la contestación a la demanda arbitral reformada; y (ii) los documentos aportados por la parte convocada junto con la contestación a la demanda, la contestación a la reforma de la demanda y la demanda de reconvención. Estos documentos se incorporaron al expediente y obran en los Cuadernos de Pruebas 1 a 6, 7(52).

Adicionalmente al expediente se incorporaron los documentos aportados por los testigos: Víctor Hugo Macea(53), Jhon Jairo Marín Arguello(54), Carlos Enrique Rugeles(55), Alberto Augusto Rodríguez Ortiz(56), y por el experto Fernando Yory en la declaración rendida(57).

Dictámenes Periciales: 

Se practicaron tres dictámenes periciales:

Dictamen pericial contable financiero 

El doctor Julio Villarreal rindió el dictamen pericial financiero contable decretado, del cual se corrió traslado a las partes, y obra en el expediente en el Cuaderno de Pruebas No. 15(58). Estando dentro del término del traslado, los señores apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron rendidas por el perito y obran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 25, 26 y 27(59). En el traslado de las aclaraciones y complementaciones presentadas por el perito, la parte convocante presentó una experticia rendida por Luis María Guijo Roa y Enrique Villota Lugo para controvertir este dictamen, la cual obra en el Cuaderno de Pruebas No. 35. Mediante auto del 18 de agosto de 2015 se puso en conocimiento de la parte convocada, el señor Agente del Ministerio Público y el perito financiero Julio Villarreal la experticia allegada por la parte convocante.

En audiencias celebradas el 2 y 4 de septiembre de 2015 se recibió la declaración del perito Julio Villarreal y de los expertos financieros Luis María Guijo Roa y Enrique Villota Lugo(60), la transcripción de estas declaraciones obra en el Cuaderno de Pruebas No. 35 folios 232 a 245 y 343 a 367.

Dictamen Técnico 

El Ingeniero Óscar Garzón rindió el dictamen pericial técnico decretado, del cual se corrió traslado a las partes y obra en el expediente en los Cuadernos de Pruebas Nos. 15(61) y 16. Estando dentro del término del traslado, los señores apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron rendidas por el perito y obran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 21, 22 y 23(62). En el traslado de las aclaraciones y complementaciones presentadas por el perito, la parte convocante para controvertir este dictamen presentó una experticia rendida por UT Perito integrada por los doctores Juan Carlos María Castañeda, Luis Fernando Yori Soler, Jesús David Torres Sarmiento, Samia Nassaby Pardo, y Lina Marcela Albarracín Lozano, la cual obra en los Cuadernos de Pruebas No. 34 y 36. Mediante auto del 18 de agosto de 2015 se puso en conocimiento de la parte convocada, el señor Agente del Ministerio Público y el perito técnico Óscar Garzón la experticia allegada por la parte convocante.

En audiencia celebrada el 24 de agosto de 2015 se recibió la declaración del perito Óscar Garzón y de los expertos de la UT Perito(63), la transcripción de estas declaraciones obra en el Cuaderno de Pruebas No. 35 folios 305 a 342.

Dictamen experto en avalúos 

La firma Cáceres y Ferro Finca Raíz rindió el dictamen pericial experto en avalúos, del cual se corrió traslado a las partes y obra en el expediente en los Cuadernos de Pruebas Nos. 17 y 18. Estando dentro del término del traslado, los señores apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron rendidas por el perito y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 24. En el traslado de las aclaraciones y complementaciones presentadas por el perito, la parte convocante para controvertir este dictamen presentó una experticia rendida por UT Perito integrada por los doctores Juan Carlos María Castañeda, Luis Fernando Yori Soler, Jesús David Torres Sarmiento, Samia Nassaby Pardo, y Lina Marcela Albarracín Lozano, la cual obra en los Cuadernos de Pruebas No. 33 y 36. Mediante auto del 18 de agosto de 2015 se puso en conocimiento de la parte convocada, el señor Agente del Ministerio Público y el perito Cáceres & Ferro Finca Raíz la experticia allegada por la parte convocante.

En audiencia celebrada el 7 y 9 de septiembre de 2015 se recibió la declaración del perito Cáceres & Ferro Finca·Raíz y de los expertos de la UT Perito(64), la transcripción de estas declaraciones obra en el Cuaderno de Pruebas No. 35 folios 246 a 303.

Testimonios 

Se recibieron los testimonios decretados así:

El 15 de septiembre de 2014 se recibieron los testimonios de Martín Ricardo Diab Quimbayo, Johanna López Farfán, Ángela Yasmith Arroyave Osorno, y Víctor Hugo Macea Buelvas; la transcripción de estas declaraciones se incorporó al expediente(65).

El 16 de septiembre de 2014 se recibió el testimonio de Diego Cuevas; la transcripción de esta declaración se incorporó al expediente(66).

El 23 de septiembre de 2014 se recibieron los testimonios de Álvaro Escalante Rodríguez y Ana María Quintero Moya; la transcripción de estas declaraciones se incorporó al expediente(67).

El 2 de octubre de 2014 se recibió el testimonio de Jhon Jairo Marín Arguello; la transcripción de esta declaración se incorporó al expediente(68).

El 15 de octubre de 2014 se recibió el testimonio de Ana Milena Medina; la transcripción de esta declaración se incorporó al expediente(69).

El 21 de octubre de 2014 se recibieron los testimonios de Carlos Enrique Rugeles, Heriberto Amado y David Leandro Upegui, y el testimonio técnico de Manuel Hernando Ortiz Ortiz; la transcripción de estas declaraciones se incorporó al expediente(70).

El 29 de octubre de 2014 se recibieron los testimonios de Wilson Javier Pinzón, y Margarita Montilla; la transcripción de estas declaraciones se incorporó al expediente(71).

El 16 de marzo de 2015 se recibió el testimonio de Enrique Dávila; la transcripción de esta declaración se incorporó al expediente(72).

El 10 de abril de 2015 se recibió el testimonio de Alberto Augusto Rodríguez; la transcripción de esta declaración se incorporó al expediente(73).

El 27 de julio de 2015 y el 12 de agosto de 2015 se recibió el testimonio de Carlos Collins; la transcripción de esta declaración se incorporó al expediente(74).

La parte convocante desistió de los siguientes testimonios: Javier Delgado(75), Julio César Arango Garcés(76), Andrés Mauricio Juyar(77), Peter Grossich(78), representante de Booz Allen and Hamilton(79), Karen Canedo(80) y Jenny González(81).

La parte convocada desistió de los siguientes testimonios: Natalie Valencia(82), Jaime Bateman(83), Francisco Wiesner(84), Diego Fausto Vanegas(85), Alejandro Tinjacá Pinsaca)(86), Carlos Andrés Sánchez(87), Bruce Mac Master(88), Karen Canedo(89), Julio Enrique Torres(90), Ari Bustamante(91).

En los términos del numeral 1o del artículo 218 del CGP mediante auto del 27 de julio de 2015 (Acta No. 58) el Tribunal prescindió de la práctica del testimonio de Hernando Mereb y mediante auto del 12 de agosto de 2015 (Acta No. 60) del de Cecilia Muñoz, después de haber sido citados en varias oportunidades sin que los citados hubiesen concurrido a rendir el testimonio.

Interrogatorio de parte 

El apoderado de la parte convocada desistió del interrogatorio de parte de la representante legal de la CABG(92).

Exhibiciones de documentos 

El Tribunal decretó la práctica de exhibición de documentos por parte de:

(i) Fiduciaria de Occidente. Los documentos seleccionados por las partes incorporados en desarrollo de esta exhibición de documentos obran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 12 (folios 500 a 630), 15 (folios 249 a 257) y en el Cuaderno de Pruebas No. 19 (folio 34 y 89 a 91).

(ii) Las lnterventorías asignadas al Contrato de Concesión CABG GG-040- 2004. Los documentos seleccionados por las partes incorporados en desarrollo de esta exhibición de documentos obran en los Cuadernos de Pruebas 37 a 337.

(iii) La Agencia Nacional de Infraestructura. Los documentos seleccionados por las partes incorporados en desarrollo de esta exhibición de documentos obran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 19 (folios 31 a 33), 20, 27 a 31 y 32 (folios 1 a 159).

(iv) El INVIAS. Esta prueba de exhibición de documentos solicitada por la parte convocante fue desistida(93).

(v) La Dirección General de Crédito Público. Los documentos seleccionados por las partes incorporados en desarrollo de esta exhibición de documentos obran en los Cuadernos de Pruebas Nos 7 (folios 6 y ss.), 8 (folios 1 a 199), 9 (folios 370 a 625), 10, 11 (folios 1 a 586).

(vi) EDL. Los documentos seleccionados por las partes incorporados en desarrollo de esta exhibición de documentos obran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 37 a 337.

(vii) La CABG. Los documentos seleccionados por las partes incorporados en desarrollo de esta exhibición de documentos obran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 11 (folios 587 a 656), 12 (1 a 499), 13 (folios 42 a 696), 14, y 15 (folios 1 a 93).

(viii) CONCOL - CIC. Los documentos seleccionados por las partes incorporados en desarrollo de esta exhibición de documentos obran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 12 (folios 635 a 644).

Mediante auto del 9 de septiembre de 2015 (Acta No. 66) se dieron por concluidas las diligencias de exhibición de documentos decretadas.

Oficios 

Se ordenó oficiar a las siguientes entidades:

• Oficio No. 01: Fiduciaria de Occidente. La respectiva respuesta obra a en el Cuaderno de Pruebas No. 8 (folios 248 a 653), Cuaderno de Pruebas No. 9 (folios 1 - 331).

• Oficio No. 02: Fiduciaria La Previsora. La respectiva respuesta obra a folios 5 del Cuaderno de Pruebas No. 7.

La parte convocada desistió de los Oficios a Seguros Generales Suramericana y a Segurexpo(94).

Inspección Ocular al sitio de las obras 

Se decretó la práctica de una inspección ocular con intervención de perito técnico en el lugar donde se ejecutaron los tramos del Proyecto. La diligencia de inspección ocular con la intervención del perito técnico inició el 30 de julio de 2015, fecha en la que se hizo el recorrido a la vía con la presencia del perito técnico designado por el Tribunal (Acta No. 59). Esta diligencia continuó en la Audiencia celebrada el12 de agosto de 2015 (Acta No. 60), y se cerró el 9 de septiembre de 2015 (Acta No. 66). En desarrollo de la inspección ocular se incorporó la filmación y fotografías tomadas en el recorrido a la vía(95), así como la filmación aportada por la parte convocada y los documentos aportados por la parte convocante al descorrer el traslado de dicha filmación(96). Adicionalmente el perito técnico respondió en la Audiencia celebrada el 24 de agosto de 2015 las preguntas formuladas en desarrollo de la inspección ocular.

Prueba Trasladada 

Se decretó como prueba trasladada la totalidad de las pruebas recaudadas en el primer Tribunal que conoce de las diferencias surgidas entre la CABG y el INCO (hoy ANI). Estas pruebas fueron incorporadas al expediente en medio magnético y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 132 a folios 160 a 182.

Por auto de fecha 9 de septiembre de 2015(97), se decretó el cierre de la etapa probatoria. Los apoderados de las partes no realizaron manifestación alguna frente a esta decisión.

4.10 Alegatos de Conclusión 

Mediante auto de fecha 9 de septiembre de 2015, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión (Acta No. 66).

El 4 de noviembre de 2015 se surtió la audiencia de alegatos de conclusión, en la que cada uno de los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un memorial con el resumen de los mismos los cuales forman parte del expediente(98). En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha y hora para la audiencia de lectura del presente laudo arbitral.

Posteriormente, el señor agente del Ministerio Público acreditado en esta actuación, presentó su escrito contentivo de los alegatos finales(99).

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 

El término de duración del presente proceso, por mandato del artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, es de seis meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto, y su cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el día 17 de junio de 2014. En los términos del artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, este término fue prorrogado por las partes por 6 meses más contados a partir del vencimiento del término inicial, adicionadas las suspensiones que la ley autoriza (auto del 27 de noviembre de 2014, Acta 39).

A dicho término, por mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, deben adicionarse los 120 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido a solicitud de las partes. Lo anterior teniendo en cuenta que durante el proceso se han solicitado y decretado las siguientes suspensiones:

 

AUTOFECHASDÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS
Acta No. 28 de 17 de junio de 201425 de junio al 6 de julio de 20147 días
Acta No. 29 del 7 de julio de 201415 de julio al12 de agosto de 201420 días
Acta No. 30 del 13 de agosto de 201413 de agosto al 14 de septiembre de 201422 días
Acta No. 32 del 16 de septiembre de 201417 de septiembre al 22 de septiembre de 20144 días
Acta No. 34 del 24 de septiembre de 201425 de septiembre al 1 de octubre de 20145 días
Acta No. 35 del 2 de octubre de 20143 al 14 de octubre de 20147 días
Acta No. 36 del 15 de
octubre de 2014
16 al 20 de octubre de
2014
3 días
Acta No. 37 del 21 de
octubre de 2014
22 al 28 de octubre de
2014
5 días
Acta No. 38 del 29 de
octubre de 2014
30 de octubre y el 25 de noviembre de 201417 días
Acta No. 39 del 27 de noviembre de 201428 de noviembre de 2014 y el 25 de enero de 201537 días
Acta No. 40 del 27 de
enero de 2015
26 de enero de 2015 y
el15 de febrero de 2015
15 días
Acta No. 41 del16 de febrero de 20152 de marzo de 2015 y el 4 de marzo de 20153 días
Acta No. 42 del 6 de
marzo de 2015
6 de marzo y el 11 de
marzo de 2015
4 días
TOTAL 149 días

 

Adicionalmente, en los términos del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, deben adicionarse los 32 días hábiles (entre el 4 de mayo y el 21 de junio de 2015) en que el proceso estuvo suspendido con ocasión de la recusación presentada contra el árbitro doctor Gabriel Jaime Arango Restrepo. En consecuencia el término se extiende hasta el 1 de febrero de 2016.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

11. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 

  1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA
 

El 2 de octubre de 2013(100), la parte convocante reformó la demanda arbitral (en adelante la demanda o la demanda reformada) formulando las siguientes pretensiones:

“SUBCAPITULO 1 

A. PRETENSIONES DECLARATIVAS RESPECTO DE LA ENTREGA DE LOS TRAYECTOS, DE LOS MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS 

PRIMERA. DECLARAR en interpretación de la cláusula 9 numeral 9.4 del CONTRATO DE CONCESION, y del Otrosí No. 4 cláusula 4; Otrosí 7, cláusula 8; Otrosí 8, cláusula 8; Otrosí 18, cláusulas 3, 4 y 19, las fechas de entrega de los Trayectos 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 por parte de CABG.

SEGUNDA. DECLARAR que las afectaciones al programa de obra y a los plazos en la entrega de trayectos a que se refiere la pretensión anterior, obedecen a circunstancias ajenas a CABG e imputables al incumplimiento de las obligaciones a cargo de la ANI.

TERCERA. DECLARAR que la ANI desconoció el Procedimiento de Solución de Controversias de la Cláusula 60 del CONTRATO DE CONCESIÓN, al no dar aplicación al mecanismo de la Amigable Composición para la solución de las divergencias declaradas y notificadas por CABG en los términos de la cláusula 29.3 - aplicación de disminución de ingresos -, notificadas en los siguientes oficios:

./ Disminución de ingresos por señalización 01-0462-2013 del 25 de enero de 2013, 2013-705-003915-1 del18 de marzo de 2013.

./ Disminución de ingresos separador trayecto 4; 01-0969-2013 del 21 de febrero de 2013, 2013-705-003617-1 del13 de marzo de 2013.

./ Disminución de ingreso Pavimento 01-1958-2013 del 16 de abril de 2013.

./ Disminución de ingresos plan de manejo social 01-1963-2013 del 17 de abril de 2013.

./ Disminución de ingresos por deficiencia en la señalización temporal de obra 01-2712-2013, CABG-IN-0325-13.

./ Disminución de ingresos por no realizar las actuaciones de las vallas informativas 01-2697-2013, CABG-IN-0326-13.

./ Disminución de ingresos por no cumplir con las obligaciones derivadas de manejo ambiental y/o licencia ambiental y plan de gestión social 01-4157- 2013, CABG-IN-0499-13.

./ Disminución de ingreso por presuntas deficiencias existentes en la vía objeto del contrato respecto a la entrega de diseños para la estabilización de taludes y realización de obras de estabilización 01-4436-2013, CABG IN-0535-13.

./ Disminución de ingresos por entrega de trayectos 68 y 11B 01-1294-2013 del 11 de marzo de 2013, CABG-IN-0124-13.

./ Disminución de ingreso por entrega del trayecto en los términos previstos en las cláusulas 60.1 a 60.5 del contrato de concesión.

./ Disminución de ingreso por obras sustitutas del Otrosí 23(101)

./ Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 3, respuesta Concesión CABG-IN-0078-12.

./ Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 4, respuesta Concesión CABG-IN-0098-12 .

./ Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 5, respuesta Concesión CABG-1259-11.

./ Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 6, respuesta Concesión CABG-IN-1013-1.

./ Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 7, respuesta Concesión CABG-IN-0989-11 del 21 de Octubre de 2011.

./ Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 8, respuesta Concesión CABG-IN-0954-2011 del13 de Octubre de 2011.

./ Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 9, respuesta Concesión CABG-IN-1068-11.

./ Oficio CABG-GR-0560-13 del 15 de marzo de 2013 relativa a la interpretación, alcances y ejecución de la cláusula 29 del CONTRATO DE CONCESION.

CUARTA. CONSECUENCIAL. DIRIMIR las controversias declaradas, solicitadas y notificadas por CABG a que se refiere la pretensión anterior y no resueltas(102) con ocasión de la negativa de la ANI a ejecutar la figura de la amigable composición pactada en EL CONTRATO y a reconocer el Acta suscrita el 22 de julio de 2004(103) y los amigables componedores allí nominados.

QUINTA. DECLARAR que las negativas de la ANI a que se refiere la pretensión anterior, constituyen un incumplimiento contractual de la cláusula 60 del CONTRATO.

SEXTA. DECLARAR que dicho incumplimiento, constituyen una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa de CABG; así como un abuso del derecho por parte de la ANI que buscaba generar y prolongar los riesgos legales y regulatorios del Proyecto Bogotá-Girardot frente al sector financiero y a los tenedores de bonos, situación que afectó la posición crediticia de CABG y del Patrimonio Autónomo del proyecto.

SEPTIMA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG.

OCTAVA. CONSECUENCIAL. EXONERAR como consecuencia de las anteriores pretensiones a CABG de la exigibilidad del vencimiento del plazo de la Etapa de Construcción y Rehabilitación contemplada en la cláusula 9 del CONTRATO DE CONCESION, modificado mediante otrosí No.8, cláusula 9.

SUBCAPITULO 11. 

B. PRETENSIONES DECLARATIVAS RESPECTO AL CONCILIATORIO Y SUS DOCUMENTOS ANEXOS. 

NOVENA. DECLARAR en interpretación del Acta de Entendimiento suscrita el día 5 de marzo de 2013, que las disminuciones de ingresos no objetadas por CABG contempladas en dicho documento conciliatorio, fueron acordadas y conciliadas por las PARTES. 

DÉCIMA. DECLARAR en interpretación del Acta de Entendimiento suscrita el día 5 de marzo de 2013, que conciliado el asunto y suscrita dicha acta no procede continuar con el mecanismo de disminución de ingresos a partir de dicha fecha.

DÉCIMA PRIMERA. DECLARAR en concordancia con el numeral 5 del Acuerdo Conciliatorio de 5 de marzo de 2013, que respecto de los subtrayectos entregados por CABG no podrá ser aplicada la retención de peajes en un cíen (100%) del porcentaje definido para cada subtrayecto según la cláusula 19.5.1, sino exclusivamente sobre el porcentaje remanente de cada sub-trayecto en tanto éste no sea efectivamente recibido por la lnterventoría.

DECIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones que la ANI ha incumplido con sus obligaciones contractuales contempladas en el numeral 5. 1 del Acuerdo Conciliatorio suscrito el día 5 de marzo de 2013, al no liberar las retenciones de los peajes en los términos y condiciones estipuladas en dicho Acuerdo.

DECIMA TERCERA. NOMBRAR los miembros de la lista de Amigables Componedores ad hoc contemplada en el Acuerdo Conciliatorio suscrito el 5 de marzo de 2013. 

SUBCAPITULO 111. 

C. PRETENSIONES DECLARATIVAS RESPECTO DE LA CLÁUSULA 29 DEL CONTRATO 

DIRIMIDA la controversia declarada y notificada por CABG a la ANI mediante oficio CABG-GR-0560-13 del 15 de marzo de 2013, relativa a la interpretación, alcances y ejecución de la cláusula 29 del CONTRATO DE CONCESION contenida en la pretensión CUARTA anterior:

DÉCIMA CUARTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencial de la anterior pretensión que en virtud de la Cláusula 29.3 y 29.5 del CONTRATO DE CONCESION, la causación de las disminuciones en la remuneración objetadas está condicionada a la decisión de la controversia por parte del Amigable Componedor y/o Tribunal de Arbitramento, y que sólo se causará cuando así lo determine el Juez del Contrato y/o Amigable Componedor.

DÉCIMA QUINTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencial de las pretensiones anteriores que la Subcuenta Especial de Disminuciones a que se refiere la cláusula 29, es una cuenta de orden contable, y sólo cuando el Amigable Componedor y/o Tribunal de Arbitramento decidan que se causó, podrá exigirse y ordenarse a la Fiduciaria de Occidente el traslado de los fondos de la subcuenta principal.

DÉCIMA SEXTA.CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones que las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de Occidente de traslado de recursos de las disminuciones de ingresos objetadas por CABG, constituyen un incumplimiento grave del CONTRATO DE CONCESION. 

DÉCIMA SEPTIMA. DECLARAR que de conformidad con la cláusula 29 del CONTRATO DE CONCESION, el amigable componedor o el mecanismo de solución de controversias, es quien debe dirimir las controversias suscitadas con ocasión de las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de Occidente tendientes al traslado de recursos de las disminuciones de ingresos objetadas por CABG, y por tanto hasta que no se dirima dicha controversia, la disminución no podrá ni podía ser exigida. 

DECIMA OCTAVA. CONSECUENCIAL como consecuencia de las anteriores pretensiones, declarar la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG. 

DECIMA NOVENA. CONSECUENCIAL. DETERMINAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, que una vez dirimida la controversia respecto de las disminuciones de ingreso, y si dicha decisión es favorable a la ANI, el traslado de los recursos deberá realizarse cada mes en un porcentaje no superior al diez por ciento (10%) de los ingresos recibidos. 

SUBCAPITULO IV. 

D. PRETENSIONES DECLARATIVAS RESPECTO A LA CLAUSULA PENAL 

VIGÉSIMA. DECLARAR que en el evento de ser exigible la CLAUSULA PENAL contemplada en la cláusula 30 del CONTRATO DE CONCESION, ésta deberá ser valorada proporcionalmente. 

VIGÉSIMA PRIMERA. CONSECUENCIAL como consecuencial de la anterior pretensión, sin perjuicio de la declaración de cumplimiento y/o de la de excepción de contrato no cumplido a favor de CABG que se pretenden en la presente demanda y en el tribunal de arbitramento previo, con base en el estado del proyecto en las siguientes fechas: 1. Noviembre del 2011; 2. Febrero del 2012; 3. 

Julio del 2012; 4. Diciembre del 2012; 5. Marzo del 2013; 6. Julio del 2013, DETERMINAR Y CUANTIFICAR LA CLAUSULA PENAL que sería exigible en cada una de ellas a CABG y solo en el caso de existir incumplimiento de CABG. 

VIGÉSIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DETERMINAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, sin perjuicio de la declaración de cumplimiento y/o de la de excepción de contrato no cumplido a favor de CABG que se pretenden en la presente demanda y en el tribunal de arbitramento previo a favor de CABG, el monto máximo que sería exigible a CABG, a título de sanción, en cada una de dichas fechas. 

VIGÉSIMA TERCERA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, que las órdenes de la ANI de retención de peajes y de disminución de ingresos son desproporcionadas, no se ajustan a la valoración proporcional de la CLAUSULA PENAL, y por tanto, son un abuso del derecho por parte de la ANI que constituyen un incumplimiento grave de la ley y del contrato.

VIGÉSIMA CUARTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG.

SUBCAPITULO V. 

A. PRETENSIONES DECLARATIVAS RESPECTO DE LA SUBCUENTA DE EXCEDENTES INCO.

VIGÉSIMA QUINTA. DECLARAR que el manejo y uso de los recursos de la SUBCUENTA DE EXCEDENTES INCO no se ha ajustado a los términos y condiciones contemplados en las cláusula 5.1 del Contrato Fiduciario, 1.65 y 25.1 del CONTRATO DE CONCESION.

VIGÉSIMA SEXTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencial de la anterior pretensión, que la ANI ha utilizado de manera indebida y antijurídica, las cláusulas 1.65, 25. 1 del CONTRATO DE CONCESION.

VIGÉSIMA SEPTIMA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, que las actuaciones de la ANI constituyen mala fe contractual. 

VIGESIMA OCTAVA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, que la ANI incumplió el CONTRATO DE CONCESION. 

VIGESIMA NOVENA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG.

SUBCAPITULO VI 

F. PRETENSIONES DECLARATIVAS CON RESPECTO A LA OPERACIÓN, MANTENIMIENTO DE LA OBRA, AL OTROSÍ 23 Y DE INCUMPLIMIENTOS DE LA ANI EN SUS OBLIGACIONES DE APORTE DE VIGENCIAS FUTURAS. 

TRIGESIMA. DECLARAR que CABG ha dado cumplimiento a las ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO, contenidas en el Apéndice 3 del CONTRATO DE CONCESION.

TRIGÉSIMA PRIMERA. DECLARAR que la medición del índice de estado debe ser realizada según las especificaciones TÉCNICAS DE OPERACIÓN. Y MANTENIMIENTO contenidas en el Apéndice 3 del CONTRATO DE CONCESION. 

TRIGÉSIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencial de las pretensiones anteriores, que la metodología y los equipos usados por la lnterventoría CIC 2012 en el año 2013, para realizar la medición del índice de estado no cumple con la reglamentación contractual. 

TRIGÉSIMA TERCERA. DECLARAR que el CONCESIONARIO no está obligado legal y contractualmente a responder e incluir los derechos de petición que sean dirigidos a la ANI y a la lnterventoría dentro de la base de datos donde se registran las quejas, peticiones, reclamos que se reciben en los PQR.

TRIGESIMA CUARTA. DECLARAR que la ANI incumplió con el pago completo de la obligación de giro de las vigencias fiscales futuras correspondientes a la vigencia fiscal del año 2013, contemplado en el Documento CONPES 3632 y en el Contrato Adicional 1 del CONTRATO DE CONCESION.

TRIGESIMA QUINTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencial de la pretensión, que el recálculo del modelo financiero del Adicional 1 por parte de CABG está condicionado al cumplimiento de la ANI de sus obligaciones correlativas contempladas en el CONTRATO DE CONCESION, incluyendo el cumplimiento y asunción del riesgo predial a su cargo así como el pago completo de las vigencias fiscales futuras contenidas.

TRIGESIMA SEXTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG. 

SUBCAPITULO VIII 

G. PRETENSIONES DECLARATIVAS CON RESPECTO A ALGUNOS ASPECTOS TÉCNICOS DE LA OBRA 

TRIGESIMA SEPTIMA.DECLARAR que la ANI recibió los diseños propios a nivel de detalle elaborados por CABG, durante la “Etapa de Preconstrucción”, conforme a la cláusula 34 y a las especificaciones técnicas del CONTRATO DE CONCESION.

TRIGESIMA OCTAVA. DECLARAR como consecuencial de la anterior pretensión así como las previsiones del CONTRATO DE CONCESION, que CABG tiene la facultad contractual de realizar cambios en los diseños propios a nivel de detalle, siempre que éstos cumplan con las especificaciones técnicas del CONTRATO DE CONCESION.

TRIGESIMA NOVENA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, que el concesionario no está obligado a efectuar el recubrimiento de los Nichos de parqueo del túnel GLV como requisito exigible para la entrada en operación del Trayecto 9.

CUADRAGÉSIMA. ESTABLECER Y DETERMINAR de conformidad con el CONTRATO DE CONCESION y el Otrosí No. 8, el alcance de la denominada “ADECUACÍÓN PUENTE PEA TONAL TERREROS EXISTENTE”. 

SUBCAPITULO IX 

H. DECLARATIVAS CON RESPECTO A LOS ASUNTOS PREDIALES 

CUADRAGÉSIMA PRIMERA. DECLARAR que se han presentado sobrecostos sustanciales del orden de cuatrocientos por ciento (400%) en la gestión predial a cargo de CABG, que no fueron contemplados en la estructuración del proyecto, en su ecuación económica y financiera, en el CONTRATO DE CONCESION y en sus Otrosíes, derivados de falencias en los estudios previos del proyecto y en situaciones imprevistas e irresistibles acaecidas durante la ejecución de la Etapa de Construcción.

CUADRAGÉSIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencial de la anterior pretensión, que se ha producido el rompimiento de la ecuación económica y financiera del CONTRATO DE CONCESION en contra de CABG. 

SUBCAPITULO X 

l. DECLARATIVAS CON RESPECTO A LA MAYOR PERMANENCIA Y OTROS SOBRECOSTOS OCASIONADOS DURANTE LA EJECUCION DE LA ETAPA DE CONSTRUCCION. 

CUADRAGÉSIMA TERCERA. DECLARAR que el contrato de concesión no contempla un modelo financiero vinculante distinto al modelo financiero elaborado por la ANI y parte de los estudios previos de la etapa precontractual (estructuración del “Proyecto”). 

CUADRAGESIMA CUARTA. CONSECUENCIAL como consecuencial de la anterior pretensión, DECLARAR que en el CONTRATO DE CONCESION no se obliga a CABG a la realización de inversiones forzosas en valores y plazos, distintas al pago de la “Comisión de Éxito”, “Subcuenta de lnterventoría”, “Subcuenta de Predios” y a los aportes de capital del CONCESIONARIO al “Proyecto”.

CUADRAGESIMA QUINTA. DECLARAR que CABG ha sufrido una mayor permanencia en obra durante la Etapa de Construcción por razones imputables a la ANI.

CUADRAGESIMA SEXTA. DECLARAR que CABG ha incurrido e incurrirá en sobrecostos por las demoras en el recibo de las Estaciones de Transmilenio Soacha por parte de la ANI; por la entrega anticipada y puesta al servicio a los usuarios de los trayectos 10, 11 y del Túnel del Sumapaz.

CUADRAGESIMA SEPTIMA. DECLARAR que CABG incurrió en mayores costos a los establecidos en el CONTRATO DE CONCESION a su cargo (Cláusula 37) originados en el traslado de redes de servicios públicos de todos los trayectos del corredor vial, mayores costos que deben ser sufragados por la ANI.

CUADRAGESIMA OCTAVA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, el rompimiento de la ecuación económica y financiera del CONTRATO DE CONCESION en contra de CABG. 

SUBCAPITULO XI 

J. DECLARATIVA CONSECUENCIAL GENERAL DEL ROMPIMIENTO DE LA ECUACION ECONOMICA CONTRACTUAL 

CUADRAGESIMA NOVENA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores ·pretensiones relacionadas con el rompimiento de la ecuación económica y financiera, que: 

1. Durante la ejecución del CONTRATO DE CONCESION se modificaron los elementos esenciales y las circunstancias en los que se basaron los riesgos, su cuantificación y su asignación, de tal manera que se generó un alea anormal, ajena, onerosa e injusta que tuvo que soportar el CONCESIONARIO. 

2. Dichas modificaciones a las circunstancias y a los elementos esenciales de los riesgos, generaron perjuicios graves a CABG.

3. Durante la ejecución del CONTRATO DE CONCESION, ANI incumplió con distintas obligaciones a su cargo, agravando la situación del cambio de las circunstancias que venía afectándolo.

4. Durante la ejecución del CONTRATO DE CONCESION se desequilibró la ecuación económica y financiera del contrato en contra de CABG. 

SUBCAPITULO XII 

K. GENÉRICAS DE COMPETENCIA 

QUINCUAGÉSIMA.DETERMINAR que la competencia para conocer de las controversias que aquí se debaten recae única y exclusivamente en el Tribunal de Arbitramento, como Juez Natural del CONTRATO DE CONCESION. 

QUINCUAGÉSIMA PRIMERA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencial de la anterior pretensión, que la Superintendencia de Puertos y Transportes no es competente para conocer de las controversias contractuales sometidas al conocimiento exclusivo del presente Tribunal de Arbitramento.

SUBCAPITULO XIII 

L. PRETENSIONES DE CONDENA 

QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. ORDENAR como consecuencial de todas las anteriores pretensiones de incumplimientos y equilibrio económico, a la ANI restablecer la ecuación económica y financiera del CONTRATO DE CONCESION a favor de la CABG, en la suma que se establecerá durante el presente Trámite Arbitral.

QUINCUAGÉSIMA TERCERA. CONSECUENCIAL. CONDENAR como consecuencial de la anterior pretensión, a la ANI al pago a CABG de una indemnización integral de perjuicios que incluya tanto el restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato como el daño emergente y lucro cesante ocasionados por los incumplimientos contractuales de la ANI.

QUINCUAGESIMA CUARTA. CONDENAR en su oportunidad a la ANI a pagar los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por el presente Trámite”. 

Mediante escrito radicado el 20 de noviembre de 2013 la apoderada de la parte convocante “desistió parcialmente de las pretensiones indemnizatorias y condenatorias relacionadas con los intereses sobre las retenciones de peajes de los Trayectos 4A y 9A(104) “y ajustó el juramento estimatorio a la suma de $77.163.355.490(105).

2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA

Los hechos que sustentan las pretensiones transcritas son los especificados en la demanda reformada a folios 30 a 90 del Cuaderno Principal No. 4.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Según se relató en el capítulo de antecedentes, el INCO (hoy ANI) dio oportuna contestación a la demanda reformada(106), oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros. Adicionalmente formuló excepciones frente a cada una de las pretensiones de la demanda, las cuales se encuentran especificadas en la contestación a la demanda reformada a folios 248 a 271 del Cuaderno Principal No. 4.

4. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

Mediante escrito radicado el día 2 de diciembre de 2013(107), la parte convocada subsanó la demanda de reconvención formulando las siguientes pretensiones:

“PRETENSIONES DECLARATIVAS 

A. VARIANTE DE BOQUERÓN 

PRIMERA. Que se declare que en el numeral 4.8.7 del Apéndice 2 del Contrato se pactó que el Concesionario está obligado a ejecutar todas las obras necesarias para construir la variante “El Boquerón” en doble calzada entre el PR 43+550 y el PR 42+120.

SEGUNDA. Que se declare que el Ingreso Esperado remunera al Concesionario por la construcción de las obras de la variante “El Boquerón” a las que se refiere la pretensión primera.

TERCERA. Que se declare que el Concesionario incumplió la obligación contractual a la que se refiere la pretensión primera anterior.

CUARTA. Que como consecuencia de las pretensiones segunda y tercera se declare que el Concesionario está obligado a construir, a su costo, las obras a las que se refiera la pretensión primera.

CUARTA SUBSIDIARIA. En caso de que no prospere la pretensión cuarta principal, que se declare que el Concesionario está obligado a restituir a la ANI la diferencia entre el valor de las obras a las que se refiere la pretensión primera y el valor de las obras conocidas como “el paso urbano El Boquerón”.

QUINTA. Que se declare que la ANI no está contractualmente obligada a sufragar el costo de los predios donde el Concesionario construyó las obras conocidas como “el paso urbano El Boquerón” incluyendo los intereses sobre las sumas financiadas por el Concesionario para la adquisición de dichos predios que fueron pagados por la ANI.

SEXTA. Como consecuencia de la pretensión quinta anterior, se declare que el Concesionario tiene la obligación de restituirle a la ANI la suma que esta pagó por los predios necesarios para la construcción del “paso urbano El Boquerón” y los intereses sobre las sumas financiadas para adquirir dichos predios.

SEXTA SUBSIDIARIA. En caso de que no prospere la pretensión sexta principal, que se declare que el Concesionario tiene la obligación de restituirle a la ANI el valor de la diferencia entre el costo de los predios que fueron adquiridos para construir el “paso urbano El Boquerón” y lo que en su momento costaban los predios necesarios para construir las obras de la variante “El Boquerón”.

B. CAPEX DE LAS OBRAS DEL OTROSÍ No. 8 

SÉPTIMA. Que se declare que el Concesionario de acuerdo con la cláusula primera del Otrosí No. 8 tenía la obligación de construir las siguientes obras adicionales: 

A. En el Trayecto 1: 

1. Carriles de tráfico mixto necesarias para la adecuación y construcción del carril tráfico mixto sobre la calzada norte del el K0+285 al k5+900 

2. Cinco puentes peatonales

3. Paso deprimido de la intersección 3M 

4. Intersección a nivel Terreros 

5. Intersección a nivel San Mateo

6. Señalización vertical horizontal correspondiente a los carriles de tráfico mixto y las intersecciones a nivel de Terreros y San Mateo, además de la correspondiente a la intersección a desnivel 3M.

7. Plan de manejo ambiental y social correspondiente a los carriles de tráfico mixto y las intersecciones a nivel Terreros y San Mateo y la intersección a desnivel de 3M y el Plan de Manejo de Tráfico. 

8. Puentes en intersecciones Terreros y San Mateo. 

B. En el Trayecto 11: 

1. Ampliación a doble calzada del trayecto El Paso - San Rafael

C. En el Trayecto 12: 

1. Ejecutar las obras de construcción que resulten necesarias para el mejoramiento de la calzada existente, entre la intersección El Paso y el puente sobre el río Bogotá. 

2. Ejecutar la construcción de una cicloruta a lo largo del trayecto con un ancho efectivo de 3.0m. 

3. Ejecutar la construcción de un puente para la cicloruta de 80m de longitud. 

4. Ejecutar los diseños y las obras de construcción para el mejoramiento y adecuación del puente Salsipuedes sobre el río Bogotá. 

5. Construcción de cuatro puentes peatonales. 

6. Ejecutar las obras de construcción necesarias para la rehabilitación y el mantenimiento de tres kilómetros de paso urbano, hasta el Puente Mariano Ospina. 

D. Obras complementarias 

1. Puentes peatonales y pasa ganados de conformidad con la propuesta entregada por el Concesionario y ubicados en los lugares que los niveles de seguridad y servicio de la vía lo requieran, con base en el estudio realizado por la interventoría del contrato de concesión. 

OCTAVA. Que se declare que en virtud de lo convenido en el Otrosí No. 15, la ANI remuneró al Concesionario el total de las obras de construcción y rehabilitación (CAPEX) del Otrosí No. 8.

NOVENA. Que se declare que el Concesionario no terminó dentro del plazo contractualmente previsto las obras adicionales del Trayecto No. 1 y del Trayecto No. 11 y las obras complementarías establecidas en el Otrosí No. 8, a las que se refiere la pretensión séptima anterior.

DÉCIMA. Que se declare que se han generado intereses de mora a la tasa establecida en la cláusula 66 del Contrato sobre aquellos recursos pagados por la ANI a través del Otrosí No. 15 que remuneraron obras y/o actividades a las que se refiere la pretensión séptima respecto de las cuales el Concesionario incumplió los plazos contractualmente acordados para terminar y entregar las obras, contados desde la fecha en que se le entregaron los respectivos recursos al Concesionario o, si el Tribunal considera que esta fecha no debe utilizarse para ese cálculo, contados desde la fecha en la que el Concesionario debía entregar y terminar las obras y hasta la fecha en que efectivamente se terminen y entregue las mismas.

DÉCIMA SUBSIDIARIA. En caso que no prospere la pretensión anterior, que se declare que el contrato se desequilibró a favor del Concesionario a raíz del incumplimiento del Concesionario por no haber terminado y entregado las obras de este Otrosí en los plazos originalmente acordados.

DÉCIMA SUBSIDIARIA A LA PRIMERA SUBSIDIARIA. En caso que no prospere la pretensión anterior, que se declare que la ejecución de las obras a las que se refiere la pretensión séptima anterior, por fuera de los plazos inicialmente previstos en el Otrosí No. 8, produjo a la ANI un daño antijurídico con los consecuentes perjuicios que se prueben dentro del presente proceso, por cuanto se pagó por adelantado unas obras al Concesionario que debían terminarse en unos plazos contractualmente acordados y que no fueron terminadas ni entregadas a tiempo.

DÉCIMA PRIMERA. Como consecuencia de la pretensión décima anterior que se declare que el Concesionario está obligado a pagar a la ANI intereses de mora a la tasa establecida en la cláusula 66 del Contrato sobre los saldos que determine el Tribunal al fallar la pretensión décima o, si el Tribunal no considera que procede dicha tasa, que se fijen de acuerdo con lo que determine el Tribunal.

DÉCIMA PRIMERA SUBSIDIARIA. En caso de que no prosperen las pretensiones décima y décima primera principales, que como consecuencia de la pretensión décima subsidiaria anterior se declare que el Concesionario está obligado a restablecer el equilibrio económico del Otrosí No. 8 a favor de la ANI.

DÉCIMA PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SUBSIDIARIA. En caso de que no prosperen las pretensiones décima y décima primera principales ni las pretensiones décima subsidiaria ni décima primera subsidiaria, que como consecuencia de la pretensión décima subsidiaría a la subsidiaría anterior se declare que el Concesionario está obligado a pagarle a la ANI los perjuicios causados a raíz del incumplimiento en la entrega de las obras del Otrosí No. 8 según lo acordado.

C. PAGO OPEX DEL OTROSÍ No. 8 

DÉCIMA SEGUNDA. Que se declare que de acuerdo con la cláusula cuarta del Adicional No. 1, el pago de las labores de Operación y Mantenimiento (OPEX) del Otrosí No. 8 remunera la ejecución de estas labores hasta el año 2020, año en que al momento de la firma del Adicional se estimaba que se revertiría la Concesión.

DÉCIMA TERCERA. Que se declare que de acuerdo con la cláusula dieciséis del Contrato, en el momento en el que el Concesionario obtenga el Ingreso Esperado se hará la reversión de la Concesión.

DÉCIMA CUARTA. Como consecuencia de la pretensión décima tercera anterior, que se declare que la ANI sólo deberá pagar las vigencias futuras acordadas en la cláusula cuarta del Adicional No. 1 destinadas a reconocer el OPEX del Otrosí No. 8, hasta la fecha en que se revierta la Concesión.

DÉCIMA CUARTA SUBISIDIARIA. Que en caso de que no prospere la pretensión décima cuarta principal, se declare que el Concesionario está obligado a ejecutar, conforme con el Contrato, las labores de Operación y Mantenimiento (OPEX) del Otrosí No. 8 hasta el año 2020.

D. OPEX DE LAS OBRAS DE LA CALZADA MIXTA NORTE DEL OTROSÍ No. 8 

DÉCIMA QUINTA. Que se declare que en el Otrosí No. 8 las Partes pactaron que el Concesionario debe hacer la adecuación y construcción de la calzada mixta norte en una longitud de 5.615 metros. 

DÉCIMA SEXTA. Que se declare que en el Otrosí No. 15 se acordó que la remuneración al Concesionario por la Operación y Mantenimiento (OPEX) de la adecuación y construcción de la calzada mixta norte, el Trayecto 11 y el Trayecto 12 contemplados en la cláusula 1 del Otrosí No. 8 es de CIENTO DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DIECISÉIS MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS (COP$118.228.016.044). 

DÉCIMA SÉPTIMA. Que se declare que de acuerdo con la cláusula cuarta del Adicional No. 1 el OPEX de las obras del Otrosí No. 8 a las que se refiere la pretensión décima sexta anterior serán pagadas con las vigencias futuras previstas en el CONPES 3632 de 2009 .

DECIMA OCTAVA. Que se declare que de acuerdo con la modificación de la cláusula primera del Otrosí No. 23, la adecuación y construcción de la calzada mixta norte a la que está obligado el Concesionario no tendrá una longitud de 5.615 metros sino de 3.399 metros.

DÉCIMA NOVENA. Que se declare que a raíz de la modificación a la que se refiere la pretensión décima octava anterior, la ANI debe pagar únicamente el OPEX de los 3.933 metros que tendrá la calzada mixta norte, es decir 2.216 metros menos a lo acordado en el Otrosí No. 8, el Otrosí No. 15 y el Adicional No. 1.

VIGÉSIMA. Que como consecuencia de la pretensión décima novena anterior, se declare que el ajuste que hizo la ANI a la cantidad pagada en la vigencia futura de junio del 2013 destinada a reconocer el OPEX del Otrosí No. 8 es acorde con lo pactado en el Contrato incluyendo sus modificaciones, adicionales y Otrosíes.

VIGÉSIMA SUBSIDIARIA. En caso de que no prospere la pretensión vigésima anterior que el Tribunal determine la metodología para descontar del pago de las vigencias futuras contempladas en la cláusula 4 del Adicional No. 1 el valor de las labores correspondientes al número de metros pagados en exceso, es decir, el valor a descontar de los pagos al Concesionario por los metros sobre los cuales el Concesionario no ejecutará las labores correlativas a la remuneración que se pactó inicialmente por concepto de OPEX de la calzada mixta norte.

VIGÉSIMA PRIMERA. Que en caso de que prospere la pretensión v1ges¡ma anterior, que se declare que el Concesionario está obligado a restituir a la ANI el valor de OPEX recibido por él al percibir los pagos a los que se refieren las vigencias futuras de 2009 a 2011 correspondiente a los 2.216 metros excluidos mediante el Otrosí No. 23.

E. ESTABILIZACIÓN ZONAS INESTABLES 

VIGÉSIMA SEGUNDA. Que se declare que de acuerdo con los numerales 3. 1.1 y 3.1.2 del Apéndice No. 2 del Contrato, el Concesionario tiene la obligación de estabilizar las zonas inestables y los taludes a lo largo del proyecto.

VIGÉSIMA TERCERA. Que se declare que el Concesionario ha incumplido el Contrato toda vez que a la fecha no ha cumplido con su obligación de estabilización de zonas inestables y taludes mencionada en la pretensión vigésima segunda anterior en los siguientes puntos del proyecto:

PR29+300 al PR 29+600 (salida Melgar) sentido Girardot-Bogotá,

PR34+800 al PR 35+ 100 sentido Bogotá- Girardot.

PR40+500, PR 43+550 (Conexión vía existente en el inicio de la variante Boquerón) al PR45+900 (Viaducto curva del policía) sentido Bogotá -

Girardot. 

Taludes de corte entre el PR45+400 al PR42+900,

PR62+000,

PR63+000,

PR72+800,

PR74+300,

PR77+450 Talud Quintas de Usatama,

PR79+200,

PR79+800,

PR83+000,

PR83+200,

PR84+950,

PR85+200,

PR85+500,

PR87+100

PR87+400

PR110+890

PR103+950

PR0+600 al PR1 +200 de la variante de Fusagasugá sentido Girardot - Bogotá.

K23+300

K20+030

K99+240

K98+800 al K99+250

K99+210 al K99+280, K100+022 (no se han entrega

PR 23+400 al PR23+600

PR 15+250 (La Gran Curva)

Y los demás puntos que se establezcan en el curso del presente proceso.

F. OBRAS DE DRENAJE 

VIGÉSIMA CUARTA. Que se declare que, de acuerdo con los numerales 3.1.1 y 3.1.2 del Apéndice No. 2 del Contrato, el Concesionario tiene la obligación de hacer las obras de drenaje necesarias a lo largo del proyecto.

VIGÉSIMA QUINTA. Que se declare que el Concesionario ha incumplido el Contrato toda vez que a la fecha no ha cumplido con su obligación de llevar a cabo las obras de drenaje mencionadas en la pretensión vigésima cuarta anterior en los siguientes puntos del proyecto:

Subtrayecto 4A

Subtrayecto SA

Subtrayecto SC

Subtrayecto SE

Subtrayecto 68

Subtrayecto 782

Subtrayecto 88

Subtrayecto 80

Subtrayecto 9A2

Subtrayecto 9C

Y los demás puntos que se demuestren en el proceso.

G. REVESTIMIENTO DE LOS NICHOS DE PARQUEO DEL TÚNEL DEL SUMAPAZ 

VIGÉSIMA SEXTA. Que se declare que el Concesionario tiene la obligación de ejecutar las obras del Túnel del Sumapaz, lo cual incluye el revestimiento de los nichos de parqueo y el revestimiento del Túnel Ventana, de acuerdo con las especificaciones técnicas de los Apéndices 2 y 3 del Contrato y en general de acuerdo con lo dispuesto en el Contrato. 

VIGÉSIMA SÉPTIMA. Que se declare que el Concesionario incumplió su obligación contractual a la que se refiere la pretensión vigésima sexta anterior.

VIGÉSIMA OCTAVA. Que se declare que, de acuerdo con lo establecido en la cláusula dieciséis del Contrato, las obras a las que se refiere la pretensión vigésima sexta anterior deben ser ejecutadas por el Concesionario a cambio de su derecho a percibir el Ingreso Esperado.

VIGÉSIMA NOVENA. Que se declare que el Concesionario está obligado a construir las obras de revestimiento de los nichos de parqueo en el Túnel del Sumapaz y el revestimiento del Túnel Ventana de acuerdo a las especificaciones técnicas del Contrato.

H. SEPARADOR DEL TRAYECTO 4 

TRIGÉSIMA. Que se declare que en el numeral 4.4. 1 del Apéndice 2 del Contrato se pactó que el Concesionario está obligado a construir un separador New Jersey en el Trayecto 4 del Proyecto Vial Bosa-Granada-Girardot con las características que permitan que preste un servicio idóneo de acuerdo con los previsto en el Contrato.

TRIGÉSIMA PRIMERA. Que se declare que de acuerdo con el Contrato, el Concesionario está obligado a construir el separador New Jersey en el Trayecto 4 al que se refiere la pretensión trigésima a cambio de su derecho a percibir el Ingreso Esperado.

TRIGÉSIMA SEGUNDA. Que se declare que el Concesionario incumplió la obligación contractual a la que se refiere la pretensión trigésima primera anterior.

TRIGÉSIMA TERCERA. Que se declare que el Concesionario está obligado a construir, a su costo, las obras a las que se refiera la pretensión trigésima.

TRIGÉSIMA TERCERA SUBSIDIARIA. En caso de que no prospere la pretensión trigésima tercera principal, que se declare que el Concesionario está obligado a construir, a su costo, un separador central para el Trayecto 4 que garanticen los niveles de seguridad en la vía.

PRETENSIONESDE CONDENA. 

Se solicita al Honorable Tribunal que como consecuencia de las declaraciones pedidas en las anteriores pretensiones declarativas, profiera las siguientes condenas: 

PRIMERA. Que como consecuencia de la pretensión cuarta declarativa, se condene al Concesionario a ejecutar las obras de construcción necesarias para la variante “El Boquerón” en doble calzada entre el PR 43+550 y el PR 42+120 de acuerdo con el numeral4.8. 7 del Apéndice 2 de Contrato.

PRIMERA SUBSIDIARIA. En caso de que no proceda la pretensión de condena anterior y como consecuencia de la pretensión declarativa cuarta subsidiaria, que se condene por la cuantía que se pruebe en este proceso al Concesionario a restituir a la ANI la diferencia entre el valor de las obras que debía ejecutar (variante El Boquerón) y las que realmente ejecutó (paso urbano El Boquerón).

SEGUNDA. Que como consecuencia de la pretensión sexta declarativa se condene por la cuantía que se pruebe en este proceso al Concesionario a pagarle a la ANI el valor de los predios que tuvo que adquirir para la construcción de las obras conocidas como “el paso urbano El Boquerón”.

SEGUNDA SUBSIDIARIA. En caso de que no proceda la pretensión de condena anterior, como consecuencia de la pretensión declarativa sexta subsidiaria que se condene al Concesionario a restituir a la ANI el mayor valor que ésta tuvo que pagar por la diferencia que en su momento se presentó entre el valor de las predios que debía pagar la ANI para la variante El Boquerón y lo que pagó por los predios necesarios para el paso urbano “El Boquerón” incluyendo cualquier suma que la ANI haya pagado por intereses para financiar la adquisición de estos predios.

TERCERA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa décima primera, se condene al Concesionario a pagar a la AN! intereses moratorias a la tasa establecida en la cláusula 66 del Contrato, sobre las sumas entregadas por la ANI como remuneración de la obras del Otrosí No. 8 que no fueron entregadas en los plazos contractualmente previstos.

TERCERA SUBSIDIARIA. En caso de que no prospere la pretensión de condena tercera principal y como consecuencia de la pretensión declarativa décima primera subsidiaria, que se condene al Concesionario a restablecer el equilibrio económico del Otrosí No. 8, para lo cual deberá pagarle a la ANI la diferencia entre el valor pagado por la ANI a raíz del Otrosí No. 15 y el valor de dicha suma actualizada a la fecha a la TIR del 11% real pactada en el modelo financiero del Otrosí No. 8.

TERCERA SUBSIDIARIA A LA SUBSIDIARIA. En caso de no proceder la primera pretensión tercera subsidiaria y como consecuencia de la pretensión declarativa subsidiaria a la décima primera subsidiaria, que se condene al Concesionario a pagarle ·a la ANI el daño que esta sufrió por no haber el Concesionario ejecutado a tiempo las obras del Otrosí No. 8 de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso.

CUARTA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa décima cuarta subsidiaria, se condene al Concesionario a ejecutar las labores de Operación y Mantenimiento pactadas en el Adicional No. para las obras del Otrosí No. 8 hasta el 2020.

QUINTA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa vigésima primera, se condene al Concesionario a pagarle a la AN! el OPEX pagado mediante las vigencias futuras de 2009 a 2013 por las obras del carril mixto norte que fueron excluidas mediante el Otrosí No. 23.

SEXTA. Que, como consecuencia de la pretensión declarativa vigésima tercera, se condene al Concesionario a cumplir con su obligación de estabilización de zonas inestables y taludes de acuerdo con los numerales 3.1.1 y 3.1.2 del Apéndice 2 del Contrato.

SÉPTIMA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa vigésima quinta, se condene al Concesionario a cumplir con su obligación de obras de drenajes de acuerdo con los numerales 3.1.1 y 3.1.2 del Apéndice 2 del Contrato.

OCTAVA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa vigésima novena, se condene al Concesionario a ejecutar las obras de construcción necesarias del revestimiento de los nichos de parqueo y el revestimiento del Túnel Ventana de acuerdo con el Apéndice 2 de Contrato.

NOVENA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa trigésima tercera, que se condene al Concesionario a ejecutar las obras de construcción del numeral.

4.4. 1 del Apéndice 2 del Contrato con relación al separador New Jersey del Trayecto 4. 

NOVENA SUBSIDIARIA. En caso de que no proceda la pretensión de condena anterior y como consecuencia de la pretensión declarativa trigésima tercera subsidiaría, que se condene al Concesionario a construir un separador para el Trayecto 4 que garantice los niveles de seguridad en la vía de acuerdo con el Contrato.

DÉCIMA. Que sobre cualquier condena que profiera el Honorable Tribunal, con excepción de aquellas que reconozcan intereses a favor de la ANI, se le condene a pagar intereses de mora a la tasa de interés más alta permitida por la Ley colombiana, según lo previsto en el artículo 884 del Código de Comercio.

DÉCIMA SUBSIDIARIA. En caso de no condenar al Concesionario al pago de los intereses de mora sobre la suma debida en los términos solicitados en la pretensión de condena octava principal, que se le condene a pagar intereses con base a lo previsto en el numeral octavo del artículo cuarto de la Ley 80 de 1993.

DÉCIMA PRIMERA. Como consecuencia de la pretensión octava anterior, que se liquiden los intereses que debe pagar el concesionario a la ANI hasta la fecha en que se emita el laudo.

DÉCIMA SEGUNDA. Que se condene en costas y agencias en derecho a la Contraparte”.

4. LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 

Los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda de reconvención son los especificados a folios 329 a 370 del Cuaderno Principal No. 4.

5. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 

Según se relató en el capítulo de antecedentes, la parte convocante y convocada en reconvención dio oportuna contestación a la demanda de reconvención(108), oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos, admitiendo otros como parcialmente ciertos y negando los restantes. Formuló excepciones frente a cada una de las pretensiones de la demanda, las cuales se encuentran especificadas en la contestación a la demanda de reconvención a folios 499 a 523 del Cuaderno Principal No. 4. Adicionalmente formuló la excepción genérica y la Exceptio non Adimpleti Contractus respecto de la totalidad de las pretensiones(109).

111. PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO 

Síguese del recuento efectuado en los apartes precedentes que la relación procesal existente en el caso presente se constituyó regularmente, que se encuentran reunidos los presupuestos procesales, y que en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al Art. 145 del C de P.C. o al Art. 137 del Código General del Proceso, motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las sociedades convocante y la entidad convocada, y para tal fin son conducentes las siguientes

CONSIDERACIONES 

1. PRESUPUESTOSPROCESALES 

1.1. Capacidad de Parte. 

Son partes en este proceso por una parte la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A, sociedad debidamente constituida, la que ha comparecido al proceso por conducto de su apoderado judicial debidamente constituido, y por la otra la Agencia Nacional de Infraestructura, entidad pública, debidamente representada, la que ha comparecido a través de varios apoderados, debidamente constituidos.

1.2. Demanda en forma. 

Por lo que se refiere a la demanda en forma, el Tribunal encuentra que tanto la demanda, como su reforma, e igualmente la demanda de reconvención reúnen los requisitos legales.

1.3. Competencia del Tribunal Arbitral. 

En relación con la competencia del Tribunal Arbitral se advierte que en la reforma a la demanda arbitral la demandante formuló las siguientes pretensiones:

“QUINCUAGÉSIMA.DETERMINAR que la competencia para conocer de las controversias que aquí se debaten recae única y exclusivamente en el Tribunal de Arbitramento, como Juez Natural del CONTRATO DE CONCESION. 

“QUINCUAGÉSIMA PRIMERA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencial de la anterior pretensión, que la Superintendencia de Puertos y Transportes no es competente para conocer de las controversias contractuales sometidas al conocimiento exclusivo del presente Tribunal de Arbitramento”. 

Por su parte la convocada en la contestación a la reforma a la demanda, formuló como excepción a la pretensión quincuagésima el hecho de que “muchas de las pretensiones en esta demanda escapan a la competencia del Tribunal de arbitramento por expresa disposición de la cláusula 60.5 (cláusula arbitral) del Contrato de Concesión. Entre otras, las pretensiones relacionadas con las disminuciones de remuneración no pueden ser conocidas por el Tribunal”. Igualmente se opuso a la pretensión quincuagésima primera señalando que “Esta pretensión es improcedente por cuanto la anterior pretensión también lo es, y además porque el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre las facultades y funciones de la Superintendencia de Puertos y Transportes”.

1.3.1. Posición de la demandada 

La demandada señala que “conforme a los términos de la Cláusula 60.5.6 del Contrato de Concesión GG-040-2004 el Honorable Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre las controversias relacionadas con la aplicación de las disminuciones a la remuneración del Concesionario, exclusión de competencia que se consagró de forma diáfana en la cláusula de arbitramento del contrato”. A tal efecto señala que al resolver el recurso de reposición contra el auto No 23 del 30 de mayo de 2014, por medio del cual el Tribunal, señaló que para determinar su competencia era menester realizar una interpretación del contrato, lo que no era dable abordar en el auto de competencia, y que lo haría en el laudo que le ponga fin al proceso.

Advierte que la falta de competencia se debe predicar de las pretensiones 3, 4, 5, 6, 7, 8, 14, 15, 16, 17, 18 y 19, por lo que insiste al H. Tribunal que al término del proceso y después de evacuadas todas las pruebas, en el laudo que le ponga fin al proceso decline su competencia para conocer asuntos controversiales relacionados con la aplicación de las disminuciones a la remuneración del concesionario, porque no hay duda alguna de que estos temas fueron expresamente excluidos de la competencia arbitral.

1.3.2. Posición de la demandante 

Señala la demandante que el Tribunal determinó que tiene facultad para conocer la totalidad de las controversias surgidas del contrato. Agrega que el artículo 5 de la Ley 1563 de 2012 establece que “la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria”. Por lo tanto, el Tribunal es competente para conocer las controversias que surgen del contrato, debido a que ninguna cláusula del contrato puede afectar el pacto arbitral.

Expresa que en los procesos arbitrales las excepciones que se pueden proponer son de mérito y, a todas luces, la excepción que aquí propone el demandado es previa. Asimismo, el artículo 102 del Código General del Proceso establece que “los hechos que configuran excepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones”. En ese sentido, es evidente que ya se agotó la etapa procesal en la cual el demandado puede alegar una excepción previa.

Expresa que si bien la entidad estatal tiene unas competencias delimitadas en la ley, también se establece que la terna arbitral está facultada para dirimir cualquier tipo de controversia relacionada con la ejecución del contrato, cumpliendo pues funciones jurisdiccionales, en las cuales no puede un funcionario de carácter administrativo irrumpir. Agrega que es el Tribunal el facultado para decidir sobre la totalidad de las controversias que surjan del contrato.

1.3.3. Concepto del Ministerio Público 

El señor Agente del Ministerio Público en su concepto final se refiere a la competencia del Tribunal y establece lo siguiente:

“Ahora bien, aplicando las anteriores consideraciones jurídicas al caso bajo examen, se encuentra que en la Cláusula 60.5 del contrato de concesión, ubicada dentro del acápite denominado “Solución de Controversias”, las partes acordaron la suscripción del pacto arbitral en los siguientes términos: “cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución, o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o a través del Amigable Componedor o para la cual este Contrato no prevea mecanismos de solución distintos, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen (...). No obstante, de manera posterior, en el numeral 60.5.6 de la cláusula 60, el INCO y CABG acordaron limitar esa amplia competencia entregada al Tribunal de Arbitramento y excluyeron del conocimiento de los árbitros, de manera expresa y diáfana, los temas relacionados con la aplicación y los efectos de las cláusulas excepcionales que puede utilizar la entidad estatal para el cumplimiento de objeto contractual y las controversias relacionadas con la aplicación de las disminuciones a la remuneración del Concesionario establecidas en el contrato.

“60.5.6 La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. Tampoco se someterá a arbitramento las controversias sobre la aplicación de las disminucionesa la remuneración del Concesionario establecidas en este contrato”.

De la lectura de la precitada disposición contractual, deviene palmario que los extremos contratantes, en ejercicio del principio de voluntariedad acordaron excluir de la competencia del Tribunal de Arbitramento las controversias suscitadas por la aplicación de las disminuciones de ingreso que se incluyeron en la cláusula 29 del contrato de concesión. Para este Despacho, la voluntad de las partes fue clara al diferir a los árbitros la solución de las controversias que surjan con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del contrato, como lo fue también al momento de excluir, sin lugar a confusiones, las diferencias suscitadas con ocasión de la aplicación de las disminuciones de ingreso. En consecuencia, el Tribunal de Arbitramento que nos convoca carece de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones incoadas por la convocante CABG comoquiera que por la expresión de la voluntad de las partes, en ejercicio de su autonomía negocial apoyada en el principio de la autonomía de la voluntad, este asunto no se encuentra sometido a su decisión.

(...) 

Mención adicional merece el hecho que con las pretensiones se ataca sustancialmente la presunción de legalidad de los actos administrativos que declararon las disminuciones de ingreso, o por lo menos se pretende su desconocimiento por una presunta violación al derecho al debido proceso de CABG por cuanto no se dio aplicación al mecanismo de amigable composición acordado en el contrato para la aplicación de las disminuciones de remuneración efectuadas, y recordemos que la facultad de declarar la ilegalidad de un acto administrativo escapa al control arbitral comoquiera que se encuentra reservada a la jurisdicción contencioso administrativa, “sin perjuicio de los pronunciamientos sobre la validez y efectos de las decisiones de naturaleza contractual ajenas al ejercicio de los poderes excepcionales atribuidos a la entidad estatal”(110).

(...) 

En conclusión, el presente Tribunal de arbitramento no se encuentra habilitado para decidir en Derecho sobre las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima por cuanto las partes excluyeron la resolución de las diferencias surgidas por la aplicación de las disminuciones a la remuneración del concesionario del ámbito de su competencia, tema sobre el cual precisamente versan las peticiones mencionadas y constituyen objeto de la litis, por lo cual la excepción denominada falta de competencia propuesta por la ANI se encuentra llamada a prosperar”.

En relación con las pretensiones novena y décima de la demanda principal, el señor Agente del Ministerio Público concluyó que en tanto las mismas versan “sobre la aplicación de las disminuciones de ingreso una vez suscrito el acuerdo conciliatorio”, el Tribunal carece de competencia para conocer sobre estas pretensiones por los argumentos ya expuestos.

En el mismo sentido respecto a las pretensiones décimo cuarta, décimo quinta, décimo sexta, décimo séptima, décimo octava, décimo novena y consecuenciales a la pretensión cuarta, el señor Agente del Ministerio Público considera que las controversias planteadas en dichas pretensiones se suscitaron con ocasión de la aplicación de disminución de la remunerac1on del concesionario, evento que se encuentra expresamente excluido de la competencia arbitral.

Respecto de la pretensión décimo segunda el señor Agente del Ministerio Público concluye en su concepto final que el Tribunal de Arbitramento no es competente por las siguientes razones:

“En lo tocante con pretensión décimo segunda (...) 

No obstante lo anterior, para este Agente del Ministerio Público es relevante exponer una breve disertación sobre la falta de competencia del H. Tribunal que recae sobre esta pretensión comoquiera que versa sobre el presunto incumplimiento de obligaciones claras, expresas y exigibles, derivadas de un acuerdo conciliatorio aprobado el H. Tribunal, por lo que se trata de un título que presta mérito ejecutivo y la competencia para conocer de su ejecución escapa a la órbita arbitral. Al respecto, el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012 dispuso que “Si las partes llegaren a una conciliación, el tribunal la aprobará mediante auto que hace tránsito a cosa juzgada y que, en caso de contener una obligación expresa, clara y exigible, prestará mérito ejecutivo”.

La H. Corte Constitucional ha manifestado en algunos pronunciamiento que los árbitros no cuentan con la competencia para conocer los asuntos de ejecución que se soportan en la existencia de títulos ejecutivos porque aunque el arbitramento inviste de jurisdicción a los particulares, éstos no cuentan con el poder de coacción propio del aparto judicial del Estado. Consideró esta Corporación que:

7. Según el artículo 116 de la CP, la ley puede transitoriamente atribuir la función jurisdiccional a particulares que obren como árbitros o conciliadores. En el Estado social de derecho, los particulares colaboran de variadas maneras en el desarrollo de las funciones y fines estatales. Dicha colaboración, en el ámbito jurisdiccional, no obstante, tiene carácter transitorio y excepcional. En primer término, la conciliación y el arbitraje sólo pueden tener por objeto asuntos que por su naturaleza sean susceptibles de dicho trámite, y es evidente que no todos lo son. En segundo término, la paz y el orden público, se ponen en peligro sí a los particulares, así obren como conciliadores o árbitros, se les atribuye directamente la facultad de disponer del poder coactivo. No es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores (CP art 113). Tampoco resulta admisible ampliar la materia arbitrable a asuntos que trascienden la capacidad de disposición de las partes y respecto de los cuales no sea posible habilitación alguna.

No todo asunto de competencia de los jueces ordinarios, en consecuencia, puede ser trasladado a la justicia arbitral. Entre las materiasvedadasa los árbitrosyconciliadores,porlasrazonesanotadas,seencuentrael conocimientodelaspretensionesejecutivas.La existencia de un título ejecutivo con base en el cual se formula la demanda, así posteriormente se presenten excepciones y se deba decidir sobre éstas, coloca la controversia en un momento posterior al de la mera configuración del derecho. Lo que se busca a través de la acción ejecutiva es la intervención del Estado con miras no a zanjar una disputa, sino a hacer efectivo un derecho sobre cuya existencia el demandante no ha menester reconocimiento distinto al de la verificación del título que, en los términos de la ley, le sirve de suficiente causa y prueba. De otro lado, la ejecución está íntimamente ligadaalusode lafuerzapública que, por las razones anotadas,ni la ley ni el pacto pueden transferir a los árbitros o conciliadores.

(...) La ausencia de poder coactivo de los árbitros, lo corrobora la disposición del 0.2279 de 1989, que somete a la justicia ordinaria lo relativo a la ejecución del laudo, de conformidad con las reglas generales (ibid., art. 40, parágrafo). Si en verdad dispusieran de este poder los árbitros, la norma sobraría. Idéntica conclusión cabe extraer del inciso 2o del artículo 1o del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 96 de la ley 23 de 1989, que en punto al arbitramento sobre el contrato de arrendamiento, establece que “los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria(111).

1.3.4. Consideraciones del Tribunal

Teniendo en cuenta los pedimentos formulados por la parte convocante en relación con las denominadas disminuciones de la remuneración, así como las excepciones planteadas por la entidad pública demandada sobre este asunto en particular, es determinante para el Tribunal abordar en principio la “cuestión de competencia”(112) que frente a esta materia se ha suscitado, lo cual permitirá establecer si hay o no lugar a resolver de fondo las respectivas pretensiones declarativas y consecuenciales.

La competencia arbitral refiere al imperio o jurisdicción que de manera convencional otorgan las partes a un árbitro o tribunal de arbitraje, razón por la cual se ha considerado que se trata de una competencia de atribución(113) habida cuenta que “... no viene predeterminada prima facie por la ley, como ocurre con el Juez del Estado, sino por la voluntad de las partes”(114).

Ciertamente, son las partes contratantes quienes tienen la capacidad de someter a arbitraje las controversias que lleguen a generarse en el marco de su relación contractual, voluntad que se concreta mediante la suscripción de un pacto o convenio arbitral que contiene y expresa su deseo de someter a la decisión de un Tribunal de Arbitraje las diferencias presentes o futuras que tuvieren origen en la celebración, desarrollo o fenecimiento de su negocio jurídico.

El arbitramento tiene lugar, entonces, “... cuando las partes optan voluntariamente por este particular cauce de resolución de controversias”(115), renunciando de esta forma a la jurisdicción del Estado representada en el juez ordinario. Esta decisión se contempla en el respectivo pacto arbitral, por el cual las partes acuerdan someter sus diferencias al arbitraje para que éstas sean dirimidas de manera definitiva por uno o más árbitros, según corresponda.

El convenio arbitral se erige en estos términos como institución primordial en materia de arbitraje, pues, sea a título de compromiso o de cláusula compromisoria(116), constituye el origen de la competencia jurisdiccional de los árbitros que de manera temporal les atribuyen las partes, quienes de esta forma se obligan a someter la respectiva controversia al conocimiento de la justicia arbitral y a cumplir o acatar la decisión que al respecto llegue a preferirse.

