El delito de estupro: su historia y vinculación con el bien jurídico protegido (*)

Revista Nº 54 Ene.-Mar. 2016

Santiago Fernández Collado 

Abogado. Doctorando en Derecho por la Universidad de los Andes 

(Chile) 

Sumario

El siguiente artículo trata de definir cuál es el bien jurídico protegido por el delito de estupro. Si bien existe una mayoría que identifica a la libertad sexual como objeto de protección, aún existen quienes incluyen conceptos como honestidad o indemnidad sexual. Se propone descartar la concurrencia de estos últimos, para lo cual se ha intentado reconstruir los orígenes históricos de este delito y su evolución, lo que entregará argumentos para descartar —o al menos poner en duda— la concurrencia de la honestidad y la indemnidad sexual como objetos de protección en el delito referido. 

Temas relacionados

Estupro; bien jurídico protegido; honestidad; indemnidad sexual; libertad sexual. 

1. Introducción

En la actualidad es fácil constatar que la doctrina del Derecho, en lo referido a los delitos sexuales, llega a escasos consensos. Así, a diferencia de lo que pasa en otras materias, ejercicios sencillos en apariencia, como la identificación del bien jurídico protegido detrás de los distintos tipos penales que se agrupan tradicionalmente bajo esta denominación, se vuelven muy conflictivos.

Para este estudio se hará énfasis en uno de los delitos en que el conflicto es más evidente: el estupro. Este tiene una evolución interesante, cargada de matices sociales, donde no existe consenso si el objeto de tutela es la libertad sexual —lo que sostiene la mayoría—, la indemnidad sexual o la honestidad.

El estudio que aquí presentamos reconstruye la génesis del delito de estupro —en el Derecho Romano—, su contexto social y la realidad en que nace, la que da cuenta de intereses muy distintos a los que hoy manejamos en las sociedades modernas. Además se estudiará su adopción y evolución en el Derecho de referencia —el Penal español— y cómo este se adaptó a las distintas realidades, para ser hoy tan diferente a la de su nacimiento.

Además de su historia, se examinará qué es lo que ha dicho la doctrina más autorizada en cuanto al problema que intentamos resolver y se analizará la pertinencia de sus conclusiones en la realidad actual.

2. Historia y orígenes legislativos del delito de estupro

2.1. Etimología y tratamiento en el derecho romano

Etimológicamente, la palabra estupro, según el diccionario de la Real Academia Española, proviene del latín stuprum, que a su vez deriva del griego strophe, que significa “engaño”, mismo vocablo del que proviene la raíz de la palabra estafa(1)(2); de ahí que no fuera raro hablar de “estafa sexual” cuando se hacía referencia al estupro(3), lo que llevó a autores como Carrara a considerar que “entre la seducción extraordinaria contra el pudor individual, y el fraude empleado contra el derecho de propiedad, hay analogía perfecta”(4). El mismo criterio se aplicó en Chile por la Comisión de Constitución al informar la Ley 19.617, que vino a modificar el texto original del Código Penal en esta materia. Dijo la Comisión: “doctrinariamente puede señalarse que la violación es, en cuanto a las ofensas al patrimonio económico, el delito de robo sexual, también puede indicarse que el estupro es la estafa sexual, atendido a que el consentimiento de la víctima para el acceso carnal es debido al yerro en que cae el sujeto pasivo, por los engaños empleados por el agente”(5).

Por su parte, el verbo stuprare “corromper, deshonrar” y el sustantivo stuprator se vinculan de forma remota con otros sustantivos de connotación sexual, dependiendo del sentido: facinus ”acto malo, vergonzoso”, dedecus ”vergüenza, deshonor, vergonzoso vicio, mala conducta”, flagitium “infamia, maldad, aprobio, deshonor, hombre manchado de crímenes”(6).

Históricamente, se encuentran antecedentes en la sociedad romana, donde pesaba sobre la mujer libre una carga moral que la obligaba a abstenerse de todo contacto sexual antes del matrimonio y, durante este, podía tenerlo exclusivamente con su marido. Para los hombres, la prescripción era equivalente: ellos no debían causar ofensa a la honestidad de las doncellas (stuprum), ni de las esposas de otros hombres (adulterium)(7).

Sin embargo, algunos autores, como Emilio Papiniano, creen que estos términos eran utilizados sin distinción. Decía este último: “La ley habla muy abusivamente y de manera abusiva de estupro y adulterio, pero hablando propiamente ‘el adulterio’ es con la casada, que se llama así por el hijo que nace ‘ex altero’, es decir, ‘de otro hombre’; el estupro, en cambio es con la doncella o con la no casada, lo que los griegos llamaban phtoora(8).

La confusión entre ambos conceptos —estupro y adulterio— probablemente viene, por una parte, del uso común que se le daba a la voz adulter, que se refería a cualquier amante ilícito y, por otra, al uso común que se le daba a la voz stuprum para definir cualquier acto sexual irregular, promiscuo o pervertido(9).

Más allá de las confusiones conceptuales, lo cierto es que la palabra adulterium, como se adelantó, deriva del alter o altera, que se refiere a “el otro(a)” o “el segundo(a)”. La etimología de adulterium da a entender que solamente lo puede cometer una persona que ya tiene un vínculo con otra(10). Se da una relación triangular en que intervienen, por una parte, el amante, quien es respectivamente para el esposo y para la esposa adulter y adulterat; por otra, la mujer casada, quien es adultera de su amante; y finalmente el esposo, quien, en palabras de Maldonado de Lizalde, “califica a los adúlteros como adulteri mi”, refiriéndose a la esencia de esposo que se ve adulterada por los dos primeros(11). Así, el término adulter -eri y su femenino adultera -ae son aplicables tanto al hombre como a la mujer que “cambian” el lugar que legítimamente ocupa su cónyuge para ofrecerlo a otro(a)(12).

Para algunos, la ilicitud en el caso del adulterio se entendía por la indeseable procreación de un hijo sin una línea de sucesión clara, no tanto por la infidelidad, sino más bien por considerar que la mujer había falseado o adulterado el producto concebido, haciendo pasar por hijo de su esposo legítimo a quien no lo era(13). Esta preocupación es comprensible desde la estructuración de la sociedad romana, en donde la familia y el linaje se presentan como de suma importancia(14).

En una etapa temprana, la observancia de esta obligación de rectitud en el ejercicio de la sexualidad correspondía al Derecho Penal doméstico en la figura del pater familias. Se trataba de un sistema de punición complementario al Derecho Penal respecto de los delitos ejecutados por las personas sometidas a este poder contra el propio jefe de la casa o contra alguna persona dependiente de él, y siempre que tales delitos no fueran incluidos en el Derecho Penal público(15). Es curioso que se tratara con mayor severidad a la mujer romana que falte a la castidad que al hombre, a quien se le consideraba cómplice del delito correspondiente. Además, solamente se podía exigir responsabilidad de este último cuando estuviera sometido a la potestad de su padre, y únicamente por parte de su propio tribunal doméstico(16).

Con la llegada de la República, las ofensas a la honestidad de las mujeres juegan un papel menor(17). Según Mommsen, “(…) dada la estrecha concepción que el derecho de las Doce Tablas tenía de la acción privada por iniuria, es difícil que esta acción pudiera concederse por las ofensas a que nos referimos. Al desarrollarse posteriormente el derecho de las Doce Tablas por medio de la interpretatio, concedíase dicha acción a la mujer o a la doncella seducidas sin consentimiento ni complicidad por parte de ellas. Esta acción [la acción privada por injurias] no podía serles negada a los parientes de la mujer ofendidos por el hecho, es decir, al padre y al marido; pero las penas pecuniarias, únicas que se permitían, no eran adecuadas a la culpabilidad moral que mediaba en el caso”(18).

El mismo autor señala que, si bien es cierto, a menudo se promovían acciones penales edilicias contra las mujeres de mala reputación, estas operaron como medidas excepcionales en los casos de graves escándalos públicos, lo que permite concluir que “solo hasta cierto punto se puede decir que se atendía con ellas a prevenir los atentados al pudor, y antes bien cabe asegurar que la laxitud con que se condujo la República respecto a tales atentados contribuyó no poco a la relajación general de las buenas costumbres y a que el impudor se presentara en público de manera descarada”(19).

En el último siglo de la República, el tratamiento punitivo de las ofensas a la honestidad quedó entregado a la de la llamada Lex Iulia de adulteriis coercendis (18 a. C.), que separó de forma definitiva los delitos de stuprum y adulterium y sometió al procedimiento acusatorio y a pena de carácter criminal, no civil, las ofensas a la castidad. Esta ley siguió siendo la reguladora de este delito hasta los tiempos más adelantados(20).