Entendiendo que la habilitación de la justicia arbitral está dada por la suscripción del pacto arbitral, debe ser éste el punto de partida de todo estudio encaminado a determinar el alcance de la competencia de los árbitros en relación con un caso concreto, toda vez que es allí donde se definen las condiciones que regirán el respectivo tribunal, así como los asuntos que serán materia arbitrable de conformidad con la Constitución Política y la Ley. En palabras del H. Consejo de Estado, “... el primer elemento que debe valorarse para establecer la sujeción de la decisión arbitral al ámbito de su competencia es el pacto arbitral, que puede estar contenido en una cláusula compromisoria o en un compromiso, ya que del mismo se deriva la voluntad de las partes de someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, como también la materia respecto de la cual ha dedarse el pronunciamiento”(117) -subraya el Tribunal-.

En el sub judice, las partes suscribieron pacto arbitral a manera de cláusula compromisoria en la cláusula 60.5 del contrato de concesión No. GG-040-2004, estipulación en la cual acordaron expresamente que las divergencias que llegaren a surgir con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de su relación contractual, que no pudieran resolverse amigablemente o a través de un amigable componedor o para las que no se estableciera un mecanismo de solución distinto, éstas serían sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

A renglón seguido, se definieron las pautas o condiciones a las que estaría sujeto el respectivo Tribunal, precisándose explícitamente que no sería objeto de conocimiento y decisión de los árbitros lo atinente a la aplicación y los efectos de las cláusulas exorbitantes de caducidad, terminación, interpretación y modificación unilaterales, así como las controversias referidas a la aplicación de las denominadas disminuciones a la remuneración contempladas en el texto contractual. En la referida cláusula 60.5 se estipuló lo siguiente:

“60.5. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o a través del Amigable Componedor o para la cual este Contrato no prevea mecanismos de solución distintos, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen. En caso de discrepancias entre las partes sobre si un determinado asunto deba ser sometido a amigable composición por el Amigable Componedor, o a Tribunal de Arbitramento, será el INCO quien decidirá el punto.

“60.5.1. El arbitraje será institucional. 

“60.5.2. Las partes acuerdan designar para el efecto al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá.

“60.5.3. El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, escogidos de común acuerdo por las partes. En caso de desacuerdo serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá.

“60.5.4. Los árbitros decidirán en derecho.

“60.5.5. [Modificado por el Otrosí No. 20 de diez (10) de febrero de 2001] El Tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1989 (sic) y por las demás normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen; con excepción de lo atinente a la fijación de los honorarios del Tribunal que se regulará por lo previsto en el numeral 60.5.9 de la presente cláusula.

“60.5. 6. La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. Tampoco se someterá a arbitramento las controversias sobre la aplicación de las disminuciones a la remuneración del Concesionario establecidas en este Contrato.

“60.5.7. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables.

“60.5.8. La intervención del Amigable Componedor o del Tribunal de Arbitramento, no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia. (...)”.

-Subraya y negrita del Tribunal- 

La cláusula compromisoria así concebida por las partes es la que habilita la competencia jurisdiccional de este Tribunal de Justicia. Ahora, revisando su contenido, se destacan dos aspectos allí contemplados que tienen relevancia frente al sub lite, a saber:

En primer lugar, se trata de las etapas previas contempladas por las partes como condicionamiento para acudir a la justicia arbitral, conforme a lo cual, las partes someterían a arbitraje las divergencias relacionadas con la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no fuere posible solucionar amigablemente o a través del mecanismo de la amigable composición o para las que no se hubiere previsto un mecanismo de solución diferente.

Pudiera entenderse de esta forma que, previo a comparecer ante la justicia arbitral, las partes debían agotar inexcusablemente una etapa de acercamiento directo a fin de solucionar amigablemente sus diferencias. Sin embargo, debe considerarse que si bien es cierto que los contratantes -en el libre ejercicio de su voluntad- tienen la capacidad de contemplar estos espacios y adelantar las etapas que consideren prudentes antes de acudir a la justicia arbitral, es menester señalar que dichas previsiones no constituyen de manera alguna requisitos de procedibilidad, lo cual implica que su agotamiento o cumplimiento queda sujeto únicamente a la voluntad de las partes, pero de manera alguna será considerado como conditio sine qua non para constituir el respectivo tribunal de arbitraje.

El H. Consejo de Estado se ha pronunciado sobre esta especial circunstancia, determinando de manera diáfana que las etapas o espacios que las partes contemplen como previas al arbitraje, pese a que puedan convenirse e incluso practicarse, no tienen la naturaleza procesal de un requisito de procedibilidad y, por ende, no limitan de manera alguna la posibilidad que tienen las partes de comparecer directamente al arbitraje. Esta Alta Corporación ha dicho que:

“Las previsiones contractuales que se pacten como requisito previo para la convocatoria de los árbitros no constituyen presupuestos de procedibilidad para acceder a la justicia arbitral y por lo mismo su omisión no entraña consecuencia alguna en el ámbito procesal ni configura nulidad alguna en cuanto a la validez de la constitución del tribunal de arbitramento. (...)

“En tal virtud los trámites pactados por las partes como requisito previo para acudir al Tribunal de Arbitramento no pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral, ni pueden afectar la validez de sus decisiones, toda vez que ello entrañaría una vulneración al derecho fundamental de acceso a la administración de Justicia, consagrado en el artículo 229 superior. Además, tales estipulaciones no pueden generar efectos procesales para los árbitros, ante quienes una de las partes acude en la búsqueda de la solución de una controversia, por cuanto la autonomía privadaencuentra sus precisos límites en la Constitución v en la Ley que garantizan elejercicioygocededichoderecho”(118) -Negrilla del original subraya del Tribunal-.

Así las cosas, considerando que en el contrato de marras las partes acordaron la posibilidad de surtir unas etapas de acercamiento directo o amigable previo a constituir un tribunal arbitral, hay que advertir -según lo expuesto en el razonamiento precedente- que éstas no tienen la virtualidad para considerarse e imponerse como requisitos de procedibilidad y, por ende, las partes están habilitadas para concurrir directamente a la justicia arbitral de ser esta su voluntad.

Ligado a lo anterior, toma importancia en este punto la manifestación hecha por la entidad pública convocada mediante comunicación de diez (10) de mayo de 2010, a través de la cual puso de presente ante la concesionaria que el INCO no podía aplicar la amigable composición para la solución de sus conflictos, destacando en consecuencia que el contrato contemplaba la posibilidad de acudir al arbitraje para resolver las diferencias a que hubiera lugar, sin perjuicio de que las partes pudieran solucionar directamente sus controversias. Se expresó en el oficio en mención lo siguiente:

“Atentamente me permito remitirle el concepto jurídico del Dr. Pedro Felipe Gutiérrez Sierra Abogado Externo de la Entidad, en el cual, luego de analizar el tema de la Amigable Composición establecida en el Contrato se concluye que: 

“En atención a que el Instituto Nacional de Concesiones no puede aplicar la amigable composición para la solución de conflictos, el contrato de concesión prevé cláusula compromisoria en el que se establece otro mecanismo, el arbitramiento, sin desconocer que las partespuedendirectamentesolucionar sus controversias (Subrayado fuera de texto).

Teniendo en cuenta que dentro del desarrollo contractual se han presentado asuntos objeto de controversia y ante la circunstancia de no poder aplicar la figura del Amigable Componedor establecida en el Contrato de Concesión, el deseo del Instituto en primera instancia, es tratar de solucionar los temas de manera directa. 

“Para lo anterior, proponemos al Concesionario la discusión directa de los asuntos que tenemos pendientes mediante mesas de trabajo en compañía de la lnterventoría del proyecto, para lo cual hemos solicitado al Dr. Pedro Felipe Gutiérrez que estudie los antecedentes y coordine con ustedes, bajo la suspensión del INCO, el procedimiento y la logística para conseguir un arreglo directo”(119). 

La posición adoptada por la entidad pública convocada en los citados términos da cuenta que -en su sentir- no era posible acudir a la amigable composición para dirimir las controversias que llegaren a tener los contratantes y para las cuales se hubiere ·pactado este mecanismo alternativo de solución de conflictos, destacando en todo caso que, tras haberse suscrito pacto arbitral, los contratantes tenían la posibilidad de someter directamente sus diferencias a un tribunal de arbitraje.

En estos términos, todas las controversias que pudieren suscitarse entre los contratantes referidas a la celebración, ejecución o liquidación de la relación contractual, para cuya solución se hubiere contemplado el mecanismo de la amigable composición, podrían ser sometidas directamente a la justicia arbitral, ya fuera por la imposibilidad que manifestó expresamente la entidad pública para acudir a este mecanismo alternativo de solución de conflictos o por la sola voluntad de las partes de no agotar estas etapas previas y comparecer de una vez ante los árbitros.

En otras palabras, las controversias que de conformidad con lo estipulado por la cláusula 60.1 del contrato(120), serían resueltas en principio por el mecanismo de la amigable composición, podían ser sometidas por las partes de manera directa al conocimiento y decisión de un tribunal de arbitraje, según lo contemplado al respecto en la cláusula 60.5 antes citada, salvo lo relacionado específicamente con la aplicación de las denominadas disminuciones a la remuneración, cuya decisión fue excluida de la justicia arbitral y, por tanto, las respectivas controversias que al respecto llegaren a suscitarse tendrían que tramitarse ante la jurisdicción del Estado.

Es aquí donde adquiere importación el segundo aspecto a destacar del contenido de la cláusula compromisoria, el cual concierne al alcance de la competencia ratione materiae que los contratantes convinieron en el marco de la misma. Como se dijo antes, las partes acordaron que someterían al conocimiento y decisión de los árbitros las distintas controversias que llegaren a suscitarse con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato de concesión.

Fue amplia la competencia atribuida en estos términos a la justicia arbitral, más aún si se recuerda que la estipulación de etapas o espacios previos de acercamiento directo o solución amigable no limitaba la posibilidad que tenían .las partes de acudir directamente al arbitraje para que fuera un tribunal arbitral el que resolviera sus diferencias. La competencia así definida por los contratantes concierne, entonces, al conocimiento de las diferentes vicisitudes que llegaren a presentarse con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato.

Sin embargo, en el libre ejercicio de su voluntad, las. partes se encargaron de precisar que la justicia arbitral no conocería de dos asuntos en particular: de un lado, sobre la aplicación y los efectos de las cláusulas exorbitantes de caducidad, terminación, interpretación y modificación unilaterales y, por otra parte, de la aplicación de las disminuciones a la remuneración que fueron estipuladas en el marco de la relación contractual.

Este aspecto específico denota marcada importancia para el caso concreto, pues, de acuerdo con lo señalado supra, son las partes contratantes quienes tienen la capacidad de someter a arbitraje las controversias que lleguen a generarse en el marco de su relación contractual, premisa que implica, a su vez, que son ellas mismas quienes pueden excluir del conocimiento de la justicia arbitral una o varias materias sobre las cuales el Tribunal no podrá realizar estudio alguno y tampoco adoptar una decisión de fondo al carecer de competencia para tal efecto.

De esta forma, si al suscribir el pacto arbitral contenido en el contrato de concesión No. GG-040-2004, los contratantes decidieron no someter ciertos asuntos al conocimiento y decisión del Tribunal de Arbitraje, dicha voluntad debe ser respetada a cabalidad, como quiera que son las partes las que invisten temporalmente a los árbitros de poderes jurisdiccionales y, por ende, son ellas quienes pueden también definir su marco de acción o competencia(121).

Se trata, entonces, de atender en este sentido la expresión de voluntad de las partes revelada en la cláusula compromisoria, más aún cuando al redactar su contenido se tomaron el tiempo para acordar que algunas materias se excluirían de la competencia de la justicia arbitral, estipulando así una clara limitante al poder jurisdiccional de los árbitros, quienes estarán por ello inhabilitados para analizar y resolver estos asuntos en específico.

El H. Consejo de Estado se ha pronunciado sobre este asunto en concreto, destacando al respecto que la autonomía de la voluntad de los contratantes se refleja en el contenido del convenio arbitral, el cual constituye el medio propicio para definir la materia arbitrable correspondiente. En su sentir, debe estipularse en el compromiso o en la cláusula compromisoria si la competencia que se atribuye a los árbitros concierne a todas y cada una de las vicisitudes que puedan tener lugar con ocasión de la celebración, ejecución, terminación o liquidación del contrato o si, por el contrario, dicha habilitación comprende solo algunos asuntos en particular, caso en el cual deberá precisarse cuáles son esas materias que se someterán a arbitraje o cuáles serán excluidas del conocimiento y decisión del Tribunal. En palabras de esta Alta Corporación se tiene lo siguiente:

“En caso de que se acoja la opción arbitral, es necesario que el contrato defina cuáles controversias se someterán a este mecanismo judicial extraordinario, pudiendo las partes escoger entre llevar a esa instancia todas las controversias que surjan del contrato, o sólo algunas de ellas, en cuyo caso subsistirían las dos jurisdicciones, una para unas materias y otra para las demás. Esta segunda alternativa refleja, con más claridad, la amplia posibilidad de acción que tiene la autonomía de la voluntad en relación con la justicia arbitral, considerada al momento del pacto.

“Vale la pena aclarar, no obstante, y a título de regla general, que en caso de que la cláusula arbitral no señale, concretamente, cuáles conflictos quedan a su cargo, se entiende que todos los transigibles que surjan de la relación contractual están incluidos, siendo necesario, en caso de que las partes sólo quieran someter algunos, especificar claramente cuáles escaparán a la jurisdicciónarbitral.

“Sin embargo, se deduce de las anteriores ideas, que no es posible que el tribunal conozca de conflictos que no estén autorizados por las partes, o lo que es igual, tampoco es factible que una de ellas proponga controversias que no encajen en lo dispuesto en la cláusula, ya que sin pacto expreso no opera esta justicia excepcional”(122). -Subraya del Tribunal-

De manera diáfana se explica en el aparte citado lo atinente a la capacidad que le asiste a las partes para fijar las condiciones en las que los árbitros conocerán sus diferencias, destacando al respecto que la competencia de la justicia arbitral se circunscribe a los aspectos que los contratantes desean someter a arbitraje, mandato que deberá ser atendido en debida forma por el Tribunal, bajo el riesgo de incurrir en una extralimitación de funciones que dé lugar a la eventual configuración de una vía de hecho por falta de competencia.

Bien ha dicho la doctrina en este sentido que, “... la competencia arbitral se ciñe escuetamente a los extremos de la controversia que se haya fijado en el compromiso. El árbitro no puede extender su competencia más allá de los puntos que le son sometidos para su conocimiento y resolución, so pena de impugnación mediante la acción anulatoria”(123).

En similares términos, la jurisprudencia ha expresado también que, “... la decisión proferida por el tribunal de arbitramento debe ajustarse a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes expresamente señalan los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente; de manera que si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral”(124).

Para el Tribunal es importante precisar en este punto del análisis que el acuerdo de los contratantes de no someter a la justicia arbitral las diferencias concernientes a la aplicación de las disminuciones a la remuneración, debe entenderse y predicarse de manera restrictiva, vale decir, que dicha exclusión supone que los árbitros no podrán conocer ni pronunciarse sobre diferencias que estén referidas puntualmente a la aplicación o imposición de estas medidas en particular.

Esta acotación, por obvia que parezca, adquiere relevancia debido a que la exclusión convenida por los contratantes en estos términos no limita ni restringe de manera alguna la posibilidad que tienen las partes de someter al Tribunal cualquier controversia que gire en torno al cumplimiento o incumplimiento de una obligación contractual, por más que dicha circunstancia hubiere dado lugar a la aplicación de una disminución a la remuneración. Así como tampoco restringe la posibilidad de que el Tribunal se pronuncie acerca de los mecanismos que de acuerdo con el Contrato debieron emplearse para resolver las controversias sobre la disminución a la remuneración.

En efecto, considerando que es el incumplimiento de una obligación la circunstancia o el supuesto que eventualmente da lugar a la aplicación o imposición de una disminución a la remuneración, debe advertirse que ambos aspectos son claramente distinguibles o diferenciables, es decir, una cosa es la causa, representada en este caso por el supuesto incumplimiento contractual, y otra muy distinta es la consecuencia, que correspondería en estos términos a la aplicación de una disminución a la remuneración.

De igual manera, una es la controversia sobre la aplicación de una disminución de ingresos y otra es determinar la forma cómo deben resolverse dichas controversias a la luz del contrato.

Este razonamiento permite señalar que el asunto o la materia que fue excluida de la competencia de los árbitros conforme al pacto arbitral (cláusula 60.5.6), se predica única y exclusivamente de la aplicación o imposición de una disminución a la remuneración, más no de las controversias que pudieren suscitarse en relación con el supuesto incumplimiento contractual que pudo servir de causa para la adopción de dicha medida, así como tampoco de las controversias sobre los mecanismos aplicables para resolver las controversias sobre la disminución a la remuneración.

De esta forma, si bien es cierto que el Tribunal carece de toda competencia para conocer y pronunciarse sobre las diferencias relacionadas con la imposición de las disminuciones a la remuneración contempladas en el contrato, también lo es que puede analizar y decidir válidamente las controversias que estén referidas al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin importar que este supuesto incumplimiento haya sido la causa de la aplicación de una disminución de ingreso, así como puede pronunciarse sobre los mecanismos aplicables para resolver las controversias sobre dichas disminuciones.

Teniendo en cuenta lo anterior, procede el Tribunal a examinar las diversas pretensiones respecto de las cuales la demandada sostuvo que el Tribunal no es competente.

En la pretensión tercera de la demanda se solicitó:

“TERCERA. DECLARAR que la ANI desconoció el Procedimiento de Solución de Controversias de la Cláusula 60 del CONTRATO DE CONCESION, al no dar aplicación al mecanismo de la Amigable Composición para la resolución de las divergencias declaradas y notificadas por CABG en los términos de la cláusula 29.3 aplicación de disminución de ingresos-, notificadas en los siguientes oficios:

“Disminución de ingresos por señalización 01-0462-2013 del 25 de enero de 2013, 2013-705-003915-1 del18 de marzo de 2013. 

“Disminución de ingresos separador trayecto 4; 01-0969-2013 del 21 de febrero de 2013, 2013-705-003617-1 del13 de marzo de 2013. 

“Disminución de ingreso Pavimento 01-1958-2013 del 16 de abril de 2013. “Disminución de ingresos plan de manejo social 01-1963-2013 del 17 de abril de 2013. 

“Disminución de ingresos por deficiencias en la señalización temporal de obra 01-2712-2013, CABG-IN-0325-13. 

“Diminución de ingreso por no realizar las actuaciones de las vallas informativas 01-2697-2013, CABG-IN-0326-13. 

“Disminución de ingreso por no cumplir con las obligaciones derivadas de manejo ambiental y/o licencia ambiental y plan de gestión social 01-41572013, CABG-IN-0499-13. 

“Disminución de ingreso por presuntas deficiencias existentes en la vía objeto del contrato respecto a la entrega de diseños para la estabilización de taludes y realización de obras de estabilización 01-4436-2013, CABG-IN-0535-13. “Disminución de ingresos por entrega de trayectos 68 y 118 01-1294-2013 del 11 de marzo de 2013, CABG-IN-0124-13.

“Disminución de ingreso por entrega del trayecto en los términos previstos en las clausulas 60.1 a 60.5 del contrato de concesión. “Disminución de ingreso por obras sustitutas del Otrosí 23(125).

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 3, respuesta Concesión CABG-IN-0078-12. 

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 4, respuesta Concesión CABG-IN-0098-12. 

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 5, respuesta Concesión CABG-1259-11.

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 6, respuesta Concesión CABG-IN-1013-1. 

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 7, respuesta Concesión CABG-IN-0989-11 del 21 de Octubre de 2011.

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 8, respuesta Concesión CABG-IN-0954-2011 del 13 de Octubre de 2011. 

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 9, respuesta Concesión CABG-IN-1068-11. 

“Oficio CABG-GR-0560-13 del 15 de marzo de 2013 relativa a la interpretación, alcances y ejecución de la cláusula 29 del CONTRATO DE CONCESION”.

Frente a esta pretensión la convocada formuló la excepción de falta de competencia del Tribunal. Ahora bien, como se puede apreciar en esta pretensión no se solicita resolver una controversia sobre la aplicación de las disminuciones a la remuneración del Concesionario establecidas en este Contrato, sino acerca de si existió o no incumplimiento por la no aplicación al mecanismo de la Amigable Composición para la resolución de las divergencias declaradas y notificadas por CABG. Por consiguiente, se trata de una controversia que no está excluida del pacto arbitral, por lo cual es claro que en esta materia el Tribunal es competente.

En la pretensión cuarta se solicitó:

“CUARTA. CONSECUENCIAL. DIRIMIR las controversias declaradas, solicitadas y notificadas por CABG a que se refiere la pretensión anterior y no resueltas(126) con ocasión de la negativa de la ANI a ejecutar la figura de la amigable composición pactada en EL CONTRATO y a reconocer el Acta suscrita el 22 de julio de 2004(127) y los amigables componedores allí nominados”.

A este respecto se aprecia que la pretensión cuarta consecuencia! lo que busca es que el Tribunal dirima las controversias sobre disminuciones de ingresos, las cuales están excluidas de la competencia del Tribunal a la luz de la cláusula compromisoria, por consiguiente el Tribunal carece de competencia para conocer de dicha pretensión.

En la pretensión quinta la demandante solicitó:

“QUINTA. DECLARAR que las negativas de la ANI a que se refiere la pretensión anterior, constituyen un incumplimiento contractual de la cláusula 60 del CONTRATO”.

En relación con esta pretensión la demandada igualmente formuló como defensa la excepción de falta de competencia. Sin embargo, al revisar el punto se advierte que lo que se solicita en esta pretensión no es que se resuelva una controversia sobre las disminuciones de ingreso, sino que se declare que existe un incumplimiento “por la negativa de la ANI a ejecutar la figura de la amigable composición”, que es lo que se señala en la pretensión anterior, situación distinta a la definición de una controversia sobre disminución de ingresos. Como quiera que las controversias sobre la aplicación de los mecanismos de solución de controversias no fueron excluidas de su conocimiento por el pacto arbitral, se concluye que el Tribunal es competente para pronunciarse sobre ella.

En la pretensión sexta de la demanda se solicita:

“SEXTA. DECLARAR que dicho incumplimiento, constituyen una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa de CABG; así como un abuso del derecho por parte de la ANI que buscaba generar y prolongar los riesgos legales y regulatorios del Proyecto Bogotá-Girardot frente al sector financiero y a los tenedores de bonos, situación que afectó la posición crediticia de CABG y del Patrimonio Autónomo del proyecto”.

Las controversias por dirimir fueron declaradas y notificadas mediante los oficios: CA8G - IN0393-2011 del 4 de mayo de 2011, CA8G-IN-1066-11 del 02 de noviembre de 2011, CA8G-IN-1075-11 del 5 de noviembre de 2011, CA8G-IN-1149 del 25 de noviembre de 2011 y CA8G-IN-1162-11 del 5 de diciembre de 2011, CA8G-IN 1163-11 del 5 de diciembre de 2011, CA8G-IN-1164-11 del5 de diciembre de 2011, CA8G-IN-097-12 del 25 de enero de 2012, CA8G-IN- 0096-12 del 25 de enero de 2012, CA8G-IN-009512 del 25 de enero de 2012, CA8G-IN-0333-12 del 26 de abril de 2012, CA8G-IN0324-12 del 24 de abril de 2012.

Frente a esta pretensión igualmente la demandada formuló la excepción de falta de competencia. Para el Tribunal es claro que en este caso no hay falta de competencia, pues el incumplimiento que se reclama no deriva de la aplicación de las disminuciones de ingreso, sino nuevamente de la “negativa de la ANI a ejecutar la figura de la amigable composición”, por lo cual no es una materia excluida del pacto arbitral y por ello el Tribunal es competente.

Por otra parte en la pretensión séptima consecuencial se solicita:

“SEPTIMA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG”.

Frente a esta pretensión la demandada igualmente formuló la excepción de falta de competencia del Tribunal. Para el Tribunal dicha excepción no está llamada a prosperar, porque la controversia planteada no se refiere a la aplicación de una disminución de ingresos, sino a no haber acudido al mecanismo de amigable composición, aspecto que no está excluido del pacto arbitral.

En la pretensión octava la demandante solicitó:

“OCTAVA. CONSECUENCIAL. EXONERAR como consecuencia de las anteriores pretensiones a CABG de la exigibilidad del vencimiento del plazo de la Etapa de Construcción y Rehabilitación contemplada en la cláusula 9 del CONTRATO DE CONCESION, modificado mediante otrosí No. B, cláusula 9”.

En relación con esta pretensión se advierte que en la medida en que ella no se solicita resolver una controversia sobre la disminución de ingresos del Concesionario, sino si el vencimiento del plazo para la Etapa de Construcción y Rehabilitación era o no exigible, la misma no está excluida del pacto arbitral y por ello el Tribunal es competente.

En las pretensiones novena y décima se solicitó:

“NOVENA. DECLARAR en interpretación del Acta de Entendimiento suscrita el día 5 de marzo de 2013, que las disminuciones de ingresos no objetadas por CABG contempladas en dicho documento conciliatorio, fueron acordadas y conciliadas por las PARTES”. 

“DÉCIMA. DECLARAR en interpretación del Acta de Entendimiento suscrita el día 5 de marzo de 2013, que conciliado el asunto y suscrita dicha acta no procede continuar con el mecanismo de disminución de ingresos a partir de dicha fecha”.

Respecto de ellas igualmente la demandada formuló la excepción de falta de competencia. A este respecto advierte el Tribunal que claramente dichas pretensiones implican un juicio sobre la aplicación de las disminuciones de ingresos y por ello el Tribunal teniendo en cuenta lo dispuesto en la cláusula compromisoria concluye que carece de competencia para pronunciarse sobre las mismas.

En las pretensiones décima cuarta, décima quinta y décima sexta relativas a la cláusula 29 del contrato se solicitó:

“DÉCIMA CUARTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencial de la anterior pretensión que en virtud de la Cláusula 29.3 y 29.5 del CONTRATO DE CONCESION, la causación de las disminuciones en la remuneración objetadas está condicionada a la decisión de la controversia por parte del Amigable Componedor y/o Tribunal de Arbitramento, y que sólo se causará cuando así lo determine el Juez del Contrato y/o Amigable Componedor.

“DÉCIMA .QUINTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencial de las pretensiones anteriores que la Subcuenta Especial de Disminuciones a que se refiere la cláusula 29, es una cuenta de orden contable, y sólo cuando el Amigable Componedor y/o Tribunal de Arbitramento decidan que se causó, podrá exigirse y ordenarse a la Fiduciaria de Occidente el traslado de los fondos de la subcuenta principal.

DÉCIMA SEXTA.CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones que las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de Occidente de traslado de recursos de las disminuciones de ingresos objetadas por CABG, constituyen un incumplimiento grave del CONTRATO DE CONCESION.

Al igual que en los casos anteriores estas pretensiones se refieren a la aplicación de la disminución de ingresos, pues en ellas se solicita al Tribunal se pronuncie sobre la existencia de una condición para la causación de las disminuciones de ingreso y sus efectos, así como al límite aplicable a dichas disminuciones lo que claramente se refiere a “la aplicación de las disminuciones a la remuneración”, materia que las partes excluyeron de la competencia del Tribunal por la cláusula compromisoria.

En las pretensiones décima séptima y décima octava se solicitó:

“DÉCIMA SEPTIMA. DECLARAR que de conformidad con la cláusula 29 del CONTRATO DE CONCESION, el amigable componedor o el mecanismo de solución de controversias, es quien debe dirimir las controversias suscitadas con ocasión de las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de Occidente tendientes al traslado de recursos de las disminuciones de ingresos objetadas por CABG, y por tanto hasta que no se dirima dicha controversia, la disminución no podrá ni podía ser exigida.

“DECIMA OCTAVA. CONSECUENCIAL como consecuencia de las anteriores pretensiones, declarar la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG”.

En relación con la pretensión décima séptima encuentra el Tribunal que la primera parte de la misma no está excluida de su competencia, pues ella tiene por objeto que se declare que “el amigable .componedor o el mecanismo de solución de controversias, es quien debe dirimir las controversias suscitadas con ocasión de las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de Occidente tendientes al traslado de recursos de las disminuciones de ingresos objetadas por CABG”, por lo cual el Tribunal puede pronunciarse sobre ella. Sin embargo, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse acerca de si hasta que se dirima dicha controversia, la disminución no podrá ni podía ser exigida, pues ello implica determinar en qué forma opera la disminución de ingresos, y las partes excluyeron de la competencia de los árbitros las controversias sobre “la aplicación de las disminuciones a la remuneración” del Concesionario. Por otra parte, en cuanto a la pretensión décima octava el Tribunal es competente, en la medida en que se refiera exclusivamente a la primera parte de la pretensión décima séptima, pero no en lo relacionado con las otras pretensiones que versan sobre disminuciones de ingresos.

En la pretensión décima novena se solicitó:

“DECIMA NOVENA. CONSECUENCIAL. DETERMINAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, que una vez dirimida la controversia respecto de las disminuciones de ingreso, y si dicha decisión es favorable a la ANI, el traslado de los recursos deberá realizarse cada mes en un porcentaje no superior al diez por ciento (10%) de los ingresos recibidos”.

A la luz de la cláusula compromisoria el Tribunal no es competente para conocer de esta pretensión, porque la misma busca que se declare la existencia de un límite a las disminuciones de ingreso, lo cual corresponde a una controversia sobre las disminuciones de ingreso, lo que está excluido de las materias objeto de arbitraje.

Vale reiterar en este punto del análisis que, “... cuando las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho”(128).

Bajo este entendimiento, ningún juicio o consideración podrá realizar el Tribunal en lo que tiene que ver con la aplicación de las denominadas disminuciones a la remuneración y, en concreto, sobre el procedimiento o trámite surtido para su imposición y, mucho menos, sobre su contenido y alcance. En consecuencia, el Tribunal no puede estudiar y resolver en el sub judice sobre las pretensiones cuarta, novena, décima, décima cuarta, décima quinta, décima sexta, décima séptima (parcialmente), décima octava (parcialmente) y décima novena de la demanda reformada, habida cuenta que las mismas tienen directa relación con un asunto que las partes acordaron explícitamente no someter a arbitraje, de ahí que deba declararse a este respecto que los árbitros carecen de competencia para conocer y decidir estas peticiones procesales en particular.

En esta medida tampoco puede prosperar la pretensión quincuagésima en la que se solicita “DETERMINAR que la competencia para conocer de las controversias que aquí se debaten recae única y exclusivamente en el Tribunal de Arbitramento, como Juez Natural del CONTRATO DE CONCESION”, pues como se vio las controversias relativas a las disminuciones de ingreso no son competencia del Tribunal Arbitral.

Adicionalmente, en lo que hace referencia a la pretensión quincuagésima primera de la demanda, en la que se solicitó declarar que la Superintendencia de Puertos y Transportes no es competente para conocer de las controversias contractuales sometidas al conocimiento exclusivo del presente Tribunal de Arbitramento, debe el Tribunal señalar lo siguiente:

En virtud del pacto arbitral las partes sustraen de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de una controversia, por tal razón es a los árbitros a quienes corresponde decidir el conflicto con exclusión de cualquier autoridad judicial. En este sentido conviene recordar que el artículo 29 de la ley 1563 de 2012 dispone “El tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo”.

Ahora bien, cosa distinta son las competencias de otras autoridades que en el ámbito de sus funciones administrativas pueden adoptar ciertas decisiones que se concretan en actos administrativos sobre los cuales claramente carece de competencia del Tribunal.

En este sentido se declarará que el Tribunal no es competente para conocer la pretensión quincuagésima primera consecuencia! en la medida en que el Tribunal no puede pronunciarse sobre las facultades administrativas de la Superintendencia de Puertos y Transportes.

Finalmente, respecto de la consideración que hace el señor Agente del Ministerio Público en relación con la pretensión décima segunda de la demanda principal, en el sentido de que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre ella por ser una pretensión ejecutiva, considera el Tribunal lo siguiente:

Si bien pueden someterse a arbitraje todas las controversias relativas a materias disponibles (artículo 1o de la ley 1563 de 2012), la legislación actual no consagra una regulación para un proceso arbitral cuyo objeto sea ejecutar una obligación clara, expresa y exigible. En efecto el proceso arbitral, tal como está regulado por la ley colombiana, es ante todo un proceso declarativo. Lo anterior ha llevado a sostener que no se pueden adelantar procesos ejecutivos por la vía arbitral.

En efecto, en sentencia del 8 de julio de 2009 (Radicación No. 110010326000200900026 00) dijo el Consejo de Estado “...así se admita la posibilidad de convocar tribunales de arbitramento para tramitar procesos ejecutivos, surgen dos obstáculos que deben ser superados para que aquellos puedan actuar válidamente en tal clase de procesos: 1. De un lado, es necesario que el legislador autorice y establezca el procedimiento a seguir por parte de los árbitros, cuando se trata de cobros ejecutivos, puesto que el procedimiento que actualmente existe, corresponde a un proceso de conocimiento, declarativo y de condena, que obviamente no resulta adecuado para aquella finalidad. 2. De otro lado, es necesario que las partes expresamente hayan acordado en el pacto arbitral la posibilidad de someter al conocimiento de árbitros el cobro coactivo de obligaciones claras, expresas y exigibles, contenidas en títulos ejecutivos - en este caso, derivados de contratos estatales-, es decir, que de manera expresa y concreta incluyan en la cláusula compromisoria o en el compromiso, el acuerdo de tramitar los proceso ejecutivos que se puedan suscitar entre ellas, ante Tribunales de arbitramento y no ante la jurisdicción ordinaria”.

Como se puede apreciar, el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró que no es posible convocar a los árbitros para tramitar un proceso ejecutivo, por cuanto, de una parte, el procedimiento arbitral que actualmente existe es de carácter declarativo, y porque de la otra, es necesario que las partes expresamente hayan acordado la posibilidad de someter a árbitros el cobro · coactivo de obligaciones claras, expresas y exigibles.

Ahora bien, ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(129) que “Cuando una parte pretende frente a otra la existencia y reconocimiento de un derecho a su favor y la plena satisfacción de él, o, como es común, que quede sujeta a las consecuencias del incumplimiento obligacional suyo, previa la declaración sobre el estado jurídico preexistente que las une, tratase de procesos declarativos y de condena. Por ello, definido el conflicto de intereses, nítidamente resulta, mediante su sentencia, una condena unida a la declaración de derecho o de la responsabilidad como fundamento de aquella”. Por el contrario “Tratándose de los procesos de ejecución aparece, como lo tiene precisado la doctrina, una pretensión insatisfecha que, por lo mismoy por existir clara y determinadamente en un título, permite obtener coercitivamente su cumplimiento” (se subraya).

Así mismo ha dicho el Consejo de Estado(130) que las “controversias o conflictos, dan lugar a la existencia de los procesos declarativos genéricos o de conocimiento, en contraposición a los procesos ejecutivos, toda vez que mediante los primeros,se busca establecer la existencia de un derecho sobre el que recae la incertidumbre, mientras que a través del segundo, lo que se pretende es el cumplido ejercicio de tal derecho radicado en cabeza del ejecutante, mediante la coerción del deudor a cumplir con su obligación, respecto de cuya existencia ninguna duda subsiste, puesto que precisamente se trata de obtener el cumplimiento coactivo de una obligación clara, expresa y exigible, que consta en un título ejecutivo, que bien puede ser una sentencia judicial en la que se haya declarado la existencia del derecho;...”.

De esta manera, lo que permite distinguir el proceso declarativo del ejecutivo es el hecho de que en el primero se pretende la declaración de un derecho u obligación y, si es el caso, su cumplimiento, en tanto que en el ejecutivo lo que se busca es que se cumpla coactivamente una obligación clara expresa y exigible que consta en un título ejecutivo y se encuentra insatisfecha.

Desde esta perspectiva si se examina la pretensión décima segunda de la demanda reformada se aprecia que en la misma se pide:

“DECIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones que la ANI ha incumplido con sus obligaciones contractuales contempladas en el numeral 5. 1 del Acuerdo Conciliatorio suscrito el día 5 de marzo de 2013, al no liberar las retenciones de los peajes en los términos y condiciones estipuladas en dicho Acuerdo”.

Como se puede apreciar, en dicha pretensión no se solicita librar el mandamiento de pago para cumplir una obligación, y que dentro del trámite se practiquen las medidas cautelares propias de los procesos de ejecución, para que si la obligación no es satisfecha, la misma se haga cumplir por la vías ejecutivas que prevé la ley. Lo que se pretende en la pretensión es una declaración que consiste en que la ANI ha incumplido una obligación que asumió en el Acuerdo Conciliatorio. De los árbitros no se solicita que decreten las medidas cautelares propias del proceso ejecutivo, así como tampoco ejerzan un poder coactivo para hacer cumplir la obligación. Por consiguiente, no se pretende adelantar un proceso ejecutivo por la vía arbitral.

Lo anterior lleva al Tribunal a concluir que es competente para conocer de la controversia que se refiere a dicha pretensión.

1.3.5. Conclusión 

Por todo lo anterior, se negará la pretensión quincuagésima y se declarará que prospera la excepción de falta de competencia respecto de las pretensiones cuarta, novena, décima, décima cuarta, décima quinta, décima sexta, décima séptima -en cuanto se pide que se declare que “hasta que no se dirima dicha controversia, la disminución no podrá ni podía ser exigida”-, décima octava -en cuanto se refiere a disminuciones de ingresos- décima novena de la demanda reformada. Así mismo prospera la excepción formulada frente a la pretensión quincuagésima primera de la demanda reformada en el sentido que el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre las facultades y funciones de la Superintendencia de Puertos y Transporte.

2. LOS PERITAJES DE PARTE 

En el presente proceso se presentaron diversos peritajes de parte y en torno a ellos se han presentado controversias sobre su admisibilidad y valor probatorio, las cuales procede el Tribunal a decidir a continuación.

2.1. Posición de la parte demandada 

La parte demandada ha sostenido que de conformidad con el artículo 235 del Código General del Proceso los peritajes elaborados por la Unión Temporal Perito, así como el elaborado por los señores Luis M Guijo R y Ernesto Villota deben ser desechados de plano. Lo anterior, de una parte, por cuanto en el caso de la Unión Temporal Perito, ésta está conformada por los señores Juan Carlos María Castañeda y Luis Fernando Yori Soler, quienes trabajaron para Devinar, entidad que está enfrentada judicialmente con la ANI, proceso dentro del cual el primero de ellos como representante legal confirió poder a la misma abogada que en el presente proceso representa a la convocante, para que asumiera su vocería en ese otro litigio. De otra parte, en el caso del perito Enrique Villota L, quien junto con el dr. Luis M. Guijo R rindió el dictamen financiero, señala la convocada que quedó igualmente establecido que el perito Villota había prestado sus servicios profesionales a Devinar en otro pleito contra la ANI, en el que también actuaba la misma abogada que aquí también está enfrentada a la ANI.

Expresa el apoderado de la demandada que el artículo 235 del CGP, le impone al juez la obligación de negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad, situación que en el presente caso se predica de los peritos Unión Temporal Perito y Villota, quienes debieron haber declinado la invitación a rendir experticia porque respecto de ellos se configuran varias causales de impedimento, entre otras, las de los numerales so, 6º, 11o, 12 y 14 del artículo 141 del CGP. Agrega el apoderado que estos peritos integran una asociación no declarada formalmente pero si muy activa, de varios expertos de distintas áreas, que tienen por función y objeto trabajar mancomunadamente en distintos pleitos en los que intervienen un grupo de profesionales del derecho que representan contratistas particulares en litigios contra entidades públicas. Mientras unos actúan como abogados, los otros se desempeñan como peritos, y de ello no hay duda alguna como así obra en las audiencias de contradicción de los dictámenes periciales.

Agrega que los peritos Juan Carlos María Castañeda y Luis Fernando Yori Soler, no tuvieron inconveniente en señalar que en los asuntos que han manejado con Devinar se tratan temas que si no idénticos al menos son similares a los que fueron objeto de sus experticias en este proceso.

Advierte que un perito que esté en las condiciones en las que están en relación con este proceso Juan Carlos María Castañeda y Luis Fernando Yori Soler, no puede rendir experticia, y de hacerlo la misma debe ser ignorada de acuerdo con las reglas de la sana critica. Señala que no se está criticando el hecho de que los peritos Juan Carlos María Castañeda y Luis Fernando Yori Soler hayan recibido una remuneración del concesionario por la elaboración de su trabajo-, que entre otras cosas curiosamente no les ha sido cancelada totalmente, lo que sugiere la inquietud de si ello obedece a que el pago del saldo está o no atado a alguna condición - sino cuestionando que ellos aceptaron ser peritos de parte en presencia de unas protuberantes inhabilidades por sus vínculos precedentes con Devinar por ser ésta actualmente contraparte de la ANI, y por haber trabajado de la mano tanto en el proceso de Devinar como en este con la misma profesional del derecho que aquí es la vecera de la parte convocante.

2.2. Posición de la parte demandante 

Expresa la demandante que los argumentos utilizados por la parte convocada para controvertir o tachar de alguna forma los dictámenes periciales de parte presentados por la parte convocante, la cual está por demás mencionar se realizó por fuera del término previsto, carece de sustento legal pues no puede controvertirse o tacharse a un perito por realizar su trabajo y recibir el pago que por el mismo le corresponde.

Señala que tampoco deben ser de recibo las insinuaciones del apoderado de la ANI sobre la relación profesional del perito María con la apoderada de la convocante por cuanto en desarrollo del deber de información, todas y cada una de las relaciones que está obligado un auxiliar de la justicia de parte, a rendir, están establecidas en el artículo 226 del CGP; el perito y todos los de parte, cumplieron con dicho deber de información de tal manera que el Tribunal conociera todos aquellos asuntos que la ley considera debe conocer; y por cuanto las relaciones profesionales de aquellos que prestan servicios liberales no pueden, ni deben, ser motivo de suspicacias ajenas al buen comportamiento y a los deberes de colegaje y por ende, ellas no son ni vetadas ni consideradas como ilegítimas al tenor del estatuto procesal.

Agrega que no debe ser de recibo por parte del Tribunal las insinuaciones sobre la supuesta inhabilidad predicada del perito Villota con ocasión de ser miembro de un panel de amigables componedores de un contrato de la ANI. Todo lo contrario, un auxiliar de justicia, perito especializado como el doctor Villota, realiza múltiples pericias y amigables composiciones precisamente por su imparcialidad y experiencia y el haberlo nombrado la ANI es prueba irrefutable de sus calidades para ello.

Señala que el apoderado de la convocada insinúa, más no hace, afirmaciones relativas a supuestas inhabilidades y por ello se pregunta: ¿por qué y en el momento procesal oportuno, el traslado de la pericia, no presentó la recusación correspondiente? La respuesta resulta obvia: no tenía argumentos ni causal para ello al tenor del CGP, por eso no lo hizo.

Finalmente señala que la parte convocante en ejercicio del derecho de contradicción que le asiste, presento dictámenes periciales al tenor del artículo 31 de la ley 1563 de 2012, por peritos que no se encontraban impedidos para intervenir de acuerdo al artículo 141 de la ley 1564 de 2012, por lo tanto, la parte convocante en cuanto a dictámenes de parte obró dentro del marco de la ley, y no hay razón legal que contraríe ese aspecto.

2.3. Consideraciones del Tribunal 

En primer lugar recuerda el Tribunal que tradicionalmente ha existido una diferencia entre los sistemas del common law y los sistemas de derecho civil o derecho continental en materia de la prueba por medio de peritos. Mientras que en los sistemas de la common law en materia de prueba pericial normalmente se recurre al perito designado por la parte, en los sistemas de derecho civil o derecho continental usualmente se acude al perito designado por el juez(131). Dicha diferencia de aproximaciones ha tenido un punto de encuentro en el arbitraje internacional, en el cual es muy usado el dictamen del perito designado por la parte, pero también se contempla que el perito puede ser designado por el tribunal. Lo anterior además ha propiciado que el sistema del perito designado por la parte se extienda a los sistemas que tradicionalmente partían del perito nombrado por el juez. Así ha ocurrido en Colombia, particularmente a partir de la Leyes 446 de 1998, 794 de 2003 y 1395 de 2010 y posteriormente de la regulación por el Código General del Proceso y por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, cada forma de peritaje tiene sus ventajas y desventajas, según la perspectiva que se adopte. Así, por ejemplo, el perito designado por la parte corresponde al esquema adversarial propio de la common law, esto es que el establecimiento de los hechos se logra a través de la argumentación y presentación de pruebas por dos partes adversarias; sin embargo, en tal caso pueden existir dudas sobre la imparcialidad e independencia del experto, lo que puede hacer más complejos y costosos los procesos. Por el contrario, en el sistema continental o del derecho civil hay en principio mayores garantías de imparcialidad e independencia, pero no existe la misma contradicción de la prueba pericial que se logra en el sistema de la common law. Además en el sistema de derecho civil o continental pueden presentarse dificultades para que el juez pueda encontrar y designar los mejores expertos.

Los riesgos que presenta el hecho de que el perito sea nombrado por la parte, en el sentido de que no se garantiza que sea imparcial e independiente han hecho que algunas legislaciones de la common law que tradicionalmente aceptaban de manera amplia el perito de parte, hayan tomado medidas para asegurar que la prueba pericial permita el desarrollo eficiente de los procesos.

Así en el derecho inglés en el caso lkarian Reefer de 1993 la Corte señaló, entre otras cosas, que la prueba por expertos debe ser y debe ser vista como el producto independiente de un experto no influido por las exigencias del litigio. El experto, señaló el juez Cresswell, debe proveer apoyo independiente a la Corte a través una opinión objetiva, no sesgada, en relación con las materias objeto de la experticia. Agregó el juez que el experto no debe asumir el papel del abogado.

Igualmente en 1996 en un reporte elaborado por Lord Wolf(132) sobre el acceso a la justicia en Inglaterra, el mismo señaló que uno de los problemas que se encontraban consistía en que los expertos tendían a considerar que debían ubicarse dentro del campo de la parte que los nombró y pagó. Por ello propuso una serie de reformas las cuales parten de la base que el deber del experto es asistir a la Corte en forma imparcial e independiente y no abogar para la parte que lo contrató(133). En razón de lo anterior las Reglas de Procedimiento Civil del Reino Unido establecen (regla 35.3) que es deber de los expertos ayudar a la corte en las materias objeto de la experticia y dicho deber supera cualquier obligación con las personas de las cuales han recibido instrucciones o con las personas que lo pagan(134). Reglas semejantes existen en Canadá y Australia. El experto no debe servir el exclusivo interés de quien lo ha contratado. Estas ideas igualmente han sido adoptadas por algunas instituciones internacionales que han establecido protocolos para los expertos designados por la parte. Así el Chatered lnstitute of Arbitrators en su protocolo sobre la prueba por expertos designados por las partes en arbitrajes internacionales(135) señala como uno de los principios que deben guiar esta prueba el que los expertos deberían proveer asistencia al Tribunal y no simplemente abogar por la posición de la parte que los nombra. Así mismo, las reglas de la lnternational Bar Association sobre Práctica de Pruebas en el Arbitraje Internacional señalan que en el peritaje de parte se debe incluir “una declaración acerca de su independencia respecto a las Partes, sus asesores legales y el Tribunal Arbitral”.

De esta manera desde esta perspectiva los peritos designados por las partes no deben actuar como abogados de las mismas, sino ante todo como expertos que no están influidos por las exigencias del litigio en relación con las partes y que tienen como misión suministrar al juez una opinión objetiva e independiente.

Esta orientación de algunos sistemas de la common law que buscan asegurar que la prueba por peritos designados por la parte pueda cumplir un papel eficiente en el sistema judicial ha influido en la forma como los ordenamientos contemporáneos han recogido la prueba por el perito designado por la parte.

En derecho colombiano el Código General del Proceso, que es aplicable al presente caso, establece el principio de que el perito debe ser imparcial e independiente. En efecto, por una parte, el artículo 226 establece que “El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional”. Adicionalmente el Código General del Proceso dispone en su artículo 235 lo siguiente(136):

“Artículo 235. Imparcialidad del perito. El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.

“Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurra alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces. La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito. 

“El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad. 

“En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su imparcialidad.

“Parágrafo. No se entenderá que el perito designado por la parte tiene interés directo o indirecto en el proceso por el solo hecho de recibir una retribución proporcional por la elaboración del dictamen. Sin embargo, se prohíbe pactar cualquier remuneración que penda del resultado del litigio”.

De esta manera, de acuerdo con el artículo 226 del Código General del Proceso el perito debe manifestar que es independiente y de conformidad con el artículo 235 ibídem el perito debe actuar con objetividad e imparcialidad, y por ello debe tomar en cuenta tanto lo que pueda favorecer, como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.

En relación con el artículo 235 del Código General del Proceso es pertinente señalar que después de establecer en su primer inciso que el perito debe actuar con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, igualmente dispone en su segundo inciso que las partes deben abstenerse de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurran causales de recusación.

Ahora bien, el tercer inciso del artículo 235 dispone que el juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana critica, pudiendo negar efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente la credibilidad. Esta regla genera una duda en cuanto a su sentido, pues como se vio, el artículo 235 consagra en sus dos primeros incisos dos deberes que son: el deber del perito de actuar con objetividad e imparcialidad, y el deber de la parte de no aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurran causales de recusación. Cabe entonces preguntarse a cuál de los dos deberes se refiere el tercer inciso del artículo 235.

A juicio del Tribunal la respuesta es que la regla del inciso 3º debe aplicarse respecto del deber consagrado en el primer inciso de la norma, esto es la disposición que establece que el perito debe actuar con objetividad e imparcialidad y tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Lo anterior por las siguientes consideraciones:

En primer lugar, si se examina el tercer inciso del artículo 235 se encuentra que el mismo establece que el Juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana critica”. Ahora bien, la expresión gramatical que emplea la norma indica que ella no se refiere al deber mencionado en el inciso segundo que la antecede, pues en tal caso el legislador hubiera empleado la expresión “de este deber” y empleó la “de ese deber”, lo cual indica que se refiere al primer inciso.

En segundo lugar, si el segundo inciso impone a las partes el deber de abstenerse de aportar dictámenes elaborados por personas en quienes concurran las causales de recusación establecidas para los jueces, la violación de este deber no puede interpretarse en el sentido que la consecuencia es simplemente que el juez debe apreciar el dictamen con arreglo a las normas de la sana critica, pues ello implicaría que un dictamen elaborado por un perito incurso en una causal de recusación debe ser objeto del mismo análisis que otro dictamen respecto del cual existe algún otro elemento que compromete la imparcialidad del perito que no es causal de recusación, y ello conduciría a concluir que no tendría efectos prácticos que la ley estableciera la prohibición de aportar dictámenes elaborados por personas que se encuentran en una causal de recusación. Las normas legales deben ser interpretadas de manera que las mismas produzcan efectos. Si la ley impuso a las partes abstenerse de aportar un dictamen elaborado por una persona en causal de recusación, la consecuencia debe ser coherente con la prohibición, y por ello debe ser que el dictamen carezca de mérito probatorio. Por lo demás debe recordarse que el legislador estableció una extensión a los peritos de las causales de recusación aplicables a los jueces, y las mismas tienen por finalidad que el juez no pueda conocer del proceso. No sobra recordar que el diccionario de la Lengua Española define la palabra recusar de la siguiente manera: “Poner tacha legítima al juez, al oficial, al perito que con carácter público interviene en un procedimiento o juicio, para que no actúe en él”. De este modo la recusación tiene siempre por propósito evitar que la persona en que concurra una de las causales que establece la ley pueda actuar en el proceso.

Así las cosas concluye el Tribunal que si se presenta un dictamen elaborado por una persona que se encuentra en una circunstancia de hecho que constituye una causal de recusación, dicho dictamen no puede tener valor probatorio. Por el contrario como de acuerdo con la ley el perito debe actuar con “objetividad e imparcialidad” si se presentan otras circunstancias que afecten dichas condiciones, como podría ser que el perito tuviera en cuenta sólo lo que favorece a la parte y no la que la perjudica, corresponde al juez apreciar el mérito probatorio del dictamen, y puede en caso de que existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad negarle valor probatorio.

Ahora bien, antes de analizar los reparos concretos que formula el apoderado de la ANI frente a los peritos debe señalarse que los reparos a la imparcialidad de los peritos fueron presentados en la audiencia en que los mismos fueron interrogados y reiterados en el alegato en el cual se precisó que por razón de su vínculo con Devinar los peritos se encuentran incursos en las causales de recusación consagradas en los numerales 5o, 6º, 110, 12 y 14 del artículo 141 del Código General del Proceso. La apoderada de la parte convocante invoca las normas sobre recusación para señalar que la actuación del apoderado de la convocada es extemporánea. Por consiguiente, en primer lugar debe el Tribunal precisar si la recusación es o no extemporánea.

Al respecto es pertinente señalar que el artículo 142 del Código General del Proceso al reglamentar la recusación de los jueces dispone que “No podrá recusar quien sin formular la recusación haya hecho cualquier gestión en el proceso después de que el juez haya asumido su conocimiento, si la causal invocada fuere anterior a dicha gestión, ni quien haya actuado con posterioridad al hecho que motiva la recusación”.

Ahora bien, en relación con esta regla y su aplicación a los peritos designados por una parte, debe observarse que en materia de peritos la ley se limitó a señalar que las partes deben abstenerse de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurran causales de recusación, sin establecer un plazo para formular una recusación por la parte contraria. Desde otro punto de vista ha de observarse que el Código General del Proceso establece la forma de realizar la contradicción del dictamen en el artículo 228 y al respecto señala que “La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento. En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen”.

De esta manera, la ley señala una oportunidad específica para que la parte pueda ejercer su derecho de contradicción y prevé que en dicho momento puede solicitar la comparecencia del perito a una audiencia en la cual puede ser interrogado sobre su idoneidad e imparcialidad. La ley no establece que es durante el término del traslado que debe recusarse al perito. Adicionalmente, si el perito puede ser interrogado en audiencia sobre su imparcialidad, es claro que hasta ese momento se pueden formular reparos sobre sus calidades. Así las cosas en la medida en que la ley establece una regulación particular acerca de la conducta que debe observar la parte frente a la cual se invoca el dictamen pericial, es claro que no procede aplicar la norma que establece la oportunidad para recusar a los jueces y no procede el reparo de la parte convocante.

Por consiguiente, debe entonces proceder el Tribunal a examinar si se presenta alguna o algunas de las causales que señala el apoderado de la demanda, pero para tal efecto es necesario precisar los hechos que están establecidos en el presente proceso.

Al respecto observa el Tribunal que al experto María en la audiencia realizada el 24 de agosto de 2015 se le hicieron las siguientes preguntas a las cuales él dio las respuestas que a continuación se indican:

“DR. BEJARANO: Usted menciona en su hoja de vida que tiene relación con la empresa Desarrollo Vial de Nariño S.A. - DEVINAR S.A. ¿Usted quisiera informarle al Tribunal cuál es esa relación actualmente y quiénes más del equipo están trabajando o han trabajado allá en DEVINAR?

“SR. MARÍA: Yo fui gerente general de Desarrollo Vial de Nariño desde el año 2010, en ese contrato que se terminó de manera anticipada el 30 de abril de este año, esa es mi relación con Desarrollo Vial de Nariño, fui gerente en ese período, en este momento el contrato está terminado de manera anticipada, producto de un acuerdo con la Agencia Nacional de Infraestructura.

“En ese proyecto participó el ingeniero Fernando Yory en calidad de asesor técnico permanente de la Concesión, participó la doctora Lina MarcelaAlbarracín en su condición de coordinadora predial y participóelingeniero Jesús David Torres también en la gestión predial y en algunos aspectos técnicos propio de la concesión.

“DR. BEJARANO: O sea, al término de ese contrato al que usted ha hecho referencia que se terminó anticipadamente con la ANI, ¿ustedes siguen vinculados con DEVINAR?

“SR. MARÍA: Yo sigo vinculado con DEVINAR. “DR. BEJARANO: ¿Y los demás?

“SR. MARÍA: El ingeniero Jesús David Torres también, esa es nuestra vinculación, los demás no tienen vinculación laboral con DEVINAR.

“DR. BEJARANO: Pero tienen contratos o asesorías con ellos.

“SR. MARÍA: No, el ingeniero Yorypermanece, digamos él tiene una condición permanentede asesor técnico en la ...

“DR. BEJARANO: ¿Usted sabe si DEVINAR ha tenido conflictos que se estén llevando en los estrados judiciales o en Tribunales Arbitrales con la ANI?

“SR. MARÍA: señor, tuvimos dos Tribunales de Arbitramento con la ANI pero como se lo mencioné anteriormente, nosotros de manera conciliada dimos por terminado el contrato el 30 de abril de este año, el correo fue revertido a la ANI el 4 demayo y actualmente existe un Tribunal que tiene como únicatarea definir el valor de la compensación al Concesionario producto de la terminación anticipada.

“DR. BEJARANO: ¿Usted recuerda quién fue el abogado de DEVINAR en esos procesos?

“SR. MARÍA: La doctora Ana María Ruan.

“DR. BEJARANO: ¿Y quién le dio poder, usted? 

“SR. MARÍA: Yo le dí poder a la doctora Ruan.

“DR. BEJARANO: ¿Y DEVINAR en qué dirección funciona? 

“SR. MARÍA: En la Avenida Calle 100 No. 19 61 oficina 1104

“DR. BEJARANO: Es el mismo lugar donde funciona la Unión Temporal Perito. 

“SR. MARÍA: señor.

“DR. BEJARANO: Y, entonces qué relación hay entre la Unión Temporal Perito con DEVINAR?

“SR. MARÍA: Ninguna.

“DR. BEJARANO: ¿No hay ninguna relación? 

“SR. MARÍA: Ninguna relación más allá de compartir geográficamente una oficina pero no hay ninguna.

DR. BEJARANO: ¿Usted sabe si el señor Yory fue testigo en alguno de esos procesos de Devinar?

“SR. MARÍA: Sí, él fue testigo.

“DR. BEJARANO: ¿Usted sabe si alguien lo vetó o señaló que era sospechoso para declarar?

“SR. MARÍA: No señor.

“DR. BEJARANO: ¿No sabe? 

“SR. MARÍA: No lo vetaron en ninguno de los procesos de Devinar.

“DR. BEJARANO: Yo tengo otra información señores árbitros y me parece importante ese detalle porque no es cualquier cosa que al señor Yory lo hubiesen vetado como testigo sospechoso. 

“SR. YORY: Yo no fui vetado como testigo, el abogado de la ANI insinuó que yo tenía exactamente el mismo planteamiento suyo que si yo recibía algún honorario obviamente le contesté que sí y preguntó si yo tenía algún tipo de comisión de... le contesté que no, cosa que es cierta y por lo tanto en ningún momento el Tribunal en ese caso me tachó de testigo sospechoso.

“DR. BEJARANO: No porque obviamente el proceso lo arreglaron y no hubo oportunidad de decidir eso, ¿usted estaba enterado de eso que acaba de mencionar el señor Yory? 

“SR. MARÍA: Sí, claro.

“DR. CÁRDENAS: En estos procesos de Devinar contra la ANI ¿hubo algún tema planteado que tuviera que ver con aquellos que fueronobjetodesu pericia en este proceso?

“SR. MARÍA: Nosotros tuvimos la discusión con los equipos utilizados para la medición de índice de estado, nosotros no teníamos ningún tipo de disminucionesde ingresos.

“DR. CÁRDENAS: ¿Tuvo algún problema de predios? 

“SR. MARÍA: La Concesión tuvo problemas de predios pero las condiciones contractuales en cuanto al riesgo predial eran diferentes a las de este contrato pero efectivamente ocurrió algo parecido que mientras en la estructuración se determinó un valor de predios el valor real fue de 650%, algo parecido, yo diría queesos dos...” (se subraya).

De lo anterior se desprende que el ingeniero María fue representante legal de Devinar, empresa a la cual actualmente está vinculado, y que dicha empresa tuvo dos procesos arbitrales en los cuales su contraparte era la ANI y tiene actualmente un proceso con la demandada en este proceso vinculado con la liquidación de un contrato que fue objeto de terminación anticipada. En dicho proceso actúa como apoderada de Devinar la misma persona que obra en el presente trámite como apoderada de la demandante. Igualmente se desprende de la declaración que se ha transcrito, que el señor Yori ha sido asesor de Devinar y actuó como testigo en el proceso entre Devinar y la ANI. Finalmente, se advierte que si bien los temas en controversia no son iguales en el conflicto entre Devinar y la ANI y en el de la Concesión Bogotá Girardot y la ANI, si existe materias semejantes en relación con la medición del índice de estado y el riesgo predial.

Por otra parte en cuanto hace referencia al doctor Villota encuentra el Tribunal que en la declaración rendida el 4 de septiembre de 2015 expresó lo siguiente:

“DRA. RUÁN: Han tenido ustedes en plural o de manera individual relación con quien les habla, Ana María Ruán.

“SR. VILLOTA: No, yo no he tenido relación contractual ni comercial directa con la doctora Ana María Ruán, fui perito de parte en un tribunal de arbitramento instaurado por Conalvías donde la doctora Ana María Ruán era apoderada de Conalvías, también fui perito con Devinar, perito de parte también, elaboré un dictamen financiero contratado por Devinar donde sé que la doctora Ana María Ruán también era la apoderada, pero no he tenido ninguna otra ella.

“SR. GUIJO: Yo estuve acompañando a la doctora Ana María Ruán enun tribunal de arbitramento que fue el de Cartagena y he tenido otra relación diferente.

“DRA. RUÁN: Se refiere usted al tribunal de arbitramento del Calicanto versus TransCaribe? 

“SR. GUIJO: Sí doctora, de Calicanto versus TransCaribe. 

“DRA. RUÁN: Han suscrito ustedes algún contrato o acuerdo comercial con alguna de las sociedades de abogados donde he participado como socia?

“SR. VILLOTA: No. 

“SR. GUIJO: Tampoco doctora, ninguna. “DRA. RUÁN: Conmigo en lo particular? “SR. VILLOTA: No. 

“SR. GUIJO: Menos doctora, no. 

“SR. VILLOTA: Yo he sido contratado, voy a ir otra vez al inicio, fui contratado porla sociedadDevinarparahacerundictamenfinanciero,eneseprocesopara el cual yo hice un dictamen financiero la doctora Ana María Ruán era apoderada,creo que es, no estoy seguro, para la concesión Bogotá- Girardot fui contratado para hacer un dictamen financiero, este, y la doctora Ana María Ruán es la apoderada de ese proceso, no sé si con eso le estoy respondiendo su pregunta porque estoy tratando de entender pero no entiendo.

“DR. BEJARANO: Entonces las sociedades a las que usted se refiere en las que tiene noticia de que participaba la doctora Ana María eran Devinar y ahora el Consorcio.

“SR. VILLOTA: Sí, y también más o menos en el año 2010 tal vez, Conalvías, precisamente no era Conalvías sino una filial de Conalvías que se llama lnfracon, son los mismos socios.

“DR. BEJARANO: Usted ha hablado de que fue contratado en un tema de Conalvías y otro tema de Devinar, usted recuerda quiénes eran las contra partes de Conalvías y Devinar, qué entidades eran?

“SR. VILLOTA: En Conalvías era MetroCali, para un proyecto patio portal de las obras del sistema Calimío en Cali, en Devinar la ANI. 

“DR. BEJARANO: Aquí en su hoja de vida se lee la relación de una experiencia en un peritaje y experticio, como dice usted, financiero de Convicol contra la ANI en curso desde el 1 6 de 2015 hasta en curso, y parece que usted ha sido allí, según dice esta hoja de vida, designado amigable componedor.

“SR. VILLOTA: Sí. 

“DR. BEJARNO: Nos puede explicar qué es eso, eso no ha terminado? 

“SR. VILLOTA: Yo lo expliqué, en esa concesión Zipaquirá- Bucaramanga me designaron amigable componedor.

“DR. BEJARANO: Es esta misma. 

“SR. VILLOTA: Es esa misma sí, surgió una controversia en el mes de junio, las partes desistieron de utilizar la amigable composición, luego sigo como amigable componedor porque estoy contractualmente vinculado pero no hemos tenido ninguna actuación. 

“DR. BEJARANO: Es decir, usted sigue como amigable componedor en este asunto donde está la ANI. 

“SR. VILLOTA: Hasta que se termine el contrato. “DR. BEJARANO: Cuál contrato? 

“SR. VILLOTA: El contrato de concesión, ese contrato de concesión Zipaquirá Bucaramanga es un contrato que termina su ejecución en diciembrel16 y los nuevos contratos de concesión de cuarta generación establece la designación de unos amigables componedores que tienen que estar vinculados durante toda la vigencia del contrato” (se subraya). 

De esta manera, en el caso del experto Edgar Enrique Villota se desprende de su declaración que fue también perito de parte en un proceso entre Devinar y la ANI, así mismo que ha sido amigable componedor en el contrato de concesión Zipaquirá- Bucaramanga con la ANI.

Ahora bien, para efectos del análisis de las causales de recusac1on invocadas debe observar el Tribunal que las mismas son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva.

En este punto la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de abril 21 de 2009 (Radicación No 11001-03-25-000-2005-00012-01) indicó:

Las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al Juez, y como tal, estándebidamentedelimitadasporellegisladory no puedenextenderse o ampliarse a criteriodel juez o delaspartes, por cuanto, la escogencia de quien decide no es discrecional. Para que se configuren debe existir un interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial”. (se subraya)

La misma posición ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, la que en providencia del 24 de enero de 2007 (proceso No 26667) expresó:

“En orden a resolver lo pertinente, adecuado es puntualizar que la Corte reiteradamente ha señalado que los motivos impedientes sontaxativos,es decir, que sólo dan lugar a la separación del proceso aquellas causales expresamente establecidas en la ley, sin que entonces pueda con tal fin aducirse hipótesis distintas o extender las legalmente establecidasa situaciones que no consultan su sentido normativo...” (se subraya).

Partiendo de lo anterior procede el Tribunal a examinar si en el presente caso se configura alguna o algunas de las causales de recusación invocadas por el apoderado de la demandada.

2.3.1. Causal 54 del artículo 141 del Código General del Proceso 

La causal 58 del artículo 141 del Código General del Proceso dispone:

“5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios”.

La anterior causal implica que una persona no puede ser perito cuando alguna de las partes, su representante o apoderado, es dependiente o mandatario suyo, o administra sus negocios.

En el presente caso está establecido que el perito María fue representante de Devinar y actualmente continúa vinculado a dicha sociedad. A lo anterior se agrega que la apoderada en este proceso es también apoderada de Devinar en el proceso de dicha concesionaria con la ANI. Además de conformidad con lo expuesto en la declaración que se ha transcrito, el perito María fue quien confirió el poder a nombre de Devinar a quien actúa como apoderada de la Concesionaria en el presente proceso.

Ahora bien, a juicio del Tribunal la causal de recusación que se analiza, no opera en este caso, porque la apoderada de la Concesionaria no es mandataria del experto María, sino de Devinar, así dicha sociedad haya actuado por conducto del perito María.

No obstante debe destacar el Tribunal que la circunstancia que explica la causal de recusación anotada es el estrecho vínculo que se establece entre un mandante y un mandatario, particularmente en un contrato que implica una relación de confianza como es el mandato, lo cual determina que quien se encuentra en el supuesto legal no garantiza las condiciones de imparcialidad requeridas de un perito.

Ahora bien, a juicio del Tribunal la misma situación se presenta cuando una de las partes o su representante o apoderado no es mandatario del perito, pero este último actúa como representante del mandante o como funcionario directivo del mismo. En efecto, en tal caso a pesar de que el contrato no vincula como parte a quien actúa a nombre del mandante, con él se establece una relación de confianza que igualmente pone en tela de juicio la imparcialidad del perito.

Esta circunstancia debe tenerse en cuenta al tomar en consideración el dictamen presentado.

2.3.2. Causal 63 del artículo 141 del Código General del Proceso 

El numeral 6º del artículo 141 del Código General del Proceso dispone:

“6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado”.

Como se puede apreciar, esta causal opera cuando existe pleito pendiente entre el perito, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes y cualquiera de las partes, su representante o apoderado.

En el presente caso no está acreditado que los peritos a los que se refiere la convocada se encuentren en esa situación, pues el pleito cuya existencia se alega no es con los expertos María, Yori o Villota, sino con Devinar.

2.3.3. Causal113 del artículo 141 del Código General del Proceso 

El numeral 11 del artículo 141 del Código General del Proceso dispone:

“11. Ser el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas”.

Esta causal implica que el perito, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 10, esto es, en segundo grado de consanguinidad o civil, o primero de afinidad, no puede ser socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en una sociedad de personas.

En el presente caso no se encuentra acreditada la existencia de una sociedad entre los peritos y alguna de las partes, su representante o apoderado, por lo que no se encuentra acreditada esta causal.

2.3.4. Causal 123 del artículo 141 del Código General del Proceso 

El numeral 12º del artículo 141 del Código General del Proceso dispone:

“12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio· Público, perito o testigo”.

Esta causal operará cuando el perito ha dado consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso o ha intervenido en el proceso como apoderado, agente del ministerio público o testigo. Es pertinente destacar que la norma es clara al exigir que el consejo o concepto sea sobre las cuestiones materia del proceso, es decir por los asuntos específicos sometidos a él y no sobre otras que pueden ser similares y así mismo que el concepto se haya dado fuera de actuación judicial.

En el presente caso no está acreditado que los peritos hayan dado consejo o concepto sobre estas cuestiones y que ello hubiera ocurrido fuera de actuación judicial. Así mismo los peritos tampoco han actuado en el presente proceso como apoderados, agentes del ministerio público o testigos.

2.3.5. Causal 14a del artículo 141 del Código General del Proceso 

El numeral14º del artículo 141 del Código General del Proceso dispone:

“14. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar”.

Esta causal se configura cuando el perito, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o civil, tiene pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica sobre la cual el experto debe pronunciarse.

En el presente caso la causal no se configura, en la medida en que el proceso al que se alude es el que se adelante entre Devinar y la ANI y en dicho proceso no está acreditado que sean partes los expertos que comparecen al presente trámite.

De lo anterior se concluye que las causales de recusación no se encuentran acreditadas frente a los peritos María, Yori y Villota.

No obstante lo anterior, debe señalar el Tribunal que en todo caso de conformidad con el régimen legal, los peritos, así sean designados por las partes, deben ser imparciales e independientes, por lo cual para que su dictamen tenga pleno valor probatorio no basta que no se encuentren en una causal de recusación, sino que además existan circunstancias que garanticen las calidades que la ley ha dispuesto.

Desde esta perspectiva encuentra el Tribunal que las circunstancias que ha destacado el apoderado de la parte demandada deben ser tenidas en cuenta al apreciar el valor probatorio de los dictámenes de parte que han sido aportados al proceso.

Para el Tribunal ello es particularmente relevante en el caso del perito María, en la medida en que ha sido representante legal de una empresa que es contraparte de la ANI en un proceso en la actualidad y tuvo procesos con la ANI en que se debatían temas semejantes a los que se examinan en el presente proceso y fue él además quien confirió el poder a nombre de Devinar a la apoderada en este proceso. Como ya se dijo si bien frente a él no se configura la causal contemplada en el numeral 5º del artículo 141 del Código General del Proceso, es claro que en su caso se presentan las mismas razones que llevaron al legislador a consagrar dicha regla. Igualmente debe analizarse en el caso del perito Yori, por cuanto el hecho de que haya sido asesor de Devinar durante toda la ejecución del contrato, implica que ha adoptado posiciones sobre diversos aspectos que si bien no son idénticos a los que se plantean en el presente proceso son semejantes.

Por ello dicho dictamen en lo que corresponda debe ser apreciado teniendo en cuenta la circunstancia anotada.

3. MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA 

3.1. El tipo contractual y su régimen jurídico 

El contrato objeto del presente proceso es calificado como concesión. Desde esta perspectiva conviene recordar que la expresión concesión tiene diversos sentidos en el derecho público y privado, y ella puede referirse tanto a actos unilaterales como a actos bilaterales o contratos. La figura de la concesión de derecho público es muy antigua y ella se explica en muchos casos por la incapacidad del estado de financiar una obra y la necesidad de asegurar la buena gestión en su construcción y conservación. Así surgen las concesiones europeas del siglo XVI(137). En derecho colombiano las concesiones son también muy antiguas, es el caso por ejemplo del ferrocarril de Panamá de 1850 y de la concesión para construir y explotar el canal de Panamá de 1878, y también se explican en muchos casos por la incapacidad del estado de financiar obras que pueden adelantar los particulares y por la necesidad de asegurar su conservación.

Ahora bien, en particular en el derecho público colombiano el contrato de concesión está tipificado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone en su numeral 4º lo siguiente:

“4o. Contrato de concesión 

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

De la definición legal resultan una serie de elementos que determinan la existencia del contrato de concesión:

En primer lugar, la concesión se define por su objeto que es la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público. De esta manera, puede haber concesión de servicios, concesión de obra o concesión de bienes públicos.

Sin embargo para que haya concesión no es suficiente que el objeto del contrato sea el mencionado.

En efecto, en segundo lugar, la ley exige que la actividad del concesionario se desarrolle por su cuenta y riesgo. Ahora bien, es pertinente recordar que ello no significa que el contrato de concesión suponga que el concesionario asuma todos los riesgos, pues desde los primeros casos en los que el Consejo de Estado Francés reconoció la existencia de reglas especiales aplicables a los contratos administrativos, aceptó que a los contratos de concesión se les debe aplicar el principio del equilibrio económico del contrato, por lo cual el concesionario si bien debe asumir ciertos riesgos, como más adelante se verá, dicha asunción no es ilimitada.

En tercer lugar, se establece en la definición legal que el concesionario recibe a cambio de su labor una contraprestación que puede consistir en derechos tarifas, tasas, valorización, o participación en la explotación del bien, o una suma periódica, única o porcentual e incluso la ley permite cualquier contraprestación que se pacte.

Como se puede apreciar, la Ley 80 es muy amplia en esta materia.

En este punto es pertinente recordar que de acuerdo con la doctrina clásica el contrato de concesión de obra pública se caracteriza porque la remuneración del concesionario por razón de la obra no es pagada por la administración pública directamente sino por los administrados que la utilizan o se beneficien de ella(138). A esta misma idea se refiere el comisario del Gobierno en el célebre fallo de la compañía de Gas de Burdeos del Consejo de Estado Francés del 30 de marzo de 1916 en el cual se dijo que la “concesión es el contrato por el cual se le encarga a un particular o a una sociedad ejecutar una obra pública o asegurar un servicio público, a su costo, con o sin subvención, o con o sin garantía, y que se remunera confiándole la explotación de la obra pública o la ejecución del servicio público, con el derecho de recibir los pagos de los usuarios de la obra o aquellos que se benefician del servicio público”. En este sentido, tradicionalmente el Consejo de Estado Francés había señalado que un elemento esencial de la concesión consiste en que la remuneración del concesionario provenga de los pagos realizados por los usuarios(139). Sin embargo, la doctrina más reciente se plantea si puede haber concesión aún en aquellos casos en que los ingresos no provienen de los usuarios, pues dicha Corporación ha reconocido la existencia de concesiones por ministerio de la ley en las cuales los ingresos del concesionario no tienen este origen. En este sentido se ha señalado que el hecho de que los ingresos del concesionario provengan de los usuarios no es un elemento esencial, sino que lo que importa es que el concesionario obtenga su remuneración de la explotación del servicio(140).

En este sentido en el derecho europeo contemporáneo se ha precisado que la concesión de obra se distingue del contrato de obra por la forma de remuneración, por cuanto según la directiva de la Comunidad Económica Europea 2004/18, en la concesión la contrapartida de los traba os consiste en el derecho de explotar la obra, o en dicho derecho y un precio(141). A tal efecto dispone la Directiva europea que la concesión es “un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago”.

De esta manera, dice la doctrina, la concesión puede ser distinguida del contrato de obra por los riesgos(142) pues en principio “se trasladan al concesionario privado los riesgos de construcción, explotación y financiación de la obra pública”(143). Así resulta de la Comunicación interpretativa de la Comisión Europea sobre las Concesiones en el derecho comunitario en la cual se señala entre otras cosas(144) “Por otra parte, el concesionario no sólo asume los riesgos vinculados a cualquier construcción, sino que deberá también soportar los riesgos vinculados a la gestión y frecuentación del equipamiento”. Igualmente se indica allí “Aunque, en la mayor parte de los casos, el origen de las rentas - cobradas directamente al usuario de la obra - sea un elemento significativo, lo determinante es la presencia de riesgo de explotación, vinculado a la inversión realizada o a los capitales invertidos, en especial cuando la entidad concedente haya pagado un precio”. “Las contingencias fruto del entramado financiero de la operación, que podríamos clasificar como «riesgo económico», son inherentes al fenómeno de las concesiones”.

“En conclusión, al derecho de explotación va unida la transferencia al concesionario de los riesgos resultantes de esa misma explotación; el reparto de los riesgos entre concedente y concesionario se efectúa en cada caso en función de las respectivas aptitudes para gestionar de manera más eficaz los riesgos en cuestión”. 

En esta concepción se inspira en Colombia la ley 105 de 1993 que establece en su artículo 30 respecto de las obras de infraestructura que en los contratos de concesión para recuperar la inversión se podrán establecer “peajes y/o valorización” e igualmente contempla la posibilidad de “aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado”. Así mismo contempla la ley en su artículo 33 que para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva. En todo caso la ley establece que los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. No sobra destacar que de acuerdo con el artículo 3 de la ley 1508 de 2012 sobre asociaciones público privadas, entre las cuales de acuerdo con la propia ley está la concesión, la retribución de la actividad que se deba desarrollar en virtud del contrato se realizará con el derecho a la explotación económica de la infraestructura o servicio.

En todo caso, como ya se ha visto desde su origen más remoto la concesión implica la asunción por el concesionario del riesgo de construcción, explotación y financiación. Es claro que los riesgos que se asumen son los riesgos normales, pues frente a riesgos extraordinarios opera el principio del equilibrio económico del contrato. Para que opere este principio será necesario que claramente se establezca que la ruptura del equilibrio no es originada de una manera u otra por la conducta del propio contratante.

Por otra parte, en cuanto al régimen legal aplicable al contrato objeto del presente proceso es necesario precisar en primer lugar que el contrato de concesión es un contrato estatal por esencia al cual se le aplican los principios fundamentales de esta categoría jurídica, que precisamente fueron definidos por el Consejo de Estado Francés en relación con este tipo de contratos. En efecto el contrato de concesión es un contrato de larga duración en el cual es fundamental que se pueda adaptar a las necesidades que surgen para así satisfacer el interés público y por ello está sujeto al principio de mutabilidad. Así mismo, teniendo en cuenta dicha mutabilidad y dada la necesidad de asegurar la satisfacción del interés público frente a situaciones no previsibles, el contrato de concesión se caracteriza también por el hecho de que en el mismo opera el principio de la preservación del equilibrio económico del contrato, para lo cual obviamente se deben tener en cuenta los riesgos que se asumen por el concesionario y la entidad concedente.

Por otra parte, el contrato de concesión, desde el punto de vista de las reglas aplicables a todos los contratos se caracteriza por ser bilateral y oneroso. Ahora bien, se ha discutido si el contrato de concesión es conmutativo o aleatorio. Para el Tribunal dicha calificación no se puede aplicar de manera tajante y sin distinción al contrato de concesión, pues el concesionario asume ciertos riesgos o ciertas aleas, y no podría entonces reclamar a la administración si ellas se presentan, pero al propio tiempo existen otros aspectos que no debe soportar el contratista y en particular el alea anormal, respecto de la cual tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio. Por consiguiente, lo fundamental es tener en cuenta los principios que inspiran el contrato de concesión y la distribución de riesgo que ello implica y las partes estipulen.

A este respecto debe recordarse la importancia de la correcta asignación de riesgos en el desarrollo de los contratos estatales y en particular los de infraestructura como se señaló en los documentos CONPES-2775-MHCP-DNP UINF-UPRU de abril de 1995, CONPES 3107 de abril 3 de 2001, que ya habían sido expedidos cuando se celebró el contrato objeto del presente proceso, y como se analiza en detalle en el capítulo siguiente.

Por otra parte, teniendo en cuenta que el contrato que se analiza se celebró en el año 2004 es claro que al mismo le es aplicable el régimen contemplado por la Ley 80 de 1993, pero así mismo se sujeta a la ley 105 de 1993 que regula las concesiones de infraestructura.

4. EL CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO CONCILIATORIO SUCRITO POR LAS PARTES 

4.1. Pretensiones 

En la demanda reformada se solicitó al Tribunal pronunciarse sobre la retención de peajes realizadas de conformidad con el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes en la siguiente forma:

“DÉCIMA PRIMERA. DECLARAR en concordancia con el numeral 5 del Acuerdo Conciliatorio de 5 de marzo de 2013, que respecto de los subtrayectos entregados por CABG no podrá ser aplicada la retención de peajes en un cien (100%) del porcentaje definido para cada subtrayecto según la cláusula 19.5.1, sino exclusivamente sobre el porcentaje remanente de cada sub-trayecto en tanto éste no sea efectivamente recibido por la lnterventoría. 

“DECIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones que la ANI ha incumplido con sus obligaciones contractuales contempladas en el numeral 5. 1 del Acuerdo Conciliatorio suscrito el día 5 de marzo de 2013, al no liberar las retenciones de los peajes en los términos y condiciones estipuladas en dicho Acuerdo

“DECIMA TERCERA. NOMBRAR los miembros de la lista de Amigables Componedores ad hoc contemplada en el Acuerdo Conciliatorio suscrito el 5 de marzo de 2013”. 

4.2. Posición de la convocante 

Para sustentar su posición señala la Convocante que está probado en el proceso con la prueba documental aportada, que en cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio suscrito entre la ANI y la CA8G, aprobado por el Honorable Tribunal de Arbitramento mediante Acta No. 06 del S de abril de 2013, la Concesión hizo entrega de las Memorias Técnicas de los Sub-trayectos 4A, SA, SC, SE, 6A 782,88, 80, 9A2 y 9C. Así mismo indica que está acreditado que la lnterventoría del Proyecto certificó el recibo de las memorias técnicas ajustadas a lo dispuesto en la cláusula 46.2 del contrato de concesión de los Subtrayectos 4A, SA, SC, SE, 6A, 782,88, 80, 9A2 y 9C. Expresa igualmente que la Concesión solicitó la desafectación del 40% de los recursos retenidos por cada uno de los Sub trayectos 4A, SA, SC, SE, 6A, 782, 88, 80, 9A2 y 9C. Así mismo la ANI solicitó la liberación del 40% de las retenciones de los sub-trayectos 4A, SA, SC, SE, 6A, 782, 88, 80, 9A2 y 9C.

Agrega que una vez suscrito el Acuerdo de Conciliación el S de marzo de 2013, la Concesión ha hecho entrega de los siguientes sub-trayectos: 2, 3, 4A, SA, SC, SE, 68, 782, 88, 80, 9A2, 9C, 118; sobre los cuales se ha efectuado la liberación del cuarenta por ciento (40%) del valor retenido. Sin embargo, sobre la segunda desafectación la ANI continua aplicando la retención sobre la totalidad del trayecto sin perjuicio que ha aceptado un avance de por lo menos el cuarenta por ciento del respectivo sub-trayecto entregado. Expresa que mediante oficio CABG-0409- 13 del 21 de junio de 2013 la Concesión señaló “que no es ajustado a derecho interpretar la cláusula citada en el sentido en que se libera el cuarenta por ciento (40%) del trayecto y a su vez para la segunda desafectación se continúa reteniendo sobre la totalidad del trayecto”.

Se refiere la demandante al dictamen del perito Julio Enrique Villareal quien después de suministrar la información correspondiente a las retenciones concluyó que en la mayoría de los meses el porcentaje de retenciones de ingresos que se aplicó con posterioridad al acuerdo conciliatorio se mantuvo relativamente constante. Así mismo, expresa la demandante que al observar los resultados obtenidos en la tabla 26 que incluye el perito se puede concluir que a diciembre de 2014, el porcentaje de liberaciones sobre las retenciones de los sub trayectos fue del 100% en su mayoría, exceptuando los sub trayectos 4A, SG, SH, 51, SK, SL, SM, SN, 50, SR, 6E, 6G, 61, 7E, 7F y 9A2, en los cuales el valor de las liberaciones a la fecha, es un porcentaje del valor total de las retenciones de ingresos realizadas hasta dicho mes.

Agrega que como el perito Villarreal no responde la pregunta solicitada, es decir, si la ANI cumplió o incumplió con la liberación de las retenciones en el porcentaje pactado en el acuerdo conciliatorio, se acudió al perito de parte, Villota y Guijo, quienes concluyen que resultó probado que para los trayectos 78, 7C, 88 y 98 la ANI no cumplió con los porcentajes y tiempos pactos en el acuerdo conciliatorio.

4.3. Posición de la convocada 

La Convocada se opuso a dichas pretensiones y formuló una excepción señalando que la premisa de la cual parte la pretensión décima primera es falsa porque el Acta de Entendimiento no modificó la cláusula 19.5.1 del Contrato referida a la retención de peajes y esta materia está claramente regulada en el mismo. Expresa que el acuerdo conciliatorio en ninguno de sus clausulados contempló que no se iba a continuar con la retención de peajes en un 100%. Agrega, adicionalmente, que el parágrafo segundo del numeral quinto del Acuerdo Conciliatorio es clarísimo en determinar que “Dentro del período comprendido entre la primera desafectación de retenciones (primer 50%) y la segunda desafectación (segundo 50%) se continuará (sic) reteniendo los recursos en los porcentajes definidos en la tabla de creación de subtrayectos”.

Indica la demandada que el perito financiero Julio Villareal al contestar la pregunta

E.S del cuestionario de la CABG realizó una comparación entre los porcentajes retenidos y los acordados en el acuerdo conciliatorio y concluyó que “Al analizar la anterior información, es posible concluir que en la mayoría de los meses las retenciones que se realizaron posterior al acuerdo conciliatorio coincidieron (o fueron inferiores) a los porcentajes allí pactados. La excepción a lo anterior es el mes de septiembre del 2013 donde, para el trayecto 9 en los sub trayectos A 1, A2, O y E, existió una retención superior a la pactada en el acuerdo conciliatorio”. Además, destaca que el perito así !o confirmó en el nuevo informe remitido, en el que se señala que el único período en el cuál existió una retención superior a la definida corresponde al mes de septiembre del 2013, en particular para el trayecto nueve, en los sub trayectos A 1, A2, D y E. y advierte que en los casos en los que las retenciones sobrepasaron el porcentaje pactado esto fue menos del 1%, sumas que en todo caso la Concesión no dejará de percibir ya que cuando cese la mora en el cumplimiento o incumplimiento en las obligaciones estos recursos serán trasladados a la subcuenta principal para que la Concesión haga uso de ellos. Por todo lo anterior concluye que esta pretensión está llamada al fracaso. Agrega que la pretensión décima segunda es consecuencial, por lo que debe ser declarada impróspera.

Finalmente, respecto de la pretensión décima tercera, la convocada formula una excepción para lo cual señala que le corresponde al Tribunal dirimir controversias, pero no nombrar amigables componedores y que esta última facultad le corresponde a las partes.

4.4. Concepto del Ministerio Público 

Sobre las pretensiones décimo primera y décimo segunda de la demanda principal manifiesta el señor Agente del Ministerio Público en su concepto final:

“Como se observa del examen integral del acuerdo conciliatorio, las partes nada expresaron en relación con la aplicación de las retenciones de peajes contemplada en la Cláusula 19.5.1 del Contrato de Concesión, ni modificaron la literalidad de las cláusulas sobre la aplicación de retenciones, simplemente se limitaron a dividir los trayectos contemplados inicialmente en el proyecto vial en subtrayectos, y a cada uno de estos se le asignó a su vez un porcentaje de la ejecución de la obra, por lo cual no es posible acceder a la pretensión elevada en el sentido de declarar que respecto de los subtrayectos entregado por CABG no podrá ser aplicada la retención de peajes en un 100% del porcentaje definido para cada subtrayecto sino exclusivamente sobre el porcentaje remanente de cada subtrayecto.

De la lectura de los acuerdos logrados, deviene palmario que las partes contratantes modificaron el contrato de concesión en la medida en que subdividieron cada uno de los trayectos contemplados inicialmente en distintos subtrayectos, con la finalidad de generar un mayor flujo de caja para la administración del proyecto vial y lograr la ejecución pronta de las obras de construcción y rehabilitación. En consecuencia con el espíritu del acuerdo conciliatorio, ANI y CABG acordaron desafectar los recursos retenidos correspondientes a los subtrayectos 7A, 7C, BA y 98, en la medida en que dichos trayectos fueron entregados por el contratista y recibidos a satisfacción por la lnterventoría. No obstante, en relación con la desafectación de las retenciones de peajes sobre los trayectos que aún no habían sido entregados por CA8G, es decir, sobre los trayectos no mencionados en el numeral 3, se estableció que “el concesionario debe ponerlos a disposición del interventor mediante notificación escrita radicada en sus dependencias”. Una vez acontecido este evento, se entregará hasta un 50% de los recursos retenidos a determinado subtrayecto cuando el interventor certifique que el Concesionario entregó la memoria técnica de acuerdo con la cláusula 46.2 del contrato de concesión y puso a su disposición las obras de construcción y rehabilitación del respectivo subtrayecto.

Específicamente para el caso de los subtrayectos 4A, SA, se, SE, 68, 782, 88, 80, 9A2, y 9C, ANI y CA8G convinieron que “se aplicará el proceso de verificación, entrega y desafectación de retenciones contemplado en el numeral 5. 1 anterior, y en caso de que el Interventor tenga solicitudes de corrección o complementación de la sobras emitirá la certificación allí prevista, estimará el valor promedio de acuerdo a los precios oficiales INVIAS- Regional Cundinamarca de las que en su concepto son las faltantes o pendientes de ajuste y lo restará de la suma a desafectar. Es decir, que del primer cincuenta por ciento (50%) a entregar al concesionario de acuerdo con el numeral 5. 1 anterior, se restará el valor estimado por el Interventor. (...) 5.3 El restante cincuenta por ciento (50%) se entregará transcurridos treinta (30) días después de presentada la Memoria Técnica una vez la lnterventoría certifique que todas las observaciones sobre el subtrayecto fueron atendidas a satisfacción de la interventoría, de acuerdo con las especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación previstas en el Contrato GG-040 de 2004”.

Es claro que el texto las cláusulas 19.5 y 19.5.1 del Contrato de Concesión no fueron objeto de modificación mediante la celebración del acuerdo conciliatorio fechado el 05 de marzo de 2013, por lo cual se sigue dando aplicación a la retención de peajes en los términos acordado inicialmente, aplicando por supuesto la retención ya no sobre la totalidad de cada trayecto sino en proporción a la totalidad de cada subtrayecto, es decir, al 100% según corresponda a cada subtrayecto, mas no como lo pretende la parte convocante al interpretar que la retención de debe hacer exclusivamente sobre el porcentaje con ejecutado en cada subtrayecto según lo recibido por la interventoría.

19.5 Si, en cualquier momento durante la Etapa de Construcción y Rehabilitación, el Concesionario incumple la entrega a satisfacción de las Obras de Construcción y Rehabilitación de los Trayectos, de acuerdo con los plazos máximos previstos en el numeral 9.4 de la CLAUSULA 9, se procederá así:

19.5.1. El INCO ordenará a la Entidad Fiduciaria trasladar a la Subcuenta Transitoria, los siguientes porcentajes del recaudo de Peajes, dependiendo del Trayecto de que se trate: (tabla)

19.5.1. Durante el tiempo que estos recursos permanezcan en la Subcuenta Transitoria a que se refiere el presente numeral, no podrán ser utilizados por el Concesionario para ningún efecto”.

Se destaca lo dispuesto en el Parágrafo del numeral 5.3, en el que las partes acordaron que “Dentro del periodo comprendido entre la primera desafectación de retenciones (primer 50%) y la segunda desafectación (segundo 50%) se continuará reteniendo los recursos en los porcentajes definidos en la tabla creación de sub-trayectos”. De esta estipulación de infiere que la voluntad de las partes se encontraba dirigida a continuar con la retención de peajes según lo acordado en el contrato pero conforme a la tabla de creación de subtrayectos, lo que en la práctica significa que ante el incumplimiento en la entrega a satisfacción de trayectos o subtrayectos en los plazos máximos establecidos para cada uno de ellos, se retendrán los recursos provenientes del recaudo de peaje sobre el 100% del porcentaje establecido para cada uno de los subtrayectos. Esta interpretación encuentra respaldo en las conclusiones arrojadas por el señor Perito económico y financiero Julio E. Villarreal N. Según las cuales “es posible concluir que en la mayoría de los meses las retenciones que se realizaron posterior al acuerdo conciliatorio coincidieron (o fueron inferiores) a los porcentajes allí pactados”. Por lo anterior, este agente concluye que la pretensión décimo primera no debe ser despachada favorablemente.

En lo tocante con pretensión décimo segunda se estima que por tratarse de una pretensión consecuencial a la décimo primera, y como quiera que para este Despacho ésta no debe ser acogida por parte de H. Tribunal, aquella debe ser desestimada de la misma manera”.

Y sobre la pretensión décimo tercera concluye el señor Agente del Ministerio Público:

“Por medio de esta pretensión, el concesionario solícita al H. Tribunal de Arbitramento que nombre los miembros de la lista de amigables componedores suscrito el 05 de marzo de 2013, solicitud que no debe ser despachada favorablemente porque las funciones del Tribunal Arbitral escapan a esta función pues, como ya se expuso con suficiencia en acápites anteriores, la función del arbitraje es solucionar controversias, no nombrar listas de amigables componedores, tal como se deduce del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012 “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

Como se observa, entre las partes no hay controversia alguna sobre el nombramiento de la lista de amigables componedores a fin de dar solución a las controversias interpretativas derivadas de la suscripción del acuerdo conciliatorio, amén de la falta de habilitación expresa e inequívoca por parte de los extremos contrayentes a fin de que el Tribunal Arbitral desempeñe esta labor. Por consiguiente, este Despacho estima que se debe dar aplicación a la voluntad de las partes expresada en la Cláusula 60 el Contrato de Concesión referida a la Solución de Controversias en el sentido de determinar que son las partes quienes directamente nombran a los amigables componedores”.

4.5. Consideracionesdel Tribunal 

En el Contrato de Concesión se había previsto la posibilidad de retener peajes para el caso en el cual el Concesionario incumpliera la entrega a satisfacción de las Obras de Construcción y Rehabilitación en los plazos máximos pactados. Dicha retención era transitoria, pues una vez corregido el desfase los recursos se pondrían nuevamente a disposición del proyecto. Sin embargo, los rendimientos de dichos recursos se trasladarían a la subcuenta de excedentes del INCO. A tal efecto la cláusula 19.5 dispuso lo siguiente:

“19.5. Sí, en cualquier momento durante la Etapa de Construcción y Rehabilitación, el Concesionario incumple la entrega a satisfacción de las Obras de Construcción y Rehabilitación de los Trayectos, de acuerdo con los plazos máximos previstos en el numeral 9.4 de la CLAUSULA 9, se procederá así:

“19.5.1. El INCO ordenará a la Entidad Fiduciaria trasladar a la Subcuenta Transitoria, los siguientes porcentajes del recaudo de Peajes, dependiendo del Trayecto de que se trate:

 

TRAYECTOPunto de Referencia InicialPunto de Referencia Final%a Trasladar
Calle 13 Basa -SoachaPR123+690.00PR 118+290.002.5%
Soacha - Te de San MiguelPR118+290.00PR 11 3+740.002.5%
Te de San Miguel - Te del SaltoPR113+740.00PR111 +750.002.5%
Te del Salto - Alto de RosasPR111+750.00PR1 04+250.005.0%
Alto de Rosas - SilvaniaPR1 04+250. 00PR79+350.00100%
Silvania - FusagasugáPR79+350.00PR70+1 00.0015.0%
Fusagasugá - ChinautaPR70+1 00.00PR52+450.0010.0%
Chinauta - BoquerónPRS2+450.0QPR42+850.0010.0%
Boquerón - MelgarPR42+850.00PR25+600.0032,5%
Melgar - El PasoPR25+600.00PR1 1+300.005.0%
El Paso - Intersección de
San Rafael
PR9+250.00PRCH-000.005.0%

 

“Durante el tiempo que estos recursos permanezcan en la Subcuenta Transitoria a que se refiere el presente numeral, no podrán ser utilizados por el Concesionario para ningún efecto.

“19.5.2. Una vez el Concesionario haya corregido el desfase en la programación de las obras, el INCO -previa comunicación del Interventor ordenará a la Entidad Fiduciaria la desafectación de los recursos a que se refiere el numeral 19 5. 1 anterior, los cuales serán puestos a disposición del Proyecto en la Subcuenta Principal. Los rendimientos obtenidos por estos recursos durante el término que hubieran permanecido en la Subcuenta Transitoria se trasladarán a la Subcuenta de Excedentes del INCO, sin que de dichos rendimientos se pueda deducir suma alguna por comisión fiduciaria o cualquier otro concepto”.

Ahora bien, en relación con las retenciones de peajes realizadas, las partes acordaron dividir los trayectos en subtrayectos con el fin de que se liberaran los recursos retenidos correspondientes a los subtrayectos terminados y como consecuencia se llegó al Acuerdo Conciliatorio que fue aprobado por este Tribunal en el cual se estipuló en los numerales 3 y 5 lo siguiente:

“3. Mediante la suscripción del presente acuerdo LAS PARTES convienen que los recursos retenidos correspondientes a los subtrayectos 7A, 7C, 8A y 98 se desafectan, en la medida en la que estos subtrayectos ya fueron recibidos por la lnterventoría mediante actas de inicio de la etapa de operación, en los términos y para los fines del Otrosí 19 de 2009.

“Dentro de los tres (3) días siguientes a la aprobación del presente acuerdo por el Tribunal de Arbitramento, la ANI ordenará a la Fiduciaria de Occidente que traslade los recursos retenidos correspondientes a dichos subtrayectos, suma que será establecida de acuerdo con la certificación de Fiduciaria de Occidente sobre el monto total de tales retenciones a la fecha del día anterior al giro y trasladada a la Subcuenta Principal de la Fiducia”.

“5. Para efectos de la desafectación de las retenciones sobre los subtrayectos no mencionados en el numeral 3 anterior, el Concesionario deberá ponerlos a disposición del Interventor mediante notificación escrita radicada en sus dependencias. Así:

“5.1. Se entregará hasta un cincuenta por ciento (50%) de los recursos retenidos que se atribuyen a determinado subtrayecto cuando el Interventor certifique que el Concesionario ha entregado la Memoria Técnica de acuerdo con la cláusula 46.2 del Contrato de Concesión y ha puesto a su disposición las Obras de Construcción y Rehabilitación del respectivo subtrayecto.

“5.2. En el caso de los subtrayectos 4A, SA, se, 68, 782, 88, 80, 9A2 y 9C se aplicará el proceso de verificación, entrega y desafectación de retenciones contemplado en el numeral 5. 1 anterior, y en caso de que el Interventor tenga solicitudes de corrección o complementación de las obras emitirá la certificación allí prevista, estimará el valor promedio de acuerdo a los precios oficiales INVIAS - Regional Cundinamarca de las que en su concepto son las faltantes o pendientes de ajuste y lo restará de la suma a desafectar. Es decir, que del primer cincuenta por ciento (50%) a entregar al Concesionario de acuerdo con el numeral 5. 1 anterior, se restará el valor estimado por el Interventor.

“En ningún evento, el valor total que se restará de acuerdo con lo previsto en este numeral excederá del veinte por ciento (20%) del valor total del primer cincuenta por ciento (50%) al que se refiere el numeral 5. 1 anterior, sumados todos los subtrayectos afectados con la retención de peajes. En caso que el Interventor considere que la resta de uno de los subtrayectos afectados es superior al veinte por ciento (20%) anterior determinará su exceso y provisionará contra los saldos restantes superavitarios del valor global de los demás subtrayectos indicados en el numeral 5.2.

“En caso de que el Concesionario no esté de acuerdo con la estimación hecha por la lnterventoría o si El Concesionario y la lnterventoría difieren sobre las características de las obras que establece el Contrato GG-040-2004, LAS PARTES acudirán a un Amigable Componedor (designado ad-hoc por las Partes a partir de la firma del presente acuerdo), quien se encargará de dirimir esta controversia. De lo decidido por el amigable componedor se informará a la lnterventoría para lo de su competencia.

“5.3. El restante cincuenta por ciento (50%) se entregará transcurridos treinta (30) días después de presentada la Memoria Técnica una vez la lnterventoría certifique que todas las observaciones sobre el subtrayecto fueron atendidas a satisfacción de la lnterventoría, de acuerdo con las Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación previstas en el Contrato GG-040-2004.

“Parágrafo Primero. Para efectos de lo previsto en los numerales 5. 1. y 5.2. anteriores, el Interventor tendrá un plazo no superior a ocho días, contados a partir del día en el que el Consorcio ponga a disposición el respectivo subtrayecto en los términos del numeral 5.1 con el fin de verificar la entrega de la Memoria Técnica (Cláusula 46.2. del Contrato de Concesión GG-040 de 2004) y expedir una primera certificación contra la cual se procederá a desafectar el cuarenta por ciento (40%) del valor de la retención que se atribuya al correspondiente subtrayecto. A partir de esta primera certificación, el Interventor contará con un plazo no superior a ocho días para expedir el oficio de determinación del valor a restar que someterá a consideración del Concesionario al vencimiento de dicho término.

“En todo caso LAS PARTES convienen en que el Concesionario iniciará los trámites necesarios para las desafectaciones a las que se refiere el presente numeral de manera inmediata, una vez suscrito el presente acuerdo y sin esperar a su evaluación por parte del Tribunal, con el fin de adelantar las respectivas gestiones, sin perjuicio de que los plazos a los que se refiere el presente parágrafo solo comenzarán a contarse después de la aprobación de este acuerdo por parte del Tribunal.

“Parágrafo Segundo. Dentro del periodo comprendido entre la primera desafectación de retenciones (primer ·50%) y la segunda desafectación (segundo 50%) se continuarán reteniendo los recursos en los porcentajes definidos en la tabla de sub-trayectos”.

De este modo, en el acuerdo conciliatorio las partes previeron un mecanismo para dar cumplimiento a lo contemplado en el contrato respecto de la liberación de retenciones de peajes realizados frente a los diversos subtrayectos en que se dividió el proyecto.

De conformidad con lo acordado, con la entrega de la Memoria Técnica y la puesta a disposición de las Obras de Construcción y Rehabilitación del respectivo subtrayecto, se entregaban hasta el cincuenta por ciento (50%) de los recursos. En los subtrayectos 4A, 5A, 5C, 68, 782, 88, 8D, 9A2 y 9C se estableció que si el Interventor tenía solicitudes de corrección o complementación de las obras, debía estimar el valor de las obras faltantes para restarlo de la suma a desafectar, sin exceder del veinte por ciento (20%). Se pactó así mismo, que el restante cincuenta por ciento (50%) se entregaría transcurridos treinta (30) días después de presentada la Memoria Técnica, una vez la lnterventoría certificara que todas las observaciones sobre el subtrayecto fueron atendidas a satisfacción de la misma.

Es pertinente señalar que respecto del primer cincuenta por ciento (50%) la cláusula contractual previó que el Interventor tendría un plazo no superior a ocho días, contados a partir del día en el que el Consorcio pusiera a disposición el respectivo subtrayecto, con el fin de verificar la entrega de la Memoria Técnica y expedir una primera certificación contra la cual se procedería a desafectar el cuarenta por ciento (40%) del valor de la retención que se atribuya al correspondiente subtrayecto. Así mismo se estableció que dentro de un plazo no superior a ocho días el Interventor debía certificar el valor a restar, para de este modo determinar el valor total de la primera desafectación.

Ahora bien, la controversia que debe definir el Tribunal es si en virtud de lo previsto en el acuerdo conciliatorio la ANI no podía aplicar la retención del 100% del porcentaje definido para cada subtrayecto.

A este respecto se observa, en primer lugar, que el acuerdo conciliatorio dejó claramente establecido que “Dentro del periodo comprendido entre la primera desafectación de retenciones (primer 50%) y la segunda desafectación (segundo 50%) se continuarán reteniendo los recursos en los porcentajes definidos en la tabla de sub-trayectos”. A la luz de la clara disposición contractual es evidente para el Tribunal que mientras no se cumpliera la segunda desafectación, lo que ocurriría cuando se hubieren completado todas las obras faltantes, procedían nuevas retenciones. Dichas retenciones debían hacerse según se establece en el Acuerdo Conciliatorio de conformidad con la tabla de retenciones, por lo que la retención procedía en la totalidad de lo previsto en dicha tabla.

Ahora bien, para determinar si se había dado cumplimiento a lo anterior se le solicitó al perito Julio Villarreal comparar los porcentajes de retención ordenados por la ANI con los establecidos en el Acuerdo Conciliatorio suscrito el 5 de marzo de 2013. El perito después de exponer la información relevante concluyó en la respuesta a la pregunta E.5:

“Al analizar la anterior información, es posible concluir que en la mayoría de los meses las retenciones que se realizaron posterior al acuerdo conciliatorio coincidieron (o fueron inferiores) a los porcentajes allí pactados. La excepción a lo anterior es el mes de septiembre del 2013 donde, para el trayecto 9 en los sub trayectos A 1, A2, D y E, existió una retención superior a la pactada en el acuerdo conciliatorio”.

Así mismo en el informe en que consolidó sus respuestas originales con las aclaraciones y complementaciones agregó en la respuesta a la pregunta E.6.:

“Tal y como se afirmó en la pregunta anterior, los porcentajes retenidos en el periodo posterior al acuerdo conciliatorio fueron, en su mayoría, coincidentes (o inferiores) con lo allí acordado. El único período en el cuál existió una retención superior a la definida corresponde al mes de septiembre del 2013, en particular para el trayecto nueve, en los sub trayectos A 1, A2, D y E. En estos sub trayectos, durante el mes en cuestión, se realizó una retención superior en 0,07%; 1,91%; 0,03% y 0,06% respectivamente.

“Para todos los demás períodos, el porcentaje retenido fue igual o inferior al acordado en el acuerdo conciliatorio. La diferencia (Exceso o defecto) en los porcentajes retenidos para cada sub trayecto se sintetiza en la tabla a continuación”.

A la luz de lo anterior debe concluir el Tribunal que la ANI incumplió lo previsto en el Acuerdo Conciliatorio, pues respecto de los sub trayectos A 1, A2, D y E del trayecto 9 realizó una retención superior en 0,07%; 1,91%; 0,03% y 0,06% respectivamente.

Ahora bien, en cuanto a la pretensión décima segunda consecuencia!, la misma tiene por objeto declarar que como consecuencia de las anteriores pretensiones la ANI ha incumplido con sus obligaciones contractuales contempladas en el numeral

5.1 del Acuerdo Conciliatorio suscrito el día 5 de marzo de 2013, al no liberar las retenciones de los peajes en los términos y condiciones estipuladas en dicho Acuerdo.

A este respecto se aprecia que en el dictamen financiero del perito Julio Villarreal después de hacer referencia a la información remitida sobre liberaciones de retenciones se expresa:

“Al analizar la anterior información, es posible concluir que en la mayoría de los meses el porcentaje de retenciones de ingresos que se aplicó con posterioridad al acuerdo conciliatorio, se mantuvo relativamente constante. Así mismo, al observar los resultados obtenidos en la tabla 26 se puede concluir que a diciembre de 2014, el porcentaje de liberaciones sobre las retenciones de los sub trayectos fue del 100% en su mayoría, exceptuando los sub trayectos 4A, 5G, 5H, 51, 5K, 5L, 5M, 5N, 50, 5R, 6E, 6G, 61, 7E, 7F y9A2, en los cuales el valor de las liberaciones a la fecha, es un porcentaje del valor total de las retenciones de ingresos realizadas hasta dicho mes”.

En relación con este punto advierte el Tribunal que no hay en el dictamen precisión de la razón por la cual respecto de los subtrayectos 4A, 5G, 5H, 51, 5K, 5L, 5M, 5N, 50, 5R, 6E, 6G, 61, 7E, 7F y 9A2, el valor de las liberaciones a diciembre es un porcentaje del valor total de las retenciones de ingresos realizadas hasta dicho mes, y si ello ocurrió porque no se habían cumplido todas las condiciones previstas para una liberación total en el Acuerdo Conciliatorio.

Por su parte, los expertos Guijo y Villota en su experticia contestaron(145):

“En el Acuerdo Conciliatorio se conviene que: 

• “... los recursos retenidos correspondientes a los subtrayectos 7A, 7C, 8A y 98 se desafectan, en la medida en la que estos subtrayectos ya fueron recibidos por la interventoría...”.

• “... En el caso de los subtrayectos 4A, 5A, SC, 5E, 68, 782, 88, 80, 9A2 y 9C se aplicará el proceso de verificación, entrega y desafectación de retenciones contemplado

• “... Se entregará hasta un cincuenta por ciento (50%) de los recursos retenidos que se atribuyen a determinado subtrayecto cuando el Interventor certifique que el Concesionario ha entregado la Memoria Técnica...”.

• “... El restante cincuenta por ciento (50%) se entregará transcurridos treinta (30) días después de presentada la memoria Técnica una vez la interventoría certifique que todas las observaciones sobre el subtrayecto fueron atendidas a satisfacción de la lnterventoría...”.

• “... Dentro del período comprendido entre la primera desafectación de retenciones (primer 50%) y la segunda desafectación (segundo 50%) se continuará reteniendo los recursos en los porcentajes definidos en la tabla creación de sub-trayectos...”.

“La liberación de los trayectos 7A, 7C, 8A v 98 quedaron desafectados debiéndose abonar los valores retenidos a los tres (3) días después de la aprobación del Acuerdo Conciliatorio por el Tribunal de Arbitramento, debiéndose realizar el pago en fecha 10 de abril de 2013. Dicho pago fue efectuado en las fechas que se presentanen el cuadro siguiente, así como lasretencionesquesobredichopagoefectuólaANIv quefueroncanceladasposteriormente.

 

OFICIOANISUBTRAYECTOMONTO RETENIDOFECHA DE PAGO FECHA COMUNICACIÓNFECHA DE COBRO MONTO PAGADO%
RETENIDO
2013408-005509-17”5.5262.989.657,3610/04/201317/04/201318/04/201355.518.299.920,730,84
2013-500-021645-

7”10/04/201323/12/201323/12/201346.779.736,630,00
2013-308-05509-17C3.105.838.748,6310/04/201317/04/201318/04/20133.079.721.439.840,84
2013-500-021045-17C10/04/201323/12/201323/12/201326.117.308.790,00

 

2013-308-05509-18•5.725.567.562,8410/04/201317/04/201318/04/20135.672.145.183.510,94
2013-500-21045-18•10/04/201323/12/201323/12/201353.822.379.330,00
2013-308405509-19B16.449.858.702,8610/04/201317/04/201318/04/201316.295.234.960,180,94
2013-500-21045-19B10/04/201323/12/201323/12/2013154.623.742,680,00

 

Para los demás trayectos, las liberaciones de las retenciones de los subtramos se realizaronsegúnelAcuerdoConciliatorio, “... expedir una primera certificación contra la cual se procederá a desafectar el cuarenta por ciento (40%) del valor de la retención que se atribuya al correspondiente subtrayecto...” manteniéndose las retenciones acordadas en el mismo hasta la recepción del subtrayecto, momento en el cual cesaron las retenciones” (se subraya)

De este modo, de conformidad con el numeral 3º del Acuerdo Conciliatorio “los recursos retenidos correspondientes a los subtrayectos 7A, 7C, BA y 98 se desafectan, en la medida en la que estos subtrayectos ya fueron recibidos por la lnterventoría”. Se dispuso así mismo que “Dentro de los tres (3) días siguientes a la aprobación del presente acuerdo por el Tribunal de Arbitramento, la ANI ordenará a la Fiduciaria de Occidente que traslade los recursos retenidos...”.

Ahora bien, de acuerdo con la información suministrada por los expertos Guijo y Villota la ANI no cumplió plenamente con su obligación de liberación de la retención en relación con los 7A, ?C, (sic) 8A y 98, pues retrasó la liberación de unos recursos correspondientes a dichos trayectos que debieron ser liberados en abril de 2013 y efectivamente lo fueron en diciembre de dicho año. El monto de los recursos liberados en diciembre es de $46.779.736,63, para el trayecto ?A, (sic) $26.117.308,79, para el trayecto ?C, (sic) $53.822.379,33, para el trayecto 8A y $154.623.7 42,68 para el trayecto 98, lo cual suma un total de $281.343.167,43.

Es pertinente destacar que dicha conclusión de los expertos Guijo y Villota no contradice lo expuesto por el perito Villarreal, quien señaló que salvo los subtrayectos que identifica “a diciembre de 2014, el porcentaje de liberaciones sobre las retenciones de los sub trayectos fue del100%”, pues los expertos Guijo y Villota señalan que la entrega final de los recursos fue precisamente en diciembre.

A lo anterior se agrega que la afirmación de los peritos Guijo y Villota aparece respaldada por la correspondencia que obra en el expediente.

En efecto, en comunicación del 7 de octubre de 2013 la lnterventoría remitió a la ANI un informe consolidado de las liberaciones de recursos realizadas en virtud del Acuerdo conciliatorio y señaló:

“1. Subtrayectos en operación. 

“Se trata de los subtrayectos 7A, 7C, 8A y 98, establecidos desde el Otrosí 19, para los cuales hay suscritas actas de inicio de la Etapa de Operación: En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3 del Acuerdo Conciliatorio se liberó la totalidad de los recursos retenidos correspondientes a estos subtrayectos, en cuantía de $30.563311.504,26 (sic). El traslado efectivo de los recursos se realizó el 17 de abril de 2013.

Sin embargo por comunicación del 15 de noviembre de 2013 la Concesionaria manifestó a la ANI:

“Según la constancia No. 481 de Fiduciaria de Occidente certificó que con corte al 12 noviembre de 2013, se encuentran retenidos en la Subcuenta Transitoria por los Subtrayectos lA, 7C, 8A y 98 la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y SIETE PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($281.343.167,43), distribuidos como se muestra a continuación:

 

4.5.1.1.SUBTRA YECTO4.5.1.2.VALOR RETENIDO
4.5.1.3.784.5.1.4.46.779.736,63
4.5.1.5.7C4.5.1.6.26.117.308,79
4.5.1.7.884.5.1.8.53.822.379,33
4.5.1.9.984.5.1.10.154,623.742,68
4.5.1.11.TOTAL4.5.1.12.281.343.167,43

 

“Así mismo el numeral 3 del Acuerdo Conciliatorio suscrito entre la ANI y la CABG, aprobado por el Honorable Tribunal de Arbitramento mediante Acta No. 06 del 5 de abril de 2013 establece que los recursos retenidos correspondientes a los Subtrayectos 7A, 7C, 8A y 98 se desafectaran así:

“Por lo anterior solicitamos a la ANI Impartir instrucción a la Fiduciaria para que traslade inmediatamente dé la subcuenta transitoria a la subcuenta principal la suma que se mantiene retenida por los subtrayectos 7A, 7C, 8A y 96”.

En relación con dicha comunicación, la ANI remitió un oficio el 20 de diciembre de 2013 a la Fiduciaria de Occidente, a la cual adjuntó los oficios mencionados, y expresó:

“En atención a la solicitud de la Concesión Autopista Bogotá Girardot, mediante oficio CABG-IN-0831-13, con radicado ANI 2013-409-046802-2 del 19/11/2013 y en cumplimiento de lo establecido en el numeral 3 del acuerdo conciliatorio, solicitamos trasladar de la subcuenta transitoria a la subcuenta principalel saldo de los recursos retenidos en los siguientes subtrayectos así:

 

4.5.1.13.SUBTRA YECTO4.5.1.14.VALOR RETENIDO
4.5.1.15.784.5.1.16.$ 46,779,736.63
4.5.1.17.7C4.5.1.18.$ 26,117,308.79
4.5.1.19.884.5.1.20.$ 53,822,379.33
4.5.1.21.984.5.1.22.$ 154,623,742.68
4.5.1.23.TOTAL4.5.1.24.$ 281,343,167.43

 

Lo anteriorsegúncertificaciónNo.481y487expedidaporFiduciariade Occidente el13/11/2013 y 11/12/2013 respectivamente”.

De esta manera, si bien la lnterventoría había informado la total liberación de los recursos retenidos por los trayectos en operac1on, posteriormente la Concesionaria solicitó la liberación de algunos recursos retenidos, para lo cual acompaño una certificación de la fiduciaria. La entidad estatal impartió la orden de liberar tales recursos fundándose no sólo en la certificación acompañada por la Concesionaria, sino en otra certificación del 11 de diciembre de 2013 expedida por la Fiduciaria.

Lo anterior entonces acredita que efectivamente los recursos retenidos no fueron liberados en su totalidad en la fecha prevista, sino que existieron unos recursos que fueron liberados posteriormente.

Ahora bien, al revisar la demanda reformada encuentra el Tribunal que en los hechos de la misma la Concesionaria no hizo en ella referencia alguna a que los recursos correspondientes a los trayectos ya entregados no hubieran sido liberados en la fecha pactada. En efecto, en los hechos de la demanda se indica lo siguiente:

76. Una vez suscrito el Acuerdo de Conciliación el 5 de marzo de 2013, la Concesión ha hecho entrega de los siguientes subtrayectos: 2, 3, 4A, 5A, 5C, 5E, 68, 782, 88, 80, 9A2, 9C, 11B; sobre los cuales se ha efectuado la liberación del cuarenta por ciento (40%) del valor retenido. Sin embargo sobre la segunda desafectación de que trata el parágrafo segundo del numeral transcrito, la ANI continúa aplicando la retención sobre la totalidad del trayecto sin perjuicio que ha aceptado un avance de por lo menos el cuarenta por ciento del respectivo subtrayecto entregado. En esta medida, mediante oficio CABG- 0409-13 del 21 de junio de 2013 la Concesión se pronunció frente a los oficios ANI No. 2013-705-007001-1 del14 de mayo de 2013 y al Oficio ANI No. 2013- 305-006694-1 del 8 de junio de 2013 y señaló:

Como se puede apreciar la controversia planteada por la demandante en los hechos de la demanda se refiere a la liberación a que hace referencia el parágrafo segundo del numeral 5º, que es distinta a la liberación de la retención respecto de los trayectos ya entregados. Es por ello que la pretensión décima segunda se plantea como consecuencial a la décima primera.

Desde esta perspectiva debe recordarse que de conformidad con el artículo 241 del Código General del Proceso, el laudo, como toda sentencia, debe “estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

De esta manera, no puede el Tribunal reconocer el incumplimiento de la entidad concedente que establecieron los peritos, pues al mismo no se hace referencia en los hechos de la demanda reformada.

Por lo anterior se negará la pretensión décima segunda por ser consecuencia! de la décima primera y no estar acreditado el incumplimiento a que la misma se refiere que es el señalado en los hechos de la demanda.

Finalmente en cuanto a la pretensión décima tercera en la cual se solicita al Tribunal nombrar los miembros de la lista de Amigables Componedores ad hoc contemplada en el Acuerdo Conciliatorio suscrito el 5 de marzo de 2013, encuentra el Tribunal lo siguiente:

La ley 1563 de 2012 que regula la amigable composición y se encontraba vigente cuando se celebró el Acuerdo Conciliatorio, dispone lo siguiente:

“Artículo 61. Designación y Procedimiento. Salvo convención en contrario, el amigable componedor no tendrá que ser abogado. 

“Las partes podrán determinar libremente el número de amigables componedores. A falta de tal acuerdo, el amigable componedor será único. 

Las partes podrán nombrar al amigablecomponedordirectamente o delegar en un tercero su designación. El tercero delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser una persona natural o jurídica. A falta de acuerdo previo entre las partes, se entenderá que se ha delegado la designación a un centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada escogido a prevención por la parte convocante”. (Se subraya)

De esta manera, de conformidad con la ley, el amigable componedor debe ser designado por las partes, a menos que ellas deleguen su designación a un tercero.

Ahora bien, para establecer si de conformidad con la norma transcrita los árbitros podrían designar el amigable componedor es necesario analizar el Acuerdo Conciliatorio en cuanto en el mismo se estableció la posibilidad de acudir a un amigable componedor para resolver algunas controversias relativas a la retención de peajes.

En el numeral 1º de dicho Acuerdo se previó: “En caso que LAS PARTES no coincidan en algún aspecto del contenido de este Inventario, el asunto será sometido al Amigable Componedor, cuyo concepto dirimirá la respectiva diferencia de acuerdo con lo pactado en la Cláusula 60.1 del Contrato GG-040-2004 y en este acuerdo”. (Se subraya)

En el numeral 5.2. del mismo Acuerdo, relativo a entrega y liberación de retenciones y en el cual se contempla que se descontará el valor estimado por el Interventor por concepto de las obras faltantes o pendientes de ajuste, se expresa que “En caso de que el Concesionario no esté de acuerdo con la estimación hecha por la lnterventoría o si El Concesionario y la lnterventoría difieren sobre las características de las obras que establece el Contrato GG-040-2004, LAS PARTES acudirán a un Amigable Componedor (designado ad-hoc por las Partes a partir de la firma del presente acuerdo), quien se encargará de dirimir esta controversia. De lo decidido por el amigable componedor se informará a la lnterventoría para lo de su competencia”. (Se subraya)

Así mismo en el Acuerdo se establece que “En caso de que LAS PARTES no logren llegar a un acuerdo sobre los valores de las obras sustituidas o de las compensaciones del Otrosí No. 8, someterán sus diferencias a consideración del Amigable Componedor ad-hoc según lo señalado en la Cláusula 60. 1. del Contrato de Concesión GG-040-2004”. (Se subraya)

De las estipulaciones transcritas resultan dos aspectos que son relevantes para decidir la pretensión formulada: en primer lugar, que el amigable componedor se sujeta a la cláusula 60.1 y, en segundo término, que de acuerdo con el numeral 5.2 el amigable componedor sería designado por las partes.

Si se examina la cláusula 60.1 del Contrato se aprecia que la misma dispone:

“60.1. Sin perjuicio de lo previsto en la CLAUSULA 54. CLAUSULA 55. CLAUSULA 56. CLAUSULA 57 de este Contrato, cualquier diferencia relacionada con la ejecución de este Contrato, asociada a aspectos técnicos de ingeniería, o a aspectos financieros y/o contables, y -en cualquier caso- cuando lo prevea de manera expresa este Contrato-, será resuelta a través del mecanismo de la amigable composición, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, o las normas que los reemplacen, modifiquen o adicionen, por el Amigable Componedor.

“El Amigable Componedor será seleccionado libremente por la parte convocada, entre el listado entregado por la parte convocante antes de la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución, de conformidad con lo señalado en el numeral 6.3 de la CLAUSULA 6. Al momento de efectuar la amigable composición, el Amigable Componedor contará, por lo menos, con un miembro de cada una de las facultades señaladas, en el numeral 6.3 de la CLAUSULA 6. 

“El Amigable Componedor no tendrá competencia para modificar las cláusulas del Contrato, aunque si define aspectos técnicos para interpretarlas de ser necesario, caso en el cual aplicarán las reglas de interpretación de los contratos, previstas en las normas vigentes”. 

Como se puede apreciar, en esta cláusula contractual no existe ninguna referencia a la posibilidad de que el amigable componedor sea designado por alguien distinto a las partes.

Así las cosas es claro que ni en Acuerdo Conciliatorio ni el Contrato se contempló la posibilidad de que alguien distinto a las partes designe al amigable componedor. Por consiguiente ha de concluir el Tribunal que carece de la habilitación para designar al amigable componedor.

4.6. Conclusión 

Por todo lo anterior se negará la pretensión, décima primera de la reforma de la demanda y se declarará que prospera la excepción propuesta respecto de esta pretensión por la ANI. Así mismo se negará la pretensión décima segunda por ser consecuencial de la primera y no estar acreditado el incumplimiento que en aquélla se reclama y se declarará que prospera la excepción formulada respecto de la pretensión décima segunda consecuencia.

Finalmente se negará la pretensión décima tercera y se declarará que prospera la excepción formulada respecto de la pretensión décima tercera.

5. INCUMPLIMIENTO DEL MECANISMO DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS A TRAVES DE AMIGABLE COMPOSICION 

5.1. Pretensiones 

3.1. Procede el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones que formuló la demandante en cuanto se refieren al incumplimiento de la ANI a lo establecido en la cláusula de solución de controversias en punto a la amigable composición.

En las pretensiones tercera, quinta, sexta, séptima, décima séptima y decima octava de la demanda reformada se solicitó:

“TERCERA. DECLARAR que la ANI desconoció el Procedimiento de Solución de Controversias de la Cláusula 60 del CONTRATO DE CONCESION, al no dar aplicación al mecanismo de la Amigable Composición para la resolución de las divergencias declaradas y notificadas por CABG en los términos de la cláusula 29.3 aplicación de disminución de ingresos-, notificadas en los siguientes oficios: 

“Disminución de ingresos por señalización 01-0462-2013 del 25 de enero de 2013, 2013-705-003915-1 del18 de marzo de 2013. 

“Disminución de ingresos separador trayecto 4; 01-0969-2013 del 21 de febrero de 2013, 2013-705-003617-1 del13 de marzo de 2013. 

“Disminución de ingreso Pavimento 01-1958-2013 del16 de abril de 2013. “Disminución de ingresos plan de manejo social 01-1963-2013 del 17 de abril de 2013. 

“Disminución de ingresos por deficiencias en la señalización temporal de obra 01-2712-2013, CABG-IN-0325-13. 

“Diminución de ingreso por no realizar las actuaciones de las vallas informativas 01-2697-2013, CABG-IN-0326-13. 

“Disminución de ingreso por no cumplir con las obligaciones derivadas de manejo ambiental y/o licencia ambiental y plan de gestión social 01-41572013, CABG-IN-0499-13. 

“Disminución de ingreso por presuntas deficiencias existentes en la vía objeto del contrato respecto a la entrega de diseños para la estabilización de taludes y realización de obras de estabilización 01-4436-2013, CABG-IN-0535-13. “Disminución de ingresos por entrega de trayectos 68 y 118 01-1294-2013 del 11 de marzo de 2013, CABG-IN-0124-13.

“Disminución de ingreso por entrega del trayecto en los términos previstos en las clausulas 60.1 a 60.5 del contrato de concesión.

“Disminución de ingreso por obras sustitutas del Otrosí 23· 

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 3, respuesta Concesión CABG-IN-0078-12. 

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 4, respuesta Concesión CABG-IN-0098-12. 

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 5, respuesta Concesión CABG-1259-11.

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 6, respuesta Concesión CABG-IN-1013-1. 

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 7, respuesta Concesión CABG-IN-0989-11 del21 de Octubre de 2011.

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 8, respuesta Concesión CABG-IN-0954-2011 del 13 de Octubre de 2011. 

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 9, respuesta Concesión CABG-IN-1068-11. 

“Oficio CABG-GR-0560-13 del 15 de marzo de 2013 relativa a la interpretación, alcances y ejecución de la cláusula 29 del CONTRATO DE CONCESION”.

“QUINTA. DECLARAR que las negativas de la ANI a que se refiere la pretensión anterior, constituyen un incumplimiento contractual de la cláusula 60 del CONTRATO”.

“SEXTA. DECLARAR que dicho incumplimiento, constituyen una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa de CABG; así como un abuso del derecho por parte de la ANI que buscaba generar y prolongar los riesgos legales y regulatorios del Proyecto Bogotá-Girardot frente al sector financiero y a los tenedores de bonos, situación que afectó la posición crediticia de CABG y del Patrimonio Autónomo del proyecto”.

“SEPTIMA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG”.

“DÉCIMA SEPTIMA. DECLARAR que de conformidad con la cláusula 29 del CONTRATO DE CONCESION, el amigable componedor o el mecanismo de solución de controversias, es quien debe dirimir las controversias suscitadas con ocasión de las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de Occidente tendientes al traslado de recursos de las disminuciones de ingresos objetadas por CABG, y por tanto hasta que no se dirima dicha controversia, la disminución no podrá ni podía ser exigida.

“DECIMA OCTAVA. CONSECUENCIAL como consecuencia de las anteriores pretensiones, declarar la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG”.

5.2. Posición de la convocante

Expresa la Convocante que las actuaciones de la ANI sobre el tema del amigable componedor resultaron contundentemente probadas y se pueden dividir en las siguientes etapas: Primera Etapa: Entre la celebración del contrato julio del 2004) y enero de 2010, donde la ANI contesta a la solicitud de integración del amigable componedor de manera positiva y designa como amigable componedor a la Universidad del Cauca, tal y como se acredita con el oficio de Julio Cesar Arango recaudado en las exhibiciones en la ANI. Agrega que la Universidad del Cauca es una de aquellas designadas por las partes en su Acta Conjunta que obra en el expediente, por lo que resulta evidente que en dicha etapa el INCO aceptaba la figura y reconocía el acta como válida. Segunda Etapa: La ANI en oficios varios que se inician en el mes de enero del 2011, suscritos por la doctora Silvia Urbina (Gestión Contractual del INCO) se niega a acudir a la amigable composición aduciendo la supuesta nulidad de la cláusula con fundamento en un concepto interno, en el que se determina que dicha figura no le era permitida a las entidades estatales. Tercera Etapa: En febrero del 2011 y como resultado de las respuestas de CABG, la ANI decide cambiar de posición y aduce que no procede la figura por existir dos actas de la misma fecha que asume como falsas y procede a oficiar a la Fiscalía General de la Nación. El resultado del cambio de posición institucional no es otro que la imposibilidad de dirimir las controversias resultantes de la objeción del concesionario a una disminución de ingresos ordenada por la ANI en los términos de la cláusula 29.

Señala la convocante que la ANI incumplió el contrato de concesión al no permitir la conformación del amigable componedor alegando la nulidad de una cláusula que ella misma como contratante durante la etapa precontractual había redactado. Agrega que la ANI desconoció la cláusula pero no presentó una demanda de nulidad contra la misma. Sostiene que por consiguiente debe aplicarse la doctrina del Consejo de Estado de acuerdo con la cual “(...) las cláusulas confusas o pobres serán interpretadas en contra de la administración, por ser quien las elaboró”.

Expresa que frente a las manifestaciones de repudio de CABG por el incumplimiento de la ANI de las cláusulas de solución de controversia, la ANI decidió desconocer su propia acta de ejecución contractual y amenazar al concesionario con investigaciones penales, situación que constituye un incumplimiento grave del contrato y de mala fe contractual.

5.3. Posición de la convocada. 

Sostiene la Convocada que el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre las controversias relacionadas con la aplicación de las disminuciones a la remuneración del Concesionario. Agrega que aun cuando el Tribunal reiterase su competencia para conocer de estos pedimentos, que no la tiene, en todo caso debe rechazar esta pretensión tercera de la reforma de la demanda toda vez que no es cierto que la ANI haya desconocido el Procedimiento de Solución de Controversias de la Cláusula 60 del contrato de concesión al -supuestamente- no dar aplicación al mecanismo de la Amigable Composición, puesto que lo que ocurrió en realidad fue que aparecieron dos listas de amigables componedores supuestamente firmadas por las Partes en la misma fecha pero con diferente contenido, donde la diferencia sustancial está en las instituciones universitarias que podrían ejercer como amigable componedor.

Agrega que como consecuencia de esa irregularidad, se dio aviso de la misma a la Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo, todo lo cual fue informado el Concesionario. Expresa que era apenas obvio, que como consecuencia de la falta de certeza sobre cuál era la lista aplicable con los nombres de las universidades que habían de fungir como amigables componedores, se generó un vacío que no fue posible superar, entre otras cosas por la dificultad de llegar a un acuerdo sobre cuál lista es aplicable o a un nuevo acuerdo sobre la identidad de los amigables componedores, situación que está fuera del control de la ANI y que hace de igual modo improcedente la pretensión de la Convocante.

Finalmente, señala que el cumplimento de la estipulación que se demanda es inexigible por cuanto la correspondiente estipulación partía de una habilitación normativa a favor de las entidades públicas en relación con la posibilidad de pactar amigables componedores que en realidad no existía al momento de la celebración del correspondiente Contrato, tal como lo expresó el Consejo de Estado en el concepto 1246 de marzo 16 de 2000. Señala que el concepto transcrito fue ratificado por la misma Corporación en su Concepto 1952 de 2009, pero al momento de proferir el laudo tal postura ya ha sido modificada, tanto más cuanto que el artículo 59 de la ley 1563 de 2012 autorizó la amigable composición para entidades estatales.

Considera entonces que la incorporación de este mecanismo de solución de controversias en la cláusula 60 del contrato de concesión no tiene fundamento legal, asunto que escapa del control de la ANI.

5.4. Consideraciones del Tribunal: 

La cláusula 29 del Contrato contempla las disminuciones de remuneración que se aplican cuando se presenta alguno de los eventos previstos en dicha cláusula. Igualmente dicha cláusula regula las controversias que en esta materia se pueden presentar y a tal efecto dispone:

“29.4. Las controversias sobre disminuciones en la remuneración del Concesionario serán definidas por el Amigable Componedor, siempre y cuando el Concesionario haya manifestado su inconformidad con la misma estrictamente dentro del término de tres (3) Días contados desde la comunicación del interventor”. 

De este modo, de conformidad con el contrato las controversias sobre disminuciones de remuneración del concesionario debían resolverse a través de amigable composición. En esta medida prospera la pretensión décima séptima d la demanda reformada en cuanto se solicita declarar que de conformidad con la cláusula 29 del CONTRATO DE CONCESION, el amigable componedor o el mecanismo de solución de controversias, es quien debe dirimir las controversias suscitadas con ocasión de las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de Occidente tendientes al traslado de recursos de las disminuciones de ingresos objetadas por CABG.

Ahora bien, el contrato también contempló la forma de designar al amigable componedor y a tal efecto señaló que el amigable componedor sería seleccionado por la parte que acudiera al mecanismo del listado previsto por la misma cláusula. A tal efecto en la cláusula 60.3 se dispuso lo siguiente:

“60 3. Cada parte podrá acudir a este mecanismo, mediante aviso previo a la otra parte. Una vez surtido et aviso, la parte convocada tendrá cinco (5) días para escoger el Amigable Componedor, dentro de las universidades incluidas en el listado a que se refiere el numeral 6.3 de la CLAUSULA 6. Una vez hecha la escogencia, se notificará a la contraparte la universidad elegida. Si vencen los cinco (5) Días sin haberse hecho la elección del Amigable Componedor, la parte que suscita la controversia escogerá el Amigable Componedor, de las universidades incluidas en el listado, y así se lo comunicará a su contraparte”.

Ahora bien, mediante comunicación número INCO 20103050059231 del 10 de mayo de 2010, dicha entidad remitió a la Concesionaria el concepto jurídico del Doctor Pedro Felipe Gutiérrez Sierra, y expresó(146):

En atención a que el Instituto Nacional de Concesiones no puede aplicar el Amigable composición para la solución de conflictos, el contrato de concesión prevé la cláusula compromisoria en el que se establece otro mecanismo, el arbitramento, sin desconocer que las partes pueden directamente solucionar sus controversias” (se subraya)

Así las cosas es claro que a partir de dicho oficio la entidad concedente manifestó su voluntad de no dar aplicación al mecanismo de amigable composición pactado en el Contrato, por considerar que no lo podía hacer.

A este respecto según expone la entidad concedente, en concepto 11001-03-06- 000-2009-00033-00 del 13 de agosto de 2009 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Estado, concluyó que a partir de la Ley 446 de 1998 la facultad para las entidades estatales para acudir a la amigable composición se encontraba derogada. A tal efecto señaló dicha Corporación:

“Como se aprecia en el artículo 130 (se refiere al artículo 130 de la Ley 446 de 1998) trascrito al comienzo de este capítulo, la celebración de un contrato o el pacto de una cláusula convencional que contenga la amigable composición, sólo es posible para los particulares, locución que en derecho colombiano excluye a las entidades estatales. Esta constatación tiene como consecuencia que el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 en tanto permitía que este tipo de entidades acudiera a tal institución se encuentra derogado parcialmente(147).

“La Sala considera que la facultad que tienen las entidades estatales de transigir no es suficiente para permitirles acudir a la amigable composición, no sólo porque éste es un mecanismo de solución de conflictos autónomo, sino porque las competencias en el derecho público deben ser expresas, con mayor razón cuando está de por medio la defensa del interés y el patrimonio público envuelto en los conflictos que se generan con la contratación estatal.

manera de discusión podría afirmarse que no se presenta tal derogatoria en virtud de la especialidad de la Ley 80 de 1993, la cual es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la que primaría sobre la Ley 446 de 1998. Sin embargo, ésta última es también especial en su materia, pues regula los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y en particular el título 111 está dedicado a la amigable composición. Ante la especialidad de ambas normas, debe aplicarse la posterior, y por tanto la anterior debe entenderse derogada en cuanto a ese específico mecanismo.

“Para la Sala es claro que no es posible acordar la amigable composición para solucionar conflictos en los que una entidad estatal sea parte” (se subraya).

En este punto debe observarse que para la época en que la Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado emitió el concepto mencionado, la Corte Constitucional se había pronunciado por la sentencia de tutela T-17 de 2005 sobre una amigable composición de un contrato estatal y allí había expresado:

“14. En torno al segundo interrogante, y dada la amplitud de los artículos 223, 224 y 225 del Decreto 1818 de 1998, puedeconcluirseque todo tipo decontroversias relacionadas con el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular, pueden someterse a la amigable composición, en tanto y en cuanto sean susceptibles de transacción, es decir, versen sobre pretensiones de contenido económico y carácter patrimonial.

“Con todo, en materia de contratación estatal, le resultan exigibles a la amigable composición algunas delaslimitacionespropiasdeotros mecanismos de resolución de conflictos, como lo es la consistente en la imposibilidad de pronunciarse acerca de lalegalidaddelosactos administrativos que se profieren al amparo del ejercicio de los poderes exorbitantes de la administración, pues se entiende que esta materia es ajena a cualquier clase de negociación” (se subraya)

De esta manera, la Corte Constitucional por vía de tutela había admitido ICJ legalidad de la amigable composición en materia de contratación estatal, con la excepción de que los amigables componedores no podían pronunciarse sobre actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes.

Así mismo por auto del 21 de octubre de 2009 (Radicación 25000-23-26-000- 2008-00141-01), la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó sobre una amigable composición en materia estatal:

“Es de anotar que en materia de contratación estatal el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, previó la posibilidad de utilizar laconciliación,laamigable composición y la transacción además de los mecanismos de solución de las controversias de orden contractual previstos en el estatuto, para efectos de zanjar las diferencias que, en desarrollo de la actividad contractual, surjan entre las partes; taldisposiciónfuecompilada,igualmenteporelartículo226delDecreto 1818 de 1998, por ende, se debe entender que la normatividad contenida en la Ley 446 de 1998 comprende no solo a los particulares sino a las entidades del Estado” (se subraya).

De esta manera la Sección Tercera en dicha providencia de 2009 consideró vigente la facultad para las entidades estatales de acudir a la amigable composición.

Adicionalmente, el Consejo de Estado debió decidir sobre una solicitud de suspensión provisional del artículo 226 del Decreto 1818 de 1998 por cuando el demandante consideraba que dicha norma era contraria el artículo 130 de la Ley 446 de 1998, pues sostenía que “mientras que en la primera se avala el uso de la amigable composición para dirimir las controversias de entidades estatales, en la segunda se restringe el uso de esta figura exclusivamente a los particulares”. El Consejo de Estado en providencia del 3 de marzo de 2010(148), expresó:

“La anterior petición habrá de negarse, por cuanto no se reúne el segundo requisito establecido por la ley (numeral segundo del art. 152 C. C.A.) para la procedencia de esta medida, esto es, la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, por confrontación directa o mediante documentos aducidos en la solicitud.

“En el presente asunto, para determinar la ilegalidad manifiesta de la disposición acusada, no basta la mera comparación de la misma con el texto normativo contenido en el artículo 130 de la Ley 446 de 1998, que aduce el demandante como presuntamente desconocido. 

“El decreto atacado prevé la figura de la amigable composición dentro de los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales. Y, el artículo 130 de la Ley 446 de 1998 define a la amigable composición como un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ella, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular.

Como puede apreciarse, de la sola confrontación de los actos enjuiciados con las citadas normas no salta a la vista una ilegalidad ostensible de la disposición acusada, toda vez que para arribar a una conclusión de tal naturaleza, es menester realizar un mayor estudio al simple cotejode sus contenidos,en el que se desarrolle una serie de aspectos que permitan establecer, entreotros aspectos: O) si la Ley 80 de 1993 prima o no sobre la Ley 446 de 1998; (ii) si las entidades estatales están habilitadas a recurrir a este instrumento y (iii) si el gobierno, independientemente de sucontenidomaterial,compilóunanorma que no estaba vigente” (se subraya).

Así las cosas, la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que no era posible suspender el artículo 130 del Decreto 1818 de 1998 que autorizaba la amigable composición en los contratos estatales, pues dicha norma no era claramente contraria a las disposiciones de la Ley 446 de 1998.