Bajo el tenor de esta ley, el Derecho solo se hacía cargo de las ofensas al pudor respecto a las mujeres libres obligadas a guardar castidad —matronae, matres familias, dejando fuera a las esclavas y otras mujeres, como prostitutas, dueñas de burdeles —casadas o no— y concubinas, cuya condición social no las obligaba a ser castas, y castigaba también a los hombres que cometieran el delito con ellas(21).

La inclusión de este nuevo sistema que extrajo del poder doméstico los casos de estupro y adulterio fue altamente criticada. Se consideró que la modificación atacaba la tradición de la jurisdicción doméstica, pero principalmente se le reprochaba hacer de dominio público las situaciones irregulares de las familias y dejarlas expuestas al escándalo, que en épocas pasadas acarreaba una desvalorización de la reputación de la mujer, quien perdía opciones para la función a la que estaba encaminada: el matrimonio(22)(23).

Otra concordancia dentro del Derecho Romano con el delito en comento se encuentra en el Digesto de Justiniano (533 d.C.), que en su lib. 48, tít. 5, ley 34 establecía:

“Comete estupro el que cohabita con una mujer libre sin mediar matrimonio con ella; exceptuando, claro está, si es concubina. Se comete adulterio con la mujer casada, y estupro con la que no está casada, [así como] con una doncella o un joven”(24).

Llama la atención la inclusión de “un joven” dentro de los sujetos pasivos aptos para la configuración del delito, que se explica por la prohibición moral de mantener relaciones homosexuales que pesaba principalmente sobre la clase alta, además de la confusión propia que venía del uso común que se le daba a la voz stuprum, que, como se dijo, incluía todo acto sexual “pervertido” entre los que se contaba en la época las relaciones de este tipo(25).

Otra referencia la entrega Manzini, quien apunta que:

“En el derecho romano la sodomía constituía delito y se la clasificaba dentro de la noción de stuprum, pero su especialidad era indicada con las palabras cum maxculo. En la época republicana probablemente fue castigada en forma más grave que las demás especies de estupro, y la represión se adelantaba mediante el procedimiento edil-comicial. En las postrimerías de la república y al principio del imperio, el hecho se castigaba con la pena de seis mil sestercios aplicable a ambos fornicadores. La legislación de Augusto no estableció específicamente este delito, pero el derecho justinianeo lo incluyó entre los crímenes contra la castidad (Inst. 4, 18, 4)”(26).

Más adelante en la historia, la diversidad conceptual del estupro antes referida dio lugar a una amplia sistematización que fue recogida por Carrara, quien distinguía el estupro en sentido figurado como todo acto impúdico; en lenguaje jurídico —en su sentido más amplio— como cualquier ayuntamiento sexual, incluyendo el adulterio y —de forma más restringida— para expresar cualquier ayuntamiento con persona libre y de vida honesta. Finalmente —en su sentido más estricto— se aplicaba solo al caso de “desfloración de una virgen”, donde se distingue el estupro propio, reservado a la mujer virgen, del impropio(27).

Pero las distinciones que recoge Carrara no terminan ahí. El autor hace referencia a una división del estupro en dos clases, el voluntario y el violento, además de anotar que algunos agregan uno ni voluntario ni violento, en el que si bien faltaba un consentimiento racional y jurídicamente eficaz de la mujer, había un consentimiento “animal”, dando como ejemplo el caso de las menores y las ebrias(28).

Otra clasificación que recoge el autor italiano distingue el estupro simple o voluntario —cometido sobre mujer honesta o virgen que manifiesta su consentimiento libremente sin violencia ni seducción— y el calificado o involuntario, que a su vez se divide en calificado por seducción y calificado por violencia(29).

Respecto del estupro simple, expone tres etapas históricas en cuanto a su punibilidad: una primera en que se sancionaba a ambos sujetos que intervenían en el acto —tanto hombre como mujer—, una segunda en que solo se castigaba al hombre, y una tercera de impunidad para ambos. Así Carrara se decanta por considerar al estupro simple como una figura impune, un simple hecho; al estupro calificado con violencia por su parte lo identifica con el delito de violencia carnal, equivalente a la violación; y propiamente estupro lo considera al hecho con seducción verdadera o presunta acercándose así a lo que hoy entendemos por tal(30).

El mismo autor considera que la razón por la que se llegó a castigar con una pena corporal el estupro simple, fue la confusión de la noción de delito con la noción de pecado. Así, en el Derecho canónico un comportamiento respecto al que procedían meras penas expiatorias, el legislador civil agregó un castigo penal, criminalizando la simple fornicación. Es aquí, según Carrara, en que se empieza aplicar la regla del castigo más benigno para la mujer, quien se presumía seducida(31).

2.2. El estupro en el Derecho español(32)

Como se sabe, estas conductas consideradas como delito trascendieron más allá del Derecho Romano, al igual que las confusiones. El comentarista del Código Penal español de 1848, Joaquín Francisco Pacheco, identifica entre las concordancias con el artículo 366 —encargado de regular el delito de estupro en ese código después de las modificaciones menores introducidas en 1850— en el ya referido digesto, el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Siete Partidas y la Novísima Recopilación, entre otros(33).

Para Pacheco, la materia relacionada con el delito en estudio dentro del Fuero Juzgo (1241) se encuentra en las leyes 1ª y 7ª, tít. 5, lib. III, normas de cuya lectura, en nuestra opinión, se desprende más bien una relación con el delito de adulterio(34). Algo parecido pasa con el Fuero Real (1255), en el que la ley 3ª, tít. 8, lib. IV castiga una conducta similar a la regulada por el fuero juzgo, ya citado(35).

En las Siete Partidas (1256-1265) se puede identificar una norma que regula una conducta más cercana a lo que entendemos por estupro, que castigaba las relaciones sexuales consentidas por engaño (ley 3ª, tít. 18, p. VII)(36). Lo propio hacía la Novísima Recopilación (1805) en su tít. 29, lib. XII(37).

Los posteriores códigos españoles del siglo XIX y principios del siglo XX, dentro de los que se cuenta el Código Penal de 1848 —que fue el texto de referencia para el Código Penal chileno—, si bien tuvieron una regulación distinta que se revisará(38), recogieron los elementos de engaño y honestidad presentes en la génesis romana.

Así, el Código Penal español de 1822 hacía una distinción en el sujeto pasivo. Si la víctima era una “mujer no ramera conocida como tal”, se consideraba más grave que si se trataba de una “mujer pública, conocida como tal”, esto por medio de un engaño muy acotado: el de un matrimonio fingido celebrado con apariencias de verdadero(39). La razón de la limitación al engaño está ligada a la idea que se tenía de considerar la honestidad como bien jurídico protegido. Así, según se resolvió más adelante por el Tribunal Supremo Español, con fecha 1º de mayo de 1944, “en el orden moral de las relaciones sociales no existe estímulo más poderoso para vencer la natural honestidad de la mujer que la formal promesa de matrimonio”(40).

Por su parte, el Código Penal español de 1848, antecedente directo del Código Penal chileno, limitaba el estupro en cuanto al sujeto pasivo a una doncella mayor de 12 años y menor de 23, que solo podía ejecutarse por determinadas personas que se encontraban en una posición de dominio o de parentesco respecto a la víctima. También se regulaba una segunda modalidad sin limitación de sujeto activo, si se hacía por medio de engaño(41). Después de las modificaciones introducidas en 1850, el estupro se regula de forma idéntica en su artículo 366, pero agrega un cuarto inciso que castigaba “cualquiera otro abuso deshonesto” que sea cometido “por las mismas personas y en iguales circunstancias”. Nuevamente, se asoma la honestidad como un elemento clave. En el año 1870, el Código Penal español presentó ciertas variaciones en cuanto a su pena, pero la conducta siguió siendo la misma(42).

Su versión de 1928 contiene una de las modificaciones más considerables. Había una doble limitación: una referida al sujeto pasivo —solo podía ser una mujer honesta mayor de dieciocho años y menor de veintitrés— y otra, menos común, referida a la forma del engaño para satisfacer el tipo penal. En lo referido al engaño, este se acota a la promesa de matrimonio(43). Con la misma pena se castigaba cualquier abuso deshonesto cometido con las mismas personas y en iguales circunstancias(44).

En 1932 se vuelve a una formulación más amplia. Se castigaban dos formas de estupro: una por abuso y otra por engaño. Así, el estupro de una doncella mayor de doce años y menor de veintitrés era cometido por ciertas personas que se encontraban en una posición dominante respecto de la estuprada; lo mismo para el que cometiere estupro con su hermana o descendiente, aunque fuese mayor de veintitrés años. El estupro por engaño podía ser cometido por cualquier persona interviniendo engaño grave, el que era sancionado con una pena de multa. De esta manera se volvió a una tipificación parecida a la establecida en el Código Penal de 1848, replicada en los códigos posteriores con ciertas modificaciones más bien menores, con la excepción de la reforma del Código Penal de Primo Rivera, en 1928, ya estudiada(45).

Así, el Código Penal español de 1944 también castigaba el estupro de una doncella mayor de doce años y menor de veintitrés, cometido por autoridad pública o ciertas personas relacionadas con la estuprada y también vinculadas por parentesco, caso en el que ya no se exigía doncellez ni límite de edad(46).

También era castigado el estupro cometido por cualquiera contra una mujer —ya no habla de doncella— mayor de dieciséis años y menor de veintitrés, donde interviniera un engaño, con igual pena con que se castigaba al que tuviere acceso carnal con una mujer mayor de doce años y menor de veintitrés, pero de acreditada honestidad, y mediante abuso de su situación de angustiosa necesidad, modificación que había sido introducida en 1942 bajo la dictadura franquista y que siguió vigente hasta 1978. Lo mismo para el caso que la víctima fuera una mujer honesta de doce o más años y menor de dieciséis, caso en el cual si mediaba engaño se imponía la pena en su grado máximo. La pena era de multa, si se estaba ante cualquier otro abuso deshonesto cometido por las mismas personas y en iguales circunstancias que las descritas(47).

El mismo cuerpo normativo regulaba de forma particular el caso del estuprador patrono o jefe que prevalía esta condición para lograr el acceso carnal de una mujer menor de veintitrés años, de acreditada honestidad, que dependía de él(48).

La reforma de 1978 bajó la edad de la víctima de veintitrés a dieciocho años en el estupro por prevalimiento, mientras que para el estupro por engaño la fijó en dieciséis. Pero la principal reforma que tuvo lugar este año fue la supresión de la referencia a la mujer como sujeto pasivo, abriendo el tipo penal, e incluyendo a los hombres, algo que tiene notables consecuencias en materia de bien jurídico protegido, como se verá.

Hoy, en el Código Penal español de 1995 y sus reformas, se ha suprimido la palabra “estupro”, pero se mantienen tipos penales que castigan el aprovechamiento o prevalimiento de situaciones de manifiesta superioridad que ataquen la libertad de la víctima con independencia de su edad. Así, bajo la figura del “abuso sexual” se castigan conductas de “acoso sexual”, mediante la “solicitación de favores sexuales” acompañada de la comunicación de un perjuicio —expreso o tácito— en la relación de dependencia si no responde positivamente a dichos requerimientos, regulada en el artículo 184(49)(50); y aquellas en que se castigan conductas abusivas en que se ha doblegado efectivamente la voluntad, reguladas en los artículos 181.3 y 182(51).

Según Gallego Soler, esta última figura es la que podemos identificar más propiamente con el abuso fraudulento o estupro fraudulento(52). El artículo 182 castiga a quien realice actos de carácter sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis, donde intervenga un engaño. La pena se agrava si dichos actos consisten en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos. El castigo se impone en su mitad superior cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación; o cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima(53).

3. La honestidad y el engaño como elementos en el delito de estupro

3.1. La honestidad

Respecto de este primer elemento, se puede decir que tiene un sentido amplio y se aproxima al que tiene el término corrección. A modo de ejemplo, es honesto un funcionario público que maneja escrupulosamente los caudales que le han sido confiados, pero, en relación a ciertos delitos como el que se tiene en comento, el concepto de honestidad es otro, menos amplio y más preciso(54). Para lograr la puntualidad que se busca, se entiende la honestidad como un concepto integrado con valoraciones de carácter moral y social, muy dinámicas, lo que complica el ejercicio de su determinación(55).

De este modo se pude decir que se relaciona con lo que se espera de parte de la mujer en cuanto a cómo esta se desenvuelve en la sociedad. Así, asoma la castidad como un valor que se desprende de la honestidad. De ser perdida la primera —la castidad— afectaría la buena fama de la víctima, su honra, unida al concepto de honor, que se puede precisar como “el valor de una persona a sus propios ojos, pero también a ojos de la sociedad. Es su estimación de su propio valor o dignidad, su pretensión al orgullo, pero también el reconocimiento de esa pretensión, su excelencia reconocida por la sociedad, su derecho al orgullo […] proporciona un nexo entre los ideales de una sociedad y la reproducción de esos mismos ideales en el individuo, por la aspiración de este a personificarlos […] implica no solo una preferencia habitual por un determinado modo de conducta, sino la adquisición del derecho a cierto tratamiento como recompensa”(56)(57), siempre vinculada, en este contexto, a cómo se espera que la mujer se desenvuelva sexualmente(58).

En el mismo sentido fue precisado el concepto por la jurisprudencia mexicana, que resolvió lo siguiente: “la honestidad, dado el tono del precepto, es la de carácter sexual, y consiste en el recato y pudor, es decir, en la compostura, decencia y moderación en la persona, acciones y palabras”(59).

Lo anterior es coherente con la forma en que se llevaba la defensa de los acusados de cometer estupro, en que la conducta desplegada por la joven supuestamente afectada era juzgada desde las virtudes de la honradez, el recato, la obligación de guardar el estado y la estimación. De esta manera, las actitudes o comportamientos de las mujeres en público tomaban relevancia para determinar si realmente se estaba frente a una víctima(60). Esto queda de manifiesto por los adjetivos que se utilizaban por parte de los procuradores de la época que buscaban desacreditarlas, calificándolas como “mujer pública”, “mundana” o con acusaciones como la de “no guardar su estado” o de llevar una “vida licenciosa y desenvuelta”, además de intentar demostrar que habían mantenido relaciones sexuales con otros hombres(61).

Aquí, resulta oportuno estudiar una serie de expedientes bien documentados que dan cuenta de casos fechados entre los años 1661 y 1835(62), llevados bajo la jurisdicción del Tribunal de Bureo, o la Real Junta del Bureo. Esta institución de origen borgoñón fue introducida en la Corte española con Carlos I y era el Tribunal encargado de conocer de todas las causas, excesos y delitos cometidos dentro de palacio(63). Estos documentos y el contexto histórico que develan sirven para entender qué es lo que se intentaba proteger y juzgar en esta época, antecedentes clave para delimitar el bien jurídico protegido y su evolución(64).

Uno de los expedientes estudiados por la profesora Madrid Cruz sirve como ejemplo. Aquí, la defensa declara que la denunciante “es una muger loca y de conducta irregular, y por tal es tenida y reputada asistiendo comunmente a los bailes y paseos, con descaro, y sin aquella compostura y modestia correspondiente, dando conbersacion a todos los sugetos que se le presentan de modo que no puede menos de estimarsela por sospechosa; y asi aunque ha querido casarse con otros tres, no ha logrado su yntento (…) se la ha visto en varias ocasiones hablando con varios hombres estando junto a el, en la plaza mayor y en otros parajes, lo que no le parecio bien al que depone por ser unos lechugeros y otros del peso mediante ser según tiene entendido una muger soltera”(65).

3.2. El engaño

Como segundo elemento está el engaño, que distingue a este delito de otro tipo de agresiones sexuales. Este se entendía como “ese embaucamiento de la voluntad femenina para moverla en el sentido de consentir la cópula: se da en el estupro una seducción engañosa con repercusiones en la honestidad”(66). Según Madrid Cruz, “se habla de igual forma de engañar, halagar, seducir, solicitar o prometer en matrimonio”(67). En la doctrina chilena, Rodríguez Collao entiende por engaño “toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso y que sea capaz de inducir a error a una persona respecto de la trascendencia o significación de su consentimiento”, pero en el caso del estupro dicho engaño debe encaminarse a que el error se forme “respecto al sentido y alcance de la anuencia que presta [la víctima] para la realización del acceso carnal”(68).

De todas formas, hay que hacer presente que en Chile y frente a la denominación actual que rige este tipo penal, la mayoría de la doctrina distingue entre estupro por prevalimiento —por abuso de cierta posición respecto de la víctima— y estupro fraudulento —por engaño—, distinción que para algunos es ociosa, pues debe entenderse el engaño como una forma de prevalimiento de que se vale el agente, aprovechando su mayor experiencia en el campo sexual respecto de quien es ignorante en la materia, postura del todo convincente(69).