De lo expuesto resulta que en el momento en que la entidad estatal se negó a aplicar la amigable composición pactada en el contrato de la referencia, existían varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Sala Contenciosa del Consejo de Estado que aceptaban la validez de la amigable composición en los contratos estatales o que en todo caso consideraban que no era claro que la misma hubiera sido derogada por la Ley 446 de 1998.

Así las cosas, para el Tribunal es claro que la entidad estatal debía proceder a aplicar el mecanismo de amigable composición previsto en el contrato o si consideraba que no era válido pedir su nulidad, pero no podía simplemente negarse a aplicarlo, sobre todo si se tiene en consideración que de acuerdo con el pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado la norma que lo contemplaba no era manifiestamente ilegal.

No sobra señalar que en sentencia del 15 de abril de 2015 el Consejo de Estado concluyó que la Ley 446 no derogó el inciso 2º del artículo 68 de la Ley 80 de 1993 que permite a las entidades estatales acudir a la amigable composición. A tal efecto señaló el Consejo de Estado(149):

“Teniendo en cuenta el contenido normativo de las leyes citadas, la Sala advierte que por virtud del artículo 130 de la Ley 446 de 1998 no se derogó el inciso 2º del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, acerca de la competencia de las entidades estafes para celebrar el acuerdo de amigable composición. Para ello, se apoya en el siguiente razonamiento: i) la Ley 80 es una ley especial para la contratación estatal, ii) la Ley 80 de 1993 no es incompatible con las disposiciones acerca de los medíos de solución de conflictos definidos en la Ley 446 de 1998 y iii) la Ley 446 de 1998 no reguló integralmente la misma materia del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que éste último artículo se refirió a la competencia de las entidades estatales dentro del contrato estatal, asunto diferente al que contempló la Ley 446. Todo ello da lugar a la pervivencia del artículo 68 de la Ley 80 por aplicación del artículo 3º de la Ley 153 de 1887; iv) se encuentra un razonamiento adicional para colegir que la Ley 446 de 1998 no derogó el artículo 68 la Ley 80 de 1993, en la medida en que su ámbito de aplicación se refirió a los medios para descongestionarlajusticia,demaneraquesusdisposicionesnoteníanporobjeto determinar la competencia de las entidades estatales en la égida contractual. Desde esa perspectiva, la definición incorporada en el artículo 130 de la Ley 446 de 1998, en relación con la amigable composición entre particulares, no puede entenderse como una norma que eliminó la viabilidad de la amigable composición permitida a las entidades estatales. Bien se advierte que este criterio se funda en la diferencia material del contenido de una ley frente a otra, no en la relación entre una disposición particular y otra general, ni en la condición de género a especie, entre las leyes citadas; v) se agrega que las normas mencionadas no eran opuestas a los efectos jurídicos citados en el artículo 131 de la Ley 446 de1998, el cual tuvo aplicación para las entidades estatales en la medida en que la Ley 80 de 1993 no dispuso otra cosa, y por lo tanto, se predicó para la composición, el carácter de una transacción, la cual, por otra parte, se encontraba permitida para las entidades estatales por virtud del artículo 218 del Código Contencioso Administrativo, contenido en el Decreto 01 de 1984, como una de las formas de terminar el proceso judicial”.

Por consiguiente, a la luz de la sentencia mencionada es claro que las entidades estatales podían pactar la amigable composición con posterioridad a la Ley 446 de 1989, pues dicha norma no derogó las disposiciones de la Ley 80 de 1993 que así lo autorizaban.

Debe reiterar el Tribunal que si bien esta sentencia es posterior a la fecha en que la entidad estatal se pronunció señalando que no era posible acudir a la amigable composición, para la época en que la entidad adoptó dicha posición ya existían pronunciamientos de autoridades judiciales, como la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que habían aceptado en casos concretos la procedencia de la amigable composición, y además una decisión del Consejo de Estado negando la suspensión provisional de una norma que contemplaba la amigable composición para los contratos estatales, por considerar que dicha norma no era manifiestamente ilegal. Así las cosas, la entidad estatal no podía por si misma abstenerse de cumplir una cláusula contractual que contemplaba la amigable composición.

Ahora bien, la entidad concedente también ha invocado que no aceptó acudir a la amigable composición porque existía incertidumbre acerca del amigable componedor por razón de la existencia de dos actas de nombramiento de la misma fecha pero con contenido distinto.

Sobre el particular encuentra el Tribunal lo siguiente:

Por comunicación del INCO 2011-101-015477-1 del 2 de noviembre de 2011(150) la entidad concedente ratificó la disminución de ingresos de la Concesión Autopista Bogotá Girardot. A dicha comunicación respondió la Concesionaria por oficio CABG-IN-1 075-11(151) oponiéndose a la disminución y haciendo referencia a la cláusula 60 del Contrato y notificó al INCO el “surgimiento de una controversia en los términos contractuales”. A dicha comunicación contestó el INCO por oficio 2011-101-0153930-1(152) en el cual, refiriéndose a la manifestación del Concesionario, expresó “que de tratarse del procedimiento previsto en el numeral 60.3 de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión GG-040-2004, esta entidad dentro del término, escoge de las universidades definidas previamente por las partes contratantes mediante Acta suscrita por los Representantes Legales del INCO y de la Concesión Autopista - Bogotá - Girardot S.A., el 22 de julio de 2004, como Amigable Componedor para el presente asunto, como principal la Universidad de Las Andes- Bogotá y como subsidiaria a la Universidad del Cauca - Popayán”.

Por oficio CABG-IN-1189-11 del 25 de noviembre de 2011(153) la Concesión contestó la anterior comunicación para manifestar su conformidad de someter al amigable componedor la controversia. Así mismo hizo referencia a las Universidades escogidas por el INCO y señaló que “el 22 de julio de 2004 las partes suscribieron Acta de Definición de Amigables Componedores, designando a las siguientes universidades para tal efecto; “Universidad del Cauca -Popayán, Universidad de Cartagena - Cartagena. Universidad Industrial de Santander - Bucaramanga”.

Agregó la Concesionaria:

“4. Como se observa, en el listado taxativo de amigables componedores definido de común acuerdo por las partes, no se encuentra la Universidad de los Andes. Por lo anterior y en estricta sujeción a la Cláusula 60.3 del Contrato de Concesión y el Acta de Definición de Amigables Componedores, aceptamos en consecuencia la designación como como (sic) amigable componedor de la Universidad del Cauca - principal- y le solicitamos en consecuencia -si así lo desean proceder a designar su sustituto”. (Se subraya)

Frente a dicha comunicación contestó la ANI por oficio del 23 de diciembre de 2011(154) en el cual señaló:

“En atención a la comunicación del asunto, mediante la cual esa Sociedad Concesionaria manifiesta que como consecuencia de lo previsto en la Cláusula 60.3 del Contrato de Concesión” (…) el 22 de julio de 2004 las partes suscribieron Actade Definiciónde AmigablesComponedores,designandolassiguientesuniversidadesparatalefecto:“UniversidaddelCauca-Popayán,Universidad de Cartagena- Cartagena, Universidad Industrial de Santander - Bucaramanga”. Como se observa del listado taxativo de amigables componedores no se encuentra la Universidad de los Andes(…)”, esta Entidad teniendo en cuenta que dentro de sus archivos reposa en original Acta de Definición de los Amigables Componedores Dentro del Contrato de Concesión No.GG-040 de 2004” (anexo copia auténtica), de fecha 22 de julio de 2004, suscrita entre el Representante Legal de la Sociedad Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A, y el Gerente General del Instituto Nacional de Concesiones, mediante la cual se definen comoamigables componedores: 1, UniversidaddelCauca-Popayán;2,UniversidaddelosAndes - Bogotá;

3. Universidad Javeriana -Bogotá; 4. Universidad de Cartagena- Cartagena; 5. Universidad Industrial de Santander -Bucaramanga; 6, Universidad del Norte de Barranquilla-Barranquilla; y ante la aparente duplicidad delActaqueversa sobre el mismo asunto, suscrita entre las mismas partes, en la misma fecha, ha decidido poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, tal situación, por las presuntas irregularidades que la misma presenta”. (Se subraya).

Como se puede apreciar de las comunicaciones a las que se ha hecho referencia entre las partes surgió una controversia acerca de la designación de una Universidad como amigable componedor, y durante dicha discusión la entidad estatal advirtió la existencia de dos Actas de Designación de Amigables Componedores de la misma fecha pero con contenidos distintos, en una de las cuales no se encontraba la Universidad que la entidad estatal quería designar, en tanto que en la otra sí, por lo cual la concedente decidió poner el asunto en conocimiento de la Fiscalía y señaló que “solo hasta que el Ente Investigador determine la veracidad de las Actas, se dará aplicación al mecanismo previsto en la Cláusula 60 Contractual, en lo referente al Amigable Componedor, no aceptándose por tanto, la escogencia de la Universidad del Cauca, por ser subsidiaria en los términos de nuestro oficio 2011-101-015930-1”.

Es pertinente agregar que a folio 380 del Cuaderno de Pruebas No 6, obra un Acta de Definición de Amigables Componedores de fecha 22 de julio, en la que se definen como amigables componedores tres universidades. Igualmente, a folio 116 del Cuaderno de Pruebas No 30, obra otra Acta de Definición de Amigables Componedores de la misma fecha en las que se definen como amigables componedores seis universidades.

Así las cosas encuentra acreditado el Tribunal que realmente existieron dos Actas de Definición de Amigables Componedores de la misma fecha y con contenido distinto.

Posteriormente en comunicación del 7 de junio de 2013 No 2013-705-008608-1(155) la entidad estatal se pronunció sobre la comunicación CABG-0326-13 del Concesionario en un trámite de disminución de ingresos y frente a la manifestación del Concesionario en el sentido que “El presente procedimiento sancionatorio deberá resolverse en las instancia contractualmente pactadas Amigable Componedor” manifestó reiterar lo expuesto en el oficio 2011-101- 017855-1 y señaló adicionalmente:

“Ahora bien, sobre la aplicación de la amigable composición en los contratos estatales, es de anotar que para las entidades públicas, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, resultaba improcedente su utilización en la medida que se contemplaba como un mecanismo referido sólo para solucionar controversias entre particulares. 

“Lo anterior resulta claro por cuanto la amigable composición: i) es un mecanismo de solución de conflictos autónomo y ii) no está expresa, legalmente, la facultad para pactar la amigable composición cuando una de las partes es una entidad pública, razones suficientes para radicar su uso exclusivamente en el ámbito de las relaciones jurídicas entre particulares.

“Es por ello que la viabilidad legal para que una entidad pública pueda pactar la posibilidad de dirimir conflictos a través de la figura de la Amigable Composición, se presenta con la expedición de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones...”.

“Por las razones anteriores, para la Agencia no es de recibo el argumento expuesta por el concesionario, en el sentido de acudir a la figura del Amigable Componedor.

De esta manera encuentra el Tribunal que a finales del año 2011, la entidad estatal manifestó su voluntad de acudir a la amigable composición pactada; sin embargo al tratar de poner en marcha el mecanismo encontró que su contraparte no aceptaba el amigable componedor que ella escogía, por no estar incluido en el acta de designación de los amigables componedores que el concesionario invocaba, cuando dicha Universidad si estaba incluida en el ejemplar de dicha acta que tenía en su poder la entidad estatal, por lo que decidió acudir a la Fiscalía General de la Nación.

Posteriormente en el año 2013 ante una solicitud de designación de amigable componedores, la entidad estatal reiteró la posición ya adoptada, en el sentido que por las posibles irregularidades ya indicadas no podía ponerse en marcha el mecanismo, hasta que la Fiscalía resolviera, pero agregó que las entidades estatales no podían acudir a la amigable composición, lo cual como ya se vio, no correspondía con la posición que había adoptada la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en Sala Contencioso Administrativa.

En todo caso encuentra el Tribunal que desde finales del año 2011 la conducta de la entidad estatal no puede ser reprochada, pues claramente la aparente irregularidad en las Actas de Definición de Amigables Componedores afectaba su posibilidad de escoger la persona a quien quería seleccionar y que desde su punto de vista estaba legitimada para ello.

Ahora bien, en la pretensión que se examina se solicitó que se declarará que se “desconoció el Procedimiento de Solución de Controversias de la Cláusula 60 del CONTRATO DE CONCESION, al no dar aplicación al mecanismo de la Amigable Composición para la resoluciónde las divergenciasdeclaradasv notificadas porCABG en los términos de la cláusula 29.3 aplicación de disminución de ingresos-,notificadas en los siguientes oficios:...” (se subraya).

Por consiguiente, el actor delimitó su pretensión a una serie de oficios que identificó, por lo cual debe el Tribunal pronunciarse sobre cada de uno de ellos.

Lo primero que advierte el Tribunal .es que en los siguientes casos, la demandante indica los oficios de la interventoría y de la entidad estatal que se pronuncian sobre la disminución de ingresos, o únicamente los oficios de la interventoría, pero no indica el oficio de la Concesionaria por la cual la misma solicitó resolver la divergencia en los términos pactados en el contrato. Es esto lo que ocurre con las siguientes disminuciones de ingreso:

“Disminución de ingresos por señalización 01-0462-2013 del 25 de enero de 2013, 2013-705-003915-1 del18 de marzo de 2013. 

“Disminución de ingresos separador trayecto 4; 01-0969-2013 del 21 de febrero de 2013, 2013-705-003617-1 del13 de marzo de 2013. 

“Disminución de ingreso Pavimento 01-1958-2013 del16 de abril de 2013. 

”Disminución de ingresos plan de manejo social 01-1963-2013 del 17 de abril de 2013”. 

Por otra parte, en relación con los demás oficios señalados en la pretensión se aprecia lo siguiente:

“Disminución de ingresos por deficiencias en la señalización temporal de obra 01- 2712-2013, CABG-IN-0325-13”. Al examinar este oficio se encuentra que por él la demandante notifica la controversia contractual que tendrá que dirimirse a través de amigable componedor(156).

“Disminución de ingreso por presuntas deficiencias existentes en la vía objeto del contrato respecto a la entrega de diseños para la estabilización de taludes y realización de obras de estabilización 01-4436-2013, CABG-IN-0535-13”. En este oficio la Concesionaria(157) después de señalar que no ha incumplido el contrato, notifica la existencia de una controversia que debe ser resuelta por un amigable componedor.

“Diminución de ingreso por no realizar las actuaciones de las vallas informativas 01-2697-2013, CABG-IN-0326-13”. En este oficio(158) la Concesionaria, además de sostener que no existe incumplimiento, notifica la existencia de una controversia contractual que debe dirimirse a través de un amigable componedor.

“Disminución de ingreso por no cumplir con las obligaciones derivadas de manejo ambiental y/o licencia ambiental y plan de gestión social 01-41572013, CABG-IN- 0499-13”(159). En este oficio la Concesionaria solicita acudir a amigable composición.

“Disminución de ingresos por entrega de trayectos 68 y 11B 01-1294-2013 del 11 de marzo de 2013, CABG-IN-0124-13”. Al respecto advierte el Tribunal que la comunicación CABG-IN-0214-13(160) a la que se refiere la demandante tiene por objeto remitir un informe de actividades del Plan de Gestión Social.

“Disminución de ingreso por entrega del trayecto en los términos previstos en las clausulas 60.1 a 60.5 del contrato de concesión”. En este caso el demandante no identifica el oficio al que se refiere.

“Disminución de ingreso por obras sustitutas del Otrosí 23”. En este caso el demandante no identifica el oficio al que se refiere.

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 3, respuesta Concesión CABG-IN-0078-12”. En dicho oficio la Concesión notifica una controversia contractual, pero no se indica que ella sea resuelta a través de amigable composición(161).

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 4, respuesta Concesión CABG-IN-0098-12”(162). En este oficio se indica:

“En consecuencia, notificamos al INCO y a la lnterventoría que hasta tanto el Tribunal de Arbitramento convocado para estos efectos en virtud de la controversia previa y la ratificación que se hace en esta oposición-, no se pronuncie sobre quien tiene la razón, si la lnterventoría en el oficio de la referencia o el Concesionario en este, debe quedar suspendida cualquier sanción, disminución de ingreso o caducidad originada en esta situación particular”.

En todo caso se notifica una controversia que debe ser definida a través de los mecanismos de solución de controversias del contrato. Como se puede apreciar en este oficio no se hace una referencia explícita a la amigable composición.

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 5, respuesta Concesión CABG-1259-11”(163). En dicho oficio se señala:

“Como consecuencia de lo expuesto, en los términos de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión nos oponemos al informe de la lnterventoría, notificando una vez más la controversia en los términos de la cláusula citada. Como consecuencia de ello, requerimos al INCO y a la lnterventoría para que se limiten a dirimir el conflicto en el marco del Tribunal de Arbitramento convocado para dichos fines” (se subraya)

De esta manera en este oficio no se solicita acudir a la amigable composición sino al tribunal arbitral.

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 6, respuesta Concesión CABG-IN-1013-1”. En dicha comunicación el Concesionario después de manifestar que no había incumplimiento señala(164):

“Como consecuencia de lo expuesto, en los términos de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión nos oponemos al informe de la Interventoría, notificando una vez más la controversia en los términos de la cláusula citada. Como consecuencia de ello, requerimos al INCO y a la lnterventoríapara que se limiten a dirimir el conflicto en el marco del Tribunal de Arbitramento convocado para dichos fines” (se subraya).

Al igual que en otros casos que se han examinado en este oficio no se solicita acudir a la amigable composición sino al tribunal arbitral.

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 7, respuesta Concesión CABG-IN-0989-11 del 21 de Octubre de 2011”(165). En esta comunicación el concesionario expresa:

“Como consecuencia de lo expuesto, en los términos de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión nos oponemos al informe de la lnterventoría, notificando una vez más la controversia en los términos de la cláusula citada. Como consecuencia de ello, requerimos al INCO y a la lnterventoríapara queselimiten a dirimirelconflictoenelmarcodelTribunaldeArbitramentoconvocado para dichos fines” (se subraya).

Al igual que en los casos anteriores la concesionaria en este caso no invocó la amigable composición sino la aplicación del Tribunal arbitral.

“Disminución de ingreso por terminación de las obras del Trayecto 8, respuesta Concesión CABG-IN-0954-2011 del 13 de Octubre de 2011”(166). En este oficio la concesionaria expresa:

“Como consecuencia de lo expuesto, en los términos de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión nos oponemos al informe de la lnterventoría, notificando una vez más la controversia en los términos de la cláusula citada. Como consecuencia de ello, requerimos a INCO y a la lnterventoría para que se limiten a dirimir el conflicto en el marco del Tribunal de Arbitramento convocado para dichos fines” (se subraya).

En relación con los oficios a que se ha hecho referencia considera el Tribunal que respecto de todas las controversias sobre disminuciones de ingresos que se notificaron a partir de finales del 2011 y en los que se solicitó acudir a la amigable composición cuando la entidad pública ya había establecido la existencia de dos actas de designación de amigables componedores, el comportamiento de la entidad pública es razonable y por ello no se puede considerar que haya un incumplimiento.

Por lo que se refiere a los oficios anteriores a noviembre de 2011 que se identifican en la pretensión, encuentra el Tribunal que la concesionaria no invocó que debería acudirse a la amigable composición, sino que indicó que la divergencia debía ser resuelta en el marco del Tribunal Arbitral. En la medida en que no se invocó la aplicación de la amigable composición, es claro que no puede pretender la demandante un incumplimiento de la ANI por no acudir a dicho mecanismo de solución de controversias, sobre todo si se solicitó acudir al arbitraje.

Por tal razón para el Tribunal es claro que no pueden prosperar las pretensiones tercera, quinta y sexta. Así mismo no puede prosperar la pretensión séptima, que es consecuencia a las anteriores ni la pretensión décimo octava, pues no existió un incumplimiento de la entidad estatal.

Por otra parte prospera la excepción formulada por la convocada en el sentido que el mecanismo de amigable composición no operó por la existencia de dos listas de amigables componedores de la misma fecha pero con contenido diferente.

5.5. Conclusión 

Por todo lo anterior se declarará que prospera la pretensión décima séptima de la demanda reformada en cuanto se solicita declarar que de conformidad con la cláusula 29 del CONTRATO DE CONCESION, el amigable componedor o el mecanismo de solución de controversias, es quien debía dirimir las controversias” suscitadas con ocasión de las órdenes impartidas por la ANI a la Fiduciaria de Occidente tendientes al traslado de recursos de las disminuciones de ingresos objetadas por la CABG. El Tribunal reitera que en cuanto a la frase final de la pretensión que dice que “(...) y por tanto hasta que no se dirima dicha controversia, la disminución no podrá ni podía ser exigida”, como ya se expuso, el Tribunal no es competente para pronunciarse sobre la misma. Por el contrario, como ya se dijo, el Tribunal es competente para pronunciarse sobre la primera parte de la pretensión décimo séptima, por lo cual no prospera la excepción formulada en relación con dicha parte de la pretensión.

Por otra parte se negarán las pretensiones tercera, quinta, sexta, séptima, como consecuencia de las tercera, quinta y sexta, y décimo octava de la demanda reformada.

Así mismo se declarará que prospera la excepción formulada por la convocada respecto de las pretensiones tercera, quinta y sexta en el sentido que el mecanismo de amigable composición no operó por la existencia de dos listas de amigables componedores de la misma fecha pero con contenido diferente.

Dado que la pretensión séptima no prospera en cuanto es consecuencial a las tercera, quinta y sexta que no prosperan, no hay lugar en este punto a pronunciarse sobre la excepción a la pretensión séptima.

Igualmente, comoquiera que la pretensión décima octava no prospera porque no se ha declarado el incumplimiento de la ANI, no hay lugar a pronunciarse sobre la excepción planteada frente a esta pretensión.

6. SOBRE EL MODELO FINANCIERO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN GG-040-2004 

6.1. La controversia suscitada por las partes 

La sociedad concesionaria formuló las siguientes pretensiones en relación con el modelo financiero del proyecto Bosa-Granada-Girardot:

“CUADRAGÉSIMA TERCERA. DECLARAR que el contrato de concesión no contempla un modelo financiero vinculante distinto al modelo financiero elaborado por la ANI y (sic) parte de los estudios previos de la etapa precontractual (estructuración del “Proyecto? 

“CUADRAGÉSIMA CUARTA. CONSECUENCIAL como consecuencial de la anterior pretensión, DECLARAR que en el CONTRATO DE CONCESIÓN no se obliga a CABG a la realización de inversiones forzosas en valores y plazos, distintas al pago de la “Comisión de Éxito”, “Subcuenta de lnterventoría”, “Subcuenta de Predios” y a los aportes de capital del CONCESIONARIO al “Proyecto”.

Por su parte, la entidad pública convocada propuso frente a los citados pedimentos las siguientes excepciones de mérito:

“EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA TERCERA. Me opongo por infundada e improcedente toda vez que no es cierto que exista un modelo financiero elaborado por la ANI en la etapa precontractual o en el Contrato que suscribió el Concesionario para dar inicio a la Concesión que sea de carácter vinculante para las pares. Esto no se establece en ninguna cláusula del contrato GG-040 de 2004, es una apreciación que hace el concesionario que no tiene fundamento alguno.

“La simple lectura de la parte pertinente del pliego de condiciones permite asegurar que ningún estudio o modelo de la etapa precontractual es vinculante y que no constituye una garantía para los proponentes.

“EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA CUARTA. Me opongo por infundada e improcedente toda vez que esta pretensión está basada en la anterior, que no tiene ningún sustento jurídico ni contractual, y además porque mediante la misma el Concesionario pretende que el Tribunal avale que él no tiene que hacer inversiones para cumplir con sus compromisos contractuales, cosa que va contra lo pactado en el Contrato y también contra el sentido común”. 

Ambas partes plantearon en estos términos las diferencias originadas en relación con el modelo financiero del contrato de concesión, respecto de lo cual debe señalarse que más allá de lo indicado en las pretensiones y en las excepciones que se han transcrito, ni la sociedad convocante ni la entidad pública convocada expusieron consideraciones o sustentos adicionales en sus respectivos escritos de demanda arbitral reformada y en la contestación correspondiente.

6.2. Concepto del Ministerio Público 

Sobre la pretensión cuadragésima tercera y cuadragésima cuarta consecuencial considera el señor Agente del Ministerio Público en su concepto final:

“De la interpretación de las pretensiones, se infiere que CABG parte de la premisa según la cual el modelo financiero elaborado por la ANI durante la etapa de estructuración del proyecto es el modelo financiero vinculante para los extremos contrayentes, premisa que es contraria a la realidad, tal como el expuso el Perito Financiero Julio Villareal en respuesta a la pregunta 11 del cuestionario presentado por ANI (...)

Este planteamiento técnico fue reiterado por el dictamen pericial de parte suscrito por los expertos Guijo y Villota, quienes en respuesta a la pregunta 11 el cuestionario presentado por la ANI, consideraron que (...)

De los medios de prueba reseñados, este despacho concluye que el modelo financiero elaborado por ANI en la etapa de diseños de estructuración no es vinculante para el concesionario, y el Contrato de Concesión GG-040-2004 no contempla la utilización obligatoria de ningún modelo financiero. Por consiguiente, las pretensiones cuadragésima tercera y cuadragésima cuarta no se encuentran llamadas a prosperar.

6.3. Consideracionessobreelmodelofinancierodeestructuracióndel contrato de concesión No. GG-040-2004

Advirtiendo que los pedimentos procesales citados en el acápite precedente refieren escuetamente al modelo financiero del contrato de marras, es menester considerar de entrada que el modelo financiero corresponde de manera general a una herramienta elaborada para servir como referencia o sustento en la toma de decisiones de orden empresarial. En particular, a través de un modelo financiero se evalúan y se plantean las distintas variables referidas al desempeño futuro de un negocio específico, es decir, tomando como base la estructura económica de una realidad, el modelo financiero proyecta de manera racional la evolución o el desempeño posterior de la empresa o actividad negocia! que se propone, sirviendo así como soporte o referencia para que los directivos o interesados en el proyecto respectivo adopten las decisiones correspondientes.

De lo anterior da cuenta la literatura financiera, en donde se exponen las siguientes consideraciones en relación con el denominado modelo económico y financiero empresarial:

Un modelo no es, ni más ni menos, que un esquema simplificado, destinado a explicar la estructura de una realidad y las relaciones que en ella se originan. Los modelos, por tanto, son instrumentos conceptuales, queseconstruyen como ayuda al estudio y comprensión de la realidad, pero también como ayuda para la transformación de esa realidad. En las ciencias sociales, y en sus aplicaciones, como es la gestión de las empresas, los modelos tienen siempre un carácter transitorio, pues su validez depende del mantenimiento de unas determinadas condiciones sociales. Expresado en palabras del Profesor Soldevilla: Cuando las circunstancias y los supuestossemodifican,los modelos adquieren un carácter de relatividad. Sólo permanecen válidos la metodología, que sirvió para construir el modelo y los supuestos en la medida que describen una situación dada que, aunque pasada, puede repetirse o aproximarse a una situación presente. Por tanto, el modelo debe servir para la gestión, y no la gestión servir al modelo, como sucede con algunas complejas aplicaciones informáticas. (...)

La finalidad de un modelo económico y financiero empresariales establecer una estructura de relaciones entre las variables más relevantes de la empresa, teniendo en cuenta también su entorno. El modelo puede ser un importante soporte para la toma de decisiones, a condición dequeenlamismase tenga también en cuenta otros factores no cuantificables, a los que anteriormente nos hemos referidos.

“Los modelos empresariales, especialmente aquellos orientados a nuestra planificación y al control, alcanzan mayor valor cuanto más incierto es el futuro. Planificar es el proceso de conjeturar sobre el futuro y establecer estrategias sobre posibles escenarios. Puede decirse, por tanto, que planificar es pensar por adelantado, lo cual aumenta la capacidad de respuesta ante sucesos inciertos. La modernización empresarial, por tanto, puede ayudar enormemente en esa tarea. (...)

El objetivo de un modelo económico y financiero es desarrollar un análisis preciso de las variables más relevantes de la empresa, teniendo en cuenta el entornoen que dicha empresaestá inmersa.Juntocon otros factoresnocuantificables (muchos conceptos económicos son difícilmente trasladables a datos numéricos) que también han de ser tenidos en cuenta, el modelo puede ser un buen soporte en el proceso de toma de decisiones. No podemos olvidar, no obstante, que tal como afirman Brealey & Myers (2000), no hay gestión financiera en los modelos financieros, la gestión financiera está en manos del directivo que toma las decisiones. (...)

Los modelos financieros tienen más valor cuando el futuro es más incierto. Planificar es el proceso de pensar sobre el futuro y decidir estrategias sobre posibles escenarios. Planificar es pensar por adelantado, y pensar por adelantado aumenta la capacidad y la velocidad de respuesta ante sucesos inciertos. La modelización financiera ayuda en estas tareas”(167). -Subraya y negrita del Tribunal-.

Estos términos permiten entender el propósito del modelo financiero, cuya finalidad primordial -según se observa- es servir de referencia o como herramienta de planificación económica para la adopción de decisiones concernientes a una actividad empresarial en concreto, para lo cual se plantea la modelización o la proyección de los diversos escenarios correspondientes al eventual comportamiento financiero que a futuro puede tener un negocio específico.

Entendiendo lo anterior y tratando de comprender el objeto de lo pretendido por la sociedad concesionaria -toda vez que en la demanda no se relacionó explicación o motivo alguno para sustentar sus pedimentos-, el Tribunal advierte que en la etapa de estructuración del proyecto Bosa-Granada-Girardot, la entidad pública licitante contrató la realización de los estudios previos del proyecto con las firmas lnverlink, Booz-AIIen-Hamilton y Durán, Acero & Osario Abogados, quienes fueron los encargados de elaborar el informe concerniente a la Estructuración Técnica, Legal y Financiera del Corredor Buenaventura - Bogotá, que fue presentado el dieciséis (16) de abril de 2002(168), junto con sus anexos correspondientes.

En desarrollo de dicho encargo, las firmas consultoras se encargaron de elaborar un modelo financiero que posibilitara a los interesados en el proyecto evaluar la viabilidad y los requerimientos del contrato de concesión, teniendo en cuenta para ello las distintas alternativas que se proponían para la ejecución del proyecto de infraestructura planteado para el corredor Bogotá - Buenaventura. Al respecto, se indicó en el mencionado informe lo siguiente:

“Este informe constituye un avance de la Estructuración Técnica, Legal y Financiera de la Concesión Bogotá - Buenaventura. En él se plantean los fundamentos para la estructuración, se describen todos los análisis para definirlos fundamentos para definir el esquema de concesión así como las alternativas consideradas, y se plantea una recomendación específica sobre lamejor forma de entregar en concesión el corredor. Esta recomendación debe servir de base para desarrollar el proceso de selección y contratación del concesionario. El esquema presentado en este informe podrá ser ajustado en la medida que los análisis y discusiones posteriores aporten nuevos elementos de juicio, de acuerdo a los términos de referencia.

“La recomendación del grupo asesor busca dar flexibilidad al esquema de concesión, manteniendo un nivel de servicio constante a lo largo del corredor durante el horizonte de la concesión. Con este propósito se realizó un ejercicio de planeación de infraestructura que permitió establecer diferente alternativas para mantener el nivel de servicio de las vías bajo los escenarios de demanda previstos. El espectro de obras estudiadas corresponde a los diferentes estudios disponibles para el mejoramiento de la infraestructura vial en el corredor. Posteriormente, se realizó una evaluación económica de las inversiones con el fin de asegurar la rentabilidad de las obras propuestas en términos sociales.

“De otra parte, para cada una de las alternativas estudiadas se construyó un modelo financiero que permite evaluar laviabilidadylos requerimientos específicos de cada contratodeconcesión ·propuesto. Con base en estos modelos se estudió en forma preliminar la viabilidad financiera ycomercial de cada contrato”(169) -Subraya y negrita del Tribunal-

Páginas adelante, se especificó el contenido del modelo financiero elaborado para el proyecto, en los siguientes términos:

“11.8 Estructuración del Modelo Financiero 

“Una vez revisados, analizados y ajustados los estudios de demanda y económico del corredor, específicamente en lo relacionado con las proyecciones de demanda, el alcance y costo de las obras y la propuesta de gradualidad según los análisis de niveles de servicio y capacidad de las vías; sedesarrollóunmodelofinancieroquepermitieraidentificarv analizarlasalternativas de operación del corredor que hicieran de éste, un proyecto viable.

“El modelo financiero no sólo incorpora los resultados obtenidos en la estructuración técnica, sino que tiene en consideración el tamaño del proyecto, su viabilidad en torno al tema de consecución de recursos y las limitaciones ambientales y presupuestales del INVIAS y de la Nación, buscando esquemas que minimicen el impacto fiscal. Este modelo sirvió de base para realizar el análisis de viabilidad comercial y financiera de las alternativas estudiadas”(170) -Se subraya-.

Los apartes citados dejan en evidencia que durante la etapa de estructuración del proyecto, atendiendo el deber de planeación contractual(171), la entidad pública recomendó la Estructuración Técnica, Legal y Financiera de la Concesión Bogotá - Buenaventura a una firma consultora que, como resultado de su labor, se encargó de recomendar la celebración de distintos contratos de concesión a fin de llevar a cabo el proyecto en mención, uno de los cuales correspondería al tramo denominado Bogotá - Girardot.

Entendiendo lo anterior, se advierte también que la firma consultora elaboró para cada uno de los contratos de concesión propuestos sendos modelos financieros, en los cuales, a su vez, propuso distintos escenarios con el objeto de mostrar las condiciones financieras concernientes al proyecto de infraestructura, así como las proyecciones económicas que podrían presentarse durante su ejecución, pretendiendo de esta forma relacionar los parámetros que servirían de referencia a los interesados en participar en los respectivos procedimientos de selección.

Tratándose del contrato de concesión que se planteaba para ejecutar la doble calzada Bogotá - Girardot, se proponían en el mencionado informe dos alternativas, respecto de las cuales se exponía la estructuración financiera para cada una de ellas, en el marco de las cuales se detallaban los datos indicativos de las condiciones económicas que habrían de considerarse para el cumplimiento del respectivo objeto contractual.

De acuerdo con lo anterior, es claro para el Tribunal que, conforme a la naturaleza y al objeto propio de un modelo financiero -según se expuso antes-, la firma consultora sí elaboró durante la etapa de estructuración del proyecto Bogotá - Girardot un modelo financiero para el caso de este contrato específico, en el marco del cual se plantearon las diferentes variables y/o escenarios financieros que podrían adoptarse para su ejecución, así como las proyecciones que razonablemente podían estimarse para ese momento específico.

Al respecto, es preciso advertir que el perito financiero, doctor Julio Villarreal, señaló en su dictamen pericial que el modelo financiero elaborado en la etapa de estructuración por la firma consultora antes identificada, constituía “... la mejor aproximación disponible” a un modelo financiero, el cual permitía o servía como referencia para la toma de decisiones empresariales concernientes al proyecto de concesión. En este sentido señaló el experto lo siguiente:

“En aras de identificar y determinar el modelo financiero utilizado por el Estado para la toma de decisiones durante la etapa de estructuración del proyecto Bogotá-Fusa-Girardot, el perito se fundamentó en el Modelos (sic) entregados por ambas partes (CABG y ANI). Este Modelo Financiero de Estructuración fue realizado por la firma Bozz Alferi & Hamilton el cual se adjunta en los anexos. Sin embargo, (sic) cabe que el perito en ningún momento ha afirmado que este haya sido el modelo para la toma de decisiones durante la etapa de estructuración del proyecto. Al ser la propuesta Booz Alfen & Hamilton la propuesta que suministraron ambas partes, el perito considera que es la mejor aproximación disponible”(172).

Está demostrado en estos términos que en la etapa de estructuración del proyecto Bosa-Granada-Girardot sí se elaboró un modelo financiero por parte de la firma consultora Booz Allen & Hamilton, el cual hizo parte de los estudios y documentos previos que se tuvieron en cuenta para dar apertura y tramitar el procedimiento de licitación correspondiente. Ahora bien, sin perder de vista lo anterior, es preciso considerar que según lo expuesto por el perito financiero, existía otro modelo financiero de estructuración que le fue entregado por la ANI, previa solicitud realizada por el Tribunal, el cual estaba contenido en un CD con seis archivos en formato Excel, “... todos y cada uno corresponde a una hoja de cálculo con la misma estructura, más no con los mismos valores de aquel modelo inicialmente entregado al perito por las partes como modelo financiero de estructuración”(173).

En atención a esta especial circunstancia, el perito financiero clarificó en cuanto a la información remitida y, puntualmente, al nuevo modelo financiero, lo siguiente:

“Esto es importante puesto que lo anterior implica que: 1) Los modelos recibidos finalizando la etapa de aclaraciones y complementaciones no son iguales al recibido durante todo el proceso de respuesta del cuestionario original [el elaborado por Booz Alfen & Hamilton]; y la ANI no entrega un único modelo sino que adjunta seis archivos de Excel con seis modelos diferentes (pese a que la estructura es la misma, no tienen los mismos valores consignados)”(174).

Este panorama deja en evidencia que de parte de la entidad pública contratante se elaboraron al menos dos modelos financieros, uno que fue entregado en su momento por la firma consultora Booz Allen & Hamilton, el cual se puso a disposición de los interesados en el proyecto, y otro interno o elaborado solo para conocimiento suyo y que corresponde al entregado al perito financiero en junio de 2015, en donde se contemplaron incluso seis escenarios distintos -tal como pudo observarse-.

Ahora bien, tratándose de la sociedad concesionaria, el perito financiero dejó expresa constancia en su experticia que, pese a solicitar reiteradamente la entrega del modelo financiero elaborado para la estructuración de su oferta de contrato, nunca se remitió dicha información, esgrimiéndose al respecto que esta información no reposaba en los archivos de la concesionaria y que, además, la elaboración de un modelo financiero no se había exigido contractualmente. Señaló en este sentido el auxiliar de la justicia que:

“Como respuesta a la información solicitada por el perito, el concesionario establece que el modelo asociado al cierre financiero no reposa en los archivos de la concesión y que de hecho es posible que el modelo nunca haya sido elaborado, justificando que dicho documento no era requerido contractualmente. (…)

“Para responder esta pregunta, el perito solicitó el modelo financiero de estructuración (o de oferta) que realizó la CABG para soportar su participación en la licitación de esta concesión. Esto se pide pues allí se debe ver todo el modelaje de las distintas fuentes de financiación que el concesionario prevería para el proyecto. Pese a esto, dicho modelo no fue recibido por el perito y en consecuencia no es posible verificar el cierre financiero de dicho modelo”(175).

Destacando en estos términos que la sociedad concesionaria no puso a disposición del Tribunal un modelo financiero, tal como se lo pidió en su momento el auxiliar de la justicia, se tiene con certeza la existencia en el caso concreto de dos modelos financieros de estructuración, a saber: de un lado, el que fue elaborado en su momento por la firma consultora Booz Allen & Hamilton, en cumplimiento del contrato celebrado para la Estructuración Técnica, Legal y Financiera del corredor Buenaventura - Bogotá, el cual fue puesto a disposición de los interesados y de los oferentes que participaron en la licitación pública adelantada para adjudicar el contrato de concesión de la doble calzada Bogotá - Girardot y, de otra parte, el que la ANI entregó al perito en el marco del presente proceso arbitral, correspondiente a un ejercicio que fue elaborado y tenido en cuenta al interior de la entidad.

Con claridad de lo anterior, a fin de resolver la pretensión cuadragésima tercera y su cuadragésima cuarta consecuencial, es preciso considerar si en el marco del contrato de concesión No. GG-040-2004 se estipuló alguno de los modelos financieros de estructuración como obligatorio y vinculante para los oferentes, para la entidad pública y para quien a la postre suscribió el contrato en condición de concesionario. Al respecto, es menester señalar de entrada que al realizar la lectura integral del pliego de condiciones, de sus apéndices, del contrato de concesión y de sus otrosíes y adicionales, no se encontró una referencia expresa relacionada con el modelo financiero de estructuración del proyecto Bosa Granada-Girardot.

En efecto, en el clausulado contractual contenido en los mencionados documentos no se alude al modelo financiero de estructuración del proyecto y mucho menos se contempla o estipula condición alguna referida a la obligatoriedad o al carácter vinculante del mismo. Esta especial circunstancia fue verificada también por el perito financiero, quien señaló en términos similares lo siguiente:

“Aclarado lo anterior, el perito se remitió tanto a los documentos suministrados a este a través de los procesos de solicitudes de información como a consultas de documentos encontrados en el expediente del Tribunal y/o de carácter oficial y público. Dichos documentos corresponden al contrato de concesión No. GG-040-2004, sus complementaciones y anexos (otrosíes y adicionales), el pliego de condiciones y los respectivos apéndices. De la lectura plana y netamente financiera, el perito entiende que dichos documentos establecen (entre otras cosas) una serie de actividades a desarrollar en unos intervalos de tiempo y por el cual se percibirá una compensación monetaria. De la lectura plana del contrato y sus modificaciones el perito no encontró información alguna relacionada a un modelo y de obligatoria elaboración por parte del concesionario. Prosiguiendo con el pliego de condiciones, el perito se remitió al documento denominado “PLIEGO DE CONDICIONES LICITACIÓN INCO- No. 001 de 2003” dentro del cual nuevamente no fue posible identificar alusión a un modelo financiero. Con respecto a los apéndices, el perito aclara que la información contenida dentro de estos son de carácter técnico que versan más allá de su área de experticia, sin embargo, realizando una lectura plana a dichos documentos tampoco fue posible establecer información asociada a un modelo de (sic) financiero(176).

Continúa señalando el perito sobre este particular aspecto que:

“Únicamente se dispone del modelo de estructuración realizado por la compañía Booz Allen & Hamilton, mientras que como se expuso en la pregunta H.4, no se dispone del modelo financiero utilizado por la CABG para el cierre financiero. Adicionalmente, al realizar una lectura plana del Contrato de Concesión, no es específica explícitamente la existenciadeunmodelo financiero de obligatoriaaplicación(177) -Se subraya-.

Es claro conforme a lo anterior que al revisar el clausulado contractual contenido en el pliego de condiciones, en el contrato de concesión No. GG-040-2004 y en sus documentos modificatorios, en ninguno de ellos se hace referencia expresa a un modelo financiero de estructuración del contrato y tampoco al alcance u obligatoriedad del mismo, circunstancia que para el Tribunal es comprensible si se tiene en cuenta que el objeto de un modelo financiero no es otro que servir de referencia o de parámetro de valoración que permite a los interesados en una empresa o en un negocio en particular, decidir si el mismo es viable y llamativo financieramente.

En efecto, como se dijo al tratar lo concerniente al propósito y al alcance de un modelo financiero, es claro que a través del mismo se evalúan y se plantean las distintas variables referidas al desempeño futuro de un negocio específico, pretendiéndose de esta forma establecer unas condiciones actuales y estimar unas proyecciones futuras que le permitan al empresario interesado valorar la pertinencia financiera de participar o no en la actividad empresarial correspondiente. Esto implica que, al tratarse de análisis fundamentados en proyecciones, los mismos sean propuestos como parámetro de referencia para evaluar la viabilidad financiera del respectivo proyecto, pero de manera alguna podrá considerarse que los resultados expuestos en un modelo financiero representan de manera cierta las condiciones reales de ejecución del negocio valorado, las cuales únicamente podrán determinarse con veracidad al momento de terminación del proyecto empresarial correspondiente.

Bajo este entendimiento, se advierte que el modelo financiero de estructuración que fue elaborado por la firma consultora Booz Allen & Hamilton cumplió en su momento con la finalidad propuesta, esto es, servir como referencia o parámetro de valoración de los interesados en el proyecto Bosa-Granada-Girardot, quienes pudieron considerar con fundamento en el mismo las condiciones económicas del contrato de concesión que se proponía y las proyecciones futuras que para ese momento podían estimarse en cuanto a la ejecución del mismo.

Así las cosas, atendiendo el objeto y el alcance propios de un modelo financiero y considerando igualmente que en el marco del contrato de concesión No. GG-040- 2004 no se hace referencia alguna a un modelo de estructuración en particular y, mucho menos, al carácter obligatorio o vinculante del mismo, es menester considerar que los análisis y las conclusiones expuestas en el modelo financiero elaborado por la firma consultora Booz Allen & Hamilton deben ser tenidos en cuenta como referencia o parámetros de valoración para quienes en su momento estuvieron interesados y decidieron participar en el procedimiento de licitación adelantado para adjudicar el proyecto Bosa-Granada-Girardot, al punto en que, durante esa etapa, el documento en mención sirvió de sustento para que se adoptarán las decisiones empresariales correspondientes al mencionado proyecto de infraestructura.

En todo caso, debe resaltarse que las condiciones económicas o financieras del contrato de concesión No. GG-040-2004 corresponden a las estipuladas expresamente en el pliego de condiciones y sus adendas, en el texto contractual y en sus documentos modificatorios, los cuales -sin bien pudieron tomar como sustento las conclusiones expuestas en el referido modelo financiero-, son los que en definitiva establecieron las condiciones vinculantes de ejecución del proyecto Bosa-Granada-Girardot.

Ahora bien, sin perder de vista la falta de técnica procesal en la formulación de las pretensiones sub examine, respecto de las cuales no se expuso argumento o sustento alguno que permitiera entender en debida forma el objeto de la reclamación, lo cual constituiría argumento suficiente para su negativa, hay lugar a concluir conforme a las pruebas del proceso que, ni el modelo financiero de estructuración elaborado por la firma consultora Booz Allen & Hamilton ni algún otro que hubiere podido elaborarse, tiene el carácter de vinculante u obligatorio en los términos que se han expresado en las páginas precedentes, por lo que el Tribunal negará la pretensión cuadragésima tercera principal de la demanda arbitral reformada, así como la pretensión cuadragésima cuarta formulada como consecuencia! de la misma.

Por su parte, se tendrá por demostrada la excepción de mérito formulada en contra de la pretensión cuadragésima tercera principal, pues se demostró que de acuerdo con el contrato, no se contempló como vinculante un modelo financiero de estructuración. Así mismo, se tendrá por demostrada la excepción de mérito propuesta contra la pretensión cuadragésima cuarta consecuencia, en la cual se esgrimió que al negarse la cuadragésima tercera principal, consecuencialmente habría lugar a negar la pretensión cuadragésima cuarta.

7. SUBCUENTA DE EXCEDENTES INCO 

7.1. La controversia suscitada por las partes 

En el escrito de demanda arbitral reformada, la sociedad concesionaria formuló las siguientes pretensiones relacionadas con la denominada Subcuenta de Excedentes de INCO:

“VIGÉSIMA QUINTA. DECLARAR que el manejo y uso de los recursos de la SUBCUENTA DE EXCEDENTES INCO no se ha ajustado a los términos y condiciones contemplados en las cláusula (sic) 5.1 del Contrato Fiduciario, 1.65 y 25. 1 del CONTRATO DE CONCESIÓN.

“VIGÉSIMA SEXTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencial de la anterior pretensión, que la ANI ha utilizado de manera indebida y antijurídica, las cláusulas 1.65, 25.1 del CONTRATO DE CONCESIÓN. 

“VIGÉSIMA SÉPTIMA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, que las actuaciones de la ANI constituyen mala fe contractual. 

“VIGÉSIMA OCTAVA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, que la ANI incumplió el CONTRATO DE CONCESIÓN. 

“VIGÉSIMA NOVENA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG”.

El apoderado judicial de la entidad pública convocada se opuso a las mencionadas pretensiones, formulando frente cada una de ellas, de manera sucinta, las siguientes excepciones de mérito:

“EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA QUINTA. Me opongo por ser esta pretensión improcedente, infundada y contraría a derecho”.

“EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEXTA CONSECUENCIAL. Por no proceder la anterior ésta tampoco procede”. 

“EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA SÉPTIMA CONSECUENCIAL. 

La Convocante confunde las consecuencias teóricas de un incumplimiento –que no ocurrió- con la mala fe y sugiere que todo incumplimiento constituye de por sí mala fe contractual, posición que no tiene sustento jurídico en el derecho colombiano de lo que resulta la improcedencia de esta pretensión. En todo caso, la pretensión tampoco procede por no proceder la pretensión precedente”. 

“EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA OCTAVA CONSECUENCIAL. 

La Convocante pretende fundar la declaratoria de la excepción de contrato no cumplido que pide en la siguiente pretensión en un incumplimiento inexistente, cuya entidad económica -aun si efectivamente hubiese ocurrido- no podría tener el impacto que se requiere de acuerdo con la jurisprudencia para justificar que el Contratista se niegue a cumplir con sus propias obligaciones en un negocio de las dimensiones económicas que tiene la Concesión. Tanto por esto como por la improcedencia de las pretensiones precedentes esta pretensión también es improcedente”.

“EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA NOVENA CONSECUENCIAL. El incumplimiento planteado por la Convocante, aun sí hubiere ocurrido, no tiene las características que la jurisprudencia ha establecido para que un contratista pueda justificar válidamente el incumplimiento de un contrato con un contratante que haga parte del sector público, en tanto que para la jurisprudencia, el incumplimiento de la administración debe ser grave, determinante y de gran significación y debe traducirse en una razonable imposibilidad de cumplir el contrato para el contratista, que es un colaborador de la administración y está comprometido con el servicio público que se busca satisfacer mediante su contrato”. 

Fueron estos los términos en que ambas partes plantearon la controversia referida a la denominada Subcuenta de Excedentes INCO. Ahora es importante considerar, grosso modo, el sustento de los pedimentos y de las excepciones antes citadas.

7.1.1. La posición de la sociedad convocante 

En el escrito de demanda reformada se dedicó un acápite a relacionar los argumentos concernientes a las pretensiones referidas a la Subcuenta de Excedentes de INCO. En dicho ·aparte se indicó por parte de la sociedad concesionaria que, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 1.65 del contrato de concesión No. GG-040-2004, el INCO era el beneficiario de los recursos que se depositaran en esta subcuenta, pero sólo podría utilizarlos “... en el orden y para los fines que a continuación se establecen: i) como Mecanismo de Pago de los Soportes del Proyecto; ii) como mecanismo de pago de cualquier obligación dineraria a cargo del INCO y a favor del Concesionario; o iii) para cualquier otra finalidad relacionada con el Proyecto”.

Con fundamento en lo anterior, la convocante adujo que la entidad pública no podía disponer libremente de los recursos depositados en la Subcuenta de Excedentes de INCO. Sin embargo, “[l]a ANI utilizó los recursos de la subcuenta de excedentes a pesar de que existían y existen las siguientes obligaciones a su cargo:

“- PAGO DE RIESGO GEOLÓGICO

“- PAGO DE LAS SUMAS APORTADAS POR EL CONCESIONARIO PARA COMPRA DE PREDIOS

“-INTERESES CORRIENTES Y DE MORA POR DICHOS CONCEPTOS 

“-PAGO DE TRASLADO DE REDES DE SERVICIOS PÚBLICOS 

“- INTERESES CORRIENTES DE DICHOS CONCEPTOS”.

Aunado a lo anterior, se alegó en la demanda que la entidad pública había utilizado los recursos en mención para cubrir otras actividades que no estaban relacionadas con el proyecto Bosa-Granada-Girardot, configurándose con dicha conducta un abuso del derecho y un acto de mala fe contractual.

7.1.2. La posición de la entidad pública convocada 

Como se expuso antes, la entidad pública contratante se opuso a las distintas pretensiones formuladas en relación con la Subcuenta de Excedente de INCO. En sustento de su oposición, manifestó en principio que el Tribunal no tenía competencia para pronunciarse respecto del Contrato Fiduciario al que se refiere la convocante en su pretensión vigésima quinta principal, pues el pacto arbitral sólo habilitaba a los árbitros para conocer y decidir sobre el contrato de concesión No. GG-040-2004.

De otro lado, sucintamente, se adujo que el manejo de los recursos correspondientes a la subcuenta en mención “... sí se ha ajustado a lo establecido en el Contrato de Concesión”.

La convocante se opuso también a la pretensión referida a la declaración de mala fe contractual de la entidad contratante, en atención a que el incumplimiento del contrato no supone necesariamente que se actúe de mala fe como lo señaló la concesionaria en su demanda arbitral reformada.

Por último, en cuanto a la pretensión concerniente a la declaratoria de la denominada excepción de contrato no cumplido, la entidad pública señaló que de llegar a determinarse el incumplimiento contractual por los aspectos alegados en los pedimentos procesales antes citados, éste no tenía la virtualidad de impedir la normal ejecución del contrato por parte de la sociedad concesionaria.

7.2. Concepto del señor Agente del Ministerio Público 

Sobre estas pretensiones el señor Agente del Ministerio Público concluyó en su concepto final:

“Ahora bien, del recuento probatorio expuesto brevemente, más los elementos de prueba que reposan en el expediente, y en aplicación de los parámetros de la sana crítica y valoración probatoria, este Despacho concluye que la ANI incurrió en un yerro en el manejo de los recursos depositados de la Subcuenta de Excedentes INCO comoquiera que no atendió el orden de prelación pactado en la Cláusula 1.62 y destinó una parte de estos recursos para la ejecución de prestaciones no relacionadas directamente con el objeto del contrato de Concesión. Sin embargo, se advierte que los documentos de prueba que reposan en el expediente no lograron desvirtuar la presunción de buena fe que rige las actuaciones administrativas, por lo cual no es posible catalogar dicho incumplimiento como actuación de mala fe contractual. En consecuencia, las pretensiones vigésimo quinta, vigésimo sexta y vigésimo octava se encuentran llamadas a prosperar, mas la pretensión vigésima séptima se encuentra llamada a ser desestimada. 

Sin embargo, este error no puede ser sancionado como lo pretende el concesionario, con la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido a favor de CABG porque las excepciones solo pueden ser propuestas por la convocada como medio de defensa, en este caso específico, ante la imputación de un incumplimiento contractual, situación de la cual no se tiene certeza y es objeto de la Litis del Tribunal 1. Aunado a lo anterior, es relevante destacar que el incumplimiento en que incurrió la ANI relacionado con el manejo de la subcuenta de excedentes INCO no reúne las características exigidas por la jurisprudencia constitucional y del H. Consejo de Estado, específicamente nos referimos a la gravedad, determinación y significación del incumplimiento que se traduzca en una razonable imposibilidad de cumplir para el contratista. Además, tal como lo dictaminaron los peritos Villota y Guijo, la ANI atendió las obligaciones dinerarias a favor del concesionario y, como sostuvo el perito Villareal, los dineros depositados en la subcuenta de excedentes INCO se utilizaron para pagos por concepto de riesgo geológico y traslado a la subcuenta de predios, entre otros.

Como se observa de los informes presentados por Álvaro Escalante y Cecilia Muñoz, el proyecto necesitaba recursos adicionales para hacer frente a las contingencias derivadas del riesgo geológico y riesgo predial, recursos que se encontraban por el orden de 100.000 millones de pesos, tal como se evidencia del informe del 27 de enero de 2011 suscrito por la Dra. Cecilia Muñoz, donde consta: “recursos faltantes para predios y riesgo geológico están ir el orden de 100.000 millones de pesos, 40.000 millones e riesgo geológico ya se causaron y el INCO le adeuda al Concesionario...”. Ahora, los yerros que se enrostran a la entidad estatal equivalen al 7.5% del total de las órdenes de pago revisadas por la pericia, comoquiera que sobre estas órdenes no se encontró relación con el desarrollo de la concesión, porcentaje que se calcula sobre $2.514.071.021 que fue el valor que se destinó al pago de honorarios (advirtiendo que se desconoce el valor de los pagos cuestionados), lo que lleva a afirmar que dicha suma no tiene la potencialidad de excusar la presencia de un incumplimiento en los temas prediales y geológico.

Se evidencia entonces una desproporción de la solicitud de prosperidad de la excepción de contrato no cumplido respecto al incumplimiento verificado, pues la destinación diferente del 7,5% sobre 2.514.071.021 no tiene la virtualidad económica de impedir el cumplimiento de obligaciones que rondan los 100.000 millones de pesos, circunstancia que torna impróspera la pretensión vigésima novena”.

7.3. Cuestión previa 

Conociendo el objeto de la controversia suscitada por las partes en cuanto al manejo de la Subcuenta de Excedentes de INCO, para el Tribunal es importante considerar en este punto lo referido al memorial presentado por la sociedad convocante el veinte (20) de noviembre de 2013, a través del cual manifestó su voluntad de desistir de una serie de pretensiones formuladas en el marco del segundo Tribunal, con ocasión de la celebración del Acuerdo de Conciliación celebrado el cinco (5) de marzo de 2013 y del Otrosí No. 24 suscrito por los contratantes el catorce (14) de noviembre del mismo año.

En la cláusula quinta del mencionado otrosí, la sociedad concesionaria se comprometió a desistir de las pretensiones relacionadas con los siguientes asuntos y que se habían propuesto en el marco del presente Tribunal:

“5.1. Los intereses generados por los plazos del acuerdo conciliatorio para la liberación de recursos de los Subtrayectos 4A y 9A2 

“.5.2. Los intereses por el incumplimiento en la liberación de recursos de los

Subtrayectos 4A y 9A2 

“5.3. Los intereses por las retenciones aplicadas a partir del acuerdo conciliatorio de marzo de 2013 de los Subtrayectos 4A y 9A2

“5.4. Los intereses por la imposibilidad de realizar una amortización extraordinaria a los tenedores de bonos con ocasión a la liberación de recursos del acuerdo conciliatorio correspondiente a los Subtrayectos 4A y 9A2. “Parágrafo 1. A las anteriores pretensiones el Concesionario desistirá una vez suscrito el presente otrosí”.

El Tribunal considera importante referir a lo estipulado por las partes en la citada cláusula contractual, en atención a que la misma da cuenta con claridad de las materias respecto de las cuales la sociedad concesionaria desistiría en el marco del presente trámite arbitral. Sin embargo, al revisar el memorial presentado por la parte convocante el veinte (20) de noviembre de 2013, cuyo objeto era precisamente dar cumplimiento al compromiso adquirido en las condiciones anteriores, el Tribunal observa que la apoderada judicial de la sociedad concesionaria incurrió en un equívoco manifiesto -seguramente involuntario- al relacionar las pretensiones desistidas, pues entre las mismas enlistó los pedimentos procesales referidos al manejo de la Subcuenta de Excedentes de INCO, asunto que según ha podido constatarse no era de aquéllos respecto de los cuales se presentaría el aludido desistimiento.

En efecto, en el memorial de veinte (20) de noviembre de 2013, la parte convocante señaló que, dando cumplimiento al compromiso contractual, desistía parcialmente “de las pretensiones indemnizatorias y condenatorias relacionadas con los intereses sobre las retenciones de peajes de los Trayectos 4A y ga (sic) a que se refiere el Acuerdo”. No obstante ello, al identificar en un pie de página las pretensiones a las que se refería dicho desistimiento, enlistó aquéllas formuladas en cuanto al manejo de la Subcuenta de Excedentes de INCO, las cuales, claramente, no correspondían a las materias o a los asuntos frente a los que la sociedad concesionaria se había comprometido a desistir, en los términos de la cláusula quinta del Otrosí No. 24.

Con claridad de lo anterior y considerando que tal circunstancia correspondió simplemente a una imprecisión de la apoderada judicial de la sociedad convocante, el Tribunal estudiará de fondo las pretensiones vigésima quinta a vigésima novena de la demanda arbitral reformada, teniendo en cuenta que las mismas no fueron objeto del mencionado acto de desistimiento.

7.4. La Subcuenta de Excedentes de INCO: Su objeto, sus condiciones y el manejo dado a la misma por parte de la entidad pública contratante

Con el objeto de manejar los recursos y derechos económicos derivados de la ejecución del proyecto Bosa-Granada-Girardot, el contrato de concesión No. GG- 040-2004 contempló como obligación a cargo de la concesionaria la de constituir un patrimonio autónomo (Fideicomiso), mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil irrevocable(178), que permitiría el manejo íntegro de toda la contabilidad relacionada con el contrato de concesión.

En el mencionado patrimonio autónomo (Fiducia) se crearía una Subcuenta denominada de Excedentes de INCO, en la cual la concesionaria tendría que depositar (i) los recursos que llegaran a recaudarse por concepto de peajes durante el período en que se extendiera la etapa de preconstrucción del proyecto, (ii) los excedentes de las Subcuentas de lnterventoría, de Predios y de Pagos del INCO, (iii) los excedentes de la comisión de éxito que se pagaría al Asesor del Gobierno de conformidad con la cláusula 63.2 del contrato de concesión, (iv) los peajes recaudados en exceso luego de obtenerse el ingreso esperado del proyecto y (v) los rendimientos de los recursos correspondientes a las retenciones que se aplicaran a la concesionaria, en los términos de la cláusula 19.5 del contrato.

Al respecto, la cláusula 1.65 del contrato de concesión No. GG-040-2004 reguló el objeto, el alcance y las distintas condiciones de la referida Subcuenta de Excedentes de INCO, en los siguientes términos:

“1.65 Subcuenta de Excedentes de INCO 

“Es la subcuenta que deberá constituir el Concesionario en el Fideicomiso, en la cual el Concesionario depositará: i) los recaudos de Peaje durante el Periodo de Extensión de la Etapa de Preconstrucción, según se dispone en la CLÁUSULA 27 del presente Contrato, ii) los excedentes de las Subcuentas de lnterventoría, Predios y Pagos del INCO, iii) los excedentes a que se refiere el numeral 63.2 de la CLÁUSULA 63 de este Contrato, iv) los peajes recaudados en exceso una vez el Concesionario adquiera el Ingreso Esperado en los términos del numeral 16.6 de la CLÁUSULA 16 y v) los rendimientos de los recursos que sean retenidos al Concesionario en los términos del numeral 19.5 de la CLÁUSULA 19. Los rendimientos producidos por el monto depositado en la Subcuenta de Excedentes de INCO acrecerán la misma, sin que de los mismos se pueda deducir suma alguna por comisión fiduciaria o cualquier otro concepto.

“Esta subcuenta deberá manejarse de manera totalmente independiente de los demás recursos del Fideicomiso. 

El INCO será el beneficiario de los recursosde la Subcuenta de Excedentes de INCO, quien podrá utilizar estos recursos, en el orden y para los fines que a continuación se establecen: i) como Mecanismo de Pago de los Soportes del Proyecto;ii)comomecanismodepagodecualquierobligacióndineraria a cargo del INCO y a favor del Concesionario; o iii) para cualquier otra finalidad relacionadacon el Proyecto”. -Subraya del Tribunal-

Como puede advertirse, era la entidad pública contratante la beneficiaria de los recursos depositados en la Subcuenta de Excedentes de INCO, cuya destinación fue definida expresamente por la cláusula en cita, en la cual se contempló al respecto que tales recursos podrían ser utilizados por la entidad pública contratante, siempre y cuando se respetara un orden de asignación y una finalidad que de manera específica se indicaba en la estipulación contractual en comento.

De manera concreta, la cláusula sub examine estipuló de manera diáfana que los recursos depositados en la Subcuenta de Excedentes de INCO podrían ser utilizados por la entidad pública contratante, en el siguiente orden y con estas finalidades: i) para realizar el pago de las obligaciones correspondientes a los denominados Soportes del Proyecto, vale decir, para cubrir el Soporte Parcial por Reducción de Ingresos y Devaluación y el Soporte Parcial por Riesgo Geológico;

ii) para remunerar cualquier obligación dineraria a cargo del INCO y a favor de la sociedad concesionaria y iii) para cubrir cualquier otro aspecto que tuviera relación con el proyecto Bosa-Granada-Girardot.

Fue clara la regulación que en estos términos se contempló en relación con la denominada Subcuenta de Excedentes de INCO, pues, de un lado, la cláusula en cita contempló de manera diáfana la obligación que tenía la sociedad concesionaria de depositar en dicha subcuenta una serie de recursos recaudados a raíz de la ejecución del proyecto Bosa-Granada-Girardot y, de otra parte, la facultad reglada que tenía la entidad pública contratante para disponer de tales recursos, los cuales solo podrían utilizarse para cubrir unos fines específicos, respetando en todo caso un orden puntual para la asignación de los mismos.

Cabe destacar que las condiciones en mención fueron contempladas igualmente en el marco del contrato de fiducia celebrado por la sociedad concesionaria con la Fiduciaria de Occidente S.A, el cual se elaboró y se suscribió de acuerdo con lo ordenado en la cláusula 1.65 del contrato de concesión No. GG-040-2004 y, de manera puntual, conforme al clausulado que se había definido para tal efecto en el Apéndice No. 4 del contrato de concesión. Concretamente, tratándose de la Subcuenta de Excedentes de INCO, se estipuló en la cláusula 5.1 del “contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, administración y pagos No. 3-4-1318

Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A”.(179), lo siguiente:

“CLÁUSULA QUINTA.- CREACIÓN DE SUBCUENTAS PARA EL MANEJO DE 

LOS RECURSOS OBJETO DEL FIDEICOMISO.- Con el fin de desarrollar adecuadamente el objeto del Contrato de Concesión y del presente Contrato de Fiducia, la Fiduciaria creará las siguientes subcuentas que serán manejadas independientemente, así como los rendimientos imputables a cada una de ellas dependiendo de los recursos que sean aportados pero que integrarán un todo y que serán las siguientes:

“5. 1. Subcuenta de Excedentes del INCO

“Es la subcuenta en la cual se depositarán los siguientes recursos: 

“i) Los recaudos de Peaje durante el Período de Extensión de la Etapa de Preconstrucción, según se dispone en la Cláusula 27 del Contrato de Concesión; 

“ii) Los excedentes de las Subcuentas de lnterventoría, Predios y Pagos del INCO, en los términos establecidos en la presente cláusula: 

“iii) Los excedentes del pago de la Comisión de Éxito a que se refiere el numeral63.2 de la Cláusula 63 del Contrato de Concesión; y

“iv) Los rendimientos de la Subcuenta Transitoria 

“v) El monto de las disminuciones en la remuneración del FIDEICOMITENTE que realice la Fiduciaria por orden del Interventor o el INCO, en aplicación de los dispuesto en la Cláusula 29 del Contrato de Concesión y en la Cláusula B.7 del presente Contrato de Fiducia.

“vi) Los rendimientos producidos por los recursos enunciados en los numerales anteriores. 

“Esta subcuenta deberá manejarse de manera totalmente independiente de las demás subcuentas del Fideicomiso y de la misma no se podrá deducir suma alguna por comisión fiduciaria o cualquier otro concepto.

“El INCO será el beneficiario de los recursos de la Subcuenta de Excedentes de INCO, los cuales serán utilizados por el INCO, única y exclusivamente, en el orden y para los fines que a continuación se establecen: i) como Mecanismo de Pago de los Soportes del Proyecto; ii) como mecanismo de pago de las obligaciones dinerarias del INCO para con el Concesionario, surgidas con ocasión del Proyecto Vial Bosa-Granada-Girardot o iii) para cualquier otra finalidad relacionada con el Proyecto. En caso de terminación del Contrato de Concesión, por cualquier causa los recursos de esta subcuenta pertenecerán al INCO, quien podrá utilizarlos para el pago al FIDEICOMITENTE de cualquier obligación a su favor”.

La lectura de la cláusula en cita permite advertir que en la misma se replicaron las condiciones que para la Subcuenta de Excedentes de INCO se habían definido en la cláusula 1.65 del contrato de concesión No- GG-040-2004 y en su Apéndice No. 4, en donde se definió la minuta del contrato de fiducia. Considerando al respecto que este último contrato fue suscrito en cumplimiento de lo estipulado en el marco de la concesión, teniendo en cuenta para tal efecto las condiciones que allí se habían señalado, razón por la cual el Tribunal lo tendrá en cuenta como referencia para realizar el presente análisis.

Ahora bien, conociendo las condiciones atinentes a la Subcuenta de Excedentes de INCO, es preciso considerar que de acuerdo con los resultados expuestos en el dictamen pericial financiero rendido por el doctor Julio Villarreal, entre el mes de enero de 2005 y el mes de septiembre de 2014, se había depositado en dicha subcuenta la suma total de $21.234,19 millones de pesos, por concepto de excedentes de comisión de éxito dE? (sic) la estructuración del proyecto, disminuciones a la remuneración, rendimientos de las demás subcuentas del contrato, entre otros aspectos. Al respecto, el auxiliar de la justicia concluyó:

“Para dar respuesta a la presente complementación, se utilizó como referencia la información y el registro de transacciones que proporcionó la fiducia sobre la subcuenta de excedentes INCO; a través de este registro es posible determinar que los ingresos por el rendimiento de los recursos para cada mes es el que se presenta en la tabla a continuación. A partir de estos valores, es posible determinar que el valor de los recursos depositados en la Subcuenta de Excedentes de INCO por concepto de rendimiento de intereses asciende al monto de $998,45 millones de pesos.

“Finalmente, considerando los ingresos por rendimientos de los recursos, se establece que a la subcuenta de Excedentes de INCO han ingresado 21.234,19 millones de pesos”(180) -Subraya fuera del texto-.

Seguidamente, el perito financiero dio cuenta en su informe sobre la utilización de los recursos depositados en la Subcuenta de Excedentes de INCO, por parte de la entidad pública contratante, indicando al respecto los distintos conceptos y los montos correspondientes que se remuneraron o fueron cubiertos con cargo a la mencionada subcuenta. En los siguientes términos, se concluyó en el dictamen que para la fecha de su elaboración, la entidad contratante había utilizado la suma de $20.205370.598, así:

“Utilizando el registro que proporciona la fiducia sobre los distintos usos que han tenido los recursos de la subcuenta Excedentes INCO, esposible determinar que los recursos utilizados yretiradosdelasubcuenta corresponden a 20.205 millones de pesos. En general, la utilización de dichos recursos se resume de la siguiente manera:

Tabla 88. Principales utilizaciones de los recursos depositados en la sub cuenta Excedentes INCO 

ConceptoMonto Utilizado
Riesgo Geológico9.203.096.368
Compensación Tarifaria398.797.600
Honorarios2.514.071.021
Compras26.821.300
Gastos Desplazamiento39.904.458
Traslado a subcuenta de predios8.018.867.826
Otros3.812.025

 

Total 20.205.370.598 

“Ahora, de los 20.205 millones de pesos que salieron de la sub cuenta de Excedentes de INCO, 2.514 millones de pesos fueron destinados al pago de honorarios. Para un detalle que indique nombre del beneficiario y su identificación, se solicita al lector remitirse al Anexo 3 del documento. La información de los beneficiarios del pago de honorarios es obtenida del registro de pagos que lleva la fiducia”(181).

La descripción general que hace el perito financiero en la citada repuesta deja en evidencia la destinación dada por la contratante a los recursos de la Subcuenta de Excedentes de INCO, indicándose al respecto los conceptos por los cuales se realizaron los pagos, así como las sumas sufragadas frente a cada uno de ellos. Reiterando que la relación expuesta por el auxiliar de la justicia se hace en términos generales, puede advertirse de la misma que varios de los conceptos allí referidos tienen una relación directa con aquéllos que fueron precisados en la cláusula 1.65 de contrato de concesión, como es el caso de los pagos por concepto del Soporte Parcial por Riesgo Geológico, de la compensación tarifaria reconocida a la sociedad concesionaria en los términos de la cláusula 21 del contrato y de los traslados efectuados por la entidad con destino a la Subcuenta de Predios del proyecto.