En Chile, la idea de prescindir hoy de una regulación que refiera al engaño en el caso del estupro se levantó durante la discusión de la Ley 19.617 en 2007. Para el Legislador resultaba difícil imaginar una situación en que una persona en el rango de edad a que se refiere la norma pudiera ser objeto de engaño en materias sexuales, esto considerando la cantidad de información de que disponen los jóvenes hoy en materias relativas a la sexualidad. Es más, se llegó a postular por el Senado la idea de un artículo 362 A, que sancionara el acceso carnal de mayores de catorce años, pero menores de dieciocho, abusando de su falta de autodeterminación sexual. La propuesta no prosperó(70).

4. El bien jurídico protegido

La trascendencia del bien jurídico protegido en materia penal, como apunta Künsemüller, “alcanza su máxima expresión en el conflictivo ámbito de los delitos de la sexualidad o delitos sexuales”(71), además de servir como criterio rector de la interpretación del tipo penal(72)(73). Una primera reacción para identificarlo —ciertamente incorrecta— sería definirlo desde su ubicación sistemática. Esto resulta particularmente complicado de aplicar al delito en estudio en el caso chileno, dada la actual fórmula denominativa de la rúbrica del tít. 7, lib. II, que contiene la mayor parte de los delitos de significación sexual y que, después de la modificación que introdujo la Ley 19.927 de 14 de enero de 2004, reza: “Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual” (el énfasis es propio). Así, se zanjó parcialmente una deuda que el Legislador arrastraba desde 1999 con la Ley 19.617, que si bien introdujo reformas urgentes en materia de delitos sexuales, no aportó nada en cuanto a modernizar el ámbito de protección que alcanzan estas conductas delictivas, pues no hacían referencia alguna a intereses individuales que justificaran el ejercicio del poder punitivo estatal(74), subsistiendo los “graves problemas sistemáticos” a los que aludía la profesora Horvitz(75)(76).

El aludido texto original del tít. 7 del lib. II, es una formulación de origen belga que se prefirió sobre la cláusula “Delitos contra la honestidad”, ampliamente extendida en los códigos iberoamericanos que se apegaron al modelo español y que se mantuvo en el Código Penal de ese país desde 1848 hasta que se sustituyó por la expresión “Delitos contra la libertad sexual” con la Ley Orgánica 3/1989, del 21 de junio(77). Pero optar por la alternativa española no habría significado facilitar las cosas si se busca identificar el bien jurídico protegido desde su ubicación sistemática, pues esta fue censurada ampliamente por sus insuficiencias. Entre las críticas que se le hicieron está justamente la de no apuntar con precisión al bien jurídico tutelado contenido bajo su regulación —delitos de carácter sexual—, ya que de considerar a la honestidad como objeto de protección se podría llegar a la atipicidad de conductas que, estando descritas, recayeran sobre alguna persona conocidamente “deshonesta”, siendo también problemático el caso de personas respecto de las cuales el calificativo honesto resulta impropio, como un niño de corta edad(78)(79).

Concretamente, uno de los absurdos a los que se llegaba, de ser la honestidad el bien jurídico protegido, es el hecho de que la relación no consentida del marido frente su cónyuge no podía ser considerada delictiva porque “el yacimiento en el matrimonio no es un acto deshonesto”. De esta manera, al marido solo se le podían imputar las lesiones, amenazas o coacciones de las que se hubiere valido para forzar la relación sexual, pero nunca una violación. Incluso la concurrencia de la legítima defensa era cuestionada, por considerarse que el actuar del marido era lícito bajo el alero del débito conyugal. La única forma de invocar legítima defensa estaba en si el coito resultaba peligroso para ella o para su prole —propagación o contagio de una enfermedad— o fuera contra el pudor público —intento de acceso carnal en público—(80).

Tomando esto en cuenta, es evidente que la ubicación sistemática de las conductas delictivas presenta más problemas que soluciones si se pretende encontrar en ellas el objeto de protección detrás de una conducta típica. Es necesario, entonces, tomar las palabras de Boix y entender que “las rúbricas de los títulos o capítulos no pueden ser determinantes en la localización de los respectivos bienes jurídicos”, sino que este debe ser extraído de los tipos penales(81).

Así, más allá de las críticas que se puedan hacer en relación con la rúbrica del título que los contiene, para determinar el bien jurídico protegido se debe entender la dinámica del delito. En el estupro se está ante un sujeto que consciente el acceso carnal, estando calificado para hacerlo y en ejercicio de su libertad, sin que su voluntad se haya visto forzada, pero sí, de alguna forma, influida o condicionada por el engaño o prevalimiento de una situación de superioridad de que se vale el agente ofensor. Este proceso de toma de decisión, ante el Legislador, merece una protección especial cuando atañe a menores de edad. De esta manera, de existir algún vicio, ya no hay libertad sexual —no hay consentimiento libre—, pues esta desaparece en un proceso de toma de decisión defectuoso que lleva a la víctima a dar su anuencia en la relación sexual. Entonces aparece la libertad sexual, y su ejercicio exento de vicios, como objeto de protección, aunque frente a un ataque menor que el inherente a la violación; de ahí la diferencia en su tratamiento punitivo(82)(83). Esta postura es la que comparte la mayoría de la doctrina, a la que adherimos(84).

Sin perjuicio de lo anterior, esto no ha sido algo pacífico. Una parte no menor de la doctrina lo considera un delito que atenta contra la indemnidad sexual u otro bien jurídico singular(85), y otra parte igualmente contundente da a entender que estamos ante un delito pluriofensivo, dando predominancia a uno u otro bien jurídico protegido(86).

Así, para Etcheberry —quien parece identificar el bien jurídico desde la ubicación sistemática—, antes de la reforma que incluyó la referencia a la integridad sexual, entendía que el “orden de las familias” buscaba proteger “la base de la organización social: la familia”(87). Por su parte, la “moralidad pública” apuntaba, según él, no solo a la protección del ejercicio decoroso de las funciones sexuales en sociedad (como bien jurídico común), sino que también a la libertad sexual (en su aspecto individual). El autor agrupa al estupro dentro de los delitos contra la honestidad, junto con la violación y los derogados delitos de adulterio, la corrupción de menores y el rapto(88)(89).

En contra de esta postura destaca Garrido, quien se muestra muy crítico respecto a la consideración de Etcheberry de elevar la moralidad pública a la categoría de bien jurídico merecedor de tutela penal, pues, además de calificarlo como de difícil precisión, repudia el peligro de la imposición de una ética pública por parte de la autoridad estatal. Concluye que en realidad lo que se buscaba proteger aquí es la libertad de autodeterminación sexual y la indemnidad sexual(90).

Estas críticas son coherentes con el carácter de ultima ratio del Derecho Penal, además de su carácter subsidiario como criterio limitador del ejercicio arbitrario e irracional del poder punitivo del Estado(91), vinculado con el principio de la mínima intervención(92). En la misma línea, autores como Oxman han identificado requisitos del bien jurídico en el Derecho Penal sexual, “en que la tutela penal se debe hacer en miras de la suficiente importancia social, de la efectiva y subsidiaria necesidad de tutela por parte del Derecho Penal”. Identifica el autor a la suficiente importancia social, primero con la separación del Derecho de la moral, entendiendo por tal el respeto del Estado Democrático a la autodeterminación ética de la persona, y el rechazo de ideas que busquen la instrumentalización del Derecho Penal como medio para imponer valores; y segundo, con la exigencia que pesa sobre los bienes jurídicos penales de ser fundamentales para la vida social para ser reconocidos como tales(93).

Así, el delito de estupro está en una situación dogmática especial, compartida con otros delitos sexuales, en donde no existe consenso en lo referido a cuál es el bien jurídico protegido. Por lo tanto, es necesario renunciar a la idea de considerar que la honestidad sea el bien jurídico protegido subyacente en este u otros delitos, entendido desde su sentido subjetivo como objetivo. Adherimos a Rodríguez Collao, quien, desde un sentido subjetivo, descarta su procedencia por considerarlo dependiente de condiciones individuales y sensibilidades diversas(94). Desde un punto de vista objetivo, el mismo autor considera que tampoco se podría ver afectada la honestidad de una persona “por el hecho de que aquella, en un momento de su vida asuma la condición de víctima en un delito de esta índole”(95).

Además de estas consideraciones dogmáticas, se debe tener en cuenta la renuncia del Legislador chileno a hablar de “doncellez”, alejándose de la figura original del Código Penal de 1874, concepto que está ligado fuertemente a la idea de honestidad en los términos estudiados que, para Peristiany, se identifica con el “honor femenino […] en cuanto a pureza sexual”(96). Es más: esta idea está plasmada de forma literal en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, en la historia de la Ley 19.617, de 1999, en el que se puede leer que “en atención a que el bien jurídico protegido es el de la libertad sexual, no se ha considerado en el tipo el estado de honestidad ni de virginidad o de doncellez de la víctima, máxime cuando el sujeto pasivo puede ser un varón”(97).

La experiencia española es muy similar, aunque más adelantada. De todas formas, las conclusiones que en su momento se desprendieron son idénticas a las que proponemos. En este sentido, la profesora Farre Trepat, al analizar la “importante reforma” que significó la Ley 46/1978, del 7 de octubre, por medio de la que se incluyó al hombre como sujeto pasivo, mostraba “un reflejo de la variación en el objeto jurídico que se pretende proteger a través de estas tipicidades” y que afectó la figura del estupro, atribuyéndole connotaciones diferentes a la de su anterior regulación. Concluye así que “la tendencia es la de contemplar delitos que ataquen única y exclusivamente la libertad sexual de los individuos”(98). Esto, incluso cuando a la fecha en España aún no se cambiaba el enunciado del título que refería a la honestidad, lo que hace que en el caso chileno sea más evidente la necesidad de abandonar la tesis sostenida por algunos.

En otras legislaciones sudamericanas, como el Derecho brasileño, los cambios fueron más tardíos, pero con iguales consecuencias. La expresión “mujer honesta” se abandonó mediante la Ley 11.106/2005, y el tipo penal llegó a su completa evolución mediante la Ley 12.015/2009, que rige la actual configuración del artículo 215 que castiga la “violencia sexual mediante fraude”, sin exigir una cualidad o condición especial en los sujetos activo y pasivo, y castiga la conjunción carnal u otro acto libidinoso logrado mediante fraude u otro medio que impida o dificulte la libre manifestación de voluntad de la víctima, algo que ha sido celebrado por la doctrina, que identifica aquí de forma inequívoca la libertad sexual como bien jurídico protegido(99).

Otro argumento se puede extraer desde la jurisprudencia chilena. Nos es especialmente útil para este fin un fallo de la Corte de Apelaciones de Iquique que, con fecha 17 de octubre de 1925, invalidó una sentencia condenatoria por este delito en que el proceso se inició sin instancia del interesado, como lo exigían el artículo 369 incisos 1 y 2 del Código Penal y lo dispuesto en el artículo 38 Nº 6 del Código de Procedimiento Penal, vigentes en la época. Según el primero:

No puede procederse por causa de estupro sino a instancia de la agraviada o de sus padres, abuelos o guardadores.

Para proceder en las causas de violación y de rapto se necesita, a lo menos, la denuncia hecha a la justicia por la persona interesada, por sus padres, abuelos o guardadores, aunque no formalicen instancia”.

Los ministros sentenciadores consideraron que:

“Se explica fácilmente la razón que ha tenido la ley para que no se persiga de oficio el delito de estupro y sí el de violación, siempre que proceda a lo menos respecto de este último denuncia de alguna de las personas a quienes faculta para ello, el estupro afecta la buena fama de la estuprada, pues aunque haya intervenido engaño el delito se ha cometido con su voluntad, la que no se supone en el delito de violación, en la cual media siempre una fuerza mayor, que a la ofendida, por sí sola, no le es dable contrarrestar, y que se subentiende en el caso de una menor de doce años” (Considerando 3º SCA de Iquique de 17 de octubre de 1925. Gaceta de los Tribunales año 1925. Subrayado fuera del original).

Si se entiende que el criterio aplicado por la Corte en el fallo citado es correcto, y se tiene en cuenta las sucesivas modificaciones que hoy hacen necesaria la denuncia para los delitos previstos en los artículos 361 a 366 quáter del Código Penal chileno, esto es, incluyendo el delito de estupro, se puede concluir que al menos la intención del Legislador ha sido alejarse de la idea que se tenía sobre el estupro como un delito que afectaba solamente la buena fama de la víctima, acercándolo a otros atentados sexuales que, lógicamente, ven moderada su pena con relación a cuanto se llega a afectar el bien jurídico protegido.

Ahora, si se consideran suficientes estas críticas para descartar la honestidad como bien jurídico protegido, ahora se debe analizar qué ocurre con la indemnidad sexual. Para esto, no hay que perder de vista que este delito, como es sabido, se refiere a ciertos menores respecto de quienes se les reconoce la posibilidad de ejercicio de su libertad sexual en ciertas circunstancias. Así, si el enfoque se hace en la configuración negativa de la indemnidad sexual supuestamente afectada, entendida como la “no interferencia en la formación adecuada de los menores”(100), ésta, citando a Diez Ripollés, “tampoco logra eludir su reconducción a determinadas opciones sobre lo que sea sexualmente correcto: En especial, porque exige diferenciar entre interferencias convenientes o inconvenientes para esa formación adecuada”(101). En este sentido, las convenciones sociales son las llamadas a dotar de contenido a la aludida “formación adecuada”, algo que resulta conflictivo en el Derecho Penal moderno.

Siguiendo al mismo autor, “el proteger por sí mismas unas pautas de conducta específicamente referidas a la actividad sexual supone, por definición, proteger una determinada valoración global de la sexualidad: Si hemos quedado en que al Derecho penal sexual le corresponde exclusivamente proteger determinadas actuaciones sexuales, porque lesionan gravemente la libertad de elección y actuación de que ha de gozar significativamente en este ámbito el individuo, la protección de unas pautas de conducta que no vayan ligadas, como efecto adicional, a ese bien jurídico, no podrán ser otra cosa que intromisiones de una determinada valoración global de la sexualidad en el círculo del Derecho penal y de sus afectados”(102). Asimismo, asegura que, a lo anterior, se une “el carácter social de las pautas de conducta que se desean proteger por sí mismas, con su consiguiente pretensión de uniformizar opiniones sexuales del conjunto de los ciudadanos, cosa que en una sociedad pluralista solo es aceptable cuando dichas pautas sociales van ligadas, como efecto adicional, a un bien jurídico protegido que previamente ha sido considerado presupuesto esencial de convivencia”(103).

En este punto es pertinente recordar las palabras que el profesor Carlos Künsemüller hace propias cuando cita a Hassemer, quien señala que “para declarar una conducta como delito no deberá bastar que suponga una infracción a una norma ética o divina, es necesario ante todo, la prueba de que lesiona intereses materiales de otras personas, es decir de que lesiona bienes jurídicos”(104).

Así, es lógico pensar que el único bien jurídico protegido por esta norma es la libertad sexual, entendida como “la propia libertad general del individuo, pero referida a un ámbito concreto de su actividad: la esfera sexual”(105), más allá de los demás valores subyacentes como el bienestar psíquico o la dignidad personal que pueden estar comprendidos por la misma de forma secundaria. En otras palabras, lo que se protege es la “libre determinación de la sexualidad”(106). Lo definitivo aquí es si el sujeto cuenta o no con edad suficiente para consentir una relación sexual —lo que dependerá de las distintas legislaciones—, y si lo ha hecho libremente. Si no tiene dicha edad, no se le considera actualmente libre para decidir sobre su sexualidad, y solo entonces podemos hablar de una afectación a la indemnidad sexual, o intangibilidad sexualidad, como algunos la han definido(107). Reconocida que sea esta libertad de forma actual, lo único que cabe es la posible afectación de la misma.

5. Conclusiones

1. El delito de estupro nace en un contexto histórico muy diferente al de la actualidad. La razón de su tipificación como delito vino de la necesidad de proteger intereses que hoy se han diluido y que aportaron algunas confusiones a la hora de interpretar este tipo penal.

2. La mejor forma de determinar el bien jurídico detrás de una conducta delictiva es desde el tipo penal, prescindiendo de su ubicación sistemática, que muchas veces entorpece este ejercicio. Así, en el caso del estupro, parece evidente que hoy el único bien jurídico que se debe proteger es el de la libertad sexual.

3. Se debe renunciar a considerar la honestidad como bien jurídico protegido en este u otros delitos, pues es de difícil determinación y está cargado de matices sociales, éticos y morales que nada tienen que ver con algún interés material que justifique la intervención punitiva del Estado.

4. Respecto a considerar la indemnidad sexual como bien jurídico protegido, en este delito en particular, entendida como la no interferencia en la formación adecuada de los menores, se debe construir una valoración global de la sexualidad a partir de convenciones sociales que busquen uniformizar opiniones del conjunto de los ciudadanos, algo que en una sociedad pluralista resulta particularmente complejo. Es distinto el caso de menores víctimas a quienes no se les ha reconocido ejercicio de su libertad sexual de forma actual, sino solo potencial, en que sí se considera concurrente.