Cada uno de los mencionados conceptos tiene una relación directa con el contrato de concesión y, además, corresponden o son acordes a lo señalado en la cláusula 1.65 del contrato de concesión, en cuanto a los fines o propósitos definidos para los recursos depositados en la Subcuenta de Excedentes de INCO. Ahora bien, en cuanto a los demás conceptos relacionados en la Tabla 8 (honorarios, compras, gastos de desplazamiento y otros), debe considerarse que respecto de los mismos no puede establecerse a simple vista una relación directa con los fines contemplados en la cláusula 1.65 antes referido.

Al respecto, el perito financiero se refirió particularmente a los “honorarios” que fueron sufragados con cargo ·a la subcuenta en mención, señalando en este sentido que según lo informado por la Fiduciaria de Occidente, fueron más de 700 órdenes de pago las que se remuneraron con los recursos depositados en la Subcuenta de Excedentes de INCO. De este número, el experto tomó una muestra de 120 registros de pago, frente a los cuales realizó un análisis estadístico tendiente a establecer el objeto de los mismos, encontrando los siguientes resultados:

“A continuación se presenta una tabla que muestra la cantidad de órdenes de pago relacionadas con el proyecto de concesión y/o con otros proyectos, y aquellas órdenes de las cuales no se logró identificar una relación con el proyecto de concesión Bogotá (Bosa) - Granada - Girardot.

 

Tabla 91. Resultado del muestreo del soporte del pago de honorarios de la sub cuenta Excedentes INCO 

ConceptoNúmero de órdenes de pagoPorcentaje de órdenes de pago
No se identificó una relación con BGG97,5%
Relacionados sólo con BGG5949,2%
Compartidos5243,3%
Total120100,0%

 

“En conclusión, el perito revisó un total de 120 órdenes de pago, en 111 (92.5%) de ellas se identifica de manera clara y precisa que la actividad realizada por el beneficiario del pago, tiene una relación directa con el Proyecto de Concesión Bogotá (Bosa) - Granada - Girardot. Sin embargo, en 9 (7.5%) del total de las órdenes de pago revisadas, el perito no encuentra, de manera explícita, que la actividad realizada por el beneficiario esté asociada con algún proyecto de concesión, motivo por el cual, el perito no puede determinar si estas 9 órdenes de pago están o no relacionadas con el Proyecto de Concesión Bogotá (Bosa)- Granada- Girardot”(182).

De acuerdo con lo indicado por el perito en el citado aparte, gran porcentaje (92.5%) de las órdenes de pago revisadas por el experto y con las cuales se remuneraron los “honorarios” sub examine, están relacionadas con la ejecución del proyecto Bosa-Granada-Girardot. Por su parte, frente al porcentaje restante de las órdenes de pago, el doctor Villarreal precisó que “... no es que no esté relacionado, más no presenta en los soportes de pago una mención explícita del contrato BGG”(183), lo cual impide establecer con certeza si las mismas están o no referidas al proyecto de concesión.

Cabe destacar en este sentido que el experto puso de presente tal situación a la apoderada judicial de la sociedad concesionaria, quien “... manifestó al perito que le interesaba únicamente un detalle de ciertas órdenes de pago que, a criterio de la CABG, no tienen relación con el proyecto. El apoderado de la CABG indicó que realizaría una revisión previa y que comunicaría al perito financiero cuáles son aquellas órdenes de pago que le interesaba que sean revisadas. A la fecha de entrega del presente Dictamen Pericial, no se recibió dicha comunicación”(184).

Es este el panorama probatorio que reposa en el expediente en relación con el manejo de la Subcuenta de Excedentes de INCO, aspecto que denota marcada relevancia para el Tribunal en razón a que, si bien las respuestas dadas por el perito financiero han permitido constatar las sumas que se han depositado en dicha subcuenta, así como los conceptos de los pagos realizados con cargo a la misma, no se cuenta con los parámetros de orden cronológico que permitan realizar un análisis tendiente a establecer sí los mencionados pagos se realizaron o no de conformidad con el orden ,estipulado en la cláusula 1.65 del contrato de concesión.

En efecto, considerando que en el inciso final de la referida cláusula 1.65 se estipuló con claridad que para utilizar los recursos depositados en la Subcuenta de Excedentes de INCO debía respetarse un orden y unos fines específicos, es claro que son dos aspectos los que deben revisarse a efectos de valorar y decidir en cada caso si la entidad pública contratante ha cumplido con la debida destinación de los mencionados recursos.

Bajo este entendimiento, tratándose del objeto o de la finalidad de los distintos conceptos que fueron remunerados con cargo a la Subcuenta de Excedentes de INCO, el Tribunal encuentra que, de manera general, los mismos estaban relacionados con el proyecto Bosa-Granada-Girardot y correspondían a las finalidades contempladas expresamente en la cláusula 1.65 del contrato de concesión. Ciertamente, de las respuestas dadas por el perito financiero, puede advertirse que la entidad contratante sufragó con cargo a la subcuenta estudiada varios montos destinados a cubrir (i) el Soporte Parcial por Riesgo Geológico en los términos de la cláusula 25.1 del contrato; (ii) las compensaciones tarifarias a favor de la sociedad concesionaria; (iii) el traslado de recursos a la Subcuenta de Predios para cubrir la gestión predial del proyecto y (iv) el pago de honorarios correspondientes la remuneración de personal destinado principalmente a la ejecución del contrato de concesión No. GG-040-2004.

Ahora, si bien está demostrado en los anteriores términos que de manera general los distintos conceptos remunerados con cargo a la Subcuenta de Excedentes de INCO sí tenían relación con el proyecto Bosa-Granada-Girardot -teniendo en cuenta las precisiones y constancias que al respecto efectuó el perito financiero-, no puede el Tribunal determinar para el caso concreto si los referidos pagos se realizaron en el orden indicado para tal efecto en la cláusula 1.65 del contrato de concesión.

Está claro en el sub judice que existía un orden de prelación para la asignación de los recursos de la Subcuenta de Excedentes de INCO; sin embargo, al revisar las pruebas que reposan en el expediente sobre este particular aspecto no se cuenta con los parámetros de orden temporal y financiero que le permitan al Tribunal establecer, para un momento determinado de tiempo, cuál debía ser el proceder de la entidad pública en cuanto a la utilización de los recursos en cuestión.

Así las cosas, pese a que se tiene certeza de los conceptos remunerados por la entidad pública con cargo a la subcuenta de excedentes, los cuales, según pudo constatarse, están relacionados de manera general con el proyecto Sosa - Granada-Girardot, no es posible adelantar el análisis tendiente a comprobar si los mismos se realizaron de conformidad al orden contractualmente estipulado para ello, para un respectivo periodo de tiempo.

El Tribunal encuentra, entonces, que de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, no está probado en el sub lite el incumplimiento contractual alegado por la sociedad concesionaria en relación con el manejo de la Subcuenta de Excedentes del INCO. Lo que sí se demostró a este respecto es que los conceptos que fueron remunerados por la entidad pública contratante con cargo a la referida subcuenta, de manera general, sí estaban relacionados con el objeto contemplado en el marco del contrato de concesión No. GG-040-2004.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal negará la pretensión vigésima quinta principal, así como la vigésima sexta, la vigésima séptima, la vigésima octava y la vigésima novena que se formularon como consecuenciales a la vigésima quinta. Así mismo, se tendrá parcialmente por demostrada la excepción de cumplimiento contractual propuesta por la parte convocada respecto de la pretensión vigésima quinta principal, en atención a que está probado que al menos en relación con el propósito o con los fines concernientes a los conceptos remunerados con cargo a la Subcuenta de Excedentes de INCO, estos sí cumplían lo exigido en la cláusula 1.65 tantas veces mencionada, toda vez que, de manera general, sí estaban relacionados con el proyecto Bosa-Granada-Girardot. En todo caso se negarán las demás excepciones planteadas frente a las pretensiones vigésima sexta, la vigésima séptima, la vigésima octava y la vigésima novena consecuenciales, destacando que los argumentos expuestos en el marco de las mismas no corresponden a los tenidos en cuenta por el Tribunal para negar las respectivas pretensiones.

8. OBLIGACIONES DE GESTIÓN PREDIAL Y ESQUEMA DE RIESGOS EN MATERIA PREDIAL EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN GG-040- 2004 

8.1. Posición de la parte convocante 

En la demanda arbitral reformada la convocante incluye las siguientes pretensiones sobre el tema referido:

“CUADRAGÉSIMA PRIMERA. DECLARAR que se han presentado sobrecostos sustanciales del orden de cuatrocientos por ciento (400%) en la gestión predial a cargo de CAGB, que no fueron contemplados en la estructuración del proyecto, en su ecuación económica y financiera, en el CONTRATO DE CONCESIÓN y en sus Otrosíes, derivados de falencias en los estudios previos del proyecto y en situaciones imprevistas e irresistibles acaecidas durante la ejecución de la Etapa de Construcción”.

“CUADRAGÉSIMA SEGUNDA CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencial de la anterior pretensión, que se ha producido el rompimiento de la ecuación económica y financiera del CONTRATO DE CONCESIÓN en contra de CABG. ,

“CUADRAGÉSIMA NOVENA CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones relacionadas con el rompimiento de la ecuación económica y financiera, que 

1. “Durante la ejecución del CONTRATO DE CONCESIÓN se modificaron los elementos esenciales y las circunstancias en que se basaron los riesgos, su cuantificación y su asignación, de tal manera que se generó un alea anormal, ajena, onerosa e injusta que tuvo que soportar el CONCESIONARIO. 

2. “Dichas modificaciones a las circunstancias y a los elementos esenciales de los riesgos, generaron perjuicios graves a CABG

3. “Durante la ejecución del CONTRATO DE CONCESIÓN, ANI incumplió con distintas obligaciones a su cargo, agravando la situación del cambio de las circunstancias que venía afectándolo.

4. “Durante la ejecución del CONTRATO DE CONCESIÓN se desequilibró la ecuación económica y financiera del contrato en contra de CABG”. 

La fundamentación de estas pretensiones la lleva a cabo la demandante en los términos que se resumen a continuación.

En el capítulo 111 de la demanda reformada, “Hechos relativos a la reforma de la demanda”, Título 11, “Hechos argumentativos jurídicamente relevantes”, literal A, “Respecto de la entrega de los trayectos”, la convocante hace un recuento de las etapas precontractual y contractual. Se propone demostrar que, en su concepto, se presentó una variación en el número de predios necesarios para la ejecución del Contrato y en su cabida total, lo cual a su vez produjo un desmesurado aumento del valor de dichos predios, y que frente a estos incrementos excesivos el INCO no cumplió con su obligación de suministrar los recursos para cubrir el exceso de la suma estipulada en el Contrato para tales efectos.

En la etapa precontractual destaca que en el estudio presentado en octubre de 1998 por el consorcio INGETEC-BATEMAN-PIV se estimaba el valor de los predios mencionados en $55.000.000.000, pero iniciada la ejecución del Contrato, según la demandante se presentó un aumento en el número de predios del 320%, al pasar de 403 a 1.691, y en cuanto al área total el incremento fue del 579%, al pasar de 43 a 292 hectáreas.

La situación descrita hizo que los recursos pactados en el Contrato para la adquisición de predios, que según la convocante eran de $36.000 millones de diciembre de 2002, resultaran insuficientes, por lo cual la CABG solicitó a INVÍAS CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTA GIRARDOT S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA que suministrara los recursos necesarios por encima de la suma indicada. La entidad contratante se negó a proporcionar los mencionados recursos y argumentó que estos debían ser financiados por el Concesionario, y el INCO se los reembolsaría en un plazo máximo de 18 meses, con intereses del DTF+7 y en su caso intereses de mora como se pactaron en el Contrato.

Entonces, continúa la convocante, el Concesionario solicitó a la ANI que se modificara el Contrato en el sentido de indicar las vigencias futuras de que disponía la entidad pública para hacer los reembolsos mencionados, pues así lo exigían los mercados financieros. La ANI no aceptó la propuesta de modificar el contrato, pues en su concepto al Concesionario correspondía financiar el exceso de $36.000 millones de diciembre de 2002, en el entendido de que agencia estatal reembolsaría tales recursos en los términos señalados.

A abril de 2009, según la convocante, los recursos que hacían falta para terminar la adquisición de los predios necesarios para llevar a efecto las labores de construcción y rehabilitación a cargo del Concesionario, para los años 2009 a 2012 ascendían a $121.077.094.651. Ante esta circunstancia, mediante comunicación de 25 de noviembre de 2009 el Concesionario comunicó al Ministro de Transporte que, por el incumplimiento de la ANI de su obligación de facilitar los (recursos para la adquisición predial”, entre otros, la Concesión se vio obligada a suspender las labores constructivas·· de acuerdo al cronograma establecido en el Otrosí No. 19”.

Posteriormente, en el capítulo IV de la demanda reformada, llamado Fundamentos de derecho y análisis jurídico”, la convocante incluye el título 1, que denomina Fundamentos de derecho de la demanda arbitrar. en el cual valora los hechos aducidos como fundamento de sus pretensiones, a través de varios principios jurídicos: PACTA SUNT SERVANDA, EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO, REBUS SIC STANTIBUS (EFECTOS), PRINCIPIO DE PLANEACIÓN (EFECTOS DE SU INCUMPLIMIENTO}, DESEQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL, INDEMNIZACIÓN INTEGRAL, ABUSO DEL DERECHO Y MALA FE CONTRACTUAL

Las conclusiones a que permite llegar el análisis de los principios anteriormente enumerados, entre otras, son las siguientes: Que la convocada no cumplió el Contrato de Concesión; que hay lugar a aplicar la excepción de contrato no cumplido; que en la ejecución del contrato sobrevinieron graves e imprevisibles cambios en los elementos esenciales de los riesgos asumidos por el Concesionario; que la ANI violó el principio de planeación en la estructuración de la licitación pública INCO-01-2003; que se produjo un desequilibrio económico del Contrato, debido principalmente a los cambios producidos en los riesgos asignados contractualmente al Concesionario; que la CABG tiene derecho a ser indemnizada integralmente por los perjuicios que se le causaron; que el INCO abusó de su posición de parte fuerte o dominante en el Contrato; y finalmente, que el INCO actuó de mala fe: i) en la etapa precontractual, pues, según dice, dolosamente indujo al Concesionario a celebrar un Contrato de Concesión; ii) en la interpretación del Contrato, ya “que las cláusulas dudosas u oscuras, deben interpretarse en contra del declarante o de quien redactó el contrato”, y el INCO no lo hizo así, y iii) en el cumplimiento del Contrato porque se atuvo a lo que el Contrato expresaba y no tomó en cuenta “las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella” (artículo 1602 del CCC).

8.2. Posición de la parte convocada 

En el escrito de contestación a la demanda arbitral reformada, la convocada pide que “se rechace todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda por ser infundadas”. En cuanto a los hechos de la mencionada demanda, el apoderado de la convocada admite algunos como ciertos y algunos como no ciertos, les niega el carácter de hechos a otros y aclara uno que otro. Y en relación con las pretensiones propone las excepciones respectivas y las sustenta.

En cuanto a las pretensiones 41a, 42a y 49a, el apoderado de la convocada expone en síntesis lo siguiente.

Empieza el apoderado por decir que no son comparables las necesidades prediales previstas en los estudios que sirvieron de base a la estructuración de la Licitación y las que realmente se determinaron al ejecutar las obras previstas en el Contrato, pues en varios otrosíes y adiciones se amplió el alcance de las obras previstas inicialmente, lo que produjo el aumento de las necesidades prediales.

Afirma la convocada que la asignación de riesgos se hizo claramente desde un principio y se plasmó en el Contrato suscrito por las partes. Agrega que los licitantes tenían la obligación de llevar a cabo su propio análisis, tal como lo dispone el pliego de condiciones en sus numerales 1.9, 1.10 y 5.9. Pone de presente que, además, el Concesionario tenía la obligación de presentar los diseños definitivos de la vía concesionada, lo cual incidiría en la afectación predial. Concluye que “Al parecer el Concesionario no incluyó en su propuesta ninguna previsión en relación con la necesidad de recursos para la adquisición de predios”.

En cuanto a la interpretación de la cláusula 37 del Contrato, la convocada resalta el hecho de que durante el proceso licitatorio la convocante no manifestó ninguna inquietud sobre la obligación de financiar la adquisición de predios por encima de $36.000 millones de diciembre de 2002, lo que sí hicieron varios de los licitantes. Y también resalta el hecho de que los licitantes que elevaron solicitudes y preguntas al INCO y este tenían claro que el adjudicatario de la concesión debía financiar la suma que excediera la cifra antes citada para la adquisición de los inmuebles requeridos para la ejecución del Contrato.

Respecto de la ejecuc1on del Contrato, la convocada pone de presente que el Concesionario no pudo cumplir con su obligación de financiar la adquisición de predios en exceso de la suma antes indicada por una serie de factores que obraron en detrimento de su capacidad comercial para adquirir créditos, muy especialmente la crisis del denominado Grupo Nule.

8.3. Concepto del Ministerio Público

En relación con las pretensiones cuadragésima primera y cuadragésima segunda, el señor Agente del Ministerio Público establece lo siguiente:

“Como acotación previa, este Despacho estima que la controversia aquí suscitada sobre la generación de sobrecostos en la obligación de gestión predial a cargo del concesionario hace parte de la Litis arbitral que se sometió a consideración del Tribunal de arbitramento 1, en la que, tanto las pretensiones de CABG como de ANI en su demanda de reconvención, hacen referencia expresa al riesgo predial; a la gestión predial; a la titularidad, alcance, desbordamiento, sobrecostos, cumplimientos e incumplimientos en una y otra. En este mismo sentido se manifestaron los apoderados de ambas partes, quienes en sus escritos de alegatos de conclusión expresaron la cercanía de los dos Tribunales Arbitrales e integraron los alegatos de conclusión presentados ante el Tribunal a los alegatos conclusivos presentados ahora en Tribunal 2”.

A continuación el señor Agente del Ministerio Público analiza a partir de las pruebas recaudadas si se presentaron sobrecostos sustanciales en la gestión predial, respecto de lo cual señala:

“Durante la etapa de estructuración del proyecto vial, el INVIAS (hoy ANI) estructuró el diseño de la obra bajo la premisa de aprovechamiento del derecho de vía existente, que se asume como propiedad del Estado y se establece como área libre para la expansión y el desarrollo de las obras inherente a la construcción de proyecto. Una de las finalidades de este diseño era garantizar la menor afectación predial y evitar las zonas de corte y relleno que hacían necesaria la afectación de predios adicionales para el desarrollo de obras de estabilización. Siguiendo la metodología trazada por INVIAS, el consorcio INGETEC- PIV- BATEMAN efectuó el análisis de afectación predial para cada uno de los sectores y determinó que para el desarrollo del proyecto vial se debía afectar un total de 405 predios que correspondían a un área de 444.406,77 m2. Con fundamento en esta información se realizó la licitación del Proyecto Vial Basa - Granada - Girardot y se elaboró el Contrato de Concesión GG-040-2004, específicamente la cláusula 37 denominada ADQUISICIÓN DE PREDIOS, en la que se estableció el valor aproximado de la gestión predial por el monto de $36.000.000.000.

Una vez adjudicado el proyecto a la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. y suscrito del Contrato de Concesión GG-040-2004, el concesionario subcontrató con cuatro firmas inmobiliarias la labor de relación del inventario predial y todo lo relacionado con la gestión y adquisición predial durante los primeros 9 meses, lapso durante el cual el texto original de la cláusula 37 no fue objeto de modificaciones.

Ahora bien, en el acopio documental que reposa en el expediente arbitral, tal como se determinó en la experticia técnica sobre asuntos prediales realizada por Cáceres y Ferro, “no se encontraron evidencias documentadas de evaluaciones previas a la suscripción del contrato realizadas por el Concesionario sobre la necesidades prediales del proyecto Basa - Granada - Girardot”, y concluyó que “según lo descrito en los párrafos anteriores y lo indagado con el personal de la Concesión asignado al tema predial, la documentación específica no fue encontrada en sus archivos”.

(...) 

Del dictamen pericial precitado se concluye que el concesionario CABG no elaboró un estudio sobre el riesgo predial en sentido amplio, ni analizó los costos que demandaba la gestión predial del proyecto vial, simplemente basó su propuesta en los diseños y previsiones elaboradas por INVIAS durante la fase de estructuración del proyecto, aun teniendo conocimiento de que el riesgo en la adquisición de predios “está vinculada al mayor costo que puede generar la no disponibilidad oportuna de los predios necesarios para realizar la obra. La presentación de imprevistos en la gestión, adquisición o expropiación de los predios es la causa principal del riesgo contractual en comento. Por regla general, esa carga es asumida hoy por la Administración, dado que es la que tiene la potestad legal para adquirir predios y adelantar expropiaciones, aun cuando en algunos casos se da la responsabilidad al concesionario para la gestión de la adquisición de inmuebles”.

Una vez adjudicado el proyecto, CABG e INVIAS suscribieron el Contrato de Concesión GG-040 de 2004, en el que acordaron que el Concesionario tendría la obligación, conforme a la Cláusula 34, de elaborar y entregar a la lnterventoría sus estudios propios a nivel de detalle, diseños que pueden ser objeto de modificaciones o adecuaciones bajo la responsabilidad del concesionario; igualmente, en la cláusula 37 del contrato los extremos contrayentes acordaron que el titular de la gestión predial sería el Concesionario (...)

(...) Al momento de distribuir dichos riesgos en el contrato de Concesión, las partes acordaron que el costo de los predios sería asumido por la entidad contratante y fa gestión para su adquisición, por el contratista. De ahí que hablemos de riesgo predial y de gestión predial, haciendo referencia al costo de la adquisición predial por un lado, y a la gestión para la adquisición por el otro.

Ahora bien, como el contrato de concesión es un mecanismo de financiación de las obras públicas, entra en juego el concepto de la obligación de financiación de la gestión predial, entendida como un fondo al cual convergen las sumas que se destinaran para el costo de la adquisición del predio y para las gestiones para la adquisición predial. Baste simplemente enunciar la especialidad de la obligación de financiación con respecto al riesgo predial, pues este asunto no está sometido a nuestra consideración sino bajo la controversia del Tribunal 1, nuestra competencia se limita específicamente a determinar la existencia de sobrecostos en la gestión predial.

En el contrato de concesión, los extremos contratantes determinaron el valor aproximado de la gestión predial por la suma de $36.000.000.000 de conformidad con el diseño iluminado por el aprovechamiento de vía, sin embargo, desde la etapa de pre construcción de la ejecución contractual, el concesionario presentó sus estudios a nivel de detalle modificando el diseño geométrico del proyecto(185), diseños que han sido objeto de numerosas modificaciones a lo largo de toda la ejecución contractual y, hasta la fecha, no se cuenta con diseños definitivos del proyecto vial. Con relación al impacto que los cambios de trazado y modificaciones en el diseño geométrico generaron en la gestión predial, el perito concluyó se necesita un total de 1697 predios y que el total de costos ygastosgeneradosporla adquisición de los predios relacionadoconcambiosdetrazadoymodificacionesdediseñosque ocurrieron a lo largo de la ejecución del proyecto, asciende a la suma de$72.213.988.196”.

(...) 

En respuesta a la pregunta No 5, el perito informa que la necesidad de ejecutar obras de estabilización y manejar las aguas de escorrentía, el hecho de cambiar los trazados y modificar los diseños tuvieron incidencia directa en el aumento del costo de gestión predial. No obstante, las modificaciones efectuadas al diseño se realizaron por distintos motivos, entre los que se lee: mejoramiento de operaciones de operatividad de la vía, mejoramiento de condiciones geométricas del diseño, obras contempladas como obras alternas, construcción de segunda calzada a desnivel, problemas sociales y económicos con la comunidad afectada por la obra, peticiones gubernamentales y valorización en el transcurso del tiempo. En el mismo peritaje técnico, se relaciona el costo de unos predios que fueron adquiridos para el desarrollo del proyecto pero que realmente no son necesarios para su ejecución.

Por otro lado, se estableció que el concesionario evidenció la necesidad de adquirir más predios con el fin de estabilizar taludes para brindar seguridad a la construcción, sin embargo, “de acuerdo con la información entregada y reuniones realizadas con la lnterventoría, se pudo establecer que a la fecha de elaboración del presente dictamen muchas de las obras solicitadas en las comunicaciones aún no han sido ejecutadas, razón por la cual, el perito concluye que si bien es cierto se van a requerir laboresde gestión predial adicionales con el fin de adquirir los predios necesarios para la ejecución de las obras, estas no pueden ser determinadas hasta tanto la Concesión disponga de los diseños definitivos que permitan dimensionar las áreas requeridas”.

Con fundamento en las consideraciones expuestas y en los elementos de prueba relacionados, este Despacho concluye que se presentaron sobrecostos sustanciales de aproximadamente 300% en la gestión predial adelantada por el concesionario frente al valor estimado inicialmente. Sin embargo, no todas las causas que originan dichos sobrecostos se derivan de falencias en los estudios previos del proyecto ni en situaciones imprevistas e irresistibles para CABG, pues como se determinó con anterioridad, el diseño de estructuración no es vinculante para el contratista en la medida en que ostenta la facultad de modificarlo. 

De las causas que dieron origen a los sobrecostos, se encuentran algunas que obedecen a circunstancias irresistibles e imprevisibles para CABG como los problemas sociales que obligaron a efectuar un cambio de diseño, dicho costo debe ser asumido por ANI; también se encontró la necesidad de adquirir predios adicionales para hacer frente a problemas de estabilidad de la obra, cambios que también deben ser asumidos por ANI; pero del mismo modo se modificaron los diseños sin consentimiento de la lnterventoría y bajo la advertencia que el costo predial de dichas modificaciones debían ser asumidas por CABG, por lo que el Concesionario debe asumir ese costo; igualmente, gran parte de los sobrecostos se originaron por errores imputables al concesionario en cuanto a la identificación del beneficiario de los pagos, las áreas requeridas, los valores de los predios, falta de revisión sobre los gravámenes que pesaban sobre los inmuebles, entre otros, hechos que fáctica y jurídicamente son atribuibles al concesionario y por ello está llamado a responder.

En consecuencia, el H. Tribunal Arbitral debe acceder parcialmente a la pretensión cuadragésima primera y desestimar la pretensión cuadragésima segunda”.

8.4. Consideraciones del Tribunal 

En relación con las pretensiones cuadragésima primera y cuadragésima segunda de la demanda reformada, la demandada señala que hay pleito pendiente porque ellas coinciden con las pretensiones 2, 4 y 4.1 de la demanda presentada en el proceso de la Concesión Bogotá Girardot contra el INCO.

Sobre el particular considera el Tribunal:

Sobre la excepción de pleito pendiente ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia “la excepción de pleito pendiente requiere que la acción (pretensión) debatida en las dos causas sea la misma, esto es, que el fallo de uno de los juicios produzca la excepción de cosa juzgada en el otro porque se trata de idéntica controversia entre las mismas partes, la excepción de litispendencia solo tiene lugar cuando la primera demanda comprende la segunda”(186).

Así mismo el Consejo de Estado ha dicho(187) que para que el pleito pendiente pueda existir se requiere: a) Que exista otro proceso en curso; b) Que las partes sean unas mismas; e) Que las pretensiones sean idénticas; y d) Que por ser la misma causa estén soportadas en iguales hechos”.

Desde esta perspectiva se aprecia en primer lugar que existe otro proceso en curso (el iniciado por la Concesión Bogotá Girardot contra el INCO) en el cual las partes son las mismas. Resta entonces por determinar si las pretensiones que se han presentado en los dos procesos y a las que se refiere el excepcionante son idénticas y están soportadas en los mismos hechos.

A este respecto si se comparan las pretensiones se aprecia lo siguiente:

 

Pretensiones del presente procesoPretensiones del proceso Concesión Bogotá Girardot contra la ANI
“CUADRAGESIMA PRIMERA.
DECLARAR que se han presentado sobrecostos sustanciales del orden de cuatrocientos por ciento (400%) en la gestión predial a cargo de CAGB, que no fueron contemplados en la estructuración del proyecto, en su ecuación econom1ca y financiera, en el CONTRATO DE CONCESIÓN y en sus Otrosíes, derivados de falencias en los estudios previos del proyecto y en situaciones imprevistas e irresistibles acaecidas durante la ejecución de la Etapa de Construcción”.
“2. Con fundamento en la declaración 1 anterior, DETERMINAR económicamente el alcance del riesgo predial a cargo del INCO, establecido en la matriz de riesgo de la licitación pública que dio origen al Contrato de Concesión GG- 040-2004”.
“CUADRAGESIMA SEGUNDA
CONSECUENCIAL.
DECLARAR como consecuencial de la anterior pretensión, que se ha producido el rompimiento de la ecuación económica y financiera del CONTRATO DE CONCESIÓN en contra de CABG”.
“4. Con fundamento en la primera declaración, DETERMINAR los alcances de las obligaciones económicas a cargo del Concesionario contempladas en la cláusula 61 del Contrato de Concesión GG-040-2004”.
“4.1. DETERMINAR el incumplimiento grave del INCO en el pago de la suma de OCHO MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($8.200000.000), adicionales a los NUEVE MIL MILLONES DE PESOS ($9.000000.000) a los que está obligado asumir el concesionario en virtud de la Cláusula 37.6 del Contrato de Concesión GG-040-2004”.

 

De la confrontación de las pretensiones cuadragésima primera y cuadragésima segunda de la demanda objeto de este proceso con las 2, 4 y 4.1 del proceso iniciado por la Concesión contra el INCO (Tribunal 1) se advierte claramente que son distintas. En efecto en que las que se plantean en este proceso se busca que se declare que se han presentado sobrecostos del orden del cuatrocientos por ciento en la gestión predial, y que por ello se ha roto la ecuación financiera del contrato. Por el contrario las pretensiones de la demanda que dio origen al proceso de la Concesión Bogotá Girardot contra el INCO (Tribunal 1) tienen por objeto determinar el alcance de las obligaciones económicas del concesionario y declarar que existe un incumplimiento grave del INCO en el pago de $8.200.000.000.

Así las cosas dado que no existe identidad de pretensiones debe concluir el Tribunal que la excepción de pleito pendiente no puede prosperar y procede entonces a analizar las pretensiones formuladas y las excepciones propuestas.

Volviendo al tema de que se ocupa el Tribunal en este acápite y teniendo en cuenta que no hay claridad sobre los hechos expuestos en la demanda reformada ni sobre las normas aplicables a tales hechos, procede el Tribunal a exponer clara y completamente la situación fáctica de la controversia antes descrita y a encuadrar tal situación dentro de la normativa de la Licitación y la legal. Al efecto se seguirá un orden estrictamente cronológico, así: 1) documentos CONPES; 2) Documentos de las asesorías contratadas para la estructuración de la Licitación;

3) Apertura de la Licitación; 4) Pliego de Condiciones; 5) Desarrollo de la licitación;

6) Propuesta del Concesionario;?) Adjudicación; y 8) Contrato de Concesión y Otrosíes.

1) Documentos CONPES 

).> Documento CONPES 3045 DE 1999

El Tribunal empieza por recordar que cuando se estructuró el “Programa de Concesiones Viales 1998- 2000: Tercera Generación de Concesiones”, del cual hace parte la Concesión Bogotá-Girardot, se expidió el documento referido, en el cual se dispuso, entre otras cosas, lo siguiente:

“Dada la actual cns1s fiscal, los proyectos de concesión buscarán la minimización de los aportes estatales dentro de su estructuración financiera con el objetivo de disminuir el impacto fiscal de los mismos. 

“Sin embargo, en el caso en el que los proyectos sean deficitarios y se necesiten aportes de la nación para garantizar su viabilidad financiera, se buscará la forma de distribuir los aportes en el tiempo de la concesión por medio de mecanismos tales como vigencias futuras, evitando en lo posible el desembolso de la totalidad de los mismos en los primeros años de la concesión. De esta forma, los aportes de la Nación se convierten en una contrapartida o un “peaje sombra” que ayuda al inversionista privado a conseguir financiación de largo plazo requerida para garantizar la viabilidad de los proyectos”.

Queda claro, pues, que fue la crisis fiscal la que hizo aconsejable estructurar las licitaciones de las concesiones de tercera generación de tal manera que los aportes estatales se minimizaran. Pero si eran necesarios de todas maneras tales aportes, debía programarse su pago para no efectuarse totalmente en los primeros años de la concesión. Dichos aportes constituirían así un respaldo eficaz para la obtención de financiación por parte del concesionario. Así se estructuró la licitación que nos ocupa y el contrato de concesión respectivo, en los términos que se indicarán más adelante.

>- Documento CONPES 3107 de 2001: refiriéndose al riesgo financiero dice lo siguiente: “Este riesgo tiene dos componentes: i) el riesgo de consecución de financiación; ii) riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas)... En general el mismo (riesgo) es asignado en su totalidad al inversionista privado”.

“... Como mecanismos para mitigar este riesgo, se debe exigir experiencia en la obtención de financiación de acuerdo con los requerimiento de endeudamiento para el proyecto”.

Y en relación con el riesgo predial, el documento citado dispone: “Este riesgo está asociado al costo de los predios, a su disponibilidad oportuna y a la gestión necesaria para la adquisición. El riesgo surge de la necesidad de disponer de predios para el desarrollo de los proyectos. El control y responsabilidad sobre la compra de predios está a cargo de la entidad estatal, dado que esta es quien tiene la facultad de adquirir el predio y/o adelantar los procesos de expropiación respectivos. No obstante lo anterior, se podrá pactar en los contratos la responsabilidad del contratista sobre la gestión para la adquisición y compra de predios”.

> Documento CONPES 3133 de 2001: “El mayor valor de las predios y su cronograma de disponibilidad por encima de lo previsto en los contratos estará a cargo de la Entidad Estatal.

“La gestión de la compra es compartida entre las partes. Deberá estar a cargo del concesionario toda la gestión de la compra y la financiación. En caso de que se requiera acudir al proceso de expropiación, de acuerdo con el marco legal vigente, esta labor será adelantada por la Entidad Estatal”.

En la estructuración de la licitación y en el Contrato de Concesión se dio aplicación a lo dispuesto por el Documento CONPES 3107 de 2001. Fue así como el riesgo financiero se asignó al concesionario íntegramente, es decir, tanto en lo relativo a la consecución de financiación como a las condiciones financieras de esa financiación (plazos y tasas). Y para la mitigación del riesgo se exigió en el Pliego de Condiciones (en adelante el Pliego) experiencia en la consecución de financiación. La adopción de estos criterios se concretó en las cláusulas 12, numeral 12.3, y 14, numeral 14.5 del Contrato, y en el numeral 4.1.1.3 del Pliego, que se transcriben a continuación.

CLÁUSULA 12. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. 

“12.3. Asumir, por su cuenta y riesgo, todos los costos y gastos del Proyecto, obligándose a obtener y/o aportar la financiación total de los recursos requeridos para la ejecución del Proyecto, en los términos de este Contrato”.

CLÁUSULA 14. RIESGOS QUE ASUME EL CONCESIONARIO. 

“14.5. Los efectos favorables o desfavorables de la alteración de las condiciones de financiación como consecuencia de la variación de las variables del mercado, toda vez que es una obligación contractual del Concesionario obtener la completa financiación para la ejecución del Proyecto .., salvo por lo expresamente previsto en la CLÁUSULA 24”(188).

PLIEGO DE CONDICIONES. 

“4.1.1.3. Experiencia en consecución de financiación 

“Durante los diez (10) años anteriores a la fecha de presentación de la propuesta, el Proponente, o uno solo de sus miembros para el caso de Consorcio, Unión Temporal, Promesa de Sociedad Futura o cualquier forma de asociación, deberá acreditar que ha obtenido financiación por un valor mínimo de ochenta mil millones de Pesos (COL$80.000.000.000) de diciembre de 2002 ... para un solo proyecto de construcción de obras civiles o sistemas de financiación privada de proyectos de infraestructura...”.

De acuerdo con el Documento CÓNPES 3133 DE 2001, el riesgo predial -que comprende el precio de los predios necesarios para la ejecución de un proyecto de infraestructura, la disponibilidad oportuna de los mismos y la gestión necesaria para su adquisición- está a cargo del Estado en cuanto a su control y responsabilidad por la compra de los inmuebles requeridos, y en cuanto al mayor valor de los predios. A cargo del Concesionario deberá estar toda la gestión de compra y la financiación. Estos parámetros fueron plasmados en las cláusulas 8.3, 12.16 y 37 del Contrato, y la número 13 del Otrosí # 8, que se transcriben enseguida.

CLÁUSULA 8. ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN. 

“8.3. Adquisición de predios. (Subrogado Otrosí# 4, cláusula 7) 

“El Concesionario deberá realizar los estudios, entregar la información y adelantar todos los trámites necesarios, incluyendo, pero sin limitarse a los señalados en la CLÁUSULA 37 de este contrato para disponer de los predios que sean requeridos para las obras de Construcción y Rehabilitación en todos los Trayectos del Proyecto, de conformidad con lo señalado en la citada cláusula. Lo anterior aplica para todos los Trayectos del Proyecto, salvo para las obras previstas en el Trayecto 7, para las cuales la adquisición de predios se realizará dentro del plazo señalado en los numerales 3.4 y 3.5 de la cláusula 3”.

“El INCO deberá adelantar exclusivamente los trámites establecidos en los numerales 37.8, 37.9, 37.11, 37.12 y 37.15 de la CLÁUSULA 37, para adquisición de predios en los términos y condiciones ahí establecidos”. 

CLÁUSULA 12. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. 

“12.16 Adquirir los predios necesarios para desarrollar las Obras de Construcción y Rehabilitación y las Obras Alternativas -en caso de ejercer la opción prevista en la CLÁUSULA 3- en los términos de la CLÁUSULA 37 de este Contrato”. 

CLÁUSULA 37. ADQUISICIÓN DE PREDIOS. (Subrogada por Otrosí # 4, cláusula 8, la cual, a su vez, fue subrogada por Otrosí# 6, cláusula 1)

“Las labores de adquisición de los predios requeridos para la ejecución de las Obras de Construcción y Rehabilitación y las Obras Alternativas -si el Concesionario optare por su ejecución de conformidad con la cláusula 3 del presente contrato-, serán adelantadas por el Concesionario, salvo lo expresamente previsto en la presente cláusula a cargo del INCO(189), atendiendo en un todo la distribución de obligaciones y responsabilidades que en la presente cláusula se establece. La adquisición de predios para las Obras de Construcción y Rehabilitación podrá realizarse durante la Etapa de Preconstrucción o durante la Etapa de Construcción y Rehabilitación, siguiendo el Programa de Gestión, Trámite y Adquisición de Predios, pero en todo caso el Concesionario deberá garantizar que cuenta con la totalidad de los predios necesarios para adelantar las construcciones por Trayecto y que por tanto no entorpecerá los cronogramas para la entrega de Trayectos previstos en este Contrato”(190).

OTROSÍ# 8, CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA. “La totalidad de la gestión predial para la adquisición de los predios necesarios para la ejecución de las obras estipuladas en el presente Otrosí estará a cargo del Concesionario ajustándose a lo dispuesto en la cláusula 37 de contrato de concesión”(191).

A manera de conclusión el Tribunal quiere dejar claramente establecido que los documentos del CONPES a que se ha hecho referencia, en lo atinente a la asignación de los riesgos financiero y predial, y a la gestión predial, fueron tenidos en cuenta y aplicados por el INCO en el Pliego, y convenidos por las partes en el Contrato y en el Otrosí 8. El riesgo financiero se asignó íntegramente al concesionario y el predial se atribuyó a la entidad estatal en cuanto al control y responsabilidad por la compra de los inmuebles necesarios para la ejecución del Contrato, y en cuanto al Mayor Valor de los Predios. La gestión predial quedó a cargo del contratista en lo relativo a la adquisición de los bienes raíces necesarios para ejecutar el proyecto, incluida la financiación, pero bajo el control y vigilancia de la entidad estatal.

2) Documentos de las asesorías contratadas para la estructuración de la Licitación.

Entre los estudios previos a la apertura de la Licitación, los hay de simple pre factibilidad o factibilidad, que no deben ser objeto de análisis por razones obvias. Tal ocurre, por ejemplo, con Informe Final INGETEC S.A. Ingenieros Consultores y Compañía de Estudios e lnterventorías Ltda. (CEI), presentado en junio de 1997. También a título de ejemplo debe citarse a este respecto el Tercer Informe Bimensual de Avance, correspondiente al periodo abril 18 a junio 18 de 1998, del Consorcio INGETEC S.A.-Bateman Ingeniería Ltda.-PIV Ingeniería Ltda(192).

);;> Análisis detallado sí merece el “INFORME 1 REVISADO - Estructuración Técnica, Legal y Financiera del Corredor Buenaventura-Bogotá”, elaborado por la Unión Temporal INVERLINK, BOOZ ALLEN & HAMILTON (BA&H) y DURÁN, ACERO & OSORIO ABOGADOS ASOCIADOS, fechado el 16 de abril de 2002(193).

El documento contiene un recuento de las actividades desarrolladas por el Asesor del Gobierno, una explicación de los fundamentos de la estructuración, unas recomendaciones sobre el esquema de concesión aconsejable para los efectos prácticos perseguidos y una descripción de lo que denominan “los próximos pasos”. Los aspectos más relevantes para el tema de que se ocupa el Tribunal, se trascriben a continuación.

“11.4 Revisión de Información Predial v de Gestión Social “Para estimar los costos de adquisición de predios se revisó la información existente en el INVIAS para todo el corredor. Adicionalmente se realizaron reuniones con funcionarios del INVIAS para identificar fuentes de información y estudios adicionales. Como resultado de esta búsqueda se estableció que solo existe información predial detallada para el tramo Girardot-Bogotá. Para este tramo se utilizaron las fichas prediales existentes para estimar el valor de adquisición de predios. Para todos los demás tramos se utilizaron parámetros de otros proyectos para estimar el valor de los predios y la gestión”(194).

“11.5.7.3 Adquisición de predios en el (los) Contrato (s) de Concesión del CorredorBogotá-Buenaventura”.

(...) 

“En cuanto a los recursos necesarios para la adquisición de predios, estos deberán estimarse en el Contrato y ser aportados por el Concesionario a una subcuenta especial que para estos efectos se constituya. En caso que una vez realizados los avalúos, los recursos originalmente estimados se evidencien como insuficientes, INVIAS asumirá la diferencia. Sin embargo, el Concesionario -de manera provisional- deberá aportar un monto adicional predeterminado, el cual será pagado por INVIAS con intereses remuneratorios, dentro de un plazo prudencial dentro del cual deberá presupuestarlo...”(195).

(...) 

“IV.5.3 Proyecciones de egresos” 

(...) 

“Costo de adquisición de predios 

“De acuerdo con los avances del análisis de la información predial existente se incluyeron los costos de adquisición de predios y los estimativos en los casos en que la información fuera inexistente. Adicionalmente, se asumió un sobrecosto del 10% en predios que se estima cubrirá el costo de fichas prediales, sociales, avalúo y notariado y registro”(196). 

Los textos que se acaban de trascribir permiten al Tribunal llegar a las conclusiones que se expresan seguidamente.

En términos generales, debe anotarse que los análisis y recomendaciones de los asesores sobre el esquema de concesión a utilizar para la rehabilitación, construcción, mantenimiento y operación del proyecto Bosa-Granada-Girardot, como es apenas obvio, no eran vinculantes para el INCO, sino simplemente indicativas. La resolución de apertura de la Licitación, y el Pliego y sus anexos permiten corroborar este aserto, pues resulta evidente que las recomendaciones del informe que se comenta solo fueron tenidas en cuenta parcialmente por la entidad pública para estructurar la Licitación.

Se sigue de lo anterior que las estimaciones sobre costos, riesgos, etc. hechas por el Asesor del Gobierno también eran simplemente informativas para el licitante. Cómo iba a ser de otra manera si los diseños definitivos no era posible conocerlos, lo cual, a su vez, no permitía conocer con certeza la afectación predial. Es lógico, pues, que el Pliego haya dejado muy en claro que los proponentes debían calcular los costos y gastos, y elaborar los diseños definitivos bajo su responsabilidad. Quiere decir lo anterior que los licitantes se podían separar total o parcialmente de las estimaciones que aparecían en los documentos que se encontraban en el Cuarto de Datos.

Aparece aquí un elemento de provisionalidad que afectaba a los documentos de que se ocupa el Tribunal, lo que debía conducir a los licitantes a que no se atuvieran exclusivamente a las estimaciones de costos y gastos antes mencionadas ni a los diseños de la Licitación al presentar sus propuestas. Y nuevamente debe destacarse que esta provisionalidad se corresponde con lo preceptuado en el Pliego de Condiciones en el sentido de que los proponentes debían calcular los costos y gastos, y elaborar diseños bajo su responsabilidad.

La recomendación de que los recursos requeridos para la adquisición de predios fueran estimados en el Contrato no fue tenida en cuenta por INCO al estructurar la Licitación pues, con razón, no la estimó adecuada. La que sí fue acogida por el estructurador fue la sugerencia de que el concesionario estuviera obligado a contribuir con una determinada cantidad para estos efectos ($27.000 y $9.000 millones de diciembre de 2002 en forma sucesiva) y que en caso de que esa cantidad resultara insuficiente para la adquisición de los predios que se necesitaban para la ejecución del Contrato (Mayor Valor de los Predios), el concesionario debería suministrar los recursos faltantes, los cuales serían reembolsados por INCO en un tiempo prudencial y con reconocimiento y pago de intereses remuneratorios y de mora en su caso; se daba aplicación así a los criterios fijados en el documento CONPES 3045 de 1999. Tampoco fue acogida la sugerencia de que la suma adicional a los $36.000 millones que llegara a requerirse para la adquisición de predios y que el concesionario debía asumir provisionalmente, fuera predeterminada, lo cual, sencillamente, no era posible como se ha explicado.

La aceptación de la sugerencia que se viene de mencionar es perfectamente coherente con la situación que se daba en el momento de la elaboración del Informe, en cuanto, como ya se dijo, los diseños definitivos no se conocían y por tanto tampoco se conocían con precisión la cantidad, ubicación y extensión de los predios necesarios para ejecutar el Proyecto. Debe insistir el Tribunal en que las conclusiones del estudio que se analiza eran simplemente recomendaciones de los asesores que, además, se resienten de provisionalidad. Provisionalidad que es coherente con el tipo contractual que se escogió para llevar a cabo este proyecto, es decir, el contrato de concesión de duración determinada por la obtención del ingreso esperado en un plazo máximo y en el cual el Concesionario debía realizar los diseños definitivos. No lo habría sido con un contrato de Obra Pública.

Si los costos de adquisición de predios se calcularon con base en la información existente en ese momento que, como se dijo, se resentía de provisionalidad, aparece de bulto la precariedad del resultado del cálculo. ¿Era entonces correcto basarse para presentar una propuesta en unos diseños que se sabían provisionales y a partir de los cuales no era posible conocer con certeza la entidad de la afectación predial? ¿Era razonable basarse para el mismo efecto en un informe presentado en octubre de 1998, en el cual se analizaba la factibilidad del proyecto? La respuesta a estas preguntas es forzosamente negativa. Entonces ¿por qué se licitó, a sabiendas de que la determinación de los costos era responsabilidad exclusiva del concesionario ganador de la Licitación, lo mismo que la elaboración de los diseños definitivos? La respuesta la podría haber dado el modelo financiero del Concesionario, pero desafortunadamente no fue posible conocerlo dentro de este trámite arbitral.

3) Apertura de la Licitación.

Publicado en la página WEB del INCO el pre pliego con la minuta del contrato de concesión y recibidas las preguntas y comentarios de los interesados en participar en la futura licitación, entre los cuales, dicho sea de paso, no aparece ninguno de los integrantes de la futura sociedad Concesión Autopista Bogotá-Girardot, mediante Resolución 000065 de 9 de octubre de 2003, el Instituto Nacional de Concesiones (en adelante INCO) ordenó la apertura de la licitación pública INC0- 01-2003. De esta resolución vale la pena destacar para los efectos del análisis que se adelanta, la determinación del objeto de la licitación, que se hace en los siguientes términos:

“... seleccionar la propuesta más favorable para la celebración de un contrato de concesión, para que el Concesionario realice, por su cuenta y riesgo, entre otros, los estudios y diseños definitivos, la adquisición de predios, las Obras de Construcción, mejoramiento y Rehabilitación, la operación y el mantenimiento de dichas obras, la financiación, la prestación de servicios y el uso de los bienes dados en concesión, para la cabal ejecución del Proyecto Vial “Bosa-Granada-Girardot”, todo esto de acuerdo con los correspondiente pliegos de condiciones y demás documentos de la licitación”.

Quedó claro, pues, desde la apertura misma de la Licitación, que el Concesionario debía realizar por su cuenta y riesgo, entre otros, los estudios y diseños definitivos, la adquisición de predios... la financiación...”, lo cual, se repite una vez más, era armónico con la estructura de la licitación adoptada por el INCO con base en las recomendaciones de sus asesores.

4) Pliego de Condiciones.

De este documento el Tribunal encuentra relevantes para el asunto que se analiza los siguientes aspectos:

CONVOCATORIA DE LA LICITACIÓN

“El INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (INCO) se permite convocar... a una licitación pública con el objeto de seleccionar la Propuesta más favorable para la celebración de un Contrato de Concesión cuyo objeto será... el otorgamiento de una Concesión para que el Concesionario realice, por su cuenta y riesgo, entre otros, los estudios y diseños definitivos, la adquisición de predios, las Obras de Construcción y Rehabilitación, la operación y el mantenimiento de dichas obras, la financiación, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad de INVIAS cedidos al INCO, los cuales serán dados en concesión, para la cabal ejecución del Proyecto Vial “Bosa-Granada-Girardot...”.

Nótese que en el Pliego se repitió con las mismas palabras empleadas en la Resolución de Apertura de la Licitación que el Concesionario debía realizar, por su cuenta y riesgo, entre otros, los estudios y diseños definitivos, la adquisición de predios, ... la financiación...”, lo cual, se repite, armonizaba con la estructura adoptada para la Licitación.

);> “1.3. DEFINICIONES 

12. Cuarto de Datos: Es el Jugar en el cual se depositarán para consulta de los Proponentes algunos documentos y cierta información que tiene actualmente a su disposición el INCO, que puede estar relacionada con la Concesión. La información disponible en el Cuarto de Datos tendrá el alcance que se señala en el numeral 1.9 de este Pliego.

);> “1.9. CUARTO DE DATOS Y FUENTES ADICIONALES DE INFORMACIÓN”. 

Se precisa que los estudios y conceptos estarán disponibles a título meramente informativo, entendiéndose por tanto que no es información entregada por el INCO para efectos de la presentación de las propuestas; y no hacen parte del Pliego ni del Contrato, a menos que en dichos pliego, o contrato se haga referencia a ellos, caso en el cual tendrán la obligatoriedad y aplicación que se prevea de manera explícita en el Pliego o sus Anexos.

“Como consecuencia de lo anterior, los Proponentes, al elaborar la propuesta, deberán tener en cuenta que el cálculo de los costos y gastos, cualesquiera que ellos sean, se deberá basar estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones”, los cuales “podrán apartarse, en todo o en parte, de los estudios y estimaciones que se encuentren o que se deriven de los documentos consultados en el cuarto de Datos”(197).

En relación con los textos que se acaban de trascribir el Tribunal se permite puntualizar lo siguiente:

Las características de la estructura de la Licitación a que el Tribunal se ha referido anteriormente, explican los dos apartes del Pliego transcritos. Si los diseños definitivos de la vía serían elaborados por el Concesionario después de la celebración del Contrato de Concesión respectivo y si tales diseños determinarían definitivamente el número de predios requeridos para la ejecución del Proyecto, su ubicación y su extensión, era apenas natural que los documentos que se encontraban disponibles en el Cuarto de Datos tuvieran el alcance que señalaba el numeral 1.9 del Pliego. Sin que dicho alcance implicara de ninguna manera exención de responsabilidad para el INCO, pues eran las características de la licitación y de la forma contractual adoptadas, las que exigían que el cálculo de los costos y gastos que estaban obligados a hacer los proponentes se basaran “estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones”. Y, como consecuencia lógica de lo anterior, esos cálculos podían “apartarse, en todo o en parte, de los estudios y estimaciones que se encuentren o que se deriven de los documentos consultados en el cuarto de Datos”.

);> “1.10. DEBIDA DILIGENCIA F INFORMACIÓN SOBRE EL PROYECTO”. 

“Por la sola presentación de la Propuestas se considera que los Proponentes han realizado el examen completo de los sitios, Jugares y terreno en donde se desarrollará el Proyecto y que han investigado plenamente las condiciones de trabajo, los riesgos, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se incluyen en los términos de la Propuesta”. 

“La circunstancia de que el Proponente que resulte ganador de la Licitación no haya obtenido toda la información que pueda influir en la determinación de los costos, no lo eximirá de responsabilidad por la ejecución completa de las obras y del Proyecto de conformidad con el Contrato, ni le dará derecho a reembolso de costos, ni reclamaciones y reconocimientos adicionales de ninguna naturaleza por parte del INCO ... Es responsabilidad exclusiva de ellos (los Proponentes) la visita a la zona en que se desarrollará el Proyecto”.

“De este Pliego y sus Anexos no se debe deducir declaración o garantía alguna con respecto al logro o la razonabilidad de las proyecciones, las perspectivas, la situación · macroeconómica, tributaria y fiscal, los rendimientos operativos o financieros, o el plan y costos de las inversiones necesarias para llevar a cabo el Proyecto, que lleguen a soportar la Propuesta de los Proponentes”(198).

En absoluta concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.9 del Pliego, el numeral 1.10 dispone que “Por la sola presentación de la Propuestas se considera que los Proponentes... han investigado plenamente”, entre otras cosas, “todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se incluyen en los términos de la Propuesta”. Y la omisión de no haber obtenido toda la información que pueda influir en la determinación de los costos, es decir, la propia culpa, no puede constituir una eximente de responsabilidad, como es apenas lógico.

Y también en forma concordante con lo dispuesto en el numeral 1.9 y en el párrafo 1 del numeral 1.10 se dispone que del Pliego y sus Anexos “no se debe deducir declaración o garantía alguna con respecto”, entre otras cosas, al “plan y costos de las inversiones necesarias para llevar a cabo el Proyecto, que lleguen a soportar la Propuesta de los Proponentes”. Se insiste así en que el cálculo de los costos y gastos que demandara la ejecución del Proyecto debía realizarlo el proponente bajo su exclusiva responsabilidad. Desafortunadamente se desconoce cómo hizo los cálculos el licitante ganador, pues no fue posible tener acceso dentro de este trámite arbitral a su modelo financiero. El Tribunal quiere recordar que, como es obvio, cláusulas como las últimamente transcritas tienen un efecto plenamente vinculante entre las partes y no deben ser tomadas como simples formulismos que deben cumplirse para participar en una licitación.

“5.11. ELABORACIÓN DE LA OFERTA ECONÓMICA”. 

Se establece que la oferta económica debe presentarse “siguiendo el formulario contenido en el Anexo 2 de este Pliego. Al diligenciar este Anexo, los Proponentes deberán tomar en cuenta que los cálculos del Ingreso Esperado del Proyecto deben cubrir e incluir todos los costos directos e indirectos de los suministros y de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del Contrato de Concesión y con todas las obligaciones y asunción de riesgos que emanen del mismo”.

Los criterios para determinar el alcance del Ingreso Esperado fueron plasmados en la cláusula 16 el Contrato así: “El Ingreso Esperado es la suma propuesta por el Concesionario como remuneración para cumplir el objeto del presente Contrato, suma que equivale a OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL MILLONES de pesos de diciembre de 2002 (COL$882.000.000.000.oo), de acuerdo con su propuesta...”.

“5.12. DETERMINACIÓN DEL VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO”. 

Interesa en este numeral la reiteración del criterio expresado en el numeral 5.11, en estos términos: “... de conformidad con el Contrato de Concesión, el Proponente que resulte Adjudicatario de la Licitación, deberá asumir por su cuenta y riesgo todos los costos y gastos asociados al Proyecto, de acuerdo con la distribución de responsabilidades y riesgos que el Contrato prevé...”(199).

En perfecta concordancia con los principios fijados en el Pliego, la cláusula 18 del Contrato determinó así el Valor Efectivo del Contrato: “El Valor Efectivo del Contrato remunera todos los riesgos asumidos por el Concesionario de conformidad con lo establecido en la CLÁUSULA 14 de este Contrato... y en general incluye el valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el Concesionario en virtud del presente Contrato”. Y agrega: “El valor efectivo de este Contrato remunera también la asunción de los riesgos comerciales, de construcción, ambientales, prediales, de operación, administrativos, financieros, tributarios, regulatorios, soberano, político; el riesgo geológico y de devaluación y todos los demás que se desprenden de las obligaciones del Concesionario o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este contrato, salvo por lo expresamente previsto en el mismo a cargo del INCO”.

En los dos numerales del Pliego últimamente trascritos, se precisan los conceptos de ingreso esperado y de valor estimado del contrato. El primero comprende “todos los costos directos e indirectos de los suministros y de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del Contrato de Concesión y con todas las obligaciones y asunción de riesgos que emanen del mismo”; su valor fue estimado por el licitante en la suma de $882.000 millones de diciembre de 2002. Y el segundo incluye “todos los costos y gastos asociados al Proyecto, de acuerdo con la distribución de responsabilidades y riesgos que el Contrato prevé...”; y fue estimado por el proponente en $422.000 millones de diciembre de 2002.

Así las cosas, al Concesionario se le remuneran con el Ingreso Esperado todo el riesgo asumido y todos los costos directos e indirectos que demande la ejecución del Contrato y en el Valor Estimado del Contrato se incluyen también la totalidad de esos costos. Sobra decir que los mencionados costos incluyen los costos prediales, tanto los generados por la gestión como por la adquisición ($36.000 millones de diciembre de 2002), así como los anejos a la financiación total requerida por la ejecución del Proyecto en general y los inherentes a la financiación provisional que se obligaba a otorgar el Concesionario para cubrir el “Mayor Valor de los Predios, en particular.

Y por su parte, las dos cláusulas contractuales transcritas apuntan en la misma dirección. En la primera se establece que el ingreso esperado ha sido propuesto por el Concesionario “como remuneración para cumplir el objeto del presente Contrato”. Y en la segunda se establece expresamente que el Valor Efectivo del Contrato “remunera todos los riesgos asumidos por el Concesionario”, “incluye el valor de la contraprestación por todas las obligaciones que adquiere el Concesionario en virtud del presente Contrato...”. y remunera, entre otros, “la asunción de los riesgos comerciales, de construcción, ambientales, prediales, de operación, administrativos, financieros, tributarios, regulatorios, soberano, político...”.

Dentro de la estructura de la Licitación, el ingreso esperado es la contraprestación por cumplir el objeto del Contrato y su obtención determina la duración del mismo en un plazo dado. Y en el Valor Efectivo del Contrato se incluía, entre otros, el riesgo de financiación en general, y en particular el derivado de la obligación de financiar temporalmente el Mayor Valor de los Predios. Así lo entiende el Tribunal. No se sabe, sin embargo, cómo lo entendió el licitante-concesionario, pues no fue posible conocer su modelo financiero para la elaboración de la propuesta.

5) Desarrollo de la licitación.

Durante el plazo de la Licitación se realizaron las audiencias de preguntas y respuestas y, además, se recibieron las solicitudes de aclaraciones y modificaciones al Pliego, las cuales obran en el Cuaderno de Pruebas No. 63, fls. 132 a 167 y 557 a 621 del expediente del primer Tribunal de la CABG vs. INCO. En relación con tales audiencias y solicitudes debe destacarse la actitud pasiva asumida por el licitante “Sociedad Futura Concesión Bogotá-Girardot” y sus integrantes, que contrasta con la gran actividad desplegada por los integrantes de otros de los licitantes, como ODINSA, CSS Constructores, CONCIVILES, INGETEC y CONCONCRETO.

Como resultado de ese proceso se emitieron 5 adendas al Pliego que, en lo relativo al tema que nos ocupa, tiene importancia la que se indica a continuación.

};> Adenda # 3, numeral 5.26: “Se modificará la cláusula 37 del Contrato de Concesión, la cual quedará así:

(...) 

“37.5 Si el valor total de los avalúos prediales -teniendo en cuenta la forma de pago a los propietarios- excede el valor de los recursos que estén y/o estarán disponibles en la Subcuenta de Predios, según lo previsto en el numeral 37. 17 de esta misma cláusula, se seguirá el procedimiento establecido en el numeral 37.6 siguiente, teniendo en cuenta la forma de pago a los propietarios establecida en el inventario de predios aprobado por el INCO”.

“37.6 El Concesionario se compromete a aportar hasta la suma de 9.000 millones de Pesos de diciembre de 2002, adicionales a los valores establecidos en el numeral 37. 17 de esta misma cláusula, en los momentos en que corresponda de acuerdo con la forma de pago a los propietarios establecida en el inventario de predios aprobado por el INCO. Los valores adicionales a los 9.000 millones de Pesos de diciembre de 2002 que aporte el concesionario deberán ser reembolsados por el INCO en un plazo no mayor de 18 meses...”; sobre el valor de estos aportes adicionales el INCO reconocerá intereses a una tasa de DTF+7, y en caso de mora los intereses moratorios serán reconocidos de acuerdo con lo señalado en la Cláusula 66. “En caso de que el faltante para predios sea superior a la suma señalada en el presente numeral el Concesionario deberá aportar la suma antes señalada e INCO deberá conseguir en un plazo máximo de 18 meses la suma faltante. Si vencido este plazo INCO no aporta el faltante, el Concesionario podrá solicitar la terminación anticipada del Contrato”.

Los cambios en estas cláusulas consistieron en lo siguiente: En el numeral 37.5 de la cláusula 37 se suprimió la facultad que se había otorgado al INCO en el texto original, consistente en comprometerse a pagar los recursos para adquisición de predios que excedieran el valor de los recursos disponibles en la Subcuenta de Predios, y en caso de que no existieran tales recursos, con las apropiaciones presupuestales del caso. Y en el numeral 37.6 se aclara el texto original que era confuso: La obligación de aportar $9.000 millones adicionales a los $27.000 millones contemplados en el numeral 37.17 queda incondicionada y expresamente se dice que en caso de que sean necesarios recursos adicionales, “el Concesionario deberá aportar la suma antes señalada e INCO deberá conseguir en un plazo máximo de 18 meses la suma faltante”.

Para el Tribunal los textos transcritos permiten concluir desde ahora que: i) si los fondos existentes en la Subcuenta Predios del Fideicomiso no eran suficientes para pagar el precio de los predios necesarios para la ejecución del Proyecto ($27.000 millones de diciembre de 2002), el Concesionario debía aportar la suma de $9.000 millones de diciembre de 2002; y ii) si con el aporte que se acaba de indicar subsistía el faltante para adquisición de predios, el Concesionario debía suministrar tales recursos faltantes y el INCO debía reembolsarlos en un plazo máximo de 18 meses, con intereses del DTF+7 y moratorias según la cláusula 66 del Contrato. Nuevamente se daba aplicación al criterio del documento CONPES 3045 de 1999 sobre estructuración financiera de las concesiones de tercera generación.

6) Propuesta del Concesionario.

Con fecha 26 de febrero de 2004, la Promesa de sociedad futura CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT, representada por Guido Alberto Nule Marino, presentó la propuesta.

> En la Carta de Presentación respectiva el licitante declara, entre otras cosas, lo siguiente: “1. Que conocemos la información general y los pliegos de condiciones y aceptamos los requisitos en ellos contenidos... 3. Que nos comprometemos a ejecutar totalmente el contrato en el plazo establecido en los pliegos de condiciones y sus Anexos, si resultamos adjudicatarios de la licitación. 4. Que hemos recibido los siguientes Adendos: (se enumeran las adendas 1 a 5 antes mencionadas). “... y manifestamos que aceptamos su contenido”.

> Íntimamente relacionada con estas declaraciones del licitante está la cláusula 62 del Contrato, trasunto fiel de la cláusula 62 de la minuta de contrato anexa al Pliego, cuyo texto es el siguiente:

“CLÁUSULA 62. INFORMACIÓN Y CONOCIMIENTO DEL PROYECTO 

“62.1 El Concesionario declara que conoce y ha revisado cuidadosamente todos los asuntos e informaciones relacionados con la celebración y ejecución de este Contrato sin limitarse a los lugares donde se ejecutará, incluyendo... la normatividad jurídica aplicable y, en general, todos los demás aspectos que puedan afectar la ejecución del Contrato, todo lo cual fue tomado en cuenta en la preparación de la Propuesta del Concesionario”.

El Tribunal reitera que declaraciones como las anteriores no son el cumplimiento de simples formulismos para aspirar a la adjudicación dentro de una licitación o para firmar un contrato, sino declaraciones de voluntad productoras de efectos jurídicos.

7) Adjudicación 

Mediante Resolución No. 633 del 28 de junio de 2004 proferida por el INCO se adjudicó el contrato a la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ-GIRARDOT S.A.

En esta resolución se reitera, tanto en la parte considerativa como en la resolutiva, el objeto del contrato, en forma coincidente con la resolución de apertura de la licitación, el Pliego de Condiciones y su minuta de contrato de concesión anexa, en términos que no sobra repetir una vez más: “para que el Concesionario realice, por su cuenta y riesgo, entre otros, los estudios y diseños definitivos, la adquisición de predios, las Obras de Construcción, mejoramiento y Rehabilitación, la operación y el mantenimiento de dichas obras, la financiación, la prestación de servicios y el uso de los bienes dados en concesión, para la cabal ejecución del Proyecto Vial “Bosa-Granada-Girardot”.

Terminadas la descripción y el análisis de la etapa precontractual, el Tribunal no observa que el INCO dolosamente haya inducido al adjudicatario para la celebración del Contrato de Concesión. Tal aseveración de la convocante carece totalmente de fundamento probatorio. Por el contrario, sí hay indicios graves sobre la actitud poco diligente del adjudicatario en el análisis de la información suministrada por el INCO dentro del proceso licitatorio. Y en todo caso no fue posible conocer el modelo financiero que utilizó el licitante ganador para elaborar su propuesta, si es que existió(200).

8) Contrato de Concesión y Otrosíes

Previo el cumplimiento de los requisitos pertinentes, el 1 de julio de 2004 se suscribió por el INCO y la sociedad Concesión Autopista Bogotá-Girardot S.A. el Contrato de Concesión No. GG-040-2004. Y entre el 30 de julio de 2004 y el 20 de octubre de 2014, INCO y Concesionario celebraron 25 otrosíes y un adicional al Contrato, con el objeto de introducirle aclaraciones, precisiones de su alcance, adiciones y modificaciones(201).

Los aspectos relevantes para el análisis del caso que nos ocupa, contenidos en el Contrato y sus Otrosíes, se indican a continuación.

A. OBJETO DEL CONTRATO

;¡... CLÁUSULA 2. OBJETO DEL CONTRATO

Nuevamente en forma coincidente con la resolución de apertura de la licitación, el Pliego de Condiciones y su minuta de contrato de concesión anexa, y la resolución de adjudicación, se determina el objeto del Contrato en los siguientes términos:

“El objeto del presente Contrato, es el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 del mismo año, realice por su cuenta y riesgo, entre otros, los estudios y diseños definitivos, la adquisición de predios, la ejecución de las Obras de Construcción y Rehabilitación, la operación y el mantenimiento de dichas obras, la financiación, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad del INCO dados en concesión, para la cabal ejecución del Proyecto Vial “Bosa-Granada-Girardot, bajo el control y vigilancia del INCO y adelante los diseños para una ciclo ruta en el Trayecto 2, en el Trayecto 3, en el Trayecto 6, en el Trayecto 7 y en el Trayecto 10”.

Resulta de una claridad meridiana, entonces, que el Concesionario debía llevar a cabo, por su cuenta y riesgo, entre otras actividades, los estudios y diseños definitivos para la construcción y rehabilitación de la vía, la adquisición de los predios requeridos para el mismo efecto y la financiación necesaria para la ejecución del Contrato. Así se hizo saber a los interesados en la resolución de apertura de la licitación, así se consignó en el Pliego de Condiciones y en su minuta del Contrato, y así se preceptuó en la cláusula 2 del Contrato de Concesión celebrado por las partes. En estas condiciones se pregunta nuevamente el Tribunal cómo hizo los cálculos para su propuesta económica el licitante concesionario y cómo concluyó que el Proyecto era rentable. La respuesta es la misma dada a preguntas similares formuladas anteriormente: desafortunadamente no fue posible conocer el modelo financiero que sirvió de base a la propuesta del licitante.

B. DISEÑOS DE LAS OBRAS A EJECUTAR

A este respecto el Tribunal destaca las cláusulas 1, numeral 1.21, 8, cuyo numeral 8.3 fue modificado por la cláusula 7 del Otrosí # 8, y la 34 del Contrato, las cuales se transcriben a continuación.

;¡... “CLÁUSULA 1. DEFINICIONES (Adenda # 3, numeral 5.3)

1.21 “Especificaciones Técnicas de Diseño” 

“Se entenderán por tales las normas y parámetros mínimos que deberá cumplir el Concesionario al realizar los diseños de las Obras de Construcción y Rehabilitación... Dichas especificaciones se entienden incluidas en el Apéndice 2 del Contrato de Concesión. Las normas y parámetros que se establecen en dicho apéndice corresponden a mínimos que no excusan al Concesionario de la obtención de los resultados establecidos en dicho apéndice y el presente Contrato”(202).

CLÁUSULA 8. ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN.

“8.3. Adquisición de predios. (Subrogado Otrosí# 4, cláusula 7)

“El Concesionario deberá realizar los estudios, entregar la información y adelantar todos los trámites necesarios, incluyendo, pero sin limitarse a los señalados en la CLÁUSULA 37 de este contrato para disponer de los predios que sean requeridos para las obras de Construcción y Rehabilitación en todos los Trayectos del Proyecto, de conformidad con lo señalado en la citada cláusula. Lo anterior aplica para todos los Trayectos del Proyecto, salvo para las obras previstas en el Trayecto 7, para las cuales la adquisición de predios se realizará dentro del plazo señalado en los numerales 3.4 y 3.5 de la cláusula 3”.

“El INCO deberá adelantar exclusivamente los trámites establecidos en los numerales 37.8, 37.9, 37.11, 37.12 y 37.15 de la CLÁUSULA 37, para adquisición de predios en los términos y condiciones ahí establecidos”.

“8.6. Presentación de estudios y diseños.