5. Por último, de lege ferenda, es necesario abandonar la referencia a la palabra “estupro”, como se ha hecho en el Derecho español y otras legislaciones. Es más adecuado una tipificación que entienda al engaño como una forma de abuso, sin limitación de edad o sexo respecto del sujeto pasivo siempre que se le reconozca el ejercicio actual de su libertad. De esta forma, quedarían cubiertas formas de abuso propias de la actualidad, que hoy —al menos en Chile—, se han intentado cubrir de manera forzada con figuras como las amenazas condicionales, que protegen un bien jurídico distinto del que se busca amparar en lo que tradicionalmente se ha entendido como “delitos sexuales”.

Bibliografía

Asua Batarrita, Adela. Las agresiones sexuales en el nuevo Código Penal: imágenes culturales y discurso jurídico. En: AA.VV. Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género. Vitoria: Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer, 1998.

Bajo Fernández, Miguel y Díaz Maroto y Villalejo, Julio. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Madrid: Centro de Estudios Ramón Arces, 1995.

Balmaceda Hoyos, Gustavo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Santiago: Librotecnia, 2014.

Bascuñán, Antonio. El delito de abusos deshonestos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1961.

Bitencourt, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 6ª edición, San Pablo: Editora Saraiva, 2010.

Boix Reig, Javier. El delito de estupro fraudulento. Madrid: Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, 1979.

Boletín Oficial del Estado. Novísima Recopilación de las Leyes de España. Madrid: Imprenta Nacional del Boletín del Estado, 1992.

Bullemore, Vivian y Mackinnon, John. Curso de Derecho Penal. Parte especial. t. III, Santiago: Lexis Nexis, 2005.

Caballero, Carlos. Violencia carnal y estupro. Bogotá: Editorial Kelly, 1965.

Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Parte Especial. vol. II, reimpresión de la 4ª ed. Bogotá: Temis, 1986.

Cocca, Carolyn E. Jailbait. The Politics of Statutory Rape Laws in the United States. Nueva York: Sunny Press, 2004.

Corcoy Bidasolo, Mirentxu y Mir Puig, Santiago (Dir.). Comentarios al Código Penal. Reforma LO 5/2010. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011

De Benito, Emilio. La Real Junta del Bureo. En: Cuadernos de Historia del Derecho, n.º 1. Madrid, 1994.

Diez Ripollés, José Luis. El Derecho Penal Ante el Sexo. (Limites, criterios de concreción y contenido del Derecho Penal sexual). Barcelona: Bosch, 1981

— El objeto de protección del nuevo derecho penal sexual. En: Revista de derecho penal y criminología, 2ª época, n.º 6, 2000.

— Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales provocadoras (La frontera del Derecho penal sexual). Barcelona: Bosch, 1982.

Escudero García Calderón, Beatriz. El consentimiento en el Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014.

Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo IV. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997.

Farre Trepat, Elena. Comienzo de la tentativa y estupro incestuoso (Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1984). En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Barcelona, 1986.

Fondevila, Gustavo. Castidad y honestidad sexual de la mujer joven en la justicia. En: Perfiles latinoamericanos. vol. 16, n.º 32, México D.F., 2008.

Fontán Balestra, Carlos. Delitos sexuales. Buenos Aires: Arrayú Ediciones, 1953.

Gallego Saade, Javier. El problema del moralismo legal en el Derecho Penal. En: Revista de Estudios de la Justicia, n.º 14, 2011.

Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010.

González de Tobia, Ana M., (Ed.). Lenguaje, discurso y civilización. De Grecia a la modernidad. La Plata: Centro de Estudios de Lenguas Clásicas, Universidad de La Plata, 2007.

Horvitz, María Inés. Delitos sexuales, libertad personal y protección moral colectiva. En: Apuntes de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, 1998.

Künsemüller, Carlos. Breve análisis de algunas cuestiones problemáticas que plantea el tipo de violación en el Código Penal chileno. En: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIX, n.º 2, Santiago, 1992.

Madrid Cruz, María Dolores. El arte de la seducción engañosa: Algunas consideraciones sobre los delitos de estupro y violación en el Tribunal del Bureo. Siglo XVIII. En: Cuadernos de Historia del Derecho, vol. 9, Madrid, 2002.

Maldonado de Lizalde, Eugenia. Lex Iulia de Adulteriis Coercendis del Emperador César Augusto (y otros delitos sexuales asociados). En: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, vol. XVII, México D.F., 2005.

Mañalich, Juan Pablo. La violación como delito contra la indemnidad sexual bajo el derecho penal chileno. Una reconstrucción desde la teoría de las normas. En: Revista Ius et Praxis, año 20, n.º 2, Santiago, 2014.

Martínez Alcubilla, Marcelo. Códigos Antiguos de España. Colección completa de todos los códigos de España, desde el Fuero Juzgo a la Novísima Recopilación. Madrid: Impresor J. López Camacho, 1885.

Matus, Jean Pierre; Ramírez, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial. Santiago: Thomson Reuters, 2014.

Moller Bianchi, Edmundo. El delito de estupro. Una mirada teleológica. En: Leyes y sentencias: Revista Jurídica, n.º 115, mayo, 2011.

Mommsen, Teodoro. Derecho penal romano. Traducido por P. Dorado. Bogotá: Temis, 1991.

Morillas Cueva, Lorenzo. El delito de estupro-incesto. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. t. XXIX, fasc. II, 1976.

Orts Berenguer, Enrique. Delitos contra la libertad sexual. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995.

Oxman, Nicolás. Libertad sexual y Estado de Derecho en Chile (Las fronteras del Derecho Penal sexual). Santiago: Librotecnia, 2007.

Pacheco, Joaquín Francisco. El Código Penal Concordado y Comentado. t. III. Madrid: Imprenta de Manuel Tello, 1888.

Peristiany, Jean G. El concepto de honor en la sociedad mediterránea. Barcelona: Editorial Labor S.A., 1968.

Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004.

Rodríguez Collao, Luis. Delitos sexuales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2014.

— Sobre la regulación de los delitos contra la integridad sexual en el Anteproyecto del Código Penal. En: Polít. Crim., año 1, n.º 1, Santiago, 2006.

Rodríguez Devesa y Serrano Gómez. El Derecho Penal español. Parte especial. Madrid: Dykinson, 1995.

Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte general, t. 1. Madrid: Civitas, 2014.

Sánchez-Arcilla, José. Las Siete Partidas. Madrid: Editorial Reus, 2004.

(*) El autor agradece el auspicio del programa de becas para doctorado nacional de CONICYT que ha financiado esta investigación.

(1) Bruno Bonelli, Mario. Violación. Estupro. Abusos deshonestos. Buenos Aires: Lerner, 1971, p. 95, citado por Boix Reig, Javier. El delito de estupro fraudulento. Madrid: Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, 1979, p. 35.

(2) De otra opinión es Moller Bianchi, Edmundo, El delito de estupro. Una mirada teleológica. En: Leyes y sentencias: Revista Jurídica. n.º 115 (mayo 2011), pp. 1-10, quien encuentra la raíz de la palabra en la voz griega stypto, “que da cuenta de la relación sexual cometida abusando de superioridad respecto de quien se encuentra en algún grado de indefensión, quien por ello queda con estupor, con asombro”.

(3) Boix, Javier, ob. cit., p. 29.

(4) Carrara, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Parte Especial. vol. II, reimpresión de la 4ª ed. Bogotá: Temis, 1986, p. 225.

(5) Primer informe Comisión de Constitución, boletín Nº 1048-07-1. Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar/scripts/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/3848/1/HL19617.pdf, consultado el 24 de agosto de 2015.

(6) Maldonado De Lizalde, Eugenia. Lex Iulia de Adulteriis Coercendis del Emperador César Augusto (y otros delitos sexuales asociados). En: Anuario Mexicano de Historia del Derecho. vol. XVII (2005), p. 369.

(7) Mommsen, Teodoro, El Derecho Penal Romano, Tomo II, Traducido por P. Dorado. Madrid: España la Moderna, 1905, pp. 160 y ss.

(8) Papiniano, D.48.5.6,1, citado por Maldonado de Lizalde, ob. cit., p. 367. En el mismo sentido es citado por Aboso, Gustavo Eduardo, Derecho penal sexual. Estudio sobre los delitos contra la integridad sexual. Buenos Aires: Editorial B de F, 2014, p. 249.

(9) Maldonado de Lizalde, ob. cit., pp. 367 y 369.

(10) Maldonado de Lizalde, ob. cit., p. 367.

(11) Maldonado de Lizalde, ob. cit., p. 368.

(12) Irigoyen Troconis, Martha. La represión del adulterio por la Lex Iulia de Adulteriis Coercendis. En: Lenguaje, discurso y civilización. De Grecia a la modernidad. González de Tobia, Ana M., (Ed.). La Plata: Centro de Estudios de Lenguas Clásicas, Universidad de La Plata, 2007, p. 140.

(13) Maldonado de Lizalde, ob. cit., p. 368.

(14) De todas formas, más allá de lo netamente práctico, la tradición clásica condena al adulterio como un acto intrínsecamente malo. Así lo consideran, por ejemplo, Aristóteles, Ética a Nicómaco, II 6, 1107a9 y Ética Eudemia, II 3, 1221b25; y Cicerón, Las Leyes, XXI, 17.

(15) Mommsen, ob. cit., pp. 153 y ss.

(16) Mommsen, ob. cit., pp. 153 y ss.

(17) Sobre la forma en que la sociedad romana vivió esta transición y sus causas, se refiere someramente, Irigoyen Troconis, ob. cit., p. 141.

(18) Mommsen, ob. cit., pp. 153 y ss. El texto añadido es fuera del original.

(19) Mommsen, ob. cit., pp. 153 y ss.

(20) Mommsen, ob. cit., pp. 153 y ss.

(21) Mommsen, ob. cit., pp. 153 y ss.

(22) Maldonado de Lizalde, ob. cit., p. 368.

(23) Escudero García Calderón, Beatriz. El consentimiento en el Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 50.

(24) “Stuprum committit qui liberam mulierem consuetudinis causa non matrimonii continent, excepta videlicet concubina. Adulterium in nupta admittitur: stuprum in vidua, vel virgine, vel puero commititur”.

(25) Maldonado de Lizalde, ob. cit., p. 368.

(26) Manzini Vincenzo, Delitos contra la libertad y el honor sexuales. Traducción de Guerrero, Jorge. Bogotá: Temis, 1947, p. 84, citado por Caballero Carlos, Violencia carnal y estupro. Bogotá: Editorial Kelly, 1965, p. 21.

(27) Carrara, ob. cit., pp. 182 y 183.

(28) Carrara, ob. cit., p. 188.

(29) Carrara, ob. cit., p. 188.

(30) Carrara, ob. cit., pp. 188 y 189.

(31) Carrara, ob. cit., pp. 188 y 189.

(32) En este punto se revisará cómo evolucionó el Derecho de referencia, abandonando la idea de la honestidad como bien jurídico protegido, y llegando a proteger la libertad sexual. El caso es homologable a lo que ocurrió en el Derecho chileno y otras legislaciones latinoamericanas.

(33) Pacheco, Joaquín Francisco, El Código Penal Concordado y Comentado. t. III, Madrid: Imprenta de Manuel Tello, 1888, pp. 131-135.

(34) Lib. III; tít. V “De los adulterios contra natura, e de los religiosos, e de los sodomitas”; ley 1ª “De los casamientos que son fechos en adulterio ó en parentesco (…) Nengun omne ose casar ni ensuciar por adulterio con la esposa de su padre, ó con alguna que fué su su mugier de sus parientes, ó de su madre, ó de su abuelo ó de su avuela, ó con parienta de su mulier fasta VI. Grado, fueras ende aquellas personas que eran ya ayuntadas por mandado del príncipe ántes que esta ley fuese fecha, que non deven aver estos pena por esta ley. E otrosí mandamos esto guardar á las mugieres. Et todo aquel que viniere contra esta constitución, el iuez los departa luego, é los meta en algunos monasterios o fagan siempre penitencia, é lo que a de seer fecho de sus cosas, díselo la ley de suso”. Por su parte la ley 7ª regula los casos “De los que iazen con las mugieres de los padres é de los hermanos (…) En la ley de suso avemos dicho qual pena deven aver los que casan las parientas; más todavía porque non deven aver menor pena aquellos que yazen con las mulieres de los padres ó de los ermanos, ennademos en esta ley que ningún omne non ose yazer con la barragana de su padre ó de su hermano, ó con la mugier que sopier que yogó so padre ó so hermano, si quier sea libre, si quier sierva; ni el padre non yaga con la mugier que yogó el fiio. E si alguno fiziere tal cosa sabiéndolo, su buena ayan toda los fiios legítimos si los ovier, é si non los ovier, áyanlo sus herederos mas propincos, y él sea echado de la tierra por pena por siempre”. En: Martínez Alcubilla, Marcelo. Códigos Antiguos de España. Colección completa de todos los códigos de España, desde el fuero juzgo a la novísima recopilación. Madrid: Impresor J. López Camacho, 1885, pp. 28 y 29.

(35) Lib. IV; tít. VIII “De los que yacen con sus parientas, o con sus cuñadas, o con mujeres de orden”; Ley 3ª “Si alguno yoguiere con muger de su padre, fáganle como á traydor: é si yoguiere con la barragana, faganle como alevoso: é si yoguiere con la barragana, faganle como alevoso: é si yoguiere con muger de su hermano, ó con su barragana, ó con aquella que supiera que su padre o su hermano ha yacido, é si el padre yoguiere con la muger del fijo, ó con su barragana, el Rey despues que lo supiere, echelos de la tierra por siempre: ó sus bienes hayanlos sus herederos o nunca sean Partes de otros, ni puedan testiguar en ningun Pleyto”. En Martínez, ob. cit., p. 137.

(36) P. 7ª; tít. XIX “De los que yacen con mujeres de orden o con viuda que viva honestamente en su casa o con vírgenes, por halago o por engaño, no le haciendo fuerza.”; Proem., declara: “Castidad es una virtud que ama Dios e deben amar los hombres. Porque según dijeron los sabios antiguos, que tan noble e tan poderosa es la su bondad que ella sola cumple para presentar las ánimas de los hombres e de las mujeres castas ante Dios. E por eso yerran muy gravemente aquellos que corrompen las mujeres que viven de esta guisa en religión o en sus casas, siendo viudas o siendo vírgenes (…)”. A continuación, la Ley 1ª. “De las razones porque yerran los hombres gravemente que yacen con las mujeres sobredichas.”, que reza: “Gravemente yerran los hombres que hacen por corromper las mujeres religiosas, porque ellas son apartadas de todos los vicios y de los sabores de este mundo, y se encierran en los monasterios para hacer áspera vida con intención de servir a Dios. Otrosí decimos que hacen muy gran maldad aquellos que sonsacan por halago o de otra manera a las mujeres vírgenes o a las viudas que son de buena fama y viven honestamente, y mayormente cuando son huéspedes en las casa de sus padres o de ellas, o los que hacen esto estando en casa de sus amigos. Y no se puede excusar el que yaciese con alguna de ellas que no hizo muy gran yerro, aunque diga que lo hizo con su placer de ella no haciéndole fuerza es sonsacar y halagar las mujeres sobredichas con promesas vanas, haciéndoles hacer enemiga de sus cuerpos, a las que las traiciones en esta manera más pronto que no harían si les hiciesen fuerza” (énfasis añadido). En Sánchez-Arcilla, José. Las Siete Partidas. Madrid: Editorial Reus, 2004, pp. 955-956.

(37) Lib. “De incestos XII; tít. 29, y estupros”. En su Ley 2ª “Pena de los que hicieren fornicio con las parientas, sirvientas o doncellas del señor de la casa en que viven”, castigaba a hiciere “fornicio con la barragana conoscida del señor, ó con doncella que tenga en su casa, ó con cobigera de la señora de aquellos que la han, o con la parienta de aquel con quien viviere, morando la parienta en casa del señor, ó con el ama que cría a su hijo ó hija, en cuanto le diere leche”.

(38) En extenso, véase Madrid Cruz, María Dolores. El arte de la seducción engañosa: Algunas consideraciones sobre los delitos de estupro y violación en el Tribunal del Bureo. Siglo XVIII. En: Cuadernos de Historia del Derecho. vol. 9 (2002), p. 130.

(39) En definitiva, se castigaba a “El que abuse deshonestamente de una muger no ramera conocida como tal, engañándola real y efectivamente por medio de un matrimonio fingido y celebrado con las apariencias de verdadero” con “la pena de ocho a doce años de obras públicas, con igual destierro mientras viva la ofendida”. Concluye el artículo “Si la engañada fuere muger pública, conocida como tal, sufrirá el reo de matrimonio fingido tres a seis años de obras públicas, y cuatro mas de destierro del pueblo donde cometiere el delito”.