“El Concesionario deberá elaborar y presentar al Interventor y al INCO diseños propios a nivel de detalle, para adelantar las Obras de Construcción y Rehabilitación que deban efectuarse en desarrollo de este Contrato, en los términos previstos en la CLÁUSULA 34 del mismo...

(...) 

“El cumplimiento de esta obligación relativa a los diseños no será exigido para la firma del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación...”, pero “para la realización de actividades de construcción, rehabilitación y mantenimiento del Trayecto 11”.

“CLÁUSULA 34. DISEÑOS Y PROGRAMA DE OBRA. 

“34.1 Diseño para las Obras de Construcción y Rehabilitación. 

“El Concesionario deberá elaborar y entregar al Interventor antes del vencimiento del quinto (5) mes contado desde la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución, sus propios estudios y diseños de detalle para la ejecución de las Obras de Construcción y Rehabilitación incluidas en el Proyecto, orientados a dar cumplimiento a los resultados exigidos en las Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación...

“Estos diseños deben ajustarse a los términos para elaboración de diseños definitivos para construcción, adoptados por el INCO, además de permitir el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a su cargo, en especial con las siguientes obligaciones: i) modificar si es del caso la Licencia Ambiental otorgada por la autoridad ambiental competente para el desarrollo del Proyecto; ii) determinar la ubicación georreferenciada de los predios requeridos para adelantar las Obras de Construcción y Rehabilitación; y iii) cumplir con las Especificaciones Generales de Construcción y las Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación.

“La elaboración de los diseños para la ejecución de las Obras de Construcción y Rehabilitación son responsabilidad única y exclusiva del Concesionario y cualquier error cometido en los mismos será completa responsabilidad del Concesionario. 

“Aunque el Interventor tiene la obligación frente al INCO (no frente al Concesionario) de analizar dichos diseños y advertir y comunicar al Concesionario · cualquier inconsistencia entre dicho diseños y las Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación, esta comunicación del Interventor o su silencio, no se entenderá como no objeción de los diseños entregados y no servirá de excusa al Concesionario para el no cumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación o para el no cumplimiento de cualquier otra de sus obligaciones bajo este contrato. En consecuencia, el Concesionario deberá adecuar y/o modificar en cualquier momento los diseños de detalle presentados, a su costo y bajo su responsabilidad, con el objeto de dar cumplimiento a los resultados previstos en este Contrato. De estas adecuaciones o modificaciones el Concesionario dará noticia al Interventor, entregándole los documentos técnicos que correspondan”.

De acuerdo con los textos transcritos, los diseños definitivos a nivel de detalle para la construcción y rehabilitación de la vía Bogotá-Girardot debían ser entregados por el concesionario al Interventor y al INCO dentro de los 5 meses siguientes a la firma del Acta de Inicio de Ejecución, pero el cumplimiento de esta obligación no era requisito previo para iniciar las Obras de Construcción y Rehabilitación. Quiere decir lo anterior que los diseños se podían terminar y modificar durante la Etapa de Construcción y Rehabilitación, precisamente por las características del tipo de contrato de concesión escogido al estructurar la Licitación. Esas características impedían ofrecer a los interesados en licitar unos diseños definitivos y por tanto también impedían conocer con certeza la afectación predial que se produciría. Corroboran estos textos lo dicho por el perito técnico en el sentido de que los diseños que obraban en los estudios previos a la licitación no eran obligatorios. Cómo iban a serlo si aún los definitivos podían ser modificados en cualquier momento por el Concesionario con el objeto de alcanzar las metas previstas en el Contrato, como efectivamente se modificaron.

Es absolutamente coherente con lo .que acaba de señalarse que la elaboración de los diseños de que se viene tratando fuera responsabilidad exclusiva del Concesionario, quien debía entregarlos al INCO y al Interventor, pero no requerían su aprobación. Los diseños definitivos a nivel de detalle, según entiende el Tribunal, debían elaborarse antes de iniciar las obras de construcción y rehabilitación, pero podían completarse, o modificarse durante la ejecución de tales obras para los fines indicados en el Contrato. Únicamente con base en estos diseños definitivos, que el perito técnico llama diseños de construcción o diseños del Concesionario, era posible conocer con cierto grado de certeza los predios afectados por la construcción y rehabilitación de la carretera.

Lo hasta aquí dicho sobre la elaboración de los diseños fue determinante de la manera como se estructuró la licitación y como se reguló este asunto en el Contrato. Y tiene, además, una importancia capital en la resolución de la controversia planteada. El hecho de que no fuera posible elaborar desde un principio los diseños definitivos y tampoco lo fuera determinar desde un comienzo la afectación predial que se produciría explican que en la estructuración de la Licitación se haya optado por establecer una suma fija como aporte del Concesionario al pago de los predios requeridos para los efectos dichos, y se haya previsto que el mayor valor de los predios estaría a cargo de INCO, pero el Concesionario debía financiarlo temporalmente.

Todo lo expuesto anteriormente no puede interpretarse como que el riesgo predial haya sido ilimitado. Sencillamente era indeterminado pero determinable. La determinación se produjo con la elaboración de los diseños definitivos para la rehabilitación y construcción de la vía en los términos previstos en el Contrato. Esta característica de que el riesgo predial sea indeterminado pero determinable explica que la elaboración de los diseños fuera responsabilidad exclusiva del Concesionario, así como el cálculo de todos los costos y gastos del Proyecto. Por lo demás, nuestro ordenamiento jurídico permite que el objeto de la obligación sea indeterminado pero determinable; el artículo 1.518 del Código Civil, aplicable al presente caso por disposición del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, preceptúa en su inciso 2º: “La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”. Es pertinente agregar que si se considerara que existe un límite a la financiación de la adquisición predial, debe señalarse que el doctor Enrique Villota, experto presentado por la parte demandante, al ser preguntado acerca del límite aplicable en tal caso contestó “SR. VILLOTA: El límite debería ser el ingreso esperado”.

Finalmente, no sobra poner de presente una vez más que los diseños para la construcción y rehabilitación de la vía debían ser hechos por el Concesionario bajo su responsabilidad. A este respecto, el Tribunal encuentra conveniente traer en apoyo de lo expuesto sobre este tema de la elaboración de los diseños la peritación del ingeniero civil Héctor Parra Ferro, perito técnico designado por el Tribunal, prueba que fue trasladada a este proceso arbitral.

);;> El perito empieza por distinguir los diseños de la licitación y los del Concesionario. Los primeros los define como “Diseños del Proyecto realizados por el Consorcio INGETEC-PIV-BATEMAN y entregados al INCO (hoy ANI) en 1998 como información clave de referencia para la estructuración de la licitación de la concesión”. Y los segundos como “Diseños construidos o en construcción entregados por el Concesionario a la ANI, a la iniciación de la construcción de cada trayecto, a lo largo del contrato de concesión”(203).

A renglón seguido, el perito técnico se refiere a la relación entre diseño geométrico y requerimientos prediales en los siguientes términos:

“8.3.1. Diseño Geométrico y Predios. 

“El diseño geométrico de la vía se basó en ampliar a doble calzada la carretera existente de Bogotá a Girardot y tuvo su primera versión con el diseño Fase 111 para la estructuración de la licitación de la Concesión adelantado por el Consorcio INGETECIPIV/BATEMAN en 1998. A su vez, el Concesionario ganador de la licitación toma como base ese diseño del proceso licitatorio y lo modifica o lo corrige según normatividad actualizada, y según muchos otros factores que se explican en detalle en las respuestas. De acuerdo con las reglas de la licitación, el diseño geométrico de la estructuración es de referencia para el concesionario ganador, pero no lo obliga”(204).

El Consorcio INGETEC-PIV-BATEMAN -sigue el perito- estimó los requerimientos prediales del Proyecto en los trayectos 3 a 11 en 405 predios con un área total de 444.406.77 m2; urbanos, 60 (172.532 m2) y rurales 345 (271.874.77 m2)(205). La estimación del Concesionario en la etapa de construcción fue de 1.469 predios con una cabida total de 213.45 ha; en adición hubo 338 predios con una extensión de 64.29 ha que corresponden a obras adicionales contempladas en otrosíes y modificaciones al contrato(206).

La diferencia entre una y otra estimaciones la explica el perito así: “... la implantación de los diseños de un proyecto vial tiene una implicación predial en la zona donde se realizará el proyecto; esta afectación está dada en función de la etapa en la cual se desarrolle la estimación de la afectación predial. Por ello se establecen dos escenarios para el cálculo de la afectación predial en la ejecución del proyecto vial.

• “Estimación predial durante la etapa de diseño (y) 

• “Afectación predial durante la etapa de construcción del proyecto”. 

Durante la primera etapa, continúa diciendo el ingeniero Parra Ferro, los factores de la afectación son el trazado, los derechos de vía, los POT municipales y las líneas de los chaflanes en los diseños. En la segunda etapa los factores de afectación son la seguridad, la inestabilidad de taludes, los requerimientos ambientales, los predios en riesgo, las zonas inestables y los predios especiales(207).

El resultado final del incremento predial en el proyecto Bosa-Granada Girardot, en concepto del perito fue así: De acuerdo con los diseños de construcción el área de afectación predial fue de 2.446.791.82 m2; en tanto que de acuerdo con los diseños de licitación era de 466.123.28 m2; el incremento es de 1.980.668.53 m2 y el porcentaje de incremento del 425%(208).

En concepto del perito, esta gran diferencia no se debe exclusivamente al cambio de diseños. Otras causas, relacionadas con dicho cambio de diseños, la explican en mayor o menor grado, tales como: “diferencias de nivel de detalle de la información predial con el que se trabajó en el diseño para preparación de pliegos de licitación y el nivel de detalle con el que se debe trabajar en el proceso de rehabilitación y construcción; anchura “de los separadores de la vía” que fueron ampliados; redefinición “de áreas de un nuevo derecho de vía”; aplicación de nuevas normas de diseño de vías expedidas por la ANI; nuevas obras acordadas en otrosíes y adicionales al Contrato(209).

Concluye el perito: “... durante el desarrollo del Contrato de Concesión la ANI ha tenido que asumir la compra de 276.5 hectáreas en 1.707 predios, en lugar del estimativo inicial de 44.4 hectáreas en 405 predios. A su vez, el Concesionario también pasó de tener que financiar temporalmente con las reglas contractuales lo que se estimó en el contrato inicial, a un nuevo escenario con los incrementos señalados. Por otra parte, se puede apreciar que aproximadamente el 50% del incremento en áreas de predios afectados por los diseños de construcción corresponde a las consecuencias del incremento en el ancho de los separadores y la compra de los predios para la conformación del nuevo corredor vial, decisión que fue adoptada por el Concesionario, “apartándose de los diseños de licitación”.

Para el Tribunal el informe del perito técnico permite llegar a las conclusiones que se exponen seguidamente.

El diseño de licitación no coincide con el de construcción en este tipo de contratos. Mientras el primero es teórico y por tanto meramente indicativo, el segundo es totalmente real. Sobre la base del primero tampoco es adecuado estructurar la propuesta de una licitación, sobre todo teniendo en cuenta que algunos integrantes de la Promesa de Sociedad Futura Concesión Autopista Bogotá-Girardot S.A, que participó en la Licitación y resultó ganadora, eran expertos en la construcción de obras civiles. Debían tener claro, en consecuencia, que lo natural en este tipo de contratos de concesión es que estos dos diseños no coincidan entre sí.

El diseño, cualquiera que sea, produce una afectación predial, cuya extensión y número de predios depende de la etapa durante la cual se elabore, pues en cada una de las etapas que se mencionan en la peritación inciden diversos factores en la determinación de la afectación. Se explica así que el diseño geométrico de la estructuración sea de referencia para el concesionario ganador, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con la minuta del Contrato y el contrato mismo, el Concesionario debía entregar al INCO y a la lnterventoría los diseños definitivos a nivel de detalle, los cuales podía modificar en cualquier momento para alcanzar los resultados que se buscaban con la ejecución del Proyecto.

Estas peculiaridades de los diseños y su consecuente afectación predial debían ser conocidas por los constructores de obras civiles que hacían parte de la Promesa de Sociedad Futura Concesión Autopista Bogotá-Girardot S.A. No obstante, ahora se pretende que el diseño inicialmente previsto por la entidad pública se considere como incorrecto y por tanto fuente de indemnizaciones, por no coincidir con el diseño definitivo elaborado por el Concesionario. Se olvida a este respecto que: i) la hechura de los diseños definitivos es responsabilidad del Concesionario; ii) en la elaboración de dichos diseños, el concesionario sólo debía tomar en cuenta la obtención de los resultados exigidos en las Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación y ajustarse a las reglas para la elaboración de diseños definitivos para construcción adoptadas por el INCO; y iii) el concesionario “deberá adecuar y/o modificar en cualquier momento los diseños de detalle” para los fines antes indicados, como lo dispone la cláusula 34 del Contrato, y como de hecho lo hizo.

Se explica así la gran diferencia presentada en el Proyecto Bogotá-Girardot entre la afectación predial prevista con los diseños iniciales y la real calculada con los diseños definitivos elaborados por el Concesionario, y que, como lo observa el perito, no obedece únicamente al cambio de diseños, sino también a otros factores, todos ellos relacionados con dicho cambio. Esa diferencia no tiene el alcance que se pretende atribuirle, en el sentido de que el riesgo predial se desbordó por causas imprevisibles e irresistibles, lo cual imposibilitó el cumplimiento del Contrato. Simplemente, los dos diseños para las obras de construcción y rehabilitación no coincidían ni podían coincidir, dadas la estructuración de la Licitación y lo acordado en el Contrato. ¿Se tuvo en cuenta este hecho en la elaboración de la propuesta? No se sabe a ciencia cierta, pues el modelo financiero empleado en la formulación de la mencionada propuesta no fue posible conocerlo.

No obstante no conocerse el modelo financiero que sirvió de fundamento a la elaboración de la propuesta, el Dr. Carlos Collins afirma en el testimonio rendido ante el primer Tribunal que conoce de las diferencias surgidas entre la CABG y el INCO, que para la elaboración de dicha propuesta se basaron en los estudios de INGETEC porque no había tiempo para hacer estudios propios. Veámoslo:

“DR. ARANGO: ¿En los otros frentes que sí eran de la concesión, cómo fue el asunto de los predios, ahí ustedes financiaron, no pudieron financiar, se negaron a financiar?

“SR. COLLINS: Cuando uno va hacer una licitación, uno recibe información de la entidad que hace la licitación y el tiempo que dan para hacer la licitación no da tiempo para que usted vaya a verificar exactamente los datos que le dan en el cuarto de datos, a uno le dicen, toda la información de esta licitación de Bogotá Girardot está en el cuarto de datos, entonces uno va al cuarto de datos y comienza a ver qué estudios hicieron de predios, sí, INGETEC hizo los estudios, INGETEC es una firma que nosotros como contratistas la reconocemos como una firma seria, INGETEC dice, no nosotros, esa no es una oferta de nosotros, esa es una oferta del Estado, cuando hay una licitación los pliegos son una propuesta del Estado, vea, yo quiero hacer esto y la voy a hacer en estas condiciones, cuáles son las condiciones, para los predios usted nos da $27 mil millones, pero si no alcanzan los $27 mil millones, entonces nos da 9 mil más y no alcanzan los 9 mil, entonces nos presta una plata y nosotros le pagamos unos intereses del DTF más 7 y se lo pagamos en 18 meses(210).

C. ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN EL CONTRATO GG-040-2004

Para el estudio de este tema deben considerarse las cláusulas del Contrato GG-040-2004 que se reproducen enseguida.

)o> CLÁUSULA 14. RIESGOS QUE ASUME EL CONCESIONARIO. 

A partir de la fecha de suscripción del Contrato, el Concesionario asume los efectos derivados de todos y cada uno de los riesgos de este Contrato, salvo los casos en que expresamente se ha determinado lo contrario. En este sentido, el Concesionario asume los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación, además de aquellos que se desprendan de otras cláusulas o estipulaciones de este Contrato, sus anexos y sus Apéndices o que se deriven de la naturaleza de este Contrato.

“Por lo tanto, ...el INCO no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al Concesionario, que permita eliminar o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentren expresamente pactados en el presente Contrato”.

A continuación se hace una enumeración de 15 riesgos que asume el Concesionario. De esa enumeración encuentra el Tribunal que debe resaltarse el numeral 14.5, en el cual se reitera que es una obligación contractual del Concesionario obtener la completa financiación para la ejecución de Proyecto.

CLÁUSULA 15. RIESGOS QUE ASUME EL INCO. 

Interesa en esta cláusula la formulación general que se hace antes de entrar a enumerar los riesgos que asume el INCO, en los siguientes términos: a partir de la fecha de suscripción del Contrato, el INCO asume, única y exclusivamente, los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación, además de aquellos que de manera expresa y clara se desprendan de otras cláusulas o estipulaciones de este Contrato y sus apéndices...”.

A continuación se enumeran 4 riesgos específicos que asume el INCO, los cuales no son pertinentes para el tema que se analiza.

En relación con los textos contractuales transcritos, el Tribunal se permite hacer las siguientes precisiones.

Como ya se indicó al analizar los documentos CONPES (3101 y 3133 de 2001)y las cláusulas del Contrato y del otrosí # 8 que consagraron los criterios contenidos en tales documentos (12.3, 14.5, 8.3, 12.16, 37,37.16 y 13 del Otrosí# 8), los riesgos fueron asignados a las partes de la siguiente manera: al Concesionario se asignó el riesgo financiero en su totalidad y el riesgo predial en cuanto a la gestión de adquisición de predios bajo el control y vigilancia de la entidad pública concedente y en cuanto a la financiación del Mayor Valor de los Predios ; al INCO se asignó el riesgo predial en cuanto a su control y responsabilidad por la compra de los inmuebles requeridos, y en cuanto al Mayor Valor de los Predios. Las cláusulas 14 y 15 del Contrato que se han transcrito parcialmente en nada modificaron esta distribución. Simplemente fijaron criterios generales en materia de asignación de riesgos y describieron estos con más detalle.

La conclusión es diáfana: el riesgo financiero fue asignado íntegramente al Concesionario y el predial fue compartido por las partes en la forma indicada. No es que el INCO haya interpretado erróneamente la asignación contractual de los riesgos. No. De acuerdo con el Contrato y el Otrosí # 8, el riesgo predial se mantuvo en cabeza del INCO en lo relativo a pagar el Mayor Valor de los Predios y al control y vigilancia de la gestión predial, y en cabeza del Concesionario en lo atinente a dicha gestión predial y a la financiación del Mayor Valor de los Predios.

El Tribunal comparte la interpretación dada por el INCO a las cláusulas del Contrato que asignaron los riesgos. Como ha quedado establecido, el Concesionario asumió desde el principio el riesgo predial en cuanto a la gestión de la adquisición de inmuebles y en cuanto a la financiación de los recursos necesarios para cubrir el Mayor Valor de los Predios. La adquisición de los inmuebles tantas veces mencionados era obligación del Concesionario y para el pago de su precio en exceso de $36.000 millones de diciembre de 2002 tenía, además, la obligación de cubrir temporalmente dicho exceso, es decir, financiarlo; y el INCO, por su parte, estaba obligado a reembolsarle lo pagado en un plazo no mayor de 18 meses y a reconocerle intereses del DTF + 7 puntos porcentuales, y en su caso, los intereses moratorias de acuerdo con la cláusula 66 del Contrato. Estas aserciones serán confirmadas por el análisis de la cláusula 37 del Contrato que se hace a continuación.

D. FINANCIACIÓN DE LA ADQUISICIÓN DE PREDIOS.

>- CLÁUSULA 37. ADQUISICIÓN DE PREDIOS. (Subrogada por el Otrosí 4 cláusula 8, la cual, a su vez fue subrogada por Otrosí 6 cláusula 1)

“Las labores de adquisición de los predios requeridos para la ejecución de las Obras de Construcción y Rehabilitación y las Obras Alternativas -si el Concesionario optare por su ejecución de conformidad con la cláusula 3 del presente contrato-, serán adelantadas por el Concesionario, salvo lo expresamente previsto en la presente cláusula a cargo del INCO, atendiendo en un todo la distribución de obligaciones y responsabilidades que en la presente cláusula se establece. La adquisición de predios para las Obras de Construcción y Rehabilitación podrá realizarse durante la Etapa de Preconstrucción o durante la Etapa de Construcción y Rehabilitación, siguiendo el Programa de Gestión, Trámite y Adquisición de Predios, pero en todo caso el Concesionario deberá garantizar que cuenta con la totalidad de los predios necesarios para adelantar las construcciones por Trayecto y que por lo tanto no entorpecerá los cronogramas para la entrega de Trayectos previstos en este Contrato”.

(...)

Los incisos 2 y 3 de esta cláusula se refieren a la indemnidad del INCO por reclamaciones originadas en la gestión predial del Concesionario y su responsabilidad por errores cometidos en el desarrollo de dicho gestión. Y los numerales 37.1 a 37.9, 37.12 a 37.18 y 37.22 reglamentan con detalle la gestión predial a cargo del Concesionario. Todos estos asuntos no son pertinentes para el análisis del punto que ocupa al Tribunal.

“37.10 Si el valor total de los avalúos prediales excede el valor de los recursos que están y/o estarán disponibles en la Subcuenta de Predios, según lo previsto en el numeral 37.20 de esta misma cláusula, se seguirá el procedimiento establecido en el numeral 37.11 siguiente. 

“37.11 El Concesionario se compromete a aportar hasta la suma de nueve mil millones de Pesos de diciembre de 2002 (COL$9.000.000.000), adicionales a los valores establecidos en el numeral 37. 19 de esta misma cláusula, en los momentos en que corresponda de acuerdo con la forma de pago a los propietarios establecida en el inventario de predios aprobado por el INCO. Los valores adicionales a los nueve mil millones de Pesos de diciembre de 2002 (COL$9.000.000.000) que aporte el concesionario deberán ser reembolsados por el INCO en un plazo no mayor a 18 meses contados desde la fecha en que se haga cada uno de los aportes adicionales. El INCO reconocerá intereses al Concesionario sobre el monto a reembolsar a una tasa de DTF más siete puntos porcentuales (7%). En caso de mora en el pago el INCO reconocerá intereses moratorias de conformidad con lo señalado en la cláusula 66 de este Contrato. En caso de que el faltante para predios sea superior a la suma señalada en el presente numeral el Concesionario deberá aportar la suma antes señalada e INCO deberá conseguir en un plazo máximo de 18 meses la suma faltante. Si vencido este plazo INCO no aporta el faltante, el Concesionario podrá solicitar la terminación anticipada del Contrato”.

“37.19. A más tardar al finalizar el octavo mes contado desde la suscripción del Acta de Entrega de los Trayectos de la concesión en el proyecto de concesión, la Subcuenta de Predios del Fideicomiso deberá contar con veintisiete mil millones de pesos de diciembre de 2002 (COL$27.000.000.000), dichos recursos para la adquisición de predios provendrán en primer lugar del recaudo del peaje hasta el octavo mes contado desde la suscripción del Acta de Entrega de los Trayectos de la concesión en el proyecto de concesión, una vez descontado el quince por ciento (15%) del recaudo, porcentaje que podrá ser utilizado por el Concesionario para la Operación y el Mantenimiento del Proyecto. De esta forma, el ochenta y cinco por ciento (85%) del recaudo del peaje hasta el octavo mes contado desde la suscripción del Acta de Entrega de los Trayectos de la concesión en el proyecto de concesión deberá depositarse en la Subcuenta de Predios, y, en caso de que los ingresos derivados del recaudo del Peaje no sean suficientes para alcanzar el monto definido anteriormente, el Concesionario deberá aportar la diferencia a dicha Subcuenta. En caso de que los ingresos derivados del recaudo del Peaje superen el monto definido anteriormente, estos recursos serán consignados en la Subcuenta Principal.

“37.20 A más tardar el décimo (10) Día anterior al vencimiento del plazo de doce (12) meses calendario, contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución y solo en el caso de que el Concesionario no haga uso de la opción consagrada en la CLÁUSULA 3, el Concesionario está obligado a aportar adicionalmente a los recaudos mencionados en el numeral 37. 19 y en caso de requerirse, los nueve mil millones de pesos de diciembre 2002 (COL$9.000.000.000) mencionados en el numeral 37.11 anterior, quince mil quinientos millones de pesos de diciembre de 2002 (COL$15.500.000.000), los cuales deberán ser depositados en la Subcuenta de Predios”.

“37.21. Los pagos que deban hacerse a los titulares de derechos sobre los predios así como los costos por encima de cuatro mil millones de pesos de diciembre de 2002 (COL$4.000.000.000) generados de sobre costos en el pago de servidumbres y/o reubicación de redes de servicios públicos, en los términos del numeral 37.22.1 siguiente, se harán con cargo a la Subcuenta de Predios. De ser insuficiente se harán con cargo a las apropiaciones presupuestales de INCO y/o los aportes adicionales del Concesionario según lo previsto en los numerales 37.10 y 37.11 de esta misma cláusula...”.

“37.22.1. Si se generan sobre costos asociados al pago de las servidumbres y/o a la reubicación de redes de servicios públicos por encima de cuatro mil millones de pesos de diciembre de 2002 (COL$4.000.000.000), estos serán efectuados con cargo a la Subcuenta de Predios, aplicando para ello un valor por sobre costo por kilómetro de red de servicio público reubicada de hasta setenta millones de pesos de diciembre de 2002 (COP$70.000.000).

“En caso de que al totalizar los sobre costos asociados al pago de las servidumbres y/o reubicación de redes de servicios públicos y los costos de adquisición de predios, se supere la cifra de veintisiete mil millones de pesos de diciembre de 2002 (COP$ 27.000.000.000), los pagos serán realizados con cargo a las apropiaciones presupuestales del INCO y/o los aportes adicionales del Concesionario, según lo previsto en los numerales 37.10 y 37.11 de esta misma cláusula”(211).

Para efectos del análisis que se adelanta debe quedar claro que el esquema previsto en los numerales 37.5, 37.6, 37.17 y 37.18 de la cláusula 37 del Contrato original, equivalentes a los numerales 37.10, 37.11, 3.19 y 3.20 de la misma cláusula 37 tal como quedó en el Otrosí 6 de 19 de agosto de 2005, se conservó intacto. Y también debe quedar claro que los numerales 37.21 y 37.22.1 del otrosí mencionado son idénticos a los numerales 37.19 y 37.19.1 del contrato original(212).

Para el Tribunal, de acuerdo con las normas de interpretación de los contratos estatales y los fines y principios de la contratación pública, es decir, las reglas pertinentes del Código Civil -aplicables por virtud del artículo 13 de la Ley 80 de 1993- y los artículos 28, 3 y 23 de la mencionada ley, el correcto entendimiento de la cláusula que se analiza permite estructurar el esquema que se describe a continuación.

• En la Subcuenta de Predios del Fideicomiso se debía consignar el 85% del valor de los peajes recaudados durante los ocho meses siguientes a la firma del Acta de Entrega de los Trayectos de la Concesión al Concesionario, hasta llegar a la suma de $27.000 millones de diciembre de 2002. Si no se alcanzaba la suma indicada, el Concesionario debía aportar el faltante.

• Si la suma proveniente de los peajes no era suficiente para pagar el precio de los inmuebles necesarios para la ejecución del Contrato, el Concesionario estaba obligado a aportar adicionalmente hasta $9.000 millones de diciembre de 2002.

• Si agotados los $27.000 millones iniciales y los $9.000 millones adicionales en la compra de los inmuebles necesarios para la ejecución del Contrato, se requirieran más recursos para el pago de los predios que seguían haciendo falta, el Concesionario estaba obligado a suministrar tales recursos y el INCO debía reembolsarle su valor en un plazo máximo de 18 meses y reconocer intereses remuneratorios sobre dicho valor a una tasa de DTF+7 puntos porcentuales, y en su caso intereses de mora de acuerdo con la cláusula 66 del Contrato.

Sin embargo, la convocante interpreta la cláusula que se estudia de manera diferente y arriba a conclusiones distintas a las del Tribunal, como se indica enseguida:

• Una vez agotados los $36.000 millones, el INCO debía suministrar los recursos necesarios para la adquisición de los predios necesarios para la cabal ejecución del proyecto y también los dineros requeridos para pagar los sobrecostos asociados al pago de servidumbres y/o reubicación de redes de servicios públicos.

• Pero el INCO pretendió que esos recursos faltantes debían ser suministrados por el Concesionario y la entidad pública los reembolsaría en las condiciones anotadas.

• La exigencia del INCO que se viene de mencionar constituye un incumplimiento del Contrato y constituye una interpretación de mala fe de los respectivos textos contractuales.

El Tribunal ya ha dejado sentadas a este respecto algunas conclusiones que conviene traer a cuento nuevamente.

En la distribución de riesgos entre las partes que se hace en el Contrato de Concesión corresponde conjuntamente el predial al INCO, en cuanto se obliga a reembolsar el Mayor Valor de los Predios pagado por el Concesionario, y al Concesionario, en cuanto se obliga a financiar del Mayor Valor de los Predios. La gestión predial se asigna al Concesionario, bajo el control y la responsabilidad del INCO.

Así se dispone en: i) los documentos CONPES ya analizados y en las disposiciones contractuales que dieron aplicación a los criterios fijados en dichos documentos; ii) las resoluciones de apertura de la licitación y de adjudicación, el pliego de condiciones y la cláusula 2 del Contrato, en cuanto incluyen en el objeto de la licitación y por ende del Contrato, entre otras, las obligaciones del Concesionario de realizar por su cuenta y riesgo la adquisición de los predios necesarios para la ejecución del Contrato y la financiación que demandara el cumplimiento del mismo; y iii) otras normas contractuales, ya citadas y analizadas, y en relación con los sobrecostos anteriormente indicados, especialmente los numerales 37.21 y 37.22.1 del cláusula 37 del Contrato (Otrosí 6).

E. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO GG-040-2004 EN RELACIÓN CON LA FINANCIACIÓN DE LA ADQUISICIÓN DE PREDIOS.

De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 80 de 1983 “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Por virtud de esta norma devienen aplicables a los contratos públicos las reglas consagradas en el Código Civil sobre interpretación de los contratos.

Preceptúa el artículo 1618 del citado código que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. De acuerdo con este texto legal, debe determinarse si la intención de las partes era diferente a la voluntad declarada, es decir, al texto del Contrato de Concesión.

Nada en el acervo probatorio acredita esa discrepancia. Por el contrario, en el proceso licitatorio, que es donde se forma el consentimiento en los contratos estatales, otros licitantes hicieron preguntas sobre el asunto que nos ocupa y tanto ellos al interrogar como el INCO al responder, entendieron la cláusula 37 de la minuta del Contrato de Concesión en la misma forma como la entiende el Tribunal(213).

En su propuesta el licitante y futuro concesionario declaró, entre otras cosas, que conocía la información general y los pliegos de condiciones y aceptaba “los requisitos en ellos contenidos”. Recuérdese a este respecto que la minuta de contrato y las adendas hacían parte del Pliego. Y recuérdese también que declaraciones como éstas no son un mero formulismo, como ya se dijo.

En la minuta de contrato de concesión anexa al pliego de condiciones se disponía en el numeral 37.5 que si el valor de los avalúos prediales excedía la suma de $27.000 millones de diciembre de 2002 que debía aportar el Concesionario a la Subcuenta de Predios, “el INCO podrá comprometerse a pagar la diferencia con cargo a los recursos disponibles en la Subcuenta Excedentes del INCO, de no contar con recursos disponibles en dicha cuenta, con cargo a las apropiaciones presupuestales con las que cuente...”.

La Adenda 3 en su numeral 5.26 subrogó parcialmente el artículo 37 de la minuta de contrato de concesión anexa al Pliego (solo se conservó el numeral 37.20). En el nuevo texto del numeral 37.5 se suprimió la facultad concedida al INCO de pagar el exceso de $27.000 millones de diciembre de 2002 necesarios para adquisición de predios con recursos de la Subcuenta Excedentes del INCO o con cargo a las apropiaciones presupuestales con que contara, cuando los recursos de la subcuenta no fueran suficientes. Además, se suprimió también la condición que afectaba la obligación del Concesionario de aportar $9.000 millones de diciembre de 2002, consistente en que el INCO no ejerciera la facultad aludida. En su lugar se previó que en este caso “se seguirá el procedimiento establecido en el numeral 37.6 siguiente”.

En el numeral últimamente citado se reiteró que el Concesionario debía aportar la suma de $9.000 millones de pesos de diciembre de 2002 para cubrir el exceso de $27.000 millones de la misma fecha requerido para la adquisición de predios. Y se dispuso también que si persistía el faltante, el Concesionario debía facilitar la suma equivalente y el INCO debía reembolsársela en las condiciones varias veces mencionadas. Lo anterior también era aplicable para los sobrecostos derivados del pago de servidumbres y/o reubicación de redes de servicios públicos, por mandato de los numerales 37.21 y 37.22.1 de la cláusula 37 del Contrato (Otrosí 6).

Fue en aras de una mayor claridad cómo se dispuso que el INCO no tuviera siquiera la facultad de pagar el faltante de que se viene hablando con excedentes de la subcuenta mencionada o con cargo a apropiaciones presupuestales. En su lugar se dispuso que si los $27.000 millones provenientes del recaudo de peajes no eran suficientes para los efectos dichos, el Concesionario debía aportar $9.000 millones; y si una vez hecho este aporte adicional, persistía el déficit, el Concesionario debía suministrar la cantidad necesaria para cubrir ese déficit, pero el INCO debía reembolsarle dicha cantidad, en las condiciones varias veces mencionadas.

Pero no fue solamente el afán de claridad lo que llevó a introducir en la minuta de contrato de la licitación la modificación descrita. También debió influir la necesidad de agilizar el funcionamiento de la concesión que se licitaba, lo cual, en condiciones normales, redundaría en beneficio de la celeridad de las labores de construcción y rehabilitación de una de las vías más importantes del país, si no la más, lo cual, a su vez, facilitaría el transporte por dicha vía, objeto primordial del Proyecto. Se trataba en fin de cuentas de que los trabajos no se suspendieran por falta de recursos del INCO en un momento dado y de que, además, la entidad tuviera un plazo razonable para reembolsar al concesionario el valor de la financiación otorgada por él para el pago del Mayor Valor de los Predios. Desde este punto de vista el Tribunal encuentra aplicable a la interpretación de las normas contractuales que se analizan lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, en cuanto ordena tomar en consideración para efectos interpretativos los fines y los principios de la contratación estatal.

Lo anterior permite al Tribunal afirmar que el numeral 5.26 de la Adenda 3, que subrogó parcialmente la cláusula 37 de la minuta anexa al Pliego y fue reproducida en el contrato firmado por las partes, como ya se explicó, no modificó la asignación de riesgos ni las consecuencias que podían derivarse de esa asignación. Se limitó a aclarar que el riesgo predial estaba a cargo del INCO y del Concesionario, y que este, a más de los aportes por un total de $36.000 millones de diciembre de 2002, debía pagar (financiar) lo que se requiriera en exceso para los efectos dichos; y el INCO, a su vez, debía reembolsar los dineros suministrados en exceso en las condiciones anotadas. En la interpretación de estas cláusulas por parte de la convocada se ha omitido la consideración de que el riesgo predial tiene un componente financiero que fue asumido por el Concesionario.

Por lo demás debe ponerse de presente que la cláusula 1 del Otrosí 6 que subrogó la cláusula 37 del Contrato de Concesión y que como es obvio recoge un acuerdo de las partes, en el punto que nos ocupa se limitó a ampliar de 6 a 8 meses el plazo dentro del cual debían consignarse en la Subcuenta de Predios el 85% del valor de los peajes. En nada modificó la asignación de riesgos de que se ha venido tratando ni sus efectos.

No estando probado que la intención de las partes ni la de una de ellas, haya sido diversa a la voluntad declarada en el texto del Contrato, “deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre a la naturaleza del contrato”, tal como dispone el artículo 1.621 del Código Civil. El Tribunal, en el curso de su exposición, ha dejado sentado que su interpretación sé ajusta a lo dispuesto en los documentos CONPES citados, a las características de la Licitación INCO-01-2003, cuya apertura se produjo el 9 de octubre de 2003, y a las características y naturaleza del Contrato de Concesión suscrito por las partes el 1 de julio de 2004.

Y de paso, no sobra recordar que en sus consideraciones el Tribunal ha venido dando aplicación al mandato del artículo 1.621 del Código Civil, según el cual “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Y también ha tenido en cuenta para su análisis el inciso 3 del mencionado artículo 1.621, el cual dispone que las cláusulas de un contrato también podrán interpretarse por “la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con la aprobación de la otra”. A este último aspecto el Tribunal estima conveniente referirse a continuación.

Durante la ejecución del Contrato, INCO siempre interpretó la cláusula 37 del Contrato como lo ha hecho el Tribunal y la ejecutó en concordancia con dicha interpretación. El Concesionario, por su parte, interpretó dicho texto contractual al vaivén de las circunstancias: en ocasiones sostuvo la tesis expuesta en la demanda reformada; otras veces mantuvo una más moderada, consistente en que solo estaba obligado a financiar el Mayor Valor de los Predios, cuando el INCO manifestara que no los pagaría; y en otras oportunidades coincidió con la interpretación del Tribunal y del INCO, y financió parcialmente el Mayor Valor de los Predios; pero en última instancia, alegó que no era posible conseguir financiación para pagar el mayor valor mencionado porque el texto del Contrato no era aceptable para la banca, por cuanto no especificaba las vigencias futuras comprometidas para el pago de la financiación de que se viene tratando.

Para sustentar lo que se acaba de decir acerca de las interpretaciones que dio el Concesionario a la cláusula tantas veces citada, vale la pena transcribir, así sea parcialmente y a título de ejemplo, algunas comunicaciones atinentes a dichas interpretaciones, y el testimonio recibido del Dr. Carlos Collíns Espeleta en el primer Tribunal de la CABG vs. INCO.

• Comunicación GT-IN-0625-07 del Concesionario dirigida al INCO de fecha 19 de septiembre de 2007(214).

(...)

“Por medio de la presente, me permito reiterar el interés de la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. en definir con prontitud los siguientes aspectos importantes para la financiación de las obras objeto del contrato de la referencia: (Contrato No: GG-040-2004) 

“1. Aportes del INCO a la Subcuenta de Predios

“Mediante comunicación GF-IN-0296-07 del 26 de abril de 2007 y GF-IN- 0375-07 de 5 de julio de 2007, la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A, informó al INCO que de acuerdo con la evaluación realizada por los profesionales a cargo de la gestión predial del proyecto y en virtud de lo dispuesto en las Cláusulas 37.6 del contrato y 5 del Otrosí No. 14, era necesario que el INCO gestionara recursos adicionales a los aportados por el Concesionario por valor de $30.000.000.000.oo

- la fecha el Concesionario no ha recibido de parte del INCO información alguna sobre el particular, lo cual es importante para establecer con claridad si será el INCO o la Concesión Autopista Bogotá - Girardot quien aportará los recursos requeridos para continuar con la adquisición de los predios necesarios para la ejecución del Proyecto.

“Por lo tanto, solicito de parte del INCO se me informe si los recursos antes mencionados serán aportados por esta entidad o no, caso en el cual corresponderá al Concesionario iniciar la gestión necesaria para lograr la consecución de los mismos en los términos y condiciones establecidas para el efecto en el contrato de la referencia”.

(...)

• Comunicación CABG-IN-0406-09 del Concesionario dirigida al INCO de fecha 2 de septiembre de 2009(215).

(...)

una vez agotados los 36,000,000,000.oo de pesos de 2002 establecidos en la Cláusula 37 del contrato como aportes del Concesionario a la subcuenta de predios, este informó al Instituto Nacional de Concesiones - INCO que los recursos requeridos para culminar la gestión predial del proyecto oscilaban entre los 121,077,094,651.oo y los $ 76,224, 191,720.oo (ver comunicaciones CABG-IN-0187-09 y CABG-IN- 0203-09) cifras que evidentemente desbordan todas las estimaciones que de manera razonable pudieron haber sido previstas en la estructuración financiera del proyecto.

“Independientemente del déficit presentado, el Concesionario ha adelantado todas las gestiones para obtener por parte de la banca nacional e internacional la adecuada financiación de los recursos requeridos para continuar y culminar la gestión predial; no obstante, el principal inconveniente encontrado es que contraria a la claridad que para las partes brinda la interpretación de los dispuesto en la Cláusula 37 en cuanto al pago que por parte de la Nación debe realizarse con ocasión de los aportes que para el efecto realice el Concesionario a la subcuenta de predios, dicha redacción no ha sido suficiente garantía para que por parte de los diferentes entes financieros contactados se autorice el préstamo y/o desembolsos de los recursos requeridos.

“Cabe señalar, que mientras se intentaba cumplir con los requerimientos de la banca; el Concesionario continúo adelantando las actividades inherentes a la gestión predial delegada, suscribiendo ofertas de compra y pactando promesas que han asegurado la disponibilidad de áreas para la ejecución de obras conforme al cronograma previsto, mientras se esperaba que la dificultad con los bancos para la aprobación de los préstamos tuviera solución en el corto plazo; a la fecha se han comprometido recursos por valor de $24,007,434,407.00...”.

(...) 

“El cumplimiento de los compromisos dinerarios antes señalados depende exclusivamente de la posibilidad de lograr la aprobación de los créditos que se gestionan ante la banca y para lo cual la única posibilidad es satisfacer a esta en cuanto a la aclaración de algunos aspectos financieros relacionados con la forma de pago establecida en la Cláusula 37 del contrato GG-040- 2004, requisito que solo podremos cumplir con el concurso del Instituto Nacional de Concesiones - INCO, quien a la postre es el titular final de los predios para cuya adquisición se requiere la financiación y principal interesado, a nuestro lado, de culminar a la mayor brevedad la gestión predial y la ejecución de las obras.

“Dada la circunstancia, la Concesión Autopista Bogotá-Girardot S.A. ha optado por suspender a partir de la fecha la expedición de nuestras ofertas de compra, así como suspender la suscripción de promesas sobre los predios ofertados, hasta tanto se aseguren las fuentes de financiación que permitan contar con los recursos necesarios para la adquisición y desarrollo de esta gestión, lo cual consideramos va a retrasar el avance en el cumplimiento de las metas, pero resulta necesario, a fin de evitar conflictos jurídicos que se avizoran ante el incumplimiento de los contratos de adquisición de predios.

“Por lo expuesto, sería de gran utilidad para el Concesionario que Usted nos permitan la suscripción del documento aclaratorio de la Cláusula 37 del contrato GG-040-2004, facilitándonos así el cumplimiento de los requisitos de financiación y la consecuente reactivación de la gestión predial”. 

• Testimonio del Dr. Carlos Collins Espeleta. 

El Dr. Carlos Collins Espeleta, quien al comienzo de la diligencia de exhibición llevada a cabo en el primer Tribunal de la CABG vs. INCO puso de presente que “Todo lo que le voy a narrar me consta en mi doble condición de socio y de miembro de la Junta Directiva de la Concesión Bogotá Girardot: interpretó las cláusulas contractuales que regulan el asunto de que se viene ocupando el Tribunal de la misma manera como este lo ha hecho. Pero, para explicar el incumplimiento de la obligación de financiar el Mayor Valor de los Predios sostuvo que la Banca les exigió una modificación del Contrato, en el sentido de precisar las vigencias futuras que respaldaban el reembolso por parte del INCO de los recursos financiados por el Concesionario para atender el pago del mencionado mayor valor de los predios. Veámoslo:

“DR. CÁRDENAS: Si quiere ocupémonos de la gestión predial. ¿Cuál fue el alcance que ustedes entendieron que tenía esa obligación de gestión predial y cuál fue la controversia que en su época se produjo con el interventor y con la entidad concedente, acerca del alcance de esa obligación de gestión predial? 

“SR. COLLINS: 

“(...) 

“Después de muchas discusiones de valoración y todo, se decidió que sí, que se iban hacer las obras, entonces el contrato se adicionó en algo así como 198 mil millones de pesos, incluía el Transmilenio de Soacha, incluía la doble calzada del Paso hacia Ibagué, incluía la ciclovía de Girardot, obras completamente nuevas. Por qué hago el énfasis en que son obras completamente nuevas, porque a mí parecer eso fue lo que dañó la ecuación predial; cómo estaba el contrato antes de eso, el contrato antes de eso decía, nosotros le vamos a entregar el peaje a usted y usted en los primeros 8 meses va a recoger 28 mil millones de pesos de esos peajes o los peajes (se refiere a los 27.000 millones de diciembre de 2002), tome el 15% para que usted opere, pero el otro 85% me lo mete en un fondo que es para comprar los predios, si usted no logra reunir los 28 mil millones de pesos en ese plazo entonces usted lo tiene que poner, tiene que poner lo que falte para llegar a los 28 mil millones de pesos, y si en ese plazo usted se pasa entonces lo otro lo pone en la subcuenta principal de la Concesión; 28 mil millones de pesos se pusieron y quedó un saldito para mandar a la subcuenta principal de acuerdo al contrato.

“Vamos a comprar los predios, con esa plata, con los 28 mil millones de pesos, con los 28 mil millones de pesos compramos los predios pero si no alcanzan los 28 mil millones de pesos la Concesión va a poner 9 mil millones de pesos, eso dice el contrato, 9 mil millones de pesos si hace la variante de Fusagasugá porque si no hace la variante de Fusagasugá entonces tiene que poner 15 mil, ahora les explico la importancia de eso. (Se refiere a la opción de la cláusula 3 del Contrato)

(...) 

“Hicimos la variante de Fusagasugá, si todavía no alcanza la plata, entonces usted Concesionario nos presta un dinero a 18 meses de plazo y nosotros les pagamos el DTF más 7, creo que era, o sea, no era un negocio malo, prestar plata al DTF más 7 pues no era un negocio malo y era relativamente fácil conseguir que un banco más si había garantía gobierno le prestara a uno la plata y entonces uno se la daba a la ANI a fa cuenta de predios y le pagaban un interés, y a los 18 meses le pagaban la plata y uno le daba al banco, mira, coge tu plata y ya, no hay problema. Ese era el esquema que había de predios, dónde se dañó el esquema de predios, ah, nosotros teníamos que hacer la mecánica de la compra de los predios la hacíamos nosotros, mecánica que era hacer el avalúo, perdón el avalúo no, sí hacer el avalúo pero claro por medio de una lonja, una lonja hacía el avalúo y nosotros le hacíamos la oferta al señor del predio, el señor del predio decía si le aceptaba o si no le aceptaba, si la aceptaba se le pagaba el 20% del valor del predio, el señor entregaba el predio, y cuando se hiciera la escritura total se le pagaba el otro 80%, todo iba relativamente bien, nosotros usamos los 28 mil millones de pesos originales, usamos los 9 mil adicionales, y comenzamos a prestar dinero de la Concesión de acuerdo a la cláusula esa de que podíamos prestar y que nos los pagaban a los 18 meses”.

“DR. GÓMEZ: ¿Qué pasaba con el tema de las reubicación de las redes de servicios? 

“SR. COLLINS: No, no, eso lo pagaban por aparte. Entonces, los 28 mil se gastaron, se compraron unos predios, se comenzaron hacer las obras, hubo que poner los 9 mil porque ya se gastaron los 9 mil, hubo que comenzar a prestar dinero, 8 mil millones, y en ese estado es cuando por lo menos yo me doy cuenta de que estábamos metido en un ... por qué, porque cuando nosotros ya llevamos 8 mil prestados, dijimos, pero un momentico, esto dónde va a parar, cuánto falta para comprar los predios de la Concesión ampliada, la repuesta fue 180 mil millones de pesos, entonces a mí me dicen, pero de dónde vamos nosotros ahora sacar 180 mil millones de pesos, cuando ya los bancos estaban jugados con nosotros, ya los Nule estaban con sus problemas financiero, entonces ya los bancos decir 180 mil millones de pesos para una vaina donde están los Nule.

“DR. ARANGO: Estamos hablando del 2010 entonces. 

“SR. COLLINS: Estamos hablando del 2009, y yo diría que hasta el 2008... 

(...) 

“DRA. RUAN: ¿Es decir, que se modificaba en opinión de ellos el riesgo contenido en el contrato de financiación? 

• “SR. COLLINS: Se modificaba en el sentido de que ellos no eran los que iban a financiar esa... porque nosotros, nosotros evidentemente no teníamos la plata para financiar 180 mil millones de pesos que se pusieron de presente faltaba; entonces, si no teníamos la plata, los 180 mil tampoco era para abandonar el caso, óyeme vamos a conseguirlo prestado; pero ustedes viendo la cara a Carlos Collins le sueltan 180 mil así, dicen, tal vez con la cara de Carlos Collins no, pero si Carlos Collins viene detrás del Riego - Nación sí, porque es que le vamos a caer es a la Nación no a Carlos Collins, ni a Nule. Para mal de nuestros males cuando estábamos en esas conversaciones, que estaba medio estancadas por el hecho de que no aparecía el Riesgo - Nación, vino la crisis financiera internacional del 2008 y entonces sí se acabaron todas las posibilidades porque ahí sí ni con Riesgo Nación nos prestaban.

(...) 

“DRA. RUAN: ¿Usted recuerda qué decían esos riesgos en materia predial? 

“SR. COLLINS: Yo me acuerdo vagamente que la cláusula decía lo siguiente: De los 8 meses primeros de peaje usted métalos en una cuenta especial para predios, si no reúne 28 mil millones de pesos con eso, entonces a usted como Concesionario le toca poner el saldito que falte para los 28 mil; si se pasa de los 28 entonces puede coger la plata y meterla en la subcuenta principal, con lo cual ya estaría siendo parte del ingreso esperado del Concesionario, y ya después la cláusula en cuanto a compra de los predios decía, si no le alcanza los 28 mil y no le alcanza los 9 mil, entonces présteme la plata al DTF más 7 y yo se la pago a los 18 meses.

“Yo recuerdo que el tema con los bancos internacionales era ese, que los bancos internacionales decían, pero si a usted le van a prestar, si usted va a prestar la plata y se la van a pagar dentro de 18 meses por qué no me muestra la vigencia dentro de 18 meses con la que se lo van a pagar porque entonces ya ahí sí, yo como banco estoy tranquilo de que usted no se puede tumbar la plata porque es que el gobierno se la va a paga a usted y usted me tendrá que dar una garantía para que el gobierno me la pague directamente a (216).

A más de que, como ya se dijo, la interpretación que hace el Dr. Collins de las cláusulas contractuales referentes al problema que se analiza coincide con la del Tribunal, conviene destacar otro aspecto de la declaración, a saber: el Concesionario ejecutó las cláusulas citadas de acuerdo a la interpretación que de ellas han hecho el Tribunal y el Dr. Collins. Fue así como una vez agotados los $36.000 millones de diciembre de 2002, el Concesionario empezó a financiar la compra de los predios requeridos para la ejecución del Contrato y lo hizo por una suma cercana a los $8.200 millones. Y para que no quedara duda sobre cómo había entendido las disposiciones contractuales pertinentes, procedió a reclamar al INCO el reembolso de la suma pagada, en las condiciones fijadas en el Contrato. Y también está probado que esta suma se le reembolsó con recursos provenientes de las vigencias autorizadas por el Documento CONPES 3535 DE 2008, según se desprende del texto del numeral 4 de la cláusula 1 del Adicional No. 1 y de su modelación financiera.

Retomando el hilo de la exposición, para el Tribunal es clarísimo que la ejecución del contrato por las partes o por una de ellas con la aquiescencia de la otra no contradijo en forma alguna los textos contractuales sobre la materia de que se trata y, en consecuencia, en dicha materia debe estarse a lo dispuesto literalmente por el Contrato, pues la intención de las partes se corresponde plenamente con la voluntad declarada en dicho Contrato, tal como se ha dejado sentado. No de otra manera podría ser si se tiene en cuenta, además: i) que no está probado que la intención de las partes ni la de una de ellas, haya sido distinta de la voluntad declarada en el texto del Contrato; ii) que la interpretación hecha por el Tribunal es la que mejor cuadra a la naturaleza del Contrato; y iii) que en su interpretación, el Tribunal ha dado aplicación a la regla de que “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.

F. DESENLACE

El desenlace de la situación descrita fue la Resolución 320 del 30 de julio de 2010 proferida por el INCO, mediante la cual se declaró y reconoció “la ocurrencia de una contingencia predial dentro del desarrollo del proyecto Vial “Bosa-Granada Girardot”, correspondiente al Contrato de Concesión GG-040-2004”. La resolución citada, previo concepto favorable de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, cuantificó la contingencia predial en $58.966.969.639.oo, ordenó que esa cantidad fuera depositada en la Subcuenta de Predios del Fideicomiso y dispuso que se destinara única y exclusivamente “al pago de los predios relacionados por la Concesión Autopista Bogotá Girardot en el oficio con radicado INCO No.2010-409-013699-2 del 17 de junio de 2010”. De esta manera se logró evitar la parálisis de las obras de construcción y rehabilitación de la vía, pero en manera alguna puede entenderse esta declaratoria de la contingencia predial como una modificación del Contrato. Por el contrario, la parte considerativa de la resolución se refiere a las cláusulas 1, numeral 1.68, y 37, numerales 37.11 y 37.19, ya transcritas y analizadas por el Tribunal.

8.5. Conclusiones del Tribunal 

Todo lo expuesto sobre este tema llevará al Tribunal a rechazar las pretensiones cuadragésima primera, cuadragésima segunda y cuadragésima novena de la demanda arbitral reformada.

La cuadragésima primera no prosperará, pues como ha quedado demostrado no se presentaron sobrecostos en la adquisición de predios, sino una diferencia explicable entre lo previsto en los estudios previos en relación con este tema y lo requerido en realidad de acuerdo con los diseños elaborados por el propio Concesionario y con las modificaciones acordadas por las partes. Igual suerte correrá la cuadragésima segunda consecuencial, pues se basa en la cuadragésima primera que no prosperará.

La cuadragésima novena tampoco está llamada a prosperar porque, no obstante la vaguedad de la remisión que se hace a “las anteriores pretensiones relacionadas con el rompimiento de la ecuación económica y financiera”, ha quedado demostrado que durante la ejecución del Contrato no se presentaron los supuestos de hecho enunciados en los cuatro numerales de la mencionada pretensión.

Las excepciones a las pretensiones cuadragésima primera, cuadragésima segunda consecuencial y cuadragésima novena consecuencial serán declaradas probadas, pues se basan en hechos y apreciaciones que coinciden con lo dicho por el Tribunal, y la cuadragésima segunda, además, es consecuencial en relación con la cuadragésima primera.

9. ESQUEMA DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE REDES DE SERVICIOS PÚBLICOS 

9.1. Pretensiones. 

En relación con los servicios públicos la parte demandante formuló las siguientes pretensiones:

“CUADRAGESIMA SEPTIMA. DECLARAR que CABG incurrió en mayores costos a los establecidos en el CONTRATO DE CONCESION a su cargo (Cláusula 37) originados en el traslado de redes de servicios públicos de todos los trayectos del corredor vial, mayores costos que deben ser sufragados por la ANI.

“CUADRAGESIMA OCTAVA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, el rompimiento de la ecuación económica y financiera del CONTRATO DE CONCESION en contra de CABG”. 

9.2. Posición de la parte convocante

Se refiere la convocante a la cláusula 37 del Contrato de Concesión, modificada por el Otrosí No 6, y señala que obran en el expediente una serie de oficios de correspondencia cruzada que demuestran que desde el año 2009 CABG había superado la suma correspondiente al riesgo a su cargo: cuatro mil millones de Pesos de diciembre de 2002 (COL $4.000.000.), que el INCO-ANI era consciente de dicha situación y que por ende, el interventor de la época, EDL ingeniería, venía revisando dichos mayores costos originados por servidumbres y/o reubicación de redes de servicios públicos.

Igualmente se refiere al peritaje del experto Óscar Javier Garzón sobre el procedimiento que se estableció para el aval de los costos incurridos en la reubicación de las redes de servicios públicos y precisa que durante el periodo comprendido entre el Inicio de la Etapa de Construcción y enero de 2009, el Concesionario puso a disposición de la lnterventoría, Consorcio EDL-DIS-IPC, los presupuestos requeridos para la reubicación de las redes de servicios públicos presentes a lo largo del corredor vial y el interventor Consorcio EDL-DlS-lPC, mediante oficio 2000-BGG-005-048-2009 del 26 de enero de 2009 avaló los presupuestos hasta esa fecha presentados, basándose en la indexación de valores globales y de actas de recibo de los Subcontratistas, las cuales corresponden a valores globales de las obras ejecutadas. Expresa la demandante que de acuerdo con la relación anexa al oficio de la interventoría los valores avalados por este concepto corresponden a $4.058.524.474.11, valores, indexados a diciembre 2002. Agrega la demandante que el interventor indicó que las actividades por concepto reubicación de redes que superaran los $4.000.000.000 previstos en el contrato, deberán pagarse conforme a lo señalado en la cláusula 37.19.1.

Manifiesta la demandante que de conformidad con lo expuesto por el perito durante el período comprendido desde enero de 2009 hasta la fecha, el concesionario ha seguido presentando a la lnterventoría los presupuestos requeridos para la reubicación de las redes, de conformidad con la tabla que acompaña. Agrega que la lnterventoría mediante oficio 948-544-2010 del 14 de abril de 2010 se pronunció con relación a los presupuestos presentados formulando como observación que los ítems considerados en estos presupuestos no tienen su respectivo análisis de Precios Unitarios (A.P.U.). Agrega que los valores están soportados por órdenes de servicio del Concesionario con los diferentes Subcontratistas.

De lo anterior deduce la demandarte que durante la Etapa de Construcción se habían superado los valores establecidos como riesgo a cargo del Concesionario en la Cláusula 37 y señala que el perito se negó a determinar su valor por cuanto en su opinión los presupuestos entregados no se encontraban valorados bajo la unidad de medida dispuesta en el Contrato.

Expresa la demandante que determinada la ejecución de obras de redes de servicios públicos en exceso del límite, se estableció en el proceso sus valores y sus períodos de ejecución. A tal efecto se refiere a la declaración del Ingeniero Jhon Marin quien manifestó que se había hecho el traslado de redes y que existía una certificación de EDL que entregó en su declaración, en la cual se señala que el valor por concepto de reubicación de redes asciende a diciembre de 2002 a $4.126.241.170 pesos, esto es una suma superior a los $4 mil millones previstos en el contrato para el traslado de redes. Señala igualmente el testigo que la interventoría Concol ha permitido cargar a la cláusula 37 el tanque de almacenamiento de agua del Municipio de Silvania y en opinión del testigo no hay diferencia entre esta hipótesis y los traslados de redes. Igualmente se refiere el testigo a documentos que afirma haber tomado de la página web del INCO. Así mismo invoca la demandante la declaración de la Ingeniera Ana Milena Medina Carrero quien explicó el proceso de traslado de redes. Señaló igualmente la testigo que la ANI no reconoció el valor del traslado y que tampoco contestó las solicitudes de la concesionaria. Igualmente se refiere la demandante al testimonio de Diego Cuevas sobre el procedimiento de traslado de redes quien señala que había que hacer redes nuevas. Agregó el testigo que los traslados los hacían contratistas avalados por las empresas de servicios, a los cuales les pagaba la concesión. Así mismo expresó el testigo que la ANI no ha pagado los traslados.

Afirma entonces la demandante que resultó probado: que la interventoría EDL determinó en una fecha exacta que el Concesionario ya había ejecutado el valor asignado como riesgo en materia de redes de servicios públicos a su cargo; que a partir de dicha fecha se ejecutaron traslados de redes de servicios públicos por parte de CABG; que pese a lo anterior, la ANI, amparada en discusiones sobre APUSs no reconoció ni sufragó dichas obras; y que en consecuencia, se deben dichas obras y actividades, las cuales deberán ser reconocidas y pagadas por la ANI.

En cuanto al valor del traslado se refiere al peritaje del experto Julio Villarreal quien incluyó una tabla sobre las redes ejecutadas. Agrega el perito que como quiera que la información proviene de diferentes fuentes, no es posible establecer un valor total para las actividades de redes de servicios públicos, dado que podría incurrirse en una doble contabilización de los costos asociados a dichas actividades, o en su defecto en una interpretación técnica de los valores consignados en los documentos analizados, que no corresponde al área de experticia del perito.

Señala la demandante que el perito Guijo realizó el cálculo correspondiente con las certificaciones de obra y/o facturas que efectuó a la ANI, así como las facturas y/o órdenes de servicios que dieron lugar a las mismas y en el anexo 2 del dictamen incluye los valores en que ha incurrido la concesión en exceso de los 4.000 millones, lo que arroja un valor de $3.866.609.424, 71. Expresa la demandante que el perito procedió a actualizar cada uno de los valores de las facturas y/o comunicaciones a la fecha de la factura y/o comunicación, es decir, las facturas y comunicaciones que se encontraban en pesos de 2002 se actualizaron a pesos de la fecha de la factura y/o comunicación en que se realizaron, y todo ello actualizando su valor mediante el IPC certificado por el DANE, para un valor de $6.224.957.271,oo.

Agrega que asimismo el perito calculó los intereses para los primeros 18 meses mediante el DTF certificado por Superbancaria más 7 puntos, tal como se indica en la Cláusula 37.6 del Contrato, y a partir de los 18 meses se calcularon mediante la tasa de mora certificada por Superbancaria, para un valor por intereses de $4.902.540.921 ,84 y un monto total a reclamar de $11.127.498.192,84.

Concluye la demandante que del texto del contrato y la ejecución práctica que del mismo realizaron las partes (lnterventoría EDL CABG) se acreditó que el contrato de concesión en su cláusula 37.19 dispone un límite al riesgo de traslado de servicios públicos asignado al Concesionario hasta la suma de 4 mil millones de pesos del año 2002; que dicho monto fue cumplido en el año 2009, tal y como lo acreditó la interventoría EDL en su oficio precitado; que por ende todas las actividades de redes realizadas o por realizar por CABG a partir de dicha fecha, en los trayectos 2 a 12, debían ser reembolsadas por la ANI; que el concesionario ejecutó actividades de redes a partir de dicha fecha en todos los trayectos del proyecto; y que el valor de dichas actividades incluyendo su actualización e intereses asciende a $11.127.498.192,84.

9.3. Posición de la convocada 

La parte convocada se opuso a esta pretensión en tanto el Contrato, incluyendo sus modificaciones, adicionales y Otrosíes regula claramente los casos en los cuales el Concesionario tiene derecho de pedir el rembolso de costos, gastos o inversiones a la ANI, y estipula que en cualquier otro caso debe entenderse que las obras, trabajos o labores a cargo del Concesionario, cualesquiera que sean, se entiende remunerados por el Ingreso Esperado. Agrega la demandada que con esta pretensión el Concesionario procura que el Tribunal le permita recuperar el valor de inversiones por fuera de lo contractualmente estipulado.

Así mismo en sus alegatos de conclusión manifestó la demandada que reiteraba lo expuesto en el alegato realizado en el Tribunal Concesión Bogotá Girardot contra el lnco. Igualmente hizo referencia al dictamen pericial técnico y señaló que del mismo se desprendía que la ANI había estado presta a cumplir la obligación de pagar el traslado de la redes de servicios públicos en lo que a ella le compete y en las cuantías pactadas.

9.4. Concepto del Ministerio Público 

Respecto de las pretensiones cuadragésimo séptima y cuadragésima octava, el señor Agente del Ministerio Público, se pronunció en su concepto final en los siguientes términos:

“Para dar respuesta a esta controversia puesta al conocimiento del presente Tribunal, es necesario remitirnos a la prueba pericial elaborada por el perito financiero Julio Villareal, que da cuenta de la imposibilidad de determinar el costo discriminado de las actividades asociadas al traslado de redes de servicios públicos, nos referimos a la misma respuesta brindada tanto para la pregunta 8.2.1 como para la 8.2.2 (...)

Del análisis del dictamen pericial precitado, este despacho concluye que el único valor libre de duda sobre el costo ejecutado por el contratista en relación el traslado de redes equivale a $4. 126.241.170 pesos, tal como se evidencia en el documento “SOPORTES DE EJECUCIÓN DE REDES”, fechado en el mes de febrero de 2011. Los valores arrojados por las fuentes de información “SOPORTES REVISADOS POR LA INTERVENTORIA” ($2.345.906.096 y $3.865.255.613), CONTRATO No. GG-040.2004 DISEÑO ($1.882.337.898), CONTRATO NO CA8G-0002-11 ($549.912.046), CONTRATO NO CA8G- 0034-14 ($1.987.091.616), y CERTIFICADO EMITIDO POR CA8G -23 ACTAS SUSCRITAS ENTRE CONCESIÓN E INTERVENTORIA ($25.834.5399.252), no permiten concluir si dichos valores fueron efectivamente ejecutados o si corresponden a actividades diferentes a las ya incluidas, motivo por el cual no es posible concluir, sin asomo de duda, el costo total por traslado de redes en todo el corredor vial.

En el mismo sentido, se resalta la pregunta 1.2.1, por medio de la cual se solicitó al perito determinar el monto de los perjuicios causados por ANI a CA8G originados por el traslado de redes de Servicios Públicos, lo que se respondió:

“En concreto, para el caso de traslado de redes de servicios públicos, la pregunta no se puede responder debido a que la información pertinente sobre los costos de dichos traslados no fue proporcionada al perito”.

Por otro lado, este Despacho destaca que para dar respuesta de fondo a la pretensión declarativa, conforme a su redacción, se requiere tener certeza absoluta sobre el costo de traslado de redes a cargo de CA8G según el contenido de la cláusula 37 del Contrato de Concesión, titularidad y cuantía que es objeto de la controversia del Tribunal, según se lee de las pretensiones 4.2 y 4.3 esgrimidas por el concesionario (...)

(...) 

Se pone de presente que la interpretación dada por el perito sobre el costo asumido por el Contratista en materia de traslado de redes de servicios públicos no es vinculante para esta Agencia del Ministerio Público, como si lo es la solución que se brinde en el marco del Tribunal 1 al asunto. Por lo anterior, este despacho concluye que ante la falta de certeza sobre el monto a cargo de CABG en materia de redes de servicios públicos se configura imposibilidad para pronunciarnos de fondo sobre la solicitud hincada por la convocante, amén de destacar el déficit probatorio expuesto por el perito a fin de determinar el costo total de los traslados de dichas redes, situación que coadyuva a no acceder a la pretensión invocada”.

9.5. Consideraciones del Tribunal 

En los documentos contractuales existen dos estipulaciones destinadas a regular lo relativo a quien asume los costos en razón de las redes de servicios públicos, la cláusula 37.21 y el Numeral 1 -Generalidades del Apéndice 2, como se aprecia a continuación.

La cláusula 37, titulada “Adquisición de predios” en su numeral 37.21, tal como fue modificado a través de la cláusula primera del Otrosí No. 6 del 20 septiembre de 2005, señala:

“37.21 Los pagos que deban hacerse a los titulares de derechos sobre los predios, así como los costos por encima de cuatro mil millones de Pesos de diciembre de 2002 (COL$4.000.000.000) generados de sobrecostos en el pago de servidumbres y/o reubicación de redes de servicios públicos, en los términos del numeral 37.21.1 siguiente, se harán con cargo a la Subcuenta de Predios. De ser insuficientes, se harán con cargo a las apropiaciones presupuestales del INCO y/o los aportes adicionales delConcesionario, según lo previsto en los numerales 37.10 y 37.11 de esta misma cláusula. El Concesionario se obliga a establecer, en el contrato de fiducia mercantil respectivo, que la Subcuenta de Predios deberá girar los valores correspondientes dentro de los diez (10) Días siguientes a la orden suscrita por el Concesionario, orden en la cual se identificará el beneficiario del pago. Cualquier error en la identificación del beneficiario de los pagos o cualquier pago realizado en exceso será atribuido al Concesionario y en consecuencia éste deberá reembolsar a la Subcuenta de Predios, los recursos pagados por error o en exceso.

“37.22.1 Si se generan sobrecostos asociados al pago de las servidumbres y/o a la reubicación de redes de servicios públicos por encima de cuatro mil millones de Pesos de diciembre de 2002 (COL$4.000.000.000), éstos serán efectuados con cargo a la Subcuenta de Predios, aplicando para ello un valor por sobrecosto por kilómetro de red de servicio público reubicada de hasta setenta millones de Pesos de diciembre de 2002 (COL$70.000.000).

“En caso de que al totalizar los sobrecostos asociados al pago de las servidumbre y/o reubicación de· redes de servicios públicos y los costos de adquisición de predios, se supere la cifra de veintisiete mil millones de Pesos de diciembre de 2002 (COL$27.000.000.000), los pagos serán realizados con cargo a las apropiaciones presupuestales del INCO y/o los aportes adicionales del Concesionario, según lo previsto en los numerales 37.10 y 37.11 de esta misma cláusula” (se subraya)

Por otra parte en el Numeral 1 - Generalidades del Apéndice 2 del Contrato, “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE CONSTRUCCIÓN” se expresa:

“El Concesionario deberá respetar la infraestructura de poliductos, gasoductos, acueductos, transporte de energía, fibra óptica y demás redes de servicios públicos que tengan intersecciones con la vía o sean paralelas a ella. Estas estructuras o su diseño solo podrán ser modificados con la previa aprobación de la entidad a la que pertenezcan, para lo cual el Concesionario deberá tramitar los permisos y autorizaciones correspondientes. Lo anterior sin perjuicio que las entidades correspondientes exijan al Concesionario el cumplimiento de requisitos mínimos para proceder a la eventual modificación de los diseños y al eventual traslado y relocalización de las redes. En todo caso, los trámites y obras requeridas en las redes de servicios públicos para cumplir con las especificaciones Técnicas de ConstrucciónyRehabilitación, serán realizados por cuenta y riesgo del Concesionario, lo cual implica que los costos de los mismos serán asumidos por el Concesionario, salvo que exista acuerdo en contrario entre la entidad propietaria de las redes y el INCO...” (Se subraya).

Como se puede apreciar, mientras que la cláusula 37.21 establece que los costos por encima de cuatro mil millones de Pesos de diciembre de 2002 (COL$4.000.000.000) generados de sobrecostos en el pago de servidumbres y/o reubicación de redes de servicios públicos, se harán con cargo a la Subcuenta de Predios y de ser insuficientes, se harán con cargo a las apropiaciones presupuestales del INCO y/o los aportes adicionales del Concesionario, el apéndice 2 establece que las obras requeridas en las redes de servicios públicos para cumplir con las especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación, serán realizados por cuenta y riesgo del Concesionario.

En relación con estas dos estipulaciones contractuales, el Concesionario considera que se contradicen, por lo que debe primar lo pactado en el contrato, en tanto que el Concedente considera que se refieren a temas distintos.

Sobre el particular el Tribunal señala lo siguiente:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1622 del Código Civil las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Así mismo, el artículo 1620 del mismo Código señala que el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.

A la luz de lo anterior, lo primero que se observa es que la interpretación que propone la demandante implica que sólo debe tomarse en consideración el texto de la cláusula 37.21 del Contrato, sin que se le otorgue ningún efecto a la regla contenida en el Apéndice 2 del Contrato. Dicha conclusión desconoce el principio consagrado en el artículo 1620 ya mencionado, que ordena preferir el sentido en que una clausula puede producir efectos. No sobra destacar que la anterior regla de interpretación parte de una consideración de buen sentido que consiste en señalar que las partes no redactan disposiciones inútiles, y que por ello, si una regla se incluye en un contrato, debe procurarse darle efectos, pues de otra manera se traiciona la voluntad de los contratantes.

Ahora bien, como quiera que la demandante invoca la cláusula 75 del Contrato que establece que “Las condiciones expresadas en el presente Contrato prevalecen sobre aquellas de cualquier otro documento que forme parte del mismo. Sujeto a lo anterior, los demás documentos deben entenderse como explicativos, pero en caso de discrepancias sobre su contenido, debe prevalecer el Contrato”, es pertinente precisar el contenido de esta última estipulación. A este respecto advierte el Tribunal que dicha cláusula 75 enumera los documentos del contrato “que hacen parte integral del mismo”, es decir que deben entenderse incorporados en las estipulaciones contractuales, y fija una regla que determina las relaciones entre los mismos. En esta última parte la disposición contractual no es del todo clara porque de una parte establece que las disposiciones del Contrato prevalecen sobre cualquier documento que forme parte del mismo, pero de la otra hace referencia a “los demás documentos” sin precisar si son aquellos que forman parte del contrato o si se trata de otros documentos, sin precisar cuáles serían. No obstante en todo caso advierte el Tribunal que la regla que se examina establece que el contrato debe prevalecer sobre los demás documentos que hacen parte del mismo. Ahora bien, es claro que para que se tenga que determinar cuál estipulación debe prevalecer debe haber una discrepancia entre documentos, pues de otra manera simplemente se aplicarían conjuntamente, lo cual implica por consiguiente, que la regla de la cláusula 75 que se estudia debe entenderse en el sentido que si existe una discrepancia entre el contrato y los documentos que forman parte del mismo, prevalece aquél. Ahora bien, una discrepancia sólo puede existir cuando una vez determinado el sentido de las estipulaciones contractuales, es decir interpretado el contrato, se concluye que el sentido de las dos reglas, la contenida en el contrato y la de los documentos contractuales, es contradictorio. Lo anterior conduce a concluir que si se llega a una interpretación que concilia las reglas contenidas en el Contrato y en los documentos anexos, no existe discrepancia y por ende no hay lugar a aplicar la regla de interpretación de la cláusula 75 del Contrato. Así además lo ha expresado la doctrina internacional al precisar que esta clase de estipulaciones que establecen jerarquía entre documentos contractuales solo deben aplicarse si el contexto del contrato no suministra una respuesta al problema de interpretación(217).

De esta manera la tarea que inicialmente tiene el juzgador es la de establecer si existe una interpretación que le otorgue efectos a las dos estipulaciones contractuales y que evite la existencia de una discrepancia, cumpliendo además el criterio del artículo 1620 del Código Civil que ordena preferir el sentido en que una cláusula haya de producir efectos, sobre aquél que la prive de efectos.

A juicio del Tribunal dicha interpretación es posible teniendo en cuenta el criterio contemplado por el artículo 1622 del Código Civil.

En efecto el artículo 1622 impone una interpretación sistemática de las estipulaciones contractuales, el cual debe cobijar no sólo el caso de distintas cláusulas contractuales, sino de las diversas estipulaciones contenidas en una misma cláusula contractual. De conformidad con este criterio si las partes incluyen diversos pactos en una misma cláusula ha de entenderse, salvo que existan otras circunstancias que indiquen lo contrario, que todos ellos guardan en principio coherencia con los diferentes asuntos tratados en la cláusula. Lo anterior es además claro tratándose de contratos complejos que son cuidadosamente elaborados, como ocurre en el caso que se examina.

De esta manera, la regla de la cláusula 37.21 debe interpretarse en armonía con la cláusula de la cual forma parte, esto es la cláusula 37, que se titula de la adquisición de predios y cuyo contenido, si se revisa el texto del conjunto de numerales, se refiere en todo caso a las actividades relativas a la adquisición de predios.

A lo anterior debe agregarse que los pagos a los que hace referencia la cláusula se hacen con cargo a la subcuenta de predios, la cual de acuerdo con el numeral 1.63 del Contrato se nutre con “los recaudos de Peaje hasta el sexto mes de la Etapa de Preconstrucción y los montos que de conformidad con la CLAUSULA 37 deba realizar el Concesionario a esta subcuenta para la adquisición de los predios necesarios para las Obras de Construcción y Rehabilitación y para la adquisición de los predios necesarios para las Obras de Construcción y Rehabilitación del Trayecto 7...” agrega la cláusula que “El INCO será el beneficiario de los excedentes de la Subcuenta de Predios, la cual se liquidará al finalizar los pagoscorrespondientes a la adquisición de predios” (se subraya).

Así las cosas, lo propio de la subcuenta de adquisición de predios es precisamente financiar la adquisición de predios, y por ello la misma se liquidará una vez finalizados los pagos correspondientes a este concepto.

Por consiguiente, si se interpreta la regla del 37.21 teniendo en cuenta el objeto de la subcuenta de adquisición de predios, debe concluirse que cuando dicha disposición contractual prevé pagos por reubicación de redes, debe entenderse que se refiere a aquella reubicación que se hace necesaria por razón de la adquisición de predios.

Lo anterior implica que en todos los demás casos en los que no se trate de reubicación de redes como consecuencia de la readquisición de predios, debe aplicarse la regla contenida Numeral 1 - Generalidades del Apéndice 2 del Contrato, “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE CONSTRUCCIÓN”.

Finalmente, debe señalarse que se ha sostenido por la demandante que con el texto del contrato y la ejecución práctica que del mismo realizaron las partes (lnterventoría EDL CABG) se acreditó que el contrato de concesión en su cláusula 37.19 (la numeración de esta estipulación según el otrosí No 6 es 37.21) dispone un límite al riesgo de traslado de servicios públicos asignado al Concesionario hasta la suma de 4 mil millones de pesos del año 2002, que dicho monto fue cumplido en el año 2009 tal y como lo acreditó la interventoría EDL y que por ende todas las actividades de redes realizadas o por realizar por CABG a partir de dicha fecha, en los trayectos 2 a 12, debían ser reembolsadas por la ANI.

En relación con este argumento debe observarse que obra en el proceso la Comunicación EDL 2000-BGG-005-048-09 del 26 de enero de 2009 del interventor inicial del contrato dirigida al INCO (Cuaderno 9, folio 362 y siguientes) en la cual el Interventor se refiere al costo del traslado de redes. Y después de referirse a las comunicaciones del Concesionario señala:

“4. Del anterior ejercicio se pudo constatar que el valor por concepto de reubicación de redes, a diciembre de 2002 es de$ 4.126,241.170,oo, esto es, una suma superior a los $4.000,000,000.oo previstos en el contrato para el traslado de redes.

“En este orden de ideas, el presupuesto presentado por el Concesionario se ajusta a la realidad, razón por la cual, se deben ejecutar dichas labores con base en los valores revisados.

“Finalmente, las actividades por concepto reubicación de redes que superan los $4.000,000,000.00 previstos en el contrato, deberán pagarse conforme lo señalado en la Cláusula 37.19.1”. 

De esta manera, el interventor señala una suma concreta en que se ha incurrido por reubicación de redes y adicionalmente indica que las actividades de reubicación que superan los $4.000.000.000 deben pagarse conforme a la cláusula 37.19.1. Ahora bien, para determinar el alcance que debe dársele a la comunicación del Interventor es necesario tener en cuenta que la cláusula 69 del Contrato que regula la interventoría establece que “La vigilancia de la ejecución y cumplimiento del Contrato será ejercida por el INCO a través del Interventor, quien será contratado por el INCO de conformidad con las normas aplicables y el cual representara al INCO ante el Concesionario”. Por consiguiente, si bien la cláusula contractual establece que el Interventor representa al INCO, dicha facultad es para efectos de la ejecución y cumplimiento del Contrato, lo cual implica que carece de facultades para obrar en otro sentido, y lo que hubiere hecho por fuera de sus atribuciones no vincula a la entidad estatal, como no la vincula a un representado lo que realice un representante excediendo sus facultades (artículos 833 y 841 del Código de Comercio).

En este sentido conviene recordar que el Consejo de Estado en sentencia del 19 de octubre de 2011 (Radicación número: 25000-23-26-000-1992-07954-01 18082) expresó: “... está claro que un interventor no tiene la posibilidad de modificar las obligaciones de un contrato, porque su obligación dentro de él se reduce a inspeccionar el cumplimiento de las obligaciones técnicas pactadas inicialmente”.

Por consiguiente, las manifestaciones del interventor no pueden considerarse equivalentes a las de la entidad estatal para determinar el sentido del Contrato, pues el sólo tiene por función velar por su incumplimiento y por lo mismo la conducta que asuma el interventor en la ejecución del contrato no puede tener igual valor que el comportamiento que observe la parte en la ejecución del contrato.

Así las cosas, ha de concluir el Tribunal que la comunicación que remitió el interventor sobre el costo de las obras de traslado de redes, así como el monto hasta el cual el concesionario debía asumirlas, no es una interpretación de la parte en el contrato, por lo cual no tiene el alcance que el Código Civil le atribuye a la ejecución práctica del contrato por las dos partes.

Por otra parte vale la pena señalar que en la declaración rendida por el Ingeniero John Jairo Marín el mismo invocó para sostener que la entidad demandada estaba obligada a reconocer el valor de los traslados de redes, una comunicación de la interventoría en relación con un tanque de agua cuyo traslado sería reconocido. A tal efecto expresó el Ingeniero Marín(218):

En el tanque de Silvania sorpresivamente la interventoría Cancol que son los mismos que no nos han reconocido los recursos superiores a los 4 mil dice ese tanque sí lo podemos pagar por la cláusula37 y yo no encuentro ninguna diferencia entre ese tanque y el postede luz o la tubería de acueducto o la tubería de alcantarillado, inclusive el tanque ya está funcionando y no lo hemos construido, o sea el tanque está ahí lo que tiene es un riesgo inminente porque está muy cerca a la vía, pero cuando yo con la construcción tenía que levantar la tubería ni siquiera eso nos lo han reconocido, en cambio en el tanque hay concepto de la interventoría que también lo traje que ese dice sí, se puede cargar a la cláusula 37 y no hay, o al menos yo no la veo porque también tiene el concepto jurídico y el concepto técnico, pues en el concepto jurídico se centran en la parte de la importancia del agua y el agua un derecho y en el técnico hablan del riesgo inminente que corre, pero hoy está funcionando el tanque” (se subraya).

Al respecto advierte el Tribunal al revisar el oficio de la interventoría que obra a folio 357 de Cuaderno de Pruebas No 9, que en dicho oficio se responde una solicitud de la entidad concedente para el análisis y un pronunciamiento por parte de la interventoría sobre la posibilidad de adquirir un predio para la reubicación del tanque de almacenamiento de agua que suministra el líquido a parte del municipio de Silvania. A tal efecto se señala por la interventoría:

“1. Para el caso concreto, se tiene que el tanque de almacenamiento de agua que actualmente interfiere con la ejecución de las obras del proyecto vial corresponde a una infraestructura que provee del líquido vital a parte importante de la población del municipio.

“Dicho tanque se encuentra ubicado sobre el predio identificado con la ficha predial I-R-490 de propiedad de Óscar Eduardo Álvarez Peña, el cual se encuentra en proceso de adquisición con entrega formal, con promesa de compraventa suscrita, de fecha 14 de mayo de 2012”.

Como se puede apreciar, la comunicación transcrita guarda coherencia con el criterio que ha adoptado el Tribunal para establecer cuáles obras deben ser asumidas por el Concesionario y cuáles sólo tienen que ser asumidas por él hasta el monto contemplado en la cláusula 37.21. En efecto, el tanque se encuentra en un predio que debía ser objeto de adquisición y es allí donde puede operar la cláusula 37.21 del Contrato.

Todo lo anterior se concluye que cuando el traslado de redes no es consecuencia de la adquisición de predios el costo de dicho traslado corresponde al Concesionario. Por el contrario, cuando se trate de traslados de redes como consecuencia de la adquisición de predios debe tenerse en cuenta que la cláusula 37.21 establece que “los costos por encima de cuatro mil millones de Pesos de diciembre de 2002 (COL$4.000.000.000) generados de sobrecostos en el pago de servidumbres y/o reubicación de redes de servicios públicos, en los términos del numeral 1 37.21.1 siguiente, se harán con cargo a la Subcuenta de Predios”.

Partiendo de lo anterior encuentra el Tribunal que para que en un caso concreto sea aplicable la cláusula 37.21 es necesario establecer que los costos incurridos en traslado de redes están vinculados a predios adquiridos en virtud de dicha cláusula 37, lo que le corresponde probar al Concesionario. Ahora bien, en la prueba aportada no se precisa si el traslado de las redes cuyo costo se reclama se refiere a predios que debieron ser adquiridas en ejecución del proyecto. En efecto, por una parte el perito Villarreal en su dictamen se refirió la información obtenida sobre traslado de redes e indicó(219):

“Para contestar la pregunta sobre las actividades realizadas por concepto de traslado de redes de servicios públicos y sus costos en todos los trayectos del corredor vial, el perito realizó una solicitud de información dirigida a ambas partes el 4 de agosto de 2014 solicitando:

“Sin embargo, no se recibió información por lo que se reiteró a través del comunicado realizado el 22 de octubre de 2014. Gracias a este documento, se recibió información sobre un conjunto de actas del EDL en donde se consigna la cantidad de obra referente al traslado de redes de servicio público; sin embargo, no se registran los precios unitarios para determinar un costo referente a esta actividad. En consecuencia, el perito se ve imposibilitado para responder esta pregunta”.

Por otra parte señala el perito Villarreal(220):

Adicional a los cálculos ya expuestos, la pregunta solicita estimar los “perjuicios” relacionados con: 1) El traslado de las redes de servicios públicos; 2) La entrega anticipada y/o puesta en servicio de los trayectos 10 y 11 del túnel de Sumapaz; y 3) La afectación del programa de obra. Con el fin de responder de la mejor manera posible a esta pregunta, el perito solicitó en diversas ocasiones la información pertinente y necesaria para poder cuantificar lo anteriormente solicitado (modelo financiero elaborado por el concesionario y que permita identificar los costos inicialmente esperados, memorias técnicas que certifiquen la fecha de entrega de las obras de la concesión, etc.). Sin embargo, a la fecha del dictamen, el perito no había recibido la información mínima necesaria para presentar una estimación académica y robusta de los anteriores elementos. En concordancia con lo anterior, el perito no puede proceder a estimar responder la pregunta para los elementos ya citados.

“En concreto, para el caso del traslado de redes de servicios públicos, la pregunta no se puede responder debido a que la información pertinente sobre los costos de dichos traslados no fue proporcionada al perito”.

Como se puede apreciar, el perito financiero no pudo contestar la pregunta formulada por falta de información.

Ahora bien, si se revisa la experticia de Guijo y Villota que invoca la demandante, se encuentra que en ella se expresa:

“Para la determinación de los valores en los que ha incurrido la CABG, la misma facilitó el archivo magnético DOC.REDES SERVICIO T-4 AL 12PDF donde obran las certificaciones de obra y/o facturas que efectuó la ANI, así como las facturas y/u órdenes de servicios que dieron lugar a las mismas.

“Del estudio de la documentación que contiene dicho archivo, el cual se adjunta en soporte magnético en CD, se observa que si bien la mayoría de las facturas se realizaron a precios de pesos del 2002 conteniendo en el valor total de las mismas el AlU e impuestos correspondientes, otras se encontraban a pesos corrientes de fecha factura.

“En el Anexo número 02 que se acompaña al presente dictamen, se desarrollan los valores en los que ha incurrido la CABG por el traslado de redes de servicio, sin incluir en el mismo las obras aprobadas por el Consorcio EDL- 0/S - IPC por monto de $4.000.000.000 pesos de 2002 de conformidad con la cláusula 37.19.1 del Contrato de Concesión”. 

De esta manera, en el dictamen pericial de Guijo y Villota se indican unas cifras pero no se precisa si el traslado de las redes de servicios públicos correspondía a predios que debieron ser adquiridos para desarrollar el proyecto. Tampoco se hace dicha precisión en el anexo 02.

Por tal razón considera el Tribunal que debe negar las pretensiones cuadragésima séptima y cuadragésima octava de la reforma de la demanda.

Así mismo se declarará que prospera la excepción formulada por la demandada en la que señaló que el Contrato incluyendo sus modificaciones, adicionales y Otrosíes regula claramente los casos en los cuales el Concesionario tiene derecho a pedir el rembolso de costos, gastos o inversiones a la ANI, y estipula que en cualquier otro caso debe entenderse que las obras, trabajos o labores son a cargo del Concesionario. Así mismo, prospera la excepción en cuanto se señaló que en este caso no es posible imputar responsabilidad a la demandada en el supuesto desequilibrio contractual alegado.

10. SOBRE LAS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN; REHABILITACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO PACTADAS EN EL OTROSÍ No 8 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 

10.1. La controversia suscitada por las partes 

La entidad pública demandante en reconvención ha formulado en su escrito de demanda reformada una serie de pretensiones relacionadas con el objeto, alcance y ejecución del Otrosí No. 8, específicamente, respecto del “capex y del “opex de las obras convenidas en dicho documento modificatorio. Frente a cada uno de los pedimentos planteados en este sentido, la sociedad demandada en reconvención propuso excepciones de mérito.

Teniendo en cuenta lo anterior -para mejor comprensión-, se enlistan a continuación las mencionadas pretensiones y, seguido a cada una, la respectiva excepción:

“B. CAPEX DE LAS OBRAS DEL OTROSÍ No. 8 

“SÉPTIMA. Que se declare que el Concesionario de acuerdo con la cláusula primera del Otrosí No. 8 tenía la obligación de construir las siguientes obras adicionales:

A En el Trayecto 1:

“1. Carriles de tráfico mixto necesarias para la adecuación y construcción del (sic) carril tráfico mixto sobre la calzada norte del (sic) el K0+285 al K5+900 

“2. Cinco puentes peatonales

“3. Paso deprimido de la intersección 3M

“4. Intersección a nivel Terreros

“5. Intersección a nivel San Mateo

“6. Señalización vertical horizontal correspondiente a los carriles de tráfico mixto y las intersecciones a nivel Terreros y San Mateo, además de la correspondiente a la intersección a desnivel 3M.

“7. Plan de manejo ambiental y social correspondiente a los carriles de tráfico mixto y las intersecciones a nivel Terreros y San Mateo y la intersección a desnivel de 3M y el Plan de manejo de Tráfico

“8. Puentes en intersecciones Terreros y San Mateo. 

“B. En el Trayecto 11: 

“1. Ampliación a doble calzada del trayecto El Paso - San Rafael

“C. En el Trayecto 12:

“1. Ejecutar las obras de construcción que resulten necesarias para el mejoramiento de la calzada existente, entre la intersección El Paso y el puente sobre el río Bogotá.

“2. Ejecutar la construcción de una cicloruta a lo largo del trayecto con un ancho efectivo de 3.0m.

“3. Ejecutar la construcción de un puente para la cicloruta de 80m de longitud. 

“4. Ejecutar los diseños y las obras de construcción para el mejoramiento y adecuación del puente Salsipuedes sobre el río Bogotá. 

“5. Construcción de cuatro puentes peatonales. 

“6. Ejecutar las obras de construcción necesarias para la rehabilitación y el mantenimiento de tres kilómetros de paso urbano, hasta el Puente Mariano Ospina. 

“D. Obras complementarias 

“1. Puentes peatonales y pasa ganados de conformidad con la propuesta entrega por el Concesionario y ubicados en los lugares que los niveles de seguridad y servicio de la vía lo requieran, con base en el estudio realizado por la interventoría del contrato de concesión”. 

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “PACTA SUNT SERVANDA” 

“OCTAVA. Que se declare que en virtud de lo convenido en el Otrosí No. 15, la ANI remuneró al Concesionario el total de las obras de construcción y rehabilitación (CAPEX) del Otrosí No. 8”. 

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: INCUMPLIMIENTO DE LA ANI, NO REMUNERACIÓN DE LOS PERJUICIOS OCASIONADOS POR LOS RETRASOS DERIVADOS DE SUS PROPIOS ACTOS”. 

“NOVENA. Que se declare que el Concesionario no terminó dentro del plazo contractualmente previsto las obras adicionales del Trayecto No. 1 y del Trayecto No. 11 y las obras complementarias establecidas en el Otrosí No. 8, a las que se refiere la pretensión séptima anterior.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA (ANI) 

“DÉCIMA. Que se declare que se han generado intereses de mora a la tasa establecida en la cláusula 66 del Contrato sobre aquellos recursos pagados por la ANI a través del Otrosí No. 15 que remuneraron obras y/o actividades a las que se refiere la pretensión séptima respecto de las cuales el Concesionario incumplió los plazos contractualmente acordados para terminar y entregar las obras, contados desde la fecha en que se le entregaron los respectivos recursos al Concesionario o, si el Tribunal considerar que esta fecha no debe utilizarse para ese cálculo, contados desde la fecha en la que el Concesionario debía entregar y terminar las obras y hasta la fecha en que efectivamente se terminen y entregue las mismas.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: 

“NO EXISTE MORA SIN INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, NO HA Y INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO 

“PACTA SUNT SERVANDA” 

“DÉCIMA SUBSIDIARIA. En caso que no prospere la pretensión anterior, que se declare que el contrato se desequilibró a favor del Concesionario a raíz del incumplimiento del Concesionario por no haber terminado y entregado las obras y hasta la fecha en que efectivamente se terminen y entregue las mismas”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: 

“INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO” 

“DÉCIMA SUBSIDIARIA A LA PRIMERA SUBSIDIARIA. En caso en que no prospere la pretensión anterior, que se declare que la ejecución de las obras a las que se refiere la pretensión séptima anterior, por fuera de los plazos inicialmente previstos en el Otrosí No. 8, produjo a la ANI un daño antijurídico con los consecuentes perjuicios que se prueben dentro del presente proceso, por cuanto se pagó por adelantado unas obras al Concesionario que debían terminarse en unos plazos contractualmente acordados y que no fueron terminadas ni entregadas a tiempo”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: 

“INEXISTENCIA DE DAÑO. BENEFICIO A FAVOR DE LA ANI. “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA” 

“DÉCIMA PRIMERA. Como consecuencia de la pretensión décima anterior que se declare que el Concesionario está obligado a pagar a la ANI intereses de mora a la tasa establecida en la cláusula 66 del Contrato sobre los saldos que determine el Tribunal al fallar la pretensión décima o, si el Tribunal no considera que procede dicha tasa, que se fijen de acuerdo con lo que determine el Tribunal.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: 

“COBRO DE LO NO DEBIDO. INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN EN MORA. CUMPLIMIENTO”. 

“DÉCIMA PRIMERA SUBSIDIARIA. En caso de que no prosperen las pretensiones décima y décima primera principales, que como consecuencia de la pretensión décima subsidiaria anterior se declare que el Concesionario está obligado a restablecer el equilibrio económico del Otrosí No. 8 a favor de la ANI”.

“INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN POR INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO” 

“DÉCIMA PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SUBSIDIARIA. En caso de que no prosperen las pretensiones décima y décima primera principales ni las pretensiones décima subsidiaria ni décima primera subsidiaria, que como consecuencia de la pretensión décima subsidiaria a la subsidiaria anterior se declare que el Concesionario está obligado a pagar a la ANI los perjuicios causados a raíz del incumplimiento de la entrega de las obras del Otrosí No. 8 según lo acordado”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: 

“INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO, INEXISTENCIA DE PERJUICIOS” 

“C. PAGO OPEX DEL OTROSÍ No. 8

“DÉCIMA SEGUNDA. Que se declare que de acuerdo con la cláusula cuarta del Adicional No. 1, el pago de las labores de Operación y Mantenimiento (OPEX) del Otrosí No. 8 remunera la ejecución de estas labores hasta el año 2020, año en que al momento de la firma del Adicional se estimaba que se revertiría la Concesión”. 

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “PACTA SUNT SERVANDA” 

“DÉCIMA TERCERA. Que se declare que de acuerdo con la cláusula dieciséis del Contrato, en el momento en que el Concesionario obtenga el Ingreso Esperado se hará la reversión de la Concesión”. 

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “PACTA SUNT SERVANDA” 

“DÉCIMA CUARTA. Como consecuencia de la pretensión décima tercera anterior, que se declare que la ANI sólo deberá pagar las vigencias futuras acordadas en la cláusula cuarta del Adicional No. 1 destinadas a reconocer el OPEX del Otrosí No. 8, hasta la fecha en que se revierta la Concesión”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “PACTA SUNT SERVANDA” 

“DÉCIMA CUARTA SUBSIDIARIA. Que en caso de que no prospere la pretensión décima cuarta principal, se declare que el Concesionario está obligado a ejecutar, conforme con el Contrato, las labores de Operación y Mantenimiento (OPEX) del Otrosí No. 8 hasta el año 2020”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “PACTA SUNT SERVANDA” 

“0. OPEX DE LAS OBRAS DE LA CALZADA MIXTA NORTE DEL OTROSÍ No. 8.

“DÉCIMA QUINTA. Que se declare que en el Otrosí No. 8 las Partes pactaron que el Concesionario debe hacer la adecuación y construcción de la calzada mixta norte en una longitud de 5.615 metros”. 

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “PACTA SUNT SERVANDA” 

“DÉCIMA SEXTA. Que se declare que en el Otrosí No. 15 se acordó que la remuneración al Concesionario por la Operación y Mantenimiento (OPEX) de la adecuación y construcción de la calzada mixta norte, el Trayecto 11 y el Trayecto 12 contemplados en la cláusula 1 del Otrosí No. 8 es de CIENTO DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DIECISÉIS MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS (COP$118.228.016.044)”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “PACTA SUNT SERVANDA” 

“DÉCIMA SÉPTIMA. Que se declare que de acuerdo con la cláusula cuarta del Adicional No. 1 el OPEX de las obras del Otrosí No. 8 a las que se refiere la pretensión décima sexta anterior serán pagadas con las vigencias futuras previstas en el CONPES 3632 de 2009”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “PACTA SUNT SERVANDA”

“DÉCIMA OCTAVA. Que se declare que de acuerdo con la modificación de la cláusula primera del Otrosí No. 23, la adecuación y construcción de la calzada mixta norte a la que está obligado el Concesionario no tendrá una longitud de 5.615 metros sino de 3.399 metros”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “PACTA SUNT SERVANDA”

“DÉCIMA NOVENA. Que se declare que a raíz de la modificación a la que se refiere la pretensión décima octava anterior, la ANI debe pagar únicamente el OPEX de los 3.399 metros que tendrá la calzada mixta norte, es decir 2.216 metros menos a lo acordado en el Otrosí No. 8, el Otrosí No. 15 y el Adicional No. 1”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “PACTA SUNT SERVANDA” 

“VIGÉSIMA. Que como consecuencia de la pretensión décima novena anterior, se declare que el ajuste que hizo la ANI a la cantidad pagada en la vigencia futura de junio de 2013 destinada a reconocer el OPEX del Otrosí No. 8 es acorde con lo pactado en el Contrato incluyendo sus modificaciones, adicionales y Otrosíes”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “PACTA SUNT SERVANDA 

“ABUSO DEL DERECHO” 

“VIGÉSIMA SUBSIDIARIA. En caso de que no prospere la pretensión vigésima anterior que el Tribunal determine la metodología para descontar el pago de las vigencias futuras contempladas en la cláusula 4 del Adicional No. 1 el valor de las labores correspondientes al número de metros pagados en exceso, es decir, el valor a descontar de los pagos al Concesionario por los metros sobre los cuales el Concesionario no ejecutará las labores correlativas a la remuneración que se pactó inicialmente por concepto de OPEX de la calzada mixta norte”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “PACTA SUNT SERVANDA” 

“VIGÉSIMA PRIMERA. Que en caso de que prospere la pretensión vigésima anterior, que se declare que el Concesionario está obligado restituir a la ANI el valor de OPEX recibido por él al percibir los pagos a los que se refieren las vigencias futuras de 2009 a 2013 correspondientes a los 2.216 metros excluidos mediante el Otrosí No. 23”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “COBRO DE LO NO DEBIDO “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN” 

“PRETENSIONES DE CONDENA” 

“(...) 

“TERCERA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa décima primera, se condene al Concesionario a pagar a la ANI intereses moratorias a la tasa establecida en la cláusula 66 del Contrato, sobre las sumas entregadas por la ANI como remuneración de las obras del Otrosí No. 8 que no fueron entregadas en los plazos contractualmente previstos”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN “COBRO DE LO NO DEBIDO” 

“TERCERA SUBSIDIARIA. En caso de que no prospere la pretensión de condena tercera principal y como consecuencia de la pretensión declarativa décima primera subsidiaria, que se condene al Concesionario a restablecer el equilibrio económico del Otrosí No. 8, para lo cual deberá pagarle a la ANI la diferencia entre el valor pagado por la ANI a raíz del Otrosí No. 15 y el valor de dicha suma actualizada a la fecha a la TIR del 11% real pactada en el modelo financiero del Otrosí No. 8”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN “COBRO DE LO NO DEBIDO” 

“TERCERA SUBSIDIARIA A LA SUBSIDIARIA. En caso de no proceder la primera pretensión tercera subsidiaria y como consecuencia de la pretensión declarativa subsidiaria a la décima primera subsidiaria, que se condene al Concesionario a pagarle a la ANI el daño que esta sufrió por no haber el Concesionario ejecutado a tiempo las obras del Otrosí No. 8 de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN “COBRO DE LO NO DEBIDO” 

“CUARTA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa décima cuarta subsidiaria, se condene al Concesionario a ejecutar las labores de Operación y Mantenimiento pactadas en el Adicional No. (sic) para las obras del Otrosí No. 8 hasta el 2020”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN “COBRO DE LO NO DEBIDO” 

“QUINTA. Que como consecuencia de la pretensión declarativa vigésima primera, se condene al Concesionario a pagarle a la ANI el OPEX pagado mediante las vigencias futuras de 2009 a 2013 por las obras del carril mixto norte que fueron excluidas mediante el Otrosí No. 23”.

“SE PROPONE LA EXCEPCIÓN DE: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN “COBRO DE LO NO DEBIDO 

“COSA JUZGADA 

“PACTA SUNT SERVANDA” 

Ligado al tema a que se refieren las citadas pretensiones y sus correspondientes excepciones (Otrosí No. 8), la sociedad concesionaria formuló en su demanda arbitral reformada las siguientes pretensiones relacionadas con el pago de la vigencia futura del año 2013 y con la construcción del denominado puente peatonal Terreros -cuya ejecución se contempló precisamente en el Otrosí No. 8-:

“TRIGÉSIMA CUARTA. DECLARAR que la ANI incumplió con el pago completo de la obligación de giro de las vigencias futuras correspondientes a la vigencia fiscal del año 2013, contemplado en el Documento CONPES 3632 y en el Contrato Adicional 1 del CONTRATO DE CONCESIÓN”.

“EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN TRIGÉSIMA CUARTA. La ANI ha cumplido con sus obligaciones. El supuesto incumplimiento al que se refiere el Concesionario corresponde a un ajuste de aproximadamente OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS ($800000.000) que se hizo con el fin de asegurar la correspondencia entre lo pagado al Concesionario y el alcance de las prestaciones ejecutadas por él. Por tal razón esta pretensión no procede”.

“TRIGÉSIMA QUINTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencial de la pretensión, que el recálculo del modelo financiero del Adicional 1 por parte de CABG está condicionado al cumplimiento de la ANI de sus obligaciones correlativas contempladas en el CONTRATO DE CONCESIÓN, incluyendo el cumplimiento y asunción del riesgo predial a su cargo así como el pago completo de las vigencias fiscales futuras contenidas”.

“EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN TRIGÉSIMA QUINTA CONSECUENCIAL. Esta pretensión es incomprensible por cuanto es consecuencia de otra que se menciona en abstracto pero no se identifica. Sin embargo, en la medida en la (sic) que la pretensión anterior a esta (trigésima cuarta) se refiere a un supuesto incumplimiento en el pago de vigencias fiscales por parte de la ANI, se interpreta que esa pretensión es consecuencia de la pretensión anterior (trigésima cuarta) y así se contestará.

“Se ac raque (sic) como la pretensión trigésima cuarta solo se refiere a un supuesto incumplimiento en el pago de vigencias fiscales por parte de la ANI pero no hace ninguna referencia a presuntos incumplimientos o asunciones de riesgo predial a cargo de la ANI, en esta respuesta me limitaré a negar la existencia de incumplimiento de esta última clase por parte de la ANI sin entrar en más detalle, ya que no es posible entender a qué se refiere esa parte de la pretensión”.

“TRIGÉSIMA SEXTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones, la excepción de contrato n. (sic) cumplido a favor de la CABG”.

“EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA CONSECUENCIAL. El incumplimiento planteado por la Convocante en la pretensión anterior a esta, aun si hubiese ocurrido, no cumple con los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para que un contratista pueda justificar válidamente el incumplimiento correlativo de sus prestaciones bajo un contrato de concesión vial, en tanto para la jurisprudencia en este caso el incumplimiento de la parte pública debe ser grave, determinante y de gran significación y debe traducirse en una razonable imposibilidad de cumplir el contrato para el contratista, que es un colaborador de la administración y está comprometido con el servicio público que se busca satisfacer mediante su contrato”.

En cuarto a la adecuación del puente peatonal Terreros:

“CUADRAGÉSIMA. ESTABLECER Y DETERMINAR de conformidad el CONTRATO DE CONCESION y el Otrosí No. 8, el alcance de la denominada “ADECUACION PUENTE PEATONAL TERREROS EXISTENTE”.

“EXCEPCIÓN A LA PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA. Me opongo por esta pretensión improcedente y contraria a derecho. De acuerdo con la cláusula 60.5 lo está facultado para disolver divergencias entre las partes. La pretensión cuadragésima no se refiere ni explícita ni implícitamente a divergencias entre la ANI y la Convocante en relación con la denominada “ADECUACIÓN PUENTE PEATONAL TERREROS”. No es función del Tribunal establecer y determinar el alcance de una adecuación”.

0.1.1. La posición de la entidad demandante en reconvención 

En el acápite de hechos de la demanda de reconvención reformada, la entidad pública relató que mediante el denominado Otrosí No. 8 de veintiséis (26) de octubre de 2005, los contratantes convinieron en ejecutar una serie de obras adicionales en los trayectos 1, 11 y 12 y, además, unas obras complementarias consistentes en la construcción de puentes peatonales y pasaganados a lo largo del corredor vial. En dicho documento modificatorio, se estimó como valor de tales obras suma de $164.000000.000 de agosto de 2005 y se ampliaron los plazos contemplados para la construcción de los trayectos correspondientes, en particular, para el trayecto 1 se pasó de 11 a 42 meses y para el trayecto 12 se fijó un término de 12 meses para llevar a cabo las obras respectivas.

Así mismo, se pactó en el Otrosí No. 8 que las obras en él contempladas se remunerarían con el ingreso esperado del proyecto, el cual fue incrementado con tal objeto pasando de $882.000000.000 de diciembre de 2002 a $2.953.728000.000 de diciembre de 2002. En todo caso -resalta la demandante en reconvención-, se estipuló expresamente en dicho otrosí la posibilidad para que la entidad pública pudiera destinar recursos del presupuesto nacional con el propósito de pagar las referidas obras, lo cual redundaría en la disminución del nuevo valor convenido como ingreso esperado y en la reducción del plazo del contrato.

A mediados del año 2007, la entidad pública contratante realizó las gestiones tendientes a “... conseguir los recursos necesarios para prepagar las obras del Otrosí o. 8 y se lo hizo saber al Concesionario”. Fue así como, mediante oficio No. 9739 de catorce (14) de agosto de 2007, el INCO le comunicó a la sociedad concesionaria que contaba con los recursos necesarios para pagar las obras del Otrosí o. 8, circunstancia que a la postre dio lugar a que el veintiséis (26) de octubre de 2007 se firmara entre los contratantes un Acta de Intención, “... en la que acordaron que el INCO ejercería la facultad de prepagar las obras del Otrosí No. 8 contemplada en el parágrafo de la cláusula décima de dicho otrosí”.

Estas iatativas (sic) dieron lugar a que el veintiuno (21) de diciembre de 2007, los contratantes suscribieran el Otrosí No. 15, mediante el cual acordaron que el INCO pagaría a favor del concesionario, en un único desembolso, la suma de $199.9?0821.496, (sic) remunerando con ello la ejecución de las obras adicionales y complementarias cuya construcción se había convenido en el Otrosí No. 8, sin incluir las obras de adecuación del Sistema Integrado de Transporte Masivo en el trayecto.

De otra parte, tratándose de las labores de operación y mantenimiento de estas obras por lo que restaba de ejecución del proyecto, los contratantes convinieron en fijar la suma de $421.854.651.156, la cual se pagaría con cargo al ingreso esperado del contrato. Así las cosas, en razón del pago de las obras por la suma antes indicada y una vez se acordó el valor que se reconocería por la operación y mantenimiento de las mismas por el tiempo que restaba por ejecutar del proyecto, los contratantes pactaron que el ingreso esperado correspondía ya a la suma de $1.202 676638.225.000 (sic).

La demandante en reconvención destaca que en el Otrosí No. 15 se acordó que la entidad contratante “... podría revaluar el valor del incremento del ingreso esperado acordado si el Concesionario no entregaba en las fechas pactadas los trayectdJs (sic) 1.2 y 11” y que, en cualquier caso, el INCO podría destinar recursos adicionales al proyecto con el propósito de remunerar las actividades de operación y mantenimiento de las obras contempladas en el Otrosí No. 8 por el tiempo que restaba de ejecución del contrato, “... caso en el cual los valores pagados serían deducidos del ingreso esperado”.

De acuerdo con lo anterior, se precisa en el escrito de demanda que el veintiuno (21) de febrero de 2008, la entidad pública efectuó el mencionado pago mediante consignación al fideicomiso del contrato, dando así cumplimiento a la obligación adquirida con la suscripción del Otrosí No. 15.

Posteriormente, el veintiuno (21) de enero de 2010, los contratantes convinieron en celebrar el denominado Adicional No. 1 al contrato de concesión No. GG-040-2004, “... en el que acordaron en la cláusula cuarta, que el INCO haría uso de la facultad del parágrafo segundo de la cláusula segunda del Otrosí No. 15 y pagaría la operación y mantenimiento de las obras del Otrosí No. 8 a partir del año 2010 hasta (!JI (sic) 2020 con las vigencias fiscales de cada uno de esos años. Como consecuencia de esto se redujo nuevamente el ingreso esperado a su valor original, es decir OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL MILLONES DE PESOS (COP$&82.000.000. 000) (sic)”.

Aunado a lo anterior, el apoderado de la entidad pública ahondó en su demanda sobre lo acontecido con algunas obras del Otrosí No. 8 que fueron excluidas posteriormente por el Otrosí No. 23, de manera puntual, sobre lo referido a la operación y al mantenimiento de la denominada calzada mixta norte. En este sentido; adujo que mediante el Otrosí No. 8, la concesionaria se había obligado a ejecutar las tareas de construcción y adecuación de la calzada mixta norte con una longitud de 5.615 metros, la cual se tuvo en cuenta al momento de estimar en el Otrosí No. 15 el valor correspondiente a la operación y al mantenimiento de dicha obra hasta el 2020.

Luego, al suscribirse el Adicional No. 1, se acordó el pago de dichas actividades de operación y mantenimiento con unas vigencias futuras hasta el 2020. Sin embargo, con la suscripción del Otrosí No. 23 de julio de 2013, se excluyó parte de la construcción y adecuación de la calzada mixta norte, cuya longitud no sería ya de 5.615 metros sino de 3.399, circunstancia que generó un beneficio para la concesionaria habida cuenta que las actividades de operación y mantenimiento se han remunerado teniendo en cuenta la longitud inicial de la calzada mixta norte.

10.1.2. La posición de la sociedad demandada en reconvención 

La sociedad concesionaria manifestó de manera sucinta que se oponía a todas las pretensiones formuladas sobre este asunto en particular, proponiendo frente a cada una las excepciones que se indicaron en el acápite inicial. En estas excepciones, la demandada en reconvención aduce principalmente que tratándose de lo acontecido con el Otrosí No. 8 y con los posteriores documentos modificatorios relacionados con el mismo (Otrosí No. 15, Adicional No. 1 y Otrosí No. 23), el Tribunal habrá de circunscribirse a lo expresamente pactado en ellos, de acuerdo con los postulados inherentes al principio de pacta sunt servanda.

En cuanto a la posibilidad que se había contemplado en el Otrosí No. 8 para realizar el pago de las obras adicionales y complementarias con recursos del presupuesto nacional, la sociedad concesionaria manifestó que esta opción estaba sujeta a una condición extintiva según la cual, el pago de las obras allí pactadas solo podía llevarse a cabo “... antes del inicio de las obras”, circunstancia que no se cumplió en el caso concreto, pues las obras iniciaron y no se efectuó dicho pago. Esto significó -a juicio de la concesionaria- la extinción de la obligación de la contratista de recibir recursos por tal concepto y del correlativo derecho de la entidad pública de pagar las obras del Otrosí No. 8.

Sin embargo, se alega en este sentido que “... el Gobierno Nacional requirió al concesionario para el recibo de dichos recursos, realizó sin su participación los análisis correspondientes, elaboró la correspondiente minuta entre la ANI y la Dirección General de Crédito Público y giró los recursos en los términos que ellos exigieron”.

De otra parte, tratándose de las actividades de mantenimiento y operación de las obras del Otrosí No. 8, alega la concesionaria que en ningún aparte de este documento modificatorio ni del Adicional No. 1 se precisa que estas actividades deban ejecutarse hasta el año 2020. En todo caso, se atiene a lo estipulado sobre este particular en las condiciones del contrato.

Respecto del mantenimiento y la operación de la denominada calzada norte mixta, se indicó que la construcción de la misma en la longitud originalmente pactada no pudo llevarse a cabo, “... por cuanto, el valor de los predios requeridos para tal fin, superó la capacidad financiera de la ANI (...) esta situación repercutió adversamente para el Concesionario en la ejecución del Contrato”. Conforme a ello manifiesta que el valor del mantenimiento y la operación no debe modificarse como lo pide la entidad, a raíz de la reducción de la longitud de dicha calzada, pues el valor estimado para la adecuación y construcción de la misma no varió y se trata de dos factores correlativos.

Por último, señaló brevemente la sociedad concesionaria que hay “inexistencia de incumplimiento” por parte suya e inexistencia de los perjuicios que reclama la entidad pública.

Ahora bien, en cuanto a las pretensiones trigésima cuarta a trigésima sexta de la demanda de reconvención reformada, las cuales están relacionadas con el pago del OPEX correspondiente a la vigencia futura para el año fiscal 2013, la sociedad concesionaria adujo al respecto que la ANI incumplió la obligación de girar los recursos completos que correspondían a esta vigencia en particular, habida cuenta que -en su sentir- de manera injustificada no pagó completa la suma $7323 millones de pesos como le correspondía, sino que efectuó una retención de $844 millones aproximadamente, aduciendo en este sentido que algunas de las obras contratadas mediante el Otrosí No. 8 no fueron construidas y, por tanto, sobre las mismas no había lugar a remunerar labores de operación y mantenimiento (OPEX).

10.2. Concepto del Ministerio Público 

En relación con las pretensiones séptima y octava de la demanda de reconvención conceptuó el señor Agente del Ministerio Público:

“El Otrosí No. 8, tiene por objeto modificar el alcance inicial del Contrato de Concesión GG-040-2004, particularmente en los Trayectos 1, 11 y 12, y efectuar unas obras complementarias, según se lee en su parte de consideraciones, lo que queda aún más claro con su cláusula primera (...)

En las cláusulas posteriores del Otrosí No. 8, concretamente en la hoja número 14 del documento contractual, a través de fa cláusula décima, se convino en modificar el Ingreso Esperado, pasando de la suma de ochocientos ochenta y dos mil millones de pesos de 2002 a dos billones novecientos cincuenta y tres mil setecientos veintiocho millones de pesos de diciembre de 2002, contemplándose la posibilidad de que el INCO pudiera destinar recursos del Presupuesto General de la Nación para el pago de las obras contempladas en dicho Otrosí, comprometiéndose las partes en tal caso a revisar tanto el Ingreso Esperado como el término de ejecución del contrato de concesión.

Por su parte, a través del Otrosí No. 15, las partes acordaron en su cláusula primera que:

CLÁUSULA PRIMERA: El INCO pagará al concesionario la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIUNMIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MONEDA LEGAL ($199.930.821.496,) por concepto de las obras contempladas y descritas en la cláusula primera del otrosí No. 8 incluido el costo de mantenimiento y operación de las obras adicionales causado desde Noviembre de 2005 hasta la fecha, tal y como se discrimina en el Anexo No. 1 del presente Otrosí. [. ..].

Tal valor, que en los términos del Otrosí corresponde al valor de las obras del Otrosí No. 8 actualizadas, junto con el valor de la operación y mantenimiento de las mismas ajustado “de acuerdo con lo pactado para la inflación de 2005, 2006 y 2007 y el costo de oportunidad de los recursos utilizados por el Concesionario”, fue efectivamente pagado por la Agencia Nacional de Infraestructura (entonces INCO) al Concesionario, según se probó a través del dictamen financiero rendido por el Perito Julio E. Villarreal (Cuaderno No. 26, Folio 161) (...)

Valga aclarar que el giro de dinero hecho por el INCO se efectuó por un valor de $199.930.821.496 COP, el que se puede desagregar en $194.558.764.684 correspondiente al CAPEX del Otrosí No. 8 y $5.372.056.812 correspondientes al OPEX en el período 2005 a 2007, según consta en la cláusula primera del citado Otrosí No. 15.

Por ende, se solicitará al honorable Tribunal que declare la ocurrencia de tales hechos, en los términos de las pretensiones Séptima y Octava Declarativas”.

A continuación se pronunció el señor Agente del Ministerio Público sobre las pretensiones novena, décima y décima primera así:

“Así, en primer término el perito Garzón Díaz, en su respuesta a la pregunta 4 sobre la entrega de los trayectos responde que “de acuerdo con los requisitos contractuales estipulados en las Cláusulas 46 y 47 del Contrato de Concesión No. GG-040-2004 no han sido entregados los Trayectos 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11” (Cuaderno No. 16, Folio 27), respuesta en la que se reafirma un poco más adelante indicando (Cuaderno No. 16, Folio 38):

NOTAS: 

1. Trayecto 3. La lnterventoría certificó que el día 24 de mayo de 2012 se dieron las condiciones para el recibo de este Trayecto.

2. Trayecto 10. En acta de inicio de Operación y Mantenimiento se precisa que ésta inicia el 28 de enero de 2009.

Los restantes Trayectos, 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 no han sido entregados.

En tal entendido sí es procedente declarar el incumplimiento solicitado en la pretensión Novena. Aun así, en criterio de esta Agencia del Ministerio Público no es procedente reconocer las demás pretensiones declarativas, por las razones que a continuación se exponen:

Se logró demostrar, a partir del Dictamen técnico que en efecto hubo un incumplimiento en relación a los trayectos 1 y 11, lo que de por significa un daño para la parte contractual defraudada, no obstante, si se observa la literalidad de la pretensión décima se puede concluir que lo que se pretende es un reconocimiento de intereses de mora de una obligación de hacer, ello en los términos de la cláusula 66 del Contrato de Concesión, la que se refiere de forma expresa a “la mora de las obligaciones de pago”; aquí el incumplimiento no es de una obligación de dar, sino de una obligación de hacer, por lo que bastan estos argumentos para desechar la pretensión Décima principal. Ahora, no podría tampoco pretenderse la ejecución por el subrogado pecuniario y que ello significara que no se solventaría la obligación de entregar las obras.

Ahora, las pretensiones Décima Subsidiaria y Décima Subsidiaria a la Subsidiaria, deben ser así mismo desestimadas por los Honorables Árbitros, porque no se arrimó al acervo probatorio evidencia alguna de la ocurrencia ni de un desequilibrio económico ni de la existencia de perjuicios en cabeza de la ANI.

En conclusión, teniendo en cuenta los motivos, de índole conceptual y probatorio, hasta aquí expuestos, se solicita de forma respetuosa al Honorable Tribunal, se sirva acceder a las pretensiones Séptima, Octava, Novena, y denegar las pretensiones Décima y Décima Primera Principales y sus subsidiarias relacionadas con el CAPEX de las Obras del Otrosí No. 8, en los términos antes señalados y en el monto en que, para los señores árbitros resulte probado en la actuación”.

Sobre la pretensión cuadragésima de la demanda principal, el señor Agente del Ministerio Público en su concepto final señala:

“Después de examinar detenidamente los elementos de prueba que reposan en el expediente, este Despacho parte de la base queexistió obligación e ntractual (sic) de adecuación del puente peatonal Terreros, pues así se pactó en el Otrosí 8 al Contrato de Concesión, pero posteriormente, mediante la suscripción del otrosí 18, se cambió dicha obligación de adecuación por la de construcción de un puente nuevo, o sea que el existente no se iba a intervenir.

La pretensión esgrimida por la convocante no se encuentra encaminada a determinar cuál era la obligación, es decir, adecuar el puente Terreros existente o construir uno nuevo, sino definir el alcance de la obligación primogénita de la ecuación expresamente consagrada en el Otrosí No 8. Para resolver dicho interrogante, nos remitimos al peritaje rendido por Óscar Javier Garzón Díaz, quien afirma que al momento de la celebración del mencionado Otrosí No 8 no se presentaron estudios ni diseños que sirvieran de hoja de ruta para la adecuación del puente, lo que indica que existe un vacío para establecer a ciencia cierta el alcance de la obligación de adecuación de dicho puente. (...)

Siendo ello así, esta Agencia del Ministerio público carece de fundamentos reales en los cuales se pueda apoyar para pronunciarse sobre el alcance real de la adecuación del puente peatonal Terreros”.

En relación con las pretensiones décimo segunda, décimo tercera y décimo cuarta de la demanda de reconvención conceptuó el señor Agente del Ministerio Público:

Ahora, para poder conceptuar sobre las pretensiones Décima Segunda a Décima Cuarta, es imperioso entender el debate en torno al pago del OPEX cr¡ue (sic) se hace a través del Adicional No. 1, pues tal como se enseña en la parte introductoria del dictamen financiero elaborado por el perito Julio E. Villarreal, existen dos interpretaciones jurídicas distintas de este pago; la primera de ellas, es la que realiza la ANI, quien entiende que el objeto del Adicional 1 es establecer el pago de unas vigencias fiscales futuras hasta el año 2020 como forma de remunerar el OPEX de los trayectos 1, 11 y 12 del Otrosí No. 8, al tiempo que reduce el Ingreso Esperado de 1 billón 200 mil millones de pesos al valor original de ochocientos ochenta y dos mil millones de pesos.

En tanto que la CABG entiende que el Adicional No. 1 es un mecanismo de pago del Ingreso Esperado adicional al valor del recaudo de peajes y que por tanto no es procedente en virtud del pago con vigencias futuras, disminuir el Ingreso Esperado. 

Dentro de tal contexto es importante traer a colación las aclaraciones que hace el citado perito, pues señala que (Cuaderno 26, Folio 43): 

Es por lo anterior que en un principio, proveniente de una lectura plana y simple del Adicional No. 1, el perito entendió que las vigencias futuras: 1) Están destinadas a pagar operación y mantenimiento (OPEX); y 2) Que estas pagan únicamente el OPEX de los trayectos 1, 2, 11 y 12; trayectos que están asociados con las obras adicionales del Otrosí No. 8. 

Esta conclusión a que llega el perito es reiterada más adelante, al decir que por consiguiente, una lectura plana del Adicional No. 1 permite concluir que allí se hace explícito que las vigencias futuras se utilizarán para realizar el pago de la operación y el mantenimiento de los trayectos 1, 2, 11 y 12; trayectos que se modificaron a raíz del Otrosí No. 8”. (Cuaderno No. 26, Folio 63).

En concordancia con lo anterior, el mismo perito a la pregunta número 6 contesta: 

Primero que todo, las vigencias futuras acordadas en el Adicional No. 1 tienen como fin pagar las actividades de operación y mantenimiento de las obras derivadas del Otrosí No. 8 hasta el año 2020. 

Segundo, y como ya se mencionó, la finalización de la concesión implica la reversión de la infraestructura concesionada al Estado. Consecuentemente, posterior a dicha reversión, el concesionario no llevaría a cabo ningún tipo de actividad relacionada con la operación de la concesión, incluyendo el pago de los costos de operación y mantenimiento de la misma. 

Tercero, en caso de finalizarse la concesión, las vigencias futuras posteriores a dicha finalización tampoco serían pagadas. Es decir, si hipotéticamente la concesión finalizara en el año 2014, es razonable creer que, desde una perspectiva financiera, las vigencias futuras del período 2015 al 2020 no deberían ejecutarse. 

Así las cosas, de finalizar el contrato de concesión y revertir así la infraestructura al estado antes del año 2020, el concesionario dejaría de incurrir en los costos de OPEX de la concesión a partir de dicha fecha. De igual manera, a partir de esa reversión no tendría sentido económico ni financiero continuar con el pago de las vigencias relacionadas con ese OPEX puesto que el concesionario no llevaría a cabo las actividades de operación y mantenimiento.

Concretamente, dado que en la pregunta anterior se concluyó que es probable que la concesión se revierta en el año 2015, lo anterior implicaría que el concesionario no llevaría a cabo las actividades de operación y mantenimiento de los años posteriores. De igual manera, tampoco tendría sentido económico ni financiero realizar el pago de las vigencias futuras posteriores al 2015 puesto que no existirían unas actividades de operación y mantenimiento que remunerar al concesionario.

Aunado a lo anterior, la Cláusula 12 del Contrato de Concesión, contempla en su numeral 45 que es una obligación especial del Concesionario:

12.45. Entregar el Proyecto cuando se haya obtenido el Ingreso Esperado, en los términos y condiciones previstos en la CLÁUSULA 16 de este Contrato, salvo en el caso previsto en el numeral 16.6 de la citada cláusula. 

En similar sentido, el perito Villarreal dictamina en interpretación económica de la cláusula 16 del Contrato de Concesión que (Cuaderno 26, Folios 50 y 51): 

Financieramente hablando, la cláusula 16 estipula que una vez el ingreso generado (el ingreso real obtenido por el concesionario durante su operación regular de la concesión) sea igual al ingreso esperado (corresponde teóricamente al valor del ingreso esperado que ofertó el concesionario a la hora de aplicar a la licitación), el contrato finalizará y el proyecto revertirá al estado. Entendiendo que la concesión es una concesión de tercera generación, la cláusula dieciséis no indica cuál es la fecha exacta en que se obtendrá dicho ingreso esperado. Esto es razonable ya que la concesión tiene un plazo variable y está en función del ingreso generado por el concesionario (que a la hora de estructurar y licitar por el proyecto correspondía a una variable aleatoria).

[...] 

En resumen, se debe tener como punto de partida el hecho que el contrato objeto de análisis es un contrato de tercera generación de ingreso esperado. Financieramente hablando, esto implica que el contrato no tiene un plazo fijo y que su duración está en función del ingreso generado por el concesionario. Por consiguiente, tal y como lo estipula la cláusula dieciséis del contrato, obtener el ingreso esperado implica para el concesionario la finalización de la concesión; es decir conlleva la reversión del proyecto al estado y así finalizar la concesión. 

Consideramos que con lo expuesto hasta aquí queda suficientemente claro que el pago de las vigencias futuras, según los precisos términos contractuales tiene como finalidad pagar las labores de operación y mantenimiento (OPEX) de los trayectos 1, 11 y 12 del Otrosí No. 8, que como consecuencia de ella, se produce una disminución del Ingreso Esperado al valor inicial del mismo, y que el Contrato de Concesión es un contrato cuyo término de duración es determinado aunque determinable, por lo que las obligaciones de operación y mantenimiento solo pueden llevarse a cabo en tanto y en cuanto el Concesionario no haya obtenido el Ingreso Esperado y revertido la concesión al Estado. Por ende, no es posible pretender como hace el demandante en reconvención que por medio de las vigencias futuras se haya pagado las labores de Operación y Mantenimiento hasta el año 2020, ni exigir del contratista que ejecute tales labores hasta dicho año si antes se presenta la reversión de la vía concesionada.

A partir de los argumentos jurídicos y fácticos expuestos en precedencia, esta Agencia del Ministerio Público, solicita a los señores Árbitros que se dé por probada la pretensión Décima Segunda Declarativa, pues es cierto que la cláusula cuarta del adicional 1 en su modelo financiero remuneraba las labores de OPEX hasta el año 2020; y que se declare la procedencia de las pretensiones Décima Tercera y Décima Cuarta Declarativas”.

El Ministerio Público se refiere a la tercera pretensión condenatoria de la demanda de reconvención y sus subsidiarias, la cual solicita se deniegue al haberse solicitado que se declarara la no prosperidad de las pretensiones que la soportan.

Finalmente, respecto a la pretensión cuarta de condena de la demanda de reconvención concluye el señor Agente del Ministerio Público:

“Las labores de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión están relacionadas con el Ingreso Esperado, de modo que, una vez se alcanza éste se extingue el Contrato de Concesión y correlativamente toda obligación a cargo del concesionario respecto de labores de operación y mantenimiento. Entonces, el Adicional No. 1 no remunera el OPEX para las obras del Otrosí No. 8 hasta el año 2020, sino apenas hasta el momento en que se alcance el Ingreso Esperado y se revierta la Concesión, por lo que no se puede condenar al Concesionario a ejecutar labores de OPEX hasta 2020 si antes de dicha fecha el ingreso generado es suficiente para obtener al ingreso esperado.

En tal virtud, el Ministerio Público solicita que se niegue la pretensión cuarta de condena”.

Sobre las pretensiones de la demanda de reconvención relativas a las obras correspondientes a la calzada mixta Norte del Otrosí No. 8 señala el Ministerio Público en su concepto final:

“No cabe duda que dentro de las obligaciones contraídas por el Concesionario, en razón a lo acordado en el Otrosí No. 8 fue la construcción en el Trayecto No.1 de:

1. Carriles de tráfico mixto necesarios para la adecuación y construcción del carril de tráfico mixto sobre la calzada norte del K 0+285 al K 5+900. 

Es decir, el Otrosí No. 8 contempla la construcción de la Calzada Mixta Norte en una longitud de 5615 metros. No obstante, el Otrosí No. 23 en su cláusula primera modificó el Otrosí No. 8, estableciendo para el efecto en su cláusula primera:

PRIMERA. Modificar la Cláusula Primera del Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión GG-040 de 2004, suscrito el 20 de septiembre de 2005, la cual quedará así:

• Numeral 1 título “De mejoramiento de capacidad Trayecto 1” el cual quedará así: 

1) Carriles de tráfico mixto, se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación y construcción del carril de tráfico mixto sobre la calzada norte desde el K 0+285 al K 3+684 en una longitud de 3.399 m, con tres carriles de un ancho entre 3.25 y 3.5m.

En razón de lo hasta aquí dicho en relación al OPEX de las Obras de la Calzada Mixta Norte del Otrosí No. 8, esta Procuraduría, solicita al Honorable Tribunal que declare la prosperidad de las pretensiones Décima Quinta, Décima Sexta, Décima Séptima y Décima Octava Declarativas, lo anterior en el entendido que no es posible determinar para la pretensión Décima Sexta que la remuneración del Otrosí No. 15 a las obras del Otrosí No. 8 sea la señalada por la pretensión, por cuanto aquél documento contractual remunera el OPEX para la totalidad de los Trayectos 1 y 2, sin hacer referencia explícita y exacta del valor de la Operación y Mantenimiento (OPEX) de la calzada Mixta Norte.

Sin perjuicio de lo anterior, es menester recurrir, una vez más, al dictamen financiero para dilucidar el sentido para mejor proveer en lo atinente a las pretensiones Décima Novena, Vigésima y Vigésima Primera.

En tal orden de ideas, en la respuesta a la pregunta número 7 del citado dictamen, se aprecia (Cuaderno 26, Folio 86 y ss.):

Es importante aclarar que a partir de la información proporcionada al perito del otrosí en cuestión, no se puede determinar cuál es el OPEX exacto para la calzada Mixta Norte. Tomando como punto de partida la información disponible, el mínimo nivel de detalle que se puede identificar es el OPEX por cada trayecto (el trayecto 1 y 2 se informa de manera consolidada). Es por lo anterior que como mejor aproximación al OPEX de la calzada mixta norte (considerando que esta hace parte del trayecto 1) se utiliza el OPEX estimado para el trayecto 1 y 2.

Poco después, en la Aclaración número 2 de la pregunta 7, el Perito señala que:

A partir de los costos totales de cada año, el modelo financiero del Otrosí No. 15 estima el costo por concepto de O, M y A específicamente para los trayectos 1, 2, 11 y 12 estimándolos como un porcentaje del costo total. Aclara el perito que el modelo financiero del Otrosí No. 15 no indica a qué corresponden estos porcentajes, sin embargo, si puede identificar que dichos porcentajes se construyen comouna proporciónentre metro de obra de cada trayecto sobre los metros de obra de todo el provecto de concesión. (Subrayado fuera de texto).

[...] 

De acuerdo con esta revisión del modelo financiero del Otrosí No. 15, se puede entender que: 1) El OPEX total semilla para el año 2006 se estima como una proporción del ingreso de dicho año; 2) A partir del año 2007 el OPEX total de cada año se estima tomando el OPEX del año anterior aumentándolo según el crecimiento proyectado del número de vehículos y del aumento de los precios (inflación); 3) Posteriormente se estima el OPEX por trayecto como una proporción del OPEX total que se estima en función del número de kilómetros de cada trayecto versus el número total de kilómetros de la concesión. (Subrayado propio).

De modo que, sí es factible determinar el valor de las labores de operación y mantenimiento correspondiente a cada metro de construcción, no obstante, ello responde a un análisis sesgado de una única variable (la distancia construida), ya que tal como se reseña en el Dictamen, la Operación y el Mantenimiento del Proyecto Vial cuenta con múltiples gastos distintos, algunos de los cuales se enmarcan dentro de lo que se conoce como “Costos Fijos” y otros dentro de la categoría de los “Costos Variables”, de forma tal que la disminución del número de metros a construir de la Calzada Mixta Norte indudablemente debe variar el Valor del OPEX, no obstante, su estimación a partir de este único criterio aunque posible no es del todo acertado. En palabras del perito financiero (Cuaderno 26, Folio 100) es conceptualmente incorrecto asumir que el 100% del OPEX se puede evaluar a partir de la variable distancia”.

Dicho esto, esta Agencia del Ministerio Público, considera que la pretensión Décima Novena Declarativa ha de proceder, advirtiendo al Honorable Tribunal que precise que el menor valor de OPEX, en razón de la disminución en 2.216 metros de la Calzada Mixta Norte, debe tener en cuenta todos los elementos que constituyen Costos de Operación y Mantenimiento, teniendo en cuenta también el valor del OPEX cada año como se indica en líneas anteriores. 

En consecuencia, hay lugar a proferirse la declaración solicitada en las pretensiones Vigésima y Vigésima Primera Declarativa, teniendo en cuenta al efecto la precisión hecha a la pretensión Décima Novena Declarativa”.

En relación con la pretensión de condena correspondiente contenida en la demanda de reconvención (pretensión quinta de condena) concluye:

“Le asiste razón al apoderado de la Agencia Nacional de Infraestructura al solicitar que se condene al Concesionario a pagar el OPEX de las vigencias futuras de 2009 a 2013 con relación a la Calzada Mixta Norte, toda vez que no es posible ni jurídica ni financieramente pagar labores de Operación y Mantenimiento de obras inexistentes. No obstante, tal afirmación, como ya se hizo anteriormente, debe pasar por un tamiz que permita diferenciar las distintas variables que componen el OPEX, a saber los costos fijos, los costos variables, etc.

En este sentido esta Agencia solicita respetuosamente a los señores Árbitros que se sirvan impetrar la condena solicitada en la pretensión quinta, discriminando para cada caso el componente de OPEX que debe ser pagado a la ANI, teniendo en cuenta que el cien por cien del OPEX no está en función de la cantidad de metros construidos”.

Sobre las pretensiones trigésimo cuarta, trigésimo quinta y trigésimo sexta de la demanda principal, el Ministerio Público manifiesta:

“Según lo dispuesto en el documento CONPES 3632 de fecha 16 de diciembre de 2009, se infiere que el pago de las vigencias fiscales futuras se realiza con cargo a dos componentes: 1. mayor valor predios, mayor valor variante melgar, obras adicionales Boquerón - Melgar, compensación predios obras de mitigación para funcionamiento de unidades militares, intersecciones y puentes peatonales Soacha; y 2. operación y mantenimiento obras adicionales, como lo afirma el Perito del Tribunal (...)

Así mismo, en el CONPES 3632 se estableció que el aporte estatal requerido en el año 2013 para pagar el componente 1 era de $33.894.000.000 y para el componente 2 de $7.323.000.000, es decir, que la suma a pagar por concepto de vigencias fiscales futuras del año 2013 era de $41.217.000.000, como lo señaló el Perito Julio Villarreal en su dictamen. De la misma manera se estableció en la CLÁUSULA CUARTA del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión No. GG-040-2004, que el valor a pagar por operación y mantenimiento en el año 2013 con recursos de las vigencias fiscales futuras según la cifra del CONPES 3632 es de $7.323.000.000.

Conforme a lo que se evidencia tanto en el dictamen pericial elaborado por Julio Villarreal como en el que realizó el perito de parte Luis Mario Guijo, el pago de las vigencias futuras del año 2013 se efectuó mediante 3 giros realizados en julio de 2013, enero de 2014 y julio de 2014, cuya suma equivale al valor que debía pagar la ANI por concepto de vigencias fiscales futuras correspondientes al año 2013, es decir, que a través de esos giros la ANI pagó $41.217.000.000, suma que, según el CONPES 3632, era la que efectivamente debía pagar la ANI por dicho concepto.

Ahora bien, según lo manifestó el Perito Villarreal en su dictamen, la ANI realizó la totalidad de los pagos correspondientes a la vigencia futura del año 2013, en atención a que en los giros realizados se evidencia que no hay saldos pendientes en favor de la CABG (...)

Sin embargo, el perito Luis Mario Guijo manifestó en su dictamen que “según información recibida de la CABG, las vigencias fiscales son pagadas por la ANI en el ejercicio correspondiente a la misma en dos plazos iguales en el mes de Julio y Diciembre. El Opex correspondiente al año 2013 de un monto de $41.217.000.000, debía haber sido pagado por la ANI en julio y diciembre de 2013 por un valor de $20.608.500.000 cada uno”.

Conforme a lo anterior, este despacho considera que si bien las vigencias fiscales futuras correspondientes al año 2013 debían pagarse en dos plazos, no lo es que el OPEX de dicho año fue equivalente a la suma de $41.217.000.000, pues como bien se dijo líneas atrás, las vigencias futuras están compuestas por dos elementos, uno de ellos hace referencia al OPEX que implica operación y mantenimiento de obras adicionales, cuyo valor establecido por el CONPES 3632 y por el Adicional No. 1 al contrato, como ya se mencionó, corresponde a la suma de $7.323.000.000.

Así las cosas, este agente del Ministerio Público estima que, de acuerdo a todo lo mencionado anteriormente y a las afirmaciones realizadas por los peritos en sus dictámenes, la ANI cumplió con el pago de las vigencias fiscales futuras correspondientes al año 2013, por tanto la pretensión incoada por la CABG está destinada a fracasar debido a que solicita al Tribunal la declaración de incumplimiento del pago completo de la obligación, pues como se pudo comprobar, a través de los giros efectuados se realizó el pago completo.

(...) 

Con relación a la pretensión trigésima quinta este despacho considera que por ser consecuencia no tiene fundamento alguno, debido a que en la anterior no se reconoció el incumplimiento por parte de la ANI en su obligación de pagar las vigencias fiscales futuras del año 2013, por tanto, la excepción propuesta por parte de la convocada en su escrito de contestación a la demanda subsanada se encuentra llamada a prosperar. Acerca de la pretensión trigésima sexta consecuencial este despacho reitera lo mencionado en la pretensión anterior y comparte lo señalado por el apoderado de la ANI en la excepción presentada a esta pretensión en el escrito de contestación de la demanda, por lo que la misma está llamada a prosperar”.

10.3. Las obras adicionales y complementarias pactadas en el marco del Otrosí No. 8 - Su construcción, adecuación, operación y mantenimiento

A fin de resolver las controversias que sobre este particular se han suscitado, el Tribunal estudiará lo acontecido en el marco del contrato de concesión No. GG- 040-2004, respecto de la celebración, ejecución y cumplimiento de las obligaciones pactadas por los contratantes en el Otrosí No. 8 de veintiséis (26) de octubre de 2005. En tal sentido, también se tomará en cuenta lo estipulado en el Otrosí No. 15, en el Adicional No. 1 y en el Otrosí No. 23, documentos modificatorios al contrato de concesión que contemplaron aspectos de orden técnico y financiero relacionados con las obras adicionales y complementarias acordadas en el Otrosí No. 8.

10.3.1. El Otrosí No. a·(sic) de veintiséis (26) de octubre de 2005 

Por solicitud de la comunidad asentada en las zonas de influencia del proyecto Bosa-Granada-Girardot, el Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República y del Ministro de Transporte de la época, requirieron al INCO para que de manera prioritaria se valorara la posibilidad de adicionar una serie de obras al contrato de concesión No. GG-040-2004, correspondientes a la construcción de la doble calzada en el trayecto comprendido entre El Paso y San Rafael, la construcción de una calzada sencilla entre El Paso y el Puente sobre el río Bogotá en Girardot que cumpliera con los mínimos requerimientos de la Ley 105 de 1994 y que, además, tendría una ciclo ruta adosada en todo el trayecto. Se requería igualmente la construcción de unos puentes peatonales y de unos pasaganados que mejorarían las condiciones de seguridad del proyecto(221).

De conformidad con lo anterior, la entidad pública contratante solicitó a la sociedad concesionaria que evaluara la recomendación del Gobierno Nacional y formulara la respectiva propuesta de adición. Dando cumplimiento a esta directriz, la concesionaria presentó la propuesta para la posible adición del contrato mediante comunicación No. GF-IN-0347-05 de treinta (30) de agosto de 2005(222), a la cual se anexó el documento denominado “PROPUESTA PARA LA AMPLIACIÓN A DOBLE CALZADA DE LOS TRAYECTOS 11 Y 12, OBRAS ADICIONALES DE CONSTRUCCIÓN DE LA VARIANTE DE MELGAR, PUENTES PEATONALES Y PASAGANADOS”(223), en donde fueron expuestas las distintas alternativas que podían ejecutarse en el marco del proyecto a fin de atender la solicitud del Gobierno Nacional.

El INCO formuló una serie de observaciones frente al documento contentivo de la propuesta de adición (comunicación No. SGC-008054 de nueve (9) de septiembre de 2005(224), las cuales fueron atendidas por la concesionaria a través de comunicación No. GF-IN-0375-05 de quince (15) de septiembre de 2005(225), oportunidad en la cual expuso unas consideraciones sobre la modelación financiera de las obras adicionales y complementarias propuestas, precisando en este sentido que para remunerar tales obras era necesario incrementar el ingreso esperado en la suma de $2.203.000.000.000 de diciembre de 2002, pasando así de $882.000.000.000 inicialmente contemplados en el contrato a $3.085.000.000.000 de diciembre de 2002.

La firma interventora rindió su concepto sobre el particular a través de comunicación No. 2000-BGG-005-443 de septiembre de 2005(226). En este informe se precisaron por parte de la interventoría las obras adicionales y complementarías que se construirían de acuerdo con las necesidades del proyecto y la propuesta de la concesionaria, indicándose frente a cada una la respectiva justificación técnica, financiera y jurídica. Se transcribe a continuación un aparte canten do en el mencionado informe, en el cual se detallan las referidas obras adicionales y complementarias, así:

MODIFICACIONES PROPUESTAS 

“1.1. Trayecto 1 

Este Sector comprende el tramo entre Bosa y Soacha, y se propone efectuar los siguientes cambios: 

“- No retirar el Trayecto de la Concesión una vez se acometan las obras de TRANSMILENIO.

“- Construir las calzadas de tráfico mixto exteriores incluyendointersecciones a nieldelavíaroectadade ando(sic) elespaciocentralparalasobrasdetransporte masivo.

“- Construcción en un futuro de las obras de transporte masivo TRANSMILENIO, una vez la nación disponga de los recursos necesarios para tal fin.

“- Modificación en un futuro de las intersecciones a nivel por intersecciones a desnivel.

“2 2. Trayecto 11 

En este Trayecto se propone ampliar a doble calzada el mismo, incluyendo la construcción de los puentes sobre el río Magdalena y Sumapaz.

“2.3. Trayecto 12

La actividad comprende dos trabajos: 

“- Complementación de la vía actual hasta permitir que cumpla los estándares de diseño correspondientes a Ley 105 para vías de una sola calzada y además la construcción de una ciclo ruta sobre la margen izquierda de la vía en el sentido Bogotá - Girardot, en el sector comprendido entre el Paso y el Puente sobre el río Bogotá.

“- Rehabilitación de la vía existente entre el puente sobre el río Bogotá y el puente Ospina Pérez sobre el río Magdalena (Paso nacional por Girardot) y su correspondiente ciclo ruta y espacio público.

“3. OBRAS COMPLEMENTARIAS 

“Puentes peatonales y pasos deprimidos (sic): 

“Corresponde a la construcción de 22 puentes peatonales y 12 pasos deprimidos (sic) para evitar riesgos de accidentes”. -Subraya del Tribunal-

Vale destacar de lo anterior que desde la concepción misma de la adición del contrato de concesión, estaba claro para los contratantes que la ejecución de algunas de las obras antes indicadas quedaba sujeta al cumplimiento de una condición consistente principalmente en la disposición de los recursos necesarios para la construcción de las mismas, como era el caso de las obras correspondientes a la adecuación del Sistema Integrado de Transporte Masivo - SITM.

La interventoría señaló, entonces, que el valor de las obras que se llevarían a cabo en ejecución del Otrosí No. 8 se estimaba en la suma de $164.338850.248 de 2005 y que su construcción, operación y mantenimiento se remuneraría con el incremento del ingreso esperado, frente a lo cual indicó que el monto en que debía aumentarse dicho ingreso esperado debía ser de $2.071.728.000.000 y no de $2.203.000.000.000 como lo proponía la concesionaria.

Fueron estos los antecedentes que dieron lugar a la suscripción del denominado Otrosí No. 8 de veintiséis (26) de octubre de 2005, en cuya cláusula primera se enlistaron las siguientes obras adicionales y complementarias que serían ejecutadas por la sociedad concesionaria:

“EL CONCESIONARIO se compromete para con el INCO a ejecutar la construcción de las obras y la realización de las actividades en los siguientes sub-proyectos de acuerdo a las prioridades definidas por el INCO y acorde con las Especificaciones Técnicas de Construcción.

Del mejoramiento de la capacidad del Trayecto 1: 

“1) Carriles de tráfico mixto, se efectuarán las obras necesarias para la adecuación y construcción del carril de tráfico mixto sobre la calzada norte desde el K0+285 al K5+900, en una longitud de 5.615m, con tres carriles de un ancho entre 3.25 y 3.5m, incluye la intersección 3M, consistente en dos calzadas con dos carriles de 3.5m que empatan con dos glorietas a nivel, una del costado norte de 27m de radio, y la del costado sur con un radio de 22m, y sus correspondientes carriles de incorporación y salida de la vía principal.

“2) Puentes peatonales, se ejecutarán las obras necesarias para la construcción de cinco puentes peatonales, los cuales incluyen la cimentación ubicados en los siguientes sitios: Estación La Despensa, Estación San Mateo, Estación Carrera Séptima y Estación San Humberto y la adecuación de los puentes de Estación León XIII y Estación Terreros.

“3) Deprimidos vehiculares, se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación y construcción del paso deprimido de la intersección 3M. 

“4) Intersección a nivel Terreros, se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación y construcción de la·intersección a nivel en el k1+950, consistente en dos calzadas cada una con dos carriles de 3.5m de ancho, en una longitud de 425m, con una glorieta de 18m de radio en el costado norte, y un retorno en el costado sur, de 26m de radio, con sus correspondientes carriles de incorporación y salida de la vía principal.

“5) Intersección a nivel San Mateo, se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación y construcción de la intersección a nivel en el k2+650, consistente en dos calzadas cada una con dos carriles de 3.5m de ancho, en una longitud de 475m, con dos glorietas, una al costado norte con un radio de 23m y la otra al costado sur de 23m de radio, con sus correspondientes carriles de incorporación y salida de la vía principal.

“6) Señalización vertical y horizontal correspondiente a los carriles de tráfico mixto y las intersecciones a nivel de Terreros y San Mateo, además de la correspondiente a la intersección a desnivel 3M.

“7) Plan de desvíos arreglo de vías aledañas. 

“8) Redes: se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación al sistema Transporte Masivo y de las calzadas de tráfico mixto que incluye las redes sanitarias, de acueducto, de energía eléctrica, redes telefónicas, semaforización electrónica y redes de gas, pagaderas a los precios unitarios indicados por los estudios y diseños adelantados por el Instituto de Desarrollo Urbano, por las cantidades de obra realmente ejecutadas en el momento de su ejecución.

“9) Plan de Manejo ambiental y social correspondiente a los carriles de tráfico mixto y las intersecciones a nivel de Terreros y San Mateo y la intersección a desnivel de 3M y el Plan de Manejo de Tráfico.

“10) Predios corredor e intersecciones, esta actividad corresponde a la ejecución de todas las labores necesarias para la adquisición de los predios requeridos para la construcción de las calzadas mixtas y las intersecciones de Terreros, San Mateo y 3M.

“11) Construcción de puentes en intersecciones Terreros y San Mateo: se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación y construcción de dos pasos elevados ubicados en las intersecciones de Terreros y San Mateo. Estas obras se ejecutarán cuando el nivel de servicio de las intersecciones así lo amerite, para lo cual el concesionario presentará en ese momento una evaluación técnica de su necesidad. En cuanto a la financiación de las obras el concesionario presentará una propuesta con respecto a la posibilidad de la financiación de las mismas con cargo a los ingresos de la concesión. De igual forma se evaluará la posibilidad de pagarlas con aportes de la Nación.

De las obras de adecuación al Sistema de Transporte Masivo SITM en el Trayecto 1, a continuación se hace una referencia de las obras requeridas de acuerdo con los planos y diseños realizados porel IDU,en caso de que se den las condiciones anteriormente señaladas para su ejecución.

“12) Carriles exclusivos de SITM. Se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación al sistema SITM en el municipio de Soacha, entre la abscisa 0+280 y la abscisa k5+660, en una longitud de 5.38km, con tramos de dos y tres carriles en el corredor y cuatro carriles en estaciones. Carriles que varían entre 3.25 y 3.5m de ancho.

“13) Estaciones (Incluye Cimentación). Se ejecutarán las obras necesarias para la construcción e instalación de siete estaciones del sistema SITM, incluyendo su cimentación las siguientes tipologías y ubicación: - Estación La Despensa, tipo 3 sencilla, - Estación León XIII, tipo 3 sencilla, - Estación Terreros, tipo 4 sencilla, - Estación San Mateo, intermedia, - Estación Carrera Séptima tipo tres sencilla, - Estación San Humberto, tipo 3 sencilla y Estación de 3M, intermedia.

“14) Patio - Garaje, Se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación y construcción del patio garaje de los buses del sistema SITM, en el k 5+800, con capacidad para 60 buses, zonas de lavado interior, lavado exterior, con sus correspondientes vías de acceso y circulación.

“15) Espacio público y paisajismo, Construcción de las obras urbano - paisajísticas del amoblamiento (sic) urbano en una longitud aproximada de 5 km y ancho variable.

“16) Puentes peatonales, se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación al sistema SITM de un puente peatonal incluyendo su cimentación, peatonal León XII.

“17) Señalización horizontal y vertical correspondiente a las obras de construcción de los carriles exclusivos de SITM, estaciones del sistema, patio - garaje, espacio público y oras de adecuación de redes.

“18) Deprimidos vehiculares, se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación y construcción del paso deprimido correspondiente al acceso al Patio Garaje. 

“19) Salida del patio-garaje para los buses del sistema SITM.

“20) Plan de manejo ambiental y social, correspondiente a las obras de construcción de carriles exclusivos de SITM, estaciones, patio - garaje, espacio público y redes.

Del Trayecto 11: 

“21) Ampliación a doble calzada del trayecto El Paso - San Rafael que comprende:

“21.1) Ejecutar las Obras de Construcción que resulten necesarias para las Segundas calzadas con separador de cuatro metros, entre el PR (11+300) y el PR (0+000). Las segundas calzadas cumplirán como mínimo de berma interna 0.60m, dos carriles de 3.65m y una berma exterior de 1.8m. 

“21.2) Ejecutar las obras de construcción de un retorno 

“21.3) La velocidad de diseño del trayecto es de 60 Km/h. 

“21.4) Ejecutar las obras necesarias para la intersección a nivel de acceso a Suárez.

“21.5) Ejecutar las Obras de Construcción necesarias para un Viaducto en el PR 4+ 150, de 165m de longitud, paralelo al existente, a la altura del Río Magdalena, cumpliendo con los requerimientos de geometría y anchos de calzada necesarios para dos carriles, sobre la vía principal.

“21.6) Ejecutar las Obras de Construcción necesarias para un Viaducto en el PR 9+ 100, de 165m de longitud, paralelo al existente, a la altura del Río Sumapaz, cumpliendo con los requerimientos de geometría y anchos de calzada necesarios para dos carriles, sobre la vía principal.

“21.7) No incluye el traslado de las torres de energía eléctrica de alta tensión según resolución No. 002342 de 27 de marzo de 1996, artículo 6º. 

“21.8) No incluye indemnizaciones y predios que se afecten en el desarrollo de las obras. 

“21.9) No incluye el mantenimiento y mejoramiento de la características del puente San Rafael.

Del Trayecto 12 (Nuevo Trayecto) El Paso- Girardot 

“22.1) Ejecutar las Obras de Construcción que resulten necesarias para el mejoramiento de la calzada existente, entre la intersección El Paso, y el Puente sobre el río Bogotá. 

“22.2) La sección transversal corresponderá a las siguientes características: Bermas de 1.80 m, dos carriles de 3.65m, cuneta de 1m donde se requiera, con separador mínimo de 1.0 a la cicloruta.

“22.3) Ejecutar la construcción de una cicloruta a lo largo del trayecto con un ancho efectivo de 3.0m.

“22.4) Ejecutar la construcción de un puente para cicloruta de 80m de longitud” 

22.5) Ejecutar los diseños y las obras de construcción para el mejoramiento y adecuación del puente Salsipuedes sobre el río Bogotá. 

“22.6) Construcción de cuatro puentes peatonales. 

“22.7) Ejecutar las obras de construcción necesarias para la rehabilitación y el mantenimiento de tres kilómetros de paso urbano, hasta el Puente Mariano Ospina.

Obras Complementarias 

“23) Puentes peatonales y pasa ganados de conformidad con la propuesta entregada por el concesionario, y ubicados en los lugares que los niveles de seguridad y servicio de la vía lo requieran, con base en el estudio realizado por la interventora del contrato de concesión”. -Subraya y negrita del Tribunal-

En estos términos se estipularon y se especificaron las distintas obras adicionales y complementarias cuya ejecución fue acordada por los contratantes al suscribir el Otrosí No. 8, aspecto que denota marcada relevancia para el caso concreto si se tiene en cuenta que las distintas pretensiones y excepciones que se estudian en el marco del presente acápite refieren a lo sucedido con la ejecución de las mismas y a lo relacionado con su operación y mantenimiento.

El Tribunal advierte de comienzo que al revisar el listado de las obras adicionales y complementarias pactadas en el Otrosí No. 8, los contratantes contemplaron allí, entre otras, las obras a que se refiere la entidad pública en la pretensión séptima principal de su demanda de reconvención reformada. En efecto, considerando que en dicho pedimento la demandante en reconvención solicitó al Tribunal que declarara que, de acuerdo con la cláusula primera del Otrosí No. 8, la sociedad concesionaria tenía la obligación de construir unas obras adicionales en los trayectos 1, 11 y 12 y otras complementarias a lo largo del corredor, puede advertirse que las actividades constructivas enlistadas en la pretensión sub examine sí corresponden a las pactadas inicialmente en el Otrosí No. 8 y, por ende, la sociedad concesionaria tenía la obligación de ejecutarlas.

Sin embargo, para el Tribunal es importante precisar que el Otrosí No. 8 fue objeto de distintas modificaciones que repercutieron en el alcance de las obras adicionales y complementarias en cuestión, así como en las condiciones técnicas y financieras que inicialmente se habían fijado para su cumplimiento. Advirtiendo que sobre este particular se volverá más adelante, es menester considerar en este punto del análisis que en la cláusula segunda del Otrosí No. 8(227), los contratantes estimaron que el valor de las obras y/o actividades descritas en los numerales 1 a 11 y 2B enlistadas anteriormente ascendía a la suma de $164.000000.000 de agosto de 2005, incluido IVA. Por su parte, tratándose de las obras y/o actividades correspondientes a los numerales 12 a 22 de la cláusula antes citada, se dejó expresa constancia que su ejecución quedaba condicionada a que se dispusieran los recursos necesarios para su realización, los cuales se estimaron aproximadamente en la suma de $106.000000.000 de agosto de 2005.

Esta cláusula fue aclarada mediante el Otrosí No. 14 de dieciocho (18) de diciembre de 2006, en cuya cláusula quinta de estipuló al respecto que la suma correspondiente a los $164.000000.000 de agosto de 2005, incluido IVA, cubría las obras y/o actividades que estaban descritas en los numerales 1 a 9, 11, y 21 a 23 de 1;3 cláusula primera del Otrosí No. 8, en los siguientes términos:

“Valor estimado de la inversión de las obras descritas en los numerales 1 a 8, 11, y 21 a 23 es de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL MILLONES DE PESOS ($164.000.000.000) de agosto de 2005, incluido IVA y se desagrega tal como se muestra en el anexo 1 PRESUPUESTO GENERAL DE LAS OBRAS ADICIONALES”.

En estos términos, es claro que la sociedad concesionaria se comprometió en el marco del Otrosí No. 8, modificado por el Otrosí No. 14, a llevar a cabo las actividades constructivas tendientes a ejecutar las obras que se enlistaban en los numerales 1 a 8 y 11 correspondientes al Trayecto 1, en el numeral 21 que tenía relación con la doble calzada del Trayecto 11, en el numeral 22 que refería al Trayecto 12 y en el numeral 23 referente a los puentes peatonales y a los pasaganados que se construirían a lo largo del corredor vial.

Por su parte, tratándose de las actividades constructivas referentes a los numerales 12 a 20, relacionados todos ellos con las obras que se acometerían en el Trayecto 1 para la adecuación del Sistema de Transporte Masivo - SITM propiamente dicho (estaciones, carriles exclusivos, patio garaje, entre otras), los contratantes mantuvieron la condición que se había pactado desde un principio para la ejecución de las mismas, consistente en que pudiera disponerse de los recursos necesarios para llevarlas a cabo y que se habían estimado en la suma de $106.000000.000 de agosto de 2005.

Ahora bien, en cuanto a la remuneración por la construcción (CAPEX), la operación y el mantenimiento (OPEX) de las obras cuya ejecución no estaba sometida a condición alguna, vale decir, aquéllas que fueron previstas en los numerales 1 a 8, 1, y 21 a 23, los contratantes acordaron que tales actividades se remunerarían con el incremento del ingreso esperado del contrato, acordando en este sentido que el mismo pasaba de $882.000000.000 de diciembre de 2002 a la suma $2.953.728000.000 de diciembre de 2002, de acuerdo con la cláusula décima del Otrosí No. 8, en la cual se estipuló que:

“CLÁUSULA DÉCIMA.- Modificar el inciso primero de la Cláusula Décima Sexta (16) del Contrato de Concesión relativa al Ingreso Esperado, el cual será del siguiente tenor: 

El Ingreso Esperado es la suma propuesta por el Concesionario como remuneración para cumplir el objeto del presente Contrato, suma equivalente a DOS BILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTIOCHOMILLONESDEPESOSDEDICIEMBREDE2002

(COL$2.953.728.000.000), de acuerdo con su Propuesta. Para verificar la obtención del Ingreso Esperado se comparará éste con el Ingreso Generado, el cual se contabilizará así:

“PARÁGRAFO.- El Gobierno Nacional, antes del inicio de las obras materia de la presente modificación,podrá destinar recursos del PresupuestoGeneral de la Nación parael pagode las mismas, caso en el cual las partes revisarán elvalordelIngresoEsperadoyelTérminodeEjecucióndelContratodeConcesión.

“Los recursos que la Nación llegare a obtener y previo cumplimiento a los requisitos señalados en el numeral 4.2 de la cláusula cuarta del contrato de concesión, se destinarán en primera instancia, a la financiación de las obras de adecuación al Sistema de Transporte Masivo (SITM)”. -Subraya el Tribunal-

Hay que resaltar de la cláusula en cita lo estipulado en el parágrafo de la misma, en donde los contratantes contemplaron expresamente la posibilidad que tendría el Gobierno Nacional para destinar recursos del Presupuesto General de la Nación, a fin de pagar o remunerar directamente el valor de las obras adicionales y complementarias pactadas en el marco del Otrosí No. 8, evento que de llegar a ocurrir daría lugar a revisar el ingreso esperado y el término de ejecución del proyecto.

Ligado al incremento del ingreso esperado, las partes convinieron en la cláusula quinta del Otrosí No. 8 que a efectos de garantizar la obtención de la suma pactada en tal sentido ($2.953.728000.000), era necesario ampliar el término de ejecución del contrato, el cual fue estimado en treinta (30) años contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución, manteniéndose en todo caso la distribución del mismo en las etapas de preconstrucción, construcción y operación y mantenimiento. Así mismo, en la cláusula novena del otrosí en cuestión se acordó la ampliación en 24 meses del plazo de la etapa de construcción y rehabilitación de los trayectos en los cuales se ejecutarían las obras adicionales y complementarias.

Considerando, entonces, que las obras adicionales y complementarias pactadas en el Otrosí No. 8 constituyen el elemento neurálgico del presente capítulo, es imperioso para el Tribunal que antes de continuar con el análisis sobre lo acontecido con la ejecución de las mismas, se tenga total claridad de cuáles fueron dichas obras, de conformidad con lo expuesto por el perito técnico Óscar Javier Garzón Díaz, quien al respecto elaboró la siguiente relación:

Tabla B 111 Obras Adicionales y Complementarias Otrosí No. 8(228) 

TrayectoObras Adicionales y Complementarias
Trayecto 1De mejoramiento de capacidad:
1) Carriles de tráfico mixto sobre la calzada norte desde el K0+285 al K5+900.
2) Puentes peatonales: Estación La Despensa, Estación San Mateo, Estación Carrera Séptima y Estación San Humberto y la adecuación de los puentes de Estación León XIII y Estación Terreros.
3) Deprimidos vehiculares de la intersección 3M.
4) Intersección a nivel Terreros en el K1+950.
1) Intersección a nivel San Mateo a nivel en el K2+650.
2) Redes para la adecuación al sistema Transporte Masivo y de las calzadas de tráfico mixto (redes sanitarias, de acueducto, energía eléctrica, redes telefónicas, semaforización electrónica y redes de gas, pagaderas)
3) Puentes en intersecciones Terreros y San Mateo
De obras de adecuación al Sistema de Transmilenio Masivo SITM:
1) Carriles exclusivos de SITM entre la abscisa K0+280 y K5+660, en el Municipio de Soacha
2) Estaciones del Sistema SITM: Estación La Despensa, Estación León XIII, Estación Terreros, Estación San Mateo, Estación Carrera Séptima, Estación San Humberto, Estación de 3M.
1) Patio-Garaje de los buses del Sistema SITM en el K5+800
2) Espacio público y paisajismo
3) Puentes peatonales: León XIII
4) Deprimidos vehiculares acceso al Patio - Garaje Salida del Patio-Garaje para los buses del Sistema SITM
Trayecto 111) Ampliación a doble calzada del Trayecto El Paso-San Rafael: Segundas calzadas entre el PR 11+300 y el PRO+OOO
Un retomo
Intersección a nivel de acceso a Suárez Viaducto en el PR4+150 sobre Río Magdalena
Viaducto en el PR9+100 sobre el Río Sumapaz
Trayecto 12Nuevo Trayecto El Paso-Girardot
1) Mejoramiento de la calzada existente entre la Intersección El Paso y el Puente sobre el Río Bogotá.
2) Ciclo ruta a lo. largo del Trayecto
3) Puente para Ciclo ruta
4) Puente Salsipuedes sobre el Río Bogotá
5) Cuatro (4) Puentes peatonales
6) Paso Urbano hasta el Puente Mariano Ospina
Obras complementarias22 Puentes Peatonales y 12 Pasaganados de conformidad con la propuesta entregada por el Concesionario, y ubicados en los lugares que los niveles de seguridad y servicio de las vías lo requieran, con base en el estudio realizado por la lnterventoría del Contrato de Concesión.

 

Esta gráfica muestra de manera concreta las obras adicionales y complementarias que corresponden al Otrosí No. 8, frente a lo cual cabe señalar que la ejecución de las obras que se destacan en color para el Trayecto 1 (obras de adecuación del SITM) fueron aquellas cuya construcción quedó sometida a la disposición de los recursos necesarios para tal efecto.

Se act de de (sic) esta forma a la pretensión séptima principal de la demanda de reconvención reformada, habida cuenta que las obras adicionales y complementarias que en ella se enlistan fueron contempladas, entre otras, en la cláusula primera del Otrosí No. 8. Por tal razón, se negará la excepción de pacta sunt servanda, habida cuenta que ésta última no enerva la pretensión séptima principal.

10.3.2. El Otrosí No. 15 de veintiuno (21) de diciembre de 2007

El Consejo Directivo del INCO, reunido el veinticuatro (24) de marzo de 2007(229), dio instrucciones al Gerente General de la entidad para que en el presupuesto correspondiente al año 2008 se priorizara en el aporte de recursos de la Nación a fin de realizar el pago de las obras adicionales y complementarias contempladas en el Otrosí No. 8, de acuerdo con lo estipulado al respecto en el parágrafo de su cláusula décima -antes citada-. Posteriormente, en una nueva reunión del Consejo Directivo llevada a cabo el dos (2) de agosto de 2007, se dio la directriz al Gerente del INCO para que realizara las gestiones necesarias a fin de efectuar el pago de las obras en mención en la vigencia del año 2007, habida cuenta que se contaba con recursos disponibles del proyecto denominado “Mejoramiento apoyo estatal para los nuevos proyectos de concesiones”, los cuales no serían utilizados en dicha vigencia y, por ende, quedaban disponibles para los demás proyectos del lnstituto.

De conformidad con lo anterior, el Gerente General del INCO informó a la sociedad concesionaria sobre la intención del Gobierno Nacional de realizar el pago d las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, solicitando al respecto que se efectuara en conjunto con la interventoría la liquidación de las cantidades de obra ejecutadas a la fecha y se valorara la reprogramación de las actividades pendientes por cumplir. En este sentido, reposa en el expediente la comunicación con radicado INCO 009739 de catorce (14) de agosto de 2007(230), en la cual se manifestó que:

“Atentamente con respecto al tema de la referencia [Obligaciones derivadas del Otrosí No. 8], me permito manifestare que el Gobierno Nacional cuenta para la vigencia fiscal del año 2007 con recursos para aplicar en los distintos proyectos de concesiones del Instituto Nacional de Concesiones. 

“Por lo anterior se ha considerado que tales recursos deben aplicarse de manera prioritaria para realizar el pago de las obligaciones financieras derivadas del Otrosí No. 8 del 20 de Octubre de 2005 y dar aplicación al ACTA de 26 de octubre del mismo año, suscrita de conformidad con el parágrafo de la cláusula 10 del documento mencionado, en la cual se presentaron los valores de ingreso esperado de acuerdo con los aportes que efectivamente realice la Nación al proyecto. 

“Con el objeto de concretar las acciones a tomar para llevar a cabo la Directiva del Gobierno, es necesario proceder conjuntamente con la lnterventoría del Proyecto a hacer un corte a 31 de agosto/07, de las cantidades de obra que se han ejecutado hasta el momento en virtud del desarrollo contractual, hacer la valoración correspondiente y reprogramar las actividades pendientes de ejecutar del Otrosí citado”.

Esta misiva daba cuenta del querer del Gobierno Nacional por realizar el pago de las obras adicionales y complementarias que se habían contemplado en el marco del Otrosí No. 8, dado que se tenían disponibles los recursos necesarios para cubrir tal concepto.

Así las cosas, destacando que para ese momento no existió oposición alguna de la sociedad concesionaria frente a dicha intención de pago, el Tribunal encuentra que bajo estas condiciones ambas partes acordaron en suscribir el denominado Otrosí No. 15 de veintiuno (21) de diciembre de 2015, en el cual convinieron el pago de una suma que remuneraba las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8 -a excepción de aquéllas cuya ejecución estaba sujeta a condición-, así como la operación y el mantenimiento de aquéllas que para ese momento se habían ejecutado. De manera puntual, la cláusula primera de este documento modificatorio estipuló al respecto lo siguiente:

“CLÁUSULA PRIMERA. El INCO pagará al concesionario la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MONEDA LEGAL ($199.930.821.496) por concepto de las obras contempladas y_ descritas en la cláusula primera del otrosí No. 8, incluido el costo de mantenimiento y operación de las adicionales causado desdeNoviembrede 2005 hasta la fecha, tal y como se discrimina en el Anexo No. 1 del presente otrosí.

Este pago no incluye las obras de adecuación al Sistema deTransporte Masivo SITM, toda vez que la realización de dichas obras se encuentra condicionada, de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula segunda, inciso segundo del Otrosí No. 8 modificatorio del contrato de Concesión No. GG - 040/2004.

“Parágrafo 1: El INCO pagará la suma contemplada en la presente cláusula, mediante un único desembolso que realizará en una subcuenta especial que se creará para dichos efectos en el Fideicomiso y que será de libre disposición y uso del Concesionario”. -Subraya del Tribunal-

Fueron claros los términos de la estipulación citada, la cual permite advertir de manera diáfana que la voluntad de las partes al suscribir dicho documento modificatorio consistía en realizar el pago de las obras adicionales y complementarias que se describían en la cláusula primera del Otrosí No. 8 -a excepción de aquéllas cuya ejecución estaba sujeta a condición- y de los costos de operación y mantenimiento en que había incurrido la concesionaria en relación con taiBs (sic) obras desde noviembre de 2005, hasta la fecha del Otrosí No. 15.

La referida suma de $199.930821.496 fue explicada en el Anexo No. 1 del Otrosí No. 15(231), en donde se indicaron de manera precisa los conceptos que la componían, así:

“3. Valor Total a reconocer al Cocesionario por Valor de Prepago de los costos directos de obra y los costos de operación y mantenimiento a 31 de Diciembre de 2007.

“Costos Directos de Obra (reconocidos a la TIR del 11%)

“Costos de Operación y Mantenimiento T 12 2005 -

2007-12-04 

“Total a Pagar.

$ 194.558.764.684,00 

$5.372.056.812,00 

$199.930.821.496,00 

“4. Valoración de los Costos de Mantenimiento y Operación causados por las obras adicionales de los trayectos 1 y 2, 11 y 12, desde el año 2008 hasta el año 2012”. -Subraya y negrita del Tribunal-

La discriminación de la suma pagada a la concesionaria con el Otrosí No. 15 es indicativa de los conceptos que la componían, de lo cual se destaca que al realizarse dicho pago se remuneraron las actividades de construcción o rehabilitación correspondientes a las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, es decir, los costos de la inversión (CAPEX) en que se había incurrido para tal efecto y en que incurriría la concesionaria para ejecutar en su totalidad estas actividades constructivas.

En relación con el concepto de CAPEX, el perito financiero indicó en su dictamen que dicha expresión correspondía a “... las inversiones de capital o CAPEX por sus siglas en inglés (Capital Expenditures) desde una perspectiva económica y financiera. En sentido estricto, las inversiones de capital hacen referencia al uso de recursos con el fin de adquirir activos, presumiblemente productivos, que permitirán de alguna manera (eficiencias operativas, aumento de la capacidad productiva, aumento de la vida útil de los activos, ahorro en costos, entre otros) mejorar los beneficios y la capacidad de generación de ingresos en un futuro”(232).

Se tiene, entonces, que tratándose del CAPEX, consistente para el caso concreto en los costos directos o en las inversiones efectuadas para la construcción o rehabilitación de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, los contratantes acordaron que el valor de las mismas ascendía a la suma de $194.558764.684, con la cual se entendía remunerada en su totalidad la construcción y/o la rehabilitación de las obras descritas en la cláusula primera del Otrosí No. 8, con excepción de aquéllas que estaban sujetas a condición y que correspondían a la adecuación del SITM.

Así lo concluyó el perito financiero, quien de manera puntual señaló en relación con el CAPEX de las obras contratadas en el Otrosí No. 8, que el mismo había sido pagado en su totalidad con la suma pactada en la cláusula primera del Otrosí No. 15. En palabras del experto se tiene lo siguiente:

“Con lo anterior, entiende el perito que el valor del CAPEX correspondiente a las obras contratadas en el Otrosí No. 8, de acuerdo con la modalidad de pago que se hizo en cumplimiento de lo acordado en el otrosí No. 15, es de $194.558.764.684,00. (...)

“De acuerdo con lo anterior, es posible establecer que el pago que se hizo en cumplimiento de lo acordado en el Otrosí No. 15, incluye el valor del CAPEX correspondiente a lasobrasdelOtrosíNo.8,porunmontode$194.558.764.684,00. Adicionalmente dicho pago fue registrado por la Fiduciaria de Occidente, como un único desembolso el 21 de febrero de 2008, con destino a la Subcuenta Especial Otrosí 15”(233). -Subraya del Tribunal-

Esta conclusión es del todo relevante para el caso concreto, habida cuenta que, en la pretensión octava principal declarativa de la demanda de reconvención reformada, la entidad pública solicitó al Tribunal que declarara que en virtud de lo pactado en el Otrosí No. 15, se remuneró a la concesionaria el total de las obras de construcción y rehabilitación (CAPEX) del Otrosí No. 8. De conformidad con lo expuesto hasta aquí, el Tribunal advierte que esta pretensión tiene mérito de prospertidad, (sic) toda vez que, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula primera del Otrosí o. 15 y con lo indicado al respecto por el perito financiero, las actividades de construcción y rehabilitación (CAPEX) del Otrosí No. 8 sí fueron remuneradas con la suma de $194.558764.684 que fue pactada en el Otrosí No. 15 y que la entidad pública pagó según lo convenido.

Aunado a lo anterior, el Tribunal advierte que la suma acordada en la cláusula primer del Otrosí No. 15 tenía también un componente destinado a remunerar las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras del Otrosí No. 8. Debe considerarse en este punto que la expresión OPEX refiere -según el perito financiero- “... a aquellos egresos que se caracterizan por ser periódicos, recurrentes y que son un gasto necesario para poder llevar a cabo la operación regular del proyecto. (...) también se conocen dichos costos como los gastos de administración, operación y mantenimiento (OPEX por sus siglas en inglés)”(234).

Entendiendo de esta forma el alcance de la expresión OPEX, la cual refiere a la operación y mantenimiento del proyecto, se observa que de la suma pactada en la cláusula primera del Otrosí No. 15, el monto correspondiente a $5.372056.812 estaba destinado a remunerar las actividades de operación y mantenimiento que había ejecutado la concesionaria para ese momento en relación con las obras del Otrosí No. 8, puntualmente, sobre el Trayecto 12 que fue entregado desde el veintidós (22) de noviembre de 2005. Sobre este particular, la firma Equity -perito en el Tribunal 1- señaló que, “[e]l trayecto No. 12 del contrato de concesión fue entregado por parte del INCO al concesionario el día 22 de noviembre de 2005, por lo cual el concesionario tuvo que realizar actividades de mantenimiento y operación desde esta fecha. Los costos estimados derivados de la operación y mantenimiento (bajo las variables manejadas) desde el 2005 hasta el 31 de diciembre de 2007 son [$5.372056.812](235).

De acuerdo con lo anterior, está claro para el Tribunal que mediante el Otrosí No. 15 los contratantes acordaron, de un lado, remunerar en su totalidad el CAPEX de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8 ($194.558764.684) y, de otra parte, reconocer y pagar a la concesionaria el OPEX de las tales obras, particularmente del Trayecto 12, hasta la fecha en qué se suscribía el mencionado Otrosí No. 15 ($5.372056.812). Pero adicional a ello, debe destacarse que en el mismo Otrosí No. 15, las partes se encargaron de regular lo atinente a la remuneración del OPEX de estas obras adicionales y complementarias por el tiempo que restaba de ejecución del contrato de concesión No. GG-040-2004.

CLÁUSULA SEGUNDA. El valor a retribuir al CONCESIONARIO por la operación y mantenimiento de dichas obras durante el plazo original de la concesión, asciende a la suma de $421.854.651.156,oo que será sufragada con un incremento en el ingreso esperado del contrato, hasta por la suma de $1.202.676.638.225,oo (Ver anexo 1 del presente otrosí).

Al respecto, en la cláusula segunda del Otrosí No. 15, las partes estimaron la suma de $421.854651.156 para cubrir las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras del Otrosí No. 8 durante el plazo que restaba del contrato de concesión, monto que se pagaría con un incremento al ingreso espera o. Concretamente, se pactó en la mencionada estipulación contractual que:

Parágrafo 1: El INCO podrá llevar a cabo una reevaluación del valor del ingreso esperado aquí acordado, en el evento que por negligencia del Concesionario no se cumplan las fechas pactadas de entrega de las obras y entrada en operación de los trayectos 1, 2 y 11 e, igualmente cuando los proyectos 1 y 2 sean entregados por parte del concesionario al SITM.

Parágrafo 2: El INCO podrá destinar recursos del Presupuesto General de la Naciónparaelpagodelaoperaciónymantenimientodelostrayectos mencionados caso en el cual los abonos efectivamente efectuados se deducirán del Ingreso Esperadoexpresada enesos de Diciembrede 2002. D1 has (sic) pagos sólo podrán ser efectuados por la Entidad, dentro de los primeros seis meses de cada vigencia”. -Subraya el Tribunal-

Vale destacar de la citada cláusula que, aunado a que a través de la misma se reguló o atinente al OPEX de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8 por el tiempo que restaba de ejecución del contrato, también se revisó el ingreso esperado y se acordó al respecto que tras haberse pagado en su totalidad el CAP X de tales obras, había lugar a disminuir nuevamente el monto del ingreso esperado que se había fijado en el Otrosí No. 8, el cual se incrementaría únicamente por la suma estimada para cubrir las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras sub examine, estipulándose así que el ingreso esperado correspondía al monto total de $1.202.676638.225, compuesto por los $882.000000.000 inicialmente contemplados en el contrato, más los $421.8!4651.156 que fueron estimados en el Otrosí No. 15 para cubrir el OPEX de las obras del Otrosí No. 8.

Las cifras indicadas fueron explicadas en el Anexo No. 1 del Otrosí No. 15(236), documento en el cual se manifestó al respecto lo siguiente:

“Bajo el supuesto utilizado en el modelo financiero del otrosí No. 8, es decir, que las obras de operación y mantenimiento adicionales se empezarán a pagar a partir del año 2021 para mantener el equilibrio económico del contrato, se o tienen los siguientes resultados:

“El valor de los costos de operación y mantenimiento adicionales (flujo anteriormente presentado) a empezar a pagar en el año 2021 (año 17 del proyecto) es de $421.854.651.156 pesos, reconocidos al costo de oportunidad pactado (18.00%).

“Realizando los cálculos bajo los mismos supuestos del modelo financiero pactado en el otrosí no. 8, los costos de operación y mantenimiento adicionales en que incurre el concesionario se cubren con un plazo adicional de 3.9 años hasta obtener un ingreso esperado de $ 1.202.676.638.225 de pesos constantes del año 2002 (inflación: 7.00%)”. 

Sobre este particular se pronunció también la firma Equity en su informe de pericia inicial, oportunidad en la cual destacó que al celebrarse el Otrosí No. 15, el ingreso espera o se redujo a la suma de $1.202.676638.225 de diciembre de 2002. Dijo en este sentido la compañía experta que:

“Con la firma del Otrosí No. 15 del Contrato de Concesión No. GG-040-2004, el 2 de diciembre de 2007, se modifica el Ingreso Esperado y el Término de Ejecución del Contrato, reformado previamente por el Otrosí No. 8 del mencionado Contrato, debido a la disponibilidad de recursos del Gobierno Nacional para el pago de las obras objeto del Otrosí, de acuerdo a lo establecido en el parágrafo de la cláusula 10 del Otrosí No. 8. De esta manera, el INCO establece el pago al Concesionario de COP199,930,821,496 por concepto de las obligaciones derivadas del Otrosí No. 8 con los recursos de la vigencia fiscal 2007, reconociendo además al concesionario los costos de obra, operación y mantenimiento ejecutados hasta la fecha de la firma del otrosí así como la valoración de los costos de mantenimiento y operación durante el plazo original de la concesión.

En consecuencia, el Ingreso Esperado se redujo a COP 1,202,676,638,225 de diciembre de 2002 y los reconocimientos al Concesionario se pactaron de acuerdo al Anexo No. 1 del Otrosí No. 15 del Contrato de Concesión No. GG-040-2004”(237). -Subraya del Tribunal-

En conclusión, vale traer a colación lo expuesto por el perito financiero Julio Villarreal en relación con las sumas estimadas y reconocidas en la cláusula primera del Otrosí No. 15, quien al respecto señaló:

“En general, es posible observar que la estimación del valor efectivamente pagado por la ANI a la CABG como consecuencia del Otrosí 15 corresponde principalmente a dos procedimientos: 1) realizar un análisis de equivalencias de dinero para hallar el valor actualizado de las inversiones de las obras del otrosí 8, utilizando la inflación y una tasa de rentabilidad específica para el porcentaje de obras ya ejecutado a la fecha de suscripción del otrosí 15, y 2) calcular el costo por administración y mantenimiento del trayecto 12 en el período de tiempo comprendido entre noviembre de 2005 y diciembre de 2007, para después actualizarlo a pesos del 2007”(238).

Las consideraciones expuestas dejan en evidencia los importantes acuerdos y modificaciones efectuadas por los contratantes al celebrar el Otrosí No. 15, pues con dicho documento modificatorio se variaron sustancialmente las condiciones técnicas y financieras concernientes a la ejecución de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8.

En este contexto, para el Tribunal está demostrado que al suscribirse el Otrosí No. 15, las partes acordaron las condiciones para que la entidad pública contratante remunerara directamente las actividades de construcción y rehabilitación (CAPEX) de las obras adicionales y complementarias estipuladas en el Otrosí No. 8, razón por la cual se accederá a la pretensión octava principal de la demanda de reconvención reformada. De otra parte, se negará la excepción de incumplimiento propuesta por la concesionaria frente a este pedimento, en atención a que se demostró en el proceso que la ANI efectuó el pago del CAPEX en febrero de 2008 -tal como lo concluyó el perito financiero-.

Ahora bien, tratándose de la excepción de mérito formulada contra la pretensión octava principal y que se denominó “no remuneración de los perjuicios ocasionados por los retrasos derivados de sus propios actos”, el Tribunal la tendrá por no demostrada debido a que no se probó en el proceso que se hubieran causado perjuicios a favor de la concesionaria a raíz de la ejecución de las obras adicionales del Otrosí No. 8.

10.3.3. El Otrosí No. 18 de veinticuatro (24) de abril de 2009 

El Tribunal se refirió en un acápite precedente al contenido y alcance del Otrosí No. 8, haciendo referencia puntual a las obras adicionales y complementarias que fueron previstas por los contratantes en su cláusula primera. De manera particular, se ha expuesto en este sentido que una serie de actividades correspondientes a la adecuación del SITM en el Trayecto 1 del proyecto se habían sujetado al cumplimiento de una condición, la cual consistía principalmente a la disposición de los recursos necesarios para llevar a cabo dichas actividades de construcción y rehabilitación.

Fue este el objeto del Otrosí No. 18, documento modificatorio a través del cual los contratantes fijaron el alcance de las obras adicionales correspondientes a la adecuación del SITM, tras verificar que se contaba para ese momento con los recursos necesarios para ejecutar las actividades constructivas de la primera etapa de la infraestructura física del Sistema de Transporte Masivo desde el Distrito Capital hasta el municipio de Soacha.

Este acuerdo fue fruto del Convenio de Financiación fechado de diez (10) de septiembre de 2008, suscrito entre la Nación, el Distrito Capital, la sociedad Transmilenio S.A. (en condición de gestor), el Departamento de Cundinamarca y el municipio de Soacha. En el marco de este convenio se adoptaron las recomendaciones efectuadas en el documento CONPES 3404 de 2005 y se realizaron los aportes necesarios para acometer la primera etapa del SITM en el trayecto 1 del proyecto Bosa-Granada-Girardot.

Con ocasión de lo anterior, el INCO y la sociedad Transmilenio S.A. celebraron el Convenio lnteradministrativo No. 168 de 2008, con el objeto de “... definir las condiciones en que las partes cooperarán para la contratación y pago de las inversiones requeridas para la construcción de la infraestructura física del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros desde el Distrito Capital hasta el Municipio de Soacha”.

En este contexto, el INCO y la concesionaria celebraron el Otrosí No. 18 al contrato de concesión No. GG-040-2004, mediante el cual acordaron que sería la sociedad contratista quien ejecutaría las obras correspondientes a la primera etapa del SITM como extensión de la Troncal Norte-Quito-Sur, etapa “... comprendida desde el Inicio del Proyecto Vial Bosa-Granada-Girardot (k0+286) hasta la calle 22 de Soacha (k3+660)”, por el sistema de precio global fijo no reajustable, “... conforme a los estudios técnicos, planos, diseños y especificaciones suministrados por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- del Distrito Capital al Ministerio de Transporte y a su vez por éste al INCO quien los entregó al CONCESIONARIO quien declara conocerlos y aceptarlos”.

A fin de construir las obras de adecuación atinentes a la primera etapa del SITMO en la cláusula tercera del mencionado Otrosí No. 18 se estipuló como plazo “... a más tardar el 19 de marzo de 2010” y, seguidamente, en la cláusula cuarta se pactó como valor de las mismas la suma de $56.800000.000 de diciembre de 2008. Estas distintas condiciones fueron evaluadas en el “ESTUDIO PREVIO DE OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA TÉCNICA PARA LLEVAR A CABO LA MODIFICACIÓN AL CONTRATO GG-040-2004, PARA LA EJECUCIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA ETAPA DE LA INFRAESTRUCTURA FÍSICA DEL SISTEMA INTEGRADO DEL SERVICIO PÚBLICO URBANO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS DEL MUNICIPIO DE SOACHA COMO EXTENSIÓN DE LA TRONCAL NORTE QUITO SUR”(239).

Entendiendo grosso modo el objeto y las condiciones del Otrosí No. 18, debe reiterarse que las obras o actividades constructivas concernientes al mismo eran aquéllas que, si bien fueron previstas por los contratantes en la cláusula primera del Otrosí No. 8, su ejecución se había sometido a una condición suspensiva, razón por la cual deben distinguirse o no pueden confundirse con las demás obras adicionales y complementarias que también se pactaron en la referida cláusula primera, frente a las cuales se refieren precisamente las pretensiones estudiadas en el presente acápite, formuladas por la entidad pública demandante en reconvención.

10.3.4. El Adicional No. 1 de veintiuno (21) de enero de 2010 Aduciendo como sustento lo estipulado en el parágrafo 2 de la cláusula segunda del Otrosí No. 15, donde se contempló la posibilidad para que el INCO destinara recursos del Presupuesto General de la Nación para efectuar el pago de las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, el Subgerente de Gestión Contractual (E) del INCO, mediante comunicación de once (11) de febrero de 2008(240), solicitó la evaluación previa fiscal al CONFIS, “... para efectuar la retribución al Concesionario AUTOPISTA BOGOTÁ-GIRARDOT S.A., de los gastos de Operación y Mantenimiento de los alcances adicionales correspondientes a los Trayectos Calle 13 Bosa -Soacha- Te de San Miguel, El Paso- Intersección San Rafael, El Paso - Girardot, dentro del proyecto vial Bosa-Granada-Girardot.

En concreto, el INCO requería al CONFIS que se aprobara el siguiente plan de inversiones, con lo cual se garantizaría el pago de las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, así:

Cifras en Millones de Pesos Corrientes

AñoTrayecto 1y 2Trayecto 11Trayecto 12Total
20082,034.412,034.412,729.456,998.14
20092,218.362,436.322,976.267,630.93
20102,418.962,656.623,245.388,320.95
20112,637.692,896.843,538.849,073.37
20122,876.203,158.783,858.849,893.82
20132,128.872,338.032,856.197,323.08
20142,321.372,549.443,114.457,985.26
20152,531.282,779.973,396.078,707.32
20162,760.163,031.353,703.169,494.67
20173,009.753,305.454,038.0110,353.22
20183,281.903,604.354,403.1511,289.40
20193,578.673,930.264,801.3012,310.23
20202,572.062,824.773,450.808,847.63

 

Se pretendía con la solicitud en mención que, al garantizar los recursos necesarios para la operación y el mantenimiento (OPEX) de las obras del Otrosí No. 8 por el tiempo que restaba de ejecución de la concesión, se redujera nuevamente la suma prevista en el Otrosí No. 15 como ingreso esperado del proyecto y, en consecuencia, se lograra la reversión más temprana del mismo. Así lo dijo expresamente el INCO en la comunicación bajo análisis, al referirse a los beneficios de su requerimiento en los siguientes términos:

“3. BENEFICIOS 

“- Se espera reducir el ingreso esperado del Proyecto, previsto en el Otrosí No. 15, hasta alcanzar las condiciones originales del contrato.

“- Conseguir una reversión más temprana del mismo, situación favorable para el Estado puesto que entraría a recibir con mayor prontitud los recaudos generados por el mismo, más aún si se tiene en cuenta, que el crecimiento del tráfico ha venido superando ampliamente el estimado en la etapa de estructuración de la Concesión”.

Esta petición fue reiterada por el Ministro de Transporte de la época, mediante comunicación No. MT-16228 de veintisiete (27) de marzo de 2008, en la cual requirió nuevamente al CONFIS para que realizara la evaluación previa de orden fiscal que permitiera disponer de los recursos necesarios a fin de pagar a la concesionaria las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras del Otrosí No. 8, por el tiempo de ejecución que restaba del contrato de concesión.

Tomando lo anterior como sustento, se expidió el documento CONPES 3535 de dieciocho (18) de julio de 2008, por el cual se emitió concepto previo favorable respecto de varias solicitudes de adición y prórroga formuladas por el INCO, entre las cuales se encontraba el proyecto Bosa-Granada-Girardot. De manera puntual”, tratándose del OPEX de las obras del Otrosí No. 8, en el mencionado documento CONPES se aprobó el siguiente Plan de Inversiones que había propuesto la entidad pública contratante:

Plan de Inversiones Concesión Bosa - Granada - Girardot

AñosBosa Granada Girardot Pago gastos O&M alcances adicionales Otrosí No. 8
20096.998
20107.631
20118.321
20129.073
20139.894
20147.323
20157.985
20168.707
20179.495
201810.353
201911.289
202012.310
20218.848

 

Cifras con Millones de pesos corrientes.

Fuente: lnco

Posteriormente, se expidió sobre este particular el documento CONPES 3632 de dieciséis (16) de diciembre de 2009, el cual se refirió nuevamente a la petición del INCO que adicionar recursos al contrato de concesión No. GG-040-2004 para cubrir, entre otros aspectos, los costos atinentes al OPEX de las obras adicionales y complementarias pactadas en el marco del Otrosí No. 8. Al respecto, el CONPES ratificó el concepto previo favorable que se había dado mediante documento CONPES 3535 de 2008 y, consecuencialmente, solicitó al Ministerio de Transporte y al INCO que adelantaran las gestiones tendientes a la aprobación de las vigencias futuras que se requerían para la total financiación ejecución de las mencionadas actividades de operación y mantenimiento.

En esta nueva oportunidad se relacionó el Plan de Inversiones para las mencionadas actividades de operación y mantenimiento (OPEX), correspondiente al periodo comprendido entre los años 2009 y 2020, así:

Cuadro 6. Plan de Inversiones 2009-2020 Obras de Operación y mantenimiento Concesión Bosa - Granada - Girardot

 

ConcesiónAlcanceAñoValor
Bosa - Granada - GirardotOperación y Mantenimiento Obras Adicionales (Otrosí 15.)20096.998
20107.631
201117.394
201212.565
20137.323
20147.985
20158.707
20169.495
201710.353
201811.289
201912.310
20208.848

Millones de pesos corrientes.

Fuente: Inco

Como se advierte de la gráfica anterior, en el CONPES 3632 de 2009 se “... consideró conveniente efectuar incrementos en los aportes para las vigencias 2011 y 2012, así como establecer la culminación de los mismos en la vigencia 2020”, esto con el objeto de restablecer el ingreso esperado del proyecto al valor originalmente pactado en el contrato de concesión No. GG-040-2004 ($882.000000.000). Las modificaciones a los valores inicialmente propuestos por el INCO y a los avalados posteriormente en el documento CONPES 3632 de 2009, fueron explicados en el Estudio de Conveniencia y Oportunidad que sirvió de sustento al Adicional No. 1, en los siguientes términos:

“Posteriormente por medio de documento CONPES 3632 se tomó la decisión de realizar el pago de esta obligación tal y como aparece en el otrosí 15 a partir del año 2013.

“Para los otros años se determinó realizar los pagos así: en el año 2009 se reconoce el pago del año 2008 del otrosí 15, en el año 2010 se reconoce el pago del año 2009 del otrosí 15, en el año 2011 se reconoce el pago de los años 2010 y 2011 del otrosí 15. 

“En el año 2012 se reconoce el pago del año 2012 del otrosí 15 más los intereses generados desde el 2008 hasta el 2010 con una tasa de interés del IAC + 11%”(241).

Teniendo en cuenta la precisión anterior, para el Tribunal es claro que el propósito de adicionar al contrato los recursos anteriormente indicados estaba encaminado a restablecer el valor del ingreso esperado de la concesión a la suma inicial de $882.000000.000 de diciembre de 2002, teniendo en cuenta para tal efecto el plazo estimado para obtener dicho monto de conformidad con el comportamiento del tráfico vehicular en el corredor vial.

Así lo indicó expresamente el documento CONPES 3632 de 2009, cuando concluyó que, “... con el pago de los aportes para la operación y mantenimiento establecido en el Cuadro 6, el ingreso esperado de la concesión se reduce a la suma de ochocientos ochenta y dos mil millones de pesos ($882.000.000.000) de diciembre de 2002, por un plazo determinado de acuerdo con el comportamiento del tráfico en el corredor”.

Fue así como el diecinueve (19) de enero de 2010, el CONFIS aprobó el cupo de vigencias futuras excepcionales que garantizaba la adición de recursos para el contrato de concesión No. GG-040-2004, con lo cual se cubría, entre otros conceptos, los valores de la operación y el mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, hasta el año 2020.

Estos antecedentes dieron lugar a que el veintiuno (21) de enero de 2010, los contratantes suscribieran el documento modificatorio denominado Adicional No. 1, en el cual acordaron distintos aspectos concernientes al contrato de concesión No. GG-040-2004, entre ellos, lo referente al pago de las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, estipulándose en este sentido en su cláusula cuarta lo siguiente:

“CLÁUSULA CUARTA: El INCO, haciendo uso de la facultad establecida en el parágrafo2delacláusulasegundadelotrosínúmero15 delContratode ConcesiónGG-040-2004,ymanteniendolascondicionesdepagoallí estipuladas,realizaráelpagodelaoperaciónyelmantenimientode los trayectos1, 2,11 y12 utilizandopara(sic)enelaño2010 los recursos contempladosenelcertificadodedisponibilidadpresupuestaldedicha vigencia,expedidoporel profesionalencargadoparaelloen laSubgerencia Administrativay Financiera del INCO y, para los años subsiguientes destinará los recursosde lasvigencias futuras autorizadasmedianteoficio No. 2-2010- 001087 de fecha 19 de enero de 2010, expedida por El Secretario Ejecutivo del CONFIS de fecha 19 de enero de 2010, para según lo determinado en el anexo 1 del otrosí 15, que establece los valores, en pesos corrientes, a pagar por estas actividades de la siguiente manera:

 

AñoModelo Otrosí 15Cifra Conpes 3632
20108.3217.631
20119.07317.394
20129.89412.565
20137.3237.323
20147.9857.985
20158.7078.707
20169.4959.495
201710.35310.353
201811.28911.289
201912.31012.310
20208.8488.848

 

Enconsecuencia,elIngresoEsperadoserálasumadeOCHOCIENTOS OCHENTAYDOSMILMILLONESDEPESOSdediciembrede2002 (882.000.000.000). “-Subraya del Tribunal-

La cláusula transcrita denota marcada importancia en relación con la materia abordada por el Tribunal en el presente capítulo, pues, de un lado, se advierte como INCO, atendiendo la posibilidad contemplada en la cláusula segunda del Otrosí No. 15, gestionó la disponibilidad de los recursos necesarios para garantizar el pago de las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras del Otrosí No. 8 hasta el año 2020, como fecha estimada de terminación de la concesión. El referido pago del OPEX se sufragaría para el año 2010 con cargo a los recursos que se tenían disponibles para esta vigencia y para los años siguientes el pago se realizaría con cargo a las vigencias futuras aprobadas para tal efecto. De otra parte, considerando que de esta forma se garantizaba el pago del OPEX correspondiente a las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, durante el término que restaba de ejecución contractual, los contratantes convinieron expresamente que había lugar a disminuir el ingreso esperado a la suma original de $882.000000.000 de diciembre de 2002, aspecto que -según quedó visto- constituyó la motivación para suscribir el Adicional No. 1, según los antecedentes que se han expuesto frente a dicho documento modificatorio.

Vale recordar sobre este particular que en el Otrosí No. 15 se había estimado el valor de $421.854651.156 para cubrir el OPEX de las obras del Otrosí No. 8, por el tiempo que restaba de ejecución del contrato de concesión No. GG-040-2004, suma que se pagaría con el incremento del ingreso esperado que fue acordado por los contratantes en el monto total de $1.202.676638.225. Ahora bien, al celebrarse el Adicional No. 1 y convenirse en el marco del mismo que el INCO pagaría directamente las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras del Otrosí No. 8 -según quedó visto-, tal circunstancia repercutió en el valor del ingreso esperado, significando para tal efecto que el mismo se redujera nuevamente a la suma original de $882.000000.000, toda vez que debían descontarse los $421.854651.156 que se habían estimado en el Otrosí No. 15 para cubrir el OPEX de las obras del Otrosí No. 8.

Para el Tribunal, este panorama probatorio da cuenta que los pagos acordados en el Adicional No. 1, en donde se convino el reconocimiento y pago a la concesionaria de unas sumas de dinero anuales con cargo a un certificado de disponibilidad presupuestal para el año 2010 y a unas vigencias futuras aprobadas para los años 2011 a 2020, claramente estaban destinados a remunerar directamente las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8. Esto se advierte de los antecedentes del documento modificatorio objeto de análisis y de las cláusulas del mismo, aspecto que también fue advertido por el perito financiero, doctor Julio Villarreal, al señalar en este sentido que:

“Así las cosas, al llevar a cabo una lectura plana, netamente financiera y sin interpretaciones jurídicas (pues estas no corresponden al perito), se evidencia que en la cláusula cuarta del adicional1 se estipula que el INCO efectivamente realizará el pago de la operación y el mantenimiento de los trayectos 1, 2, 11 y 12. La remuneración de la operación y el mantenimiento de dichos trayectos se IIevaría a cabo utilizando el certificado de disponibilidad presupuestalpara el año 2010 y,paralos años2011 a 2020, se pagaríautilizando lasvigencias futuras autorizadas en el oficio 2-2010-001087 de 19 de enero de 2010. Según la mencionada cláusula, las vigencias futuras para el concepto de operación y mantenimiento asociado al Otrosí No. 8 van hasta el año 2020.

“Adicionalmente, al revisar el CONPES 3632 citado en el Adicional 1, se evidencia que allí (en la página 7) se encuentra plasmado que el INCO estimaba, en ese momento, que la concesión terminaría en el 2020. Se aclara que esta estimación no la realiza el perito y proviene de lo estipulado en el mencionado CONPES. 

“En resumen, el perito(según la cláusula cuarta del adicional1) puede afirmar que el INCO pagaría las labores de operación y mantenimiento de los trayectosL 2, 11 y12 hasta el año 2020 a través de los certificadosde disponibilidadpresupuestaly usando vigencias futuras”.(242) -Subraya del Tribunal-

Conforme a lo expuesto, vale considerar en este punto que en la pretensión décima segunda principal de la demanda de reconvención reformada, la entidad pública pidió al Tribunal que, “... se declare que de acuerdo con la cláusula cuarta del Adicional No. 1, el pago de las labores de Operación y Mantenimiento (OPEX) del Otrosí No. 8 remunera la ejecución de estas labores hasta el año 2020, año en que al momento de la firma del Adicional se estimaba que se revertiría la Concesión”.

Para el Tribunal, los términos en que fue redactada la referida cláusula cuarta del Adicional No. 1, así como los antecedentes que dieron lugar a la celebración de este documento modificatorio, dejan en evidencia que el querer de ambos contratantes con la suscripción del mismo no fue otro que definir y pactar las condiciones para realizar el pago directo de las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, razón por la cual, el Tribunal accederá a lo solicitado en la mencionada pretensión décima segunda principal.

Ahora bien, frente a la mencionada pretensión décima segunda principal se propuso como excepción de mérito el principio de pacta sunt servanda, esgrimiéndose al respecto que, si bien las condiciones contractuales pueden ser modificadas, debe mediar voluntad expresa e inequívoca por parte de cada uno de los contratantes para legitimar el acto jurídico, circunstancia que -según la concesionaria- no ocurrió en este caso. Bajo este entendimiento, es claro que la excepción así formulada no tiene mérito de prosperidad, habida cuenta está demostrado en el plenario que de acuerdo con lo estipulado en la cláusula cuarta del Adicional No. 1, se definieron y se pactaron las condiciones para realizar el pago directo de las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, circunstancia con la que estuvo de acuerdo la concesionaria al suscribir el mencionado Adicional No. 1.

10.3.5. El Otrosí No. 23 de julio de 2013 

Conociendo las distintas actividades y obras adicionales y complementarias que previeron las partes en la cláusula primera del Otrosí No. 8, así como las condiciones técnicas y financieras contempladas para la ejecución de las mismas, se advierte que en el año 2012, los contratantes discutieron sobre la necesidad de excluir del objeto contractual algunas de las obras que fueron incluidas en el alcance del contrato de concesión No. GG-040-2004, mediante el referido Otrosí No. 8.

Al respecto, mediante comunicación No. 01-8668-2012 de cuatro (4) de diciembre de 2012(243), la firma interventora manifestó que existían dificultades para ejecutar algunas obras adicionales que se habían pactado en el Otrosí No. 8 en los trayectos 1, 11 y 12 del proyecto Bosa-Granada-Girardot, señalando con fundamento en ello que las mismas debían ser excluidas del alcance del contrato. Se indicó en este sentido que dichas afectaciones obedecían “... principalmente a la no disposición de recursos para la adquisición de los predios requeridos para adelantar los trabajos. Lo anterior, para el caso del Trayecto 1, se ve reflejado en el Otrosí No. 3 al Convenio lnteradministrativo No. 168 de 2008 suscrito entre Transmilenio S.A. y la ANI, que en su considerando No. 19 establece que no se han apropiado los recursos para la ejecución de las obras relacionadas con las fases ll y III del SITM Soacha, y por consiguiente se hace necesaria su exclusión del alcance contractual de la Concesión Bosa-Granada-Girardot”.

De conformidad con lo anterior, la interventoría precisó que las obras a excluir del alcance del contrato por inconvenientes para su ejecución, eran las siguientes:

a. En el Trayecto 1

Calzada mixta norte: Se excluiría la construcción de una longitud de 2.225 metros de la calzada mixta norte, correspondientes al tramo comprendido entre el sector El Tropezón (K3+600 aproximadamente) y el Patio Garaje (K5+700 aproximadamente). La longitud a excluir resultaba de la diferencia entre los 5.615 metros contratados y los 3.390 metros que efectivamente pudieron construirse.

La interventoría clarificó en este caso que debía excluirse esta parte de la calzada mixta norte (2.225 metros) por falta de recursos para la adquisición de los predios respectivos, los cuales debían ser aportados entre la Nación, la Gobernación y el municipio de Soacha, al tener una relación directa con la construcción del SITM. Adicionalmente, se excluiría esta parte de la obra debido a que su ejecución exigía recursos importantes en materia de reubicación de redes de servicios públicos.

Deprimidos 3M: Se excluían los deprimidos 3M debido a la necesidad de recursos para la adquisición predial que requería su ejecución, los cuales no estaban incluidos en el contrato de concesión No. GG-040-2004. Además, destacaba la interventoría que esta obra estaba ligada a la adecuación del SITM, especialmente a la calzada mixta norte y a los carriles exclusivos del SITM para las etapas II y III que tampoco se construirían.

Señalización y Plan de Manejo Ambiental de la calzada mixta norte y de los deprimidos 3M en las proporciones de la exclusión: Considerando que estas actividades se contemplaron de manera complementaria a la construcción de la calzada mixta norte y a los deprimidos 3M, se excluiría su ejecución en proporción a las obras excluidas.

b. En el Trayecto 12

Ciclo ruta urbana de Girardot: Para la ejecución de esta actividad se había estimado un costo predial de $1600 millones de diciembre de 2002, recursos que resultaban insuficientes en atención a que la ciclo ruta propuesta afectaba zonas comerciales de Girardot, lo cual exigía recursos para la adquisición predial cercanos a los $15000 millones. Adicionalmente, el trazado pensado para la ciclo ruta cruzaba el cementerio municipal, circunstancia que implicaba una importante afectación de orden social.

Considerando que la exclusión de las obras descritas implicaba una liberación de los recursos correspondientes la construcción de las mismas, la sociedad concesionaria presentó la denominada “PROPUESTA TÉCNICO ECONÓMICA OBRAS OTROSÍ 8- CONCILIACIÓN ANI CABG”, en la cual se relacionaron una serie de obras sustitutas que se ejecutarían con los recursos liberados. Puntualmente, se proponía la construcción de unos puentes peatonales, de unos retornos operacionales, de una glorieta en el Paso Urbano de Girardot, la adecuación de unos pasos deprimidos mixtos y se cubrirían, además, unas mayores cantidades de obra por renovación de redes de servicios públicos.

Estas ,especiales circunstancias dieron lugar a la celebración del denominado Otrosí No. 23 de julio de 2013, en cuyos considerandos se relacionaron las distintas situaciones acontecidas en relación con las obras a excluir de los trayectos 1 y 12. Concretamente, se explicó en el considerando 11 de dicho documento modificatorio que las obras y/o actividades previstas en los numerales 1, 3, 6 y 9 (trayecto 1) y en los numerales 22.3 y 22.4 (trayecto 12) de la cláusula primera del Otrosí No. 8, se habían pagado mediante el Otrosí No. 15, pero no fueron ejecutadas, de manera que era necesario a fin de mantener el equilibrio económico del contrato, reducir el alcance de las obras y/o actividades correspondientes a los numerales 1, 6, 9 y 22.3 de la referida cláusula primera y, además, sustituir las obras indicadas en los numerales 9 y 22.4 por otras obras que ejecutaría la sociedad concesionaria.

Esta intención fue condensada en las cláusulas primera y segunda del Otrosí No. 23, en donde se reguló lo concerniente a la modificación del alcance de las actividades previstas en los numerales 1, 6, 9 y 22.3, así como la sustitución de las obras y/o actividades correspondientes a los numerales 3 y 22.4 de la cláusula primera del Otrosí No. 8. Concretamente, las mencionadas estipulaciones contractuales previeron lo siguiente:

“PRIMERA. Modificar la Cláusula Primera del Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión GG-040-204, suscrito el 20 de septiembre de 2005, la cual quedará así: 

“- Numeral 1 título De mejoramiento de capacidad Trayecto 1 el cual quedará así:

“1) Carriles de tráfico mixto, se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación y construcción del carril de tráfico mixto sobre la calzada norte desde el k0+285 al k3+684 en una longitud de 3.399 m, con tres carriles de un ancho entre 3.25 y 3.5m.

“6) Señalización vertical y horizontal correspondiente a los Carriles de Tráfico Mixto entre el k0+285 al k3+684 y de las intersecciones de Terreros y San Mateo.

“1) Plan de manejo ambiental y social correspondiente a los Carriles de Tráfico Mixto entre el k0+285 al k3+684 y de las intersecciones de Terreros y San Mateo

“… Numeral 22.3 Trayecto 12 (Nuevo Trayecto) El Paso-Girardot

“22.3) Ejecutar la construcción de una cicloruta desde el PR2+400 hasta el PR10+900 (desvío hacia Carmen de Apicalá) con un ancho efectivo de 3.0m. 

“SEGUNDA: LAS PARTES acuerdan sustituir las obras enunciadas en el artículo anterior y en los numerales 3 del título De mejoramiento de capacidad Trayecto 1, 22.4 del Trayecto 12 El Paso - Girardot de la Cláusula Primera del Otrosí No. 8 del Contrato de Concesión GG-040-2004, descritas en la Tabla No. 1 Obras a excluir por las obras relacionadas en la Tabla No. 2 Obras sustitutas, las que se detallan en el Anexo 1 de este documento, obras necesarias para garantizar la seguridad vial y peatonal en los diferentes municipios del área de influencia del proyecto.

 

Tabla No 1 OBRAS A EXCLUIR 

ActividadCantidadUnidad$Dic. 02% a excluirValor a Excluir
($ DIC 02)
Valor a Excluir
($ JUN 13)
Calzada mixta norte5,62Km18.179.850.00039,63%7.203.947.68511.481.797.518
Deprimidos 3M1Un2.569.800.000100,00%2.569.800.0004.095.799.213
Señalización mixta Norte e Intersecciones1G/1.329.075.00025,48%338.636.678539.725.986
Plan de Manejo Ambiental1G/5.773.725.00025,48%1.471.094.5982.344.660.323
Ciclorruta urbana - Girardot1G/3.000.000.000100,00%3.000.000.0004. 781.460.674
Total14.583.478.96123.243.443.714

 

Nota: La actividad Ciclorruta urbana de Girardot incluye el valor de ciclopuente sobre el río Bogotá 

Tabla No. 2. OBRAS SUSTITUTAS 

Obras SustitutasTrayectoValor Total Construcción ($ Jun 2013)
Glorieta Girardot121.969.962.200
Retomo río blanco (Silvania - Fusagasugá)61.250.670.645
Retomo Jordán (Silvania - Fusagasugá)62.594.602. 728
Adecuación pasos deprimidos mixtos5, 6 y 113.005. 735.271
Peatonal del corredor vial sector Santa Lucía5722.164.531
Retorno Operacional K33 (Granada)53.772.345.351
Peatonal del corredor vial sector vereda la 22 (Granada5722.164.531
Ramal Tropezón (Soacha)1300.000.127
Adecuación puente peatonal Bosachoque680.759.759
Retorno Peaje Chusacá42.361.332.336
Retorno. Molino Rojo53.280.991.839
Rehabilitación paralela auto sur Soacha11.926.528.092
Pasos Peatonales semaforizados municipio de Soacha (5 puntos)1 y 21.010.585.681
Paleteros Soacha1 y 2165.759.213
Espacio Público Silvania679.841.413
Total23.243.443.717

 

Fuente: Ejercicio de conciliación entre CABG e lnterventoría “C/C 2012” a partir de información proporcionada por el Concesionario.

“PARÁGRAFO PRIMERO: Con la exclusión de las obras relacionadas en el presente numeral: i) Calzada mixta norte entre k3+684 al k5+900, ii) Deprimido Vehicular 3M, iii) señalización calzada mixta norte y iv) Plan de Manejo Ambiental y social proporcional a las obras, el Trayecto 2 regresa a las condiciones originales establecidas en el Apéndice 2 del Contrato de concesión.

“PARÁGRAFO SEGUNDO: Los valores acordados para las obras sustitutas no incluyen los costos asociados a la compra de predios ni reubicación de redes de servicios públicos”.

Las gráficas contenidas en la citada cláusula dan cuenta de manera clara de las modificaciones realizadas por los contratantes respecto de las obras y/o actividades excluidas del alcance del contrato que habían sido pactadas en la cláusula primera del Otrosí No. 8. De manera diáfana se observa que algunas de las obras y/o actividades correspondientes a los Trayectos 1 y 12 (numerales 1,