(40) La sentencia citada es referida por Asua Batarrita, Adela. Las agresiones sexuales en el nuevo código penal: imágenes culturales y discurso jurídico. En: Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género. AA.VV. Vitoria: Editado por Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer, 1998, p. 67.

(41) Lib. II, tít. X “De los delitos contra la honestidad”, cap. III “Del estupro y corrupción de menores”, que en su artículo 356 castiga “El estupro de una doncella mayor de 12 años y menor de 23, cometido por autoridad pública, sacerdote, criado, doméstico, tutor , maestro, o encargado por cualquier título de la educación o guarda de la estuprada” con “la pena de prisión menor”, mismo castigo que contempla en su inciso segundo para “el que cometiere estupro con su hermana o descendiente, aunque sea mayor de 23 años”. Si el estupro era cometido por cualquier otra persona “interviniendo engaño”, se le castiga con la pena de “prisión correccional”.

(42) Lib. II, cap. IV “Estupro y corrupción de menores”, artículo 458, castigaba la misma conducta descrita en el inciso primero del art. 366, en su versión de 1850, pero con la pena de “prisión correccional en sus grados mínimo y medio”. El inciso segundo mantuvo el castigo a “cualquier otra persona” que cometiere estupro “interviniendo engaño”, quien sufriría la pena de “arresto mayor”, misma pena con que se castigaba “cualquier otro abuso deshonesto cometido por las mismas personas y en iguales circunstancias”.

(43) Respecto a la idoneidad de la promesa de matrimonio como forma de engaño, véase la Sentencia del Tribunal Supremo Español 1605/92. Críticamente, Rodríguez Collao, Luis. Delitos Sexuales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2014, p. 229, postura a la que adherimos.

(44) El lib. II, tít. X “Delitos contra la honestidad”, cap. II “Incesto y estupro”, art. 605, establecía que “incurre en la pena de dos meses y un día a seis meses de prisión el que yaciere con mujer honesta mayor de dieciocho años y menor de veintitrés, mediando promesa da matrimonio.” Como se ve, el engaño de forma genérica dio lugar a una forma específica —la promesa de matrimonio— del que solo podía ser víctima una “mujer honesta”. El inciso segundo rezaba “Con la misma pena se castigará cualquier abuso deshonesto cometido con las mismas personas y en iguales circunstancias”.

(45) El lib. II, tít. X “Delitos contra la honestidad”, cap. III “Estupro y corrupción de menores”, artículo 437 castigaba: “El estupro de, una doncella mayor de doce años y menor de veintitrés, cometido por autoridad pública, sacerdote, criado, doméstico, tutor, maestro o encargado por cualquier título de la educación o guarda de la estuprada” con la pena de “prisión menor en su grados mínimo y medio”, mismo castigo que contempla en al artículo 438 para “el que cometiere estupro con su hermana o descendiente, aunque sea mayor de veintitrés años.” Si el estupro era cometido por cualquier otra persona “con una mujer mayor de doce años y menor de veintitrés” interviniendo “engaño grave”, se le castigaba con la pena de “multa de 500 a 5.000 pesetas”.

(46) El lib. II, tít. IX “De los delitos contra la honestidad”, cap. III “Del estupro y de la corrupción de menores”, artículo 434, penaba el “estupro de una doncella mayor de doce años y menor de veintitrés, cometido por autoridad pública, sacerdote, criado, doméstico, tutor, maestro o encargado por cualquier título de la educación o guarda de la estuprada” con “prisión menor”. El artículo 435 castigaba con la misma pena a “el que cometiere estupro con su hermana o descendiente, aunque sea mayor de veintitrés años”.

(47) El artículo 436, castigaba con “arresto mayor” el estupro cometido por “cualquiera otra persona con mujer mayor de dieciséis años y menor de veintitrés, interviniendo engaño”, igual pena con que se castigaba al que “tuviere acceso carnal con mujer mayor de doce años y menor de veintitrés, de acreditada honestidad, abusando de su situación de angustiosa necesidad”, y el acceso carnal “con mujer honesta de doce o más años y menor de dieciséis”, caso en el cual “si mediare engaño” se imponía la pena en su grado máximo”. La pena era de multa de 1.000 a 5.000 pesetas si se estaba ante “cualquier abuso deshonesto cometido por las mismas personas y en iguales circunstancias” que las establecidas en el artículo en comento o en los artículos 434 y 435.

(48) El artículo 437 castigaba al “patrono o jefe que, prevalido de esta condición, tenga acceso carnal con mujer menor de veintitrés años de acreditada honestidad, que de él dependa” quien era castigado con la pena de “arresto mayor”.

(49) El artículo 184.1, castiga a “El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante […] como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses”. Continúa en su apartado 2º, regulando la situación de prevalimiento “de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación” castigándolo con la pena de “prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses”. Por su parte, el apartado tercero, se ocupa de la situación en que la víctima sea especialmente vulnerable “por razón de su edad, enfermedad o situación” caso en que la pena será de “prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses en los supuestos previstos en el apartado 1, y de prisión de seis meses a un año en los supuestos previstos en el apartado 2 de este artículo”.

(50) En Chile no contamos con un tipo penal específico que castigue las conductas de acoso sexual, las que solo pueden ser subsumidas bajo la figura de amenazas condicionales referidas a un mal no constitutivo de delito, descrita y sancionada en el artículo 297 del Código Penal chileno. Al respecto, véase Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial. Santiago: Thomson Reuters, 2014, p. 238.

(51) El artículo 181.3 castiga como responsable de abuso sexual a el que “sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona” con la pena de “prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses”, esto “cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”.

(52) Vid. al respecto lo dicho por Gallego Soler, José Ignacio en Corcoy Bidasolo, Mirentxu & Mir Puig, Santiago (Dir.). Comentarios al Código Penal. Reforma LO 5/2010. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011, pp. 436-437.

(53) De acuerdo al artículo 182.1: “El que, interviniendo engaño, realice actos de carácter sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro”. Continúa el mismo artículo es su apartado 2º estableciendo una agravante: “Cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será s de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3ª, o la 4ª, de las previstas en el artículo 180.1 de este Código”.

(54) Aboso, ob. cit., p. 4.

(55) Aboso, ob. cit., p. 4.

(56) Peristiany, Jean G. El concepto de honor en la sociedad mediterránea. Barcelona: Editorial Labor S.A., 1968, p. 22.

(57) Lo mismo ocurría en el Derecho anglosajón en la época colonial, en que la castidad de la mujer blanca era vista y protegida como un producto, según se refiere en Cocca, Carolyn E., Jailbait. The Politics of Statutory Rape Laws in the United States. Nueva York: Sunny Press, 2004, p. 11.

(58) Véase también Madrid Cruz, ob. cit., p. 123.

(59) Fondevila, Gustavo. Castidad y honestidad sexual de la mujer joven en la justicia. En: Perfiles latinoamericanos, vol. 16, n.º 32, México D.F (julio-diciembre 2008), p. 210.

(60) Madrid Cruz, ob. cit., p. 124.

(61) Madrid Cruz, ob. cit., p. 131.

(62) Madrid Cruz, ob. cit., pp. 121-159.

(63) De Benito, Emilio. La Real Junta de Bureo. En: Cuadernos de Historia del Derecho, n.º 1, Madrid (1994), pp. 49-124.

(64) Madrid Cruz, ob. cit., p. 123.

(65) Madrid Cruz, ob. cit., p. 131.

(66) Hurtado Muñoz, V, El delito de estupro en el Derecho español histórico y vigente. Madrid: Tesis inédita, 1945, p. 34, citado por Madrid Cruz, ob. cit., p. 125.

(67) Madrid Cruz, ob. cit., p. 133.

(68) Rodríguez Collao, Delitos…, p. 227.

(69) Rodríguez Collao, Delitos…, p. 218.

(70) Informe de la Comisión Mixta, pp. 16, 17 y 19. Más desarrollado en Rodríguez Collao, Delitos…, pp. 129-130.

(71) Künsemüller, Carlos. Breve análisis de algunas cuestiones problemáticas que plantea el tipo de violación en el Código Penal chileno. En: Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXIX, n.º 2 (1992), pp. 49-61.

(72) Boix, ob. cit., 69.

(73) Sobre la importancia de la determinación el bien jurídico en el Derecho Penal sexual, véase Diez Ripollés, José Luis. El Derecho Penal Ante el Sexo. (Limites, criterios de concreción y contenido del Derecho Penal sexual). Barcelona: Bosch, 1981, pp. 103 y ss.

(74) Rodríguez Collao, Delitos…, pp. 97 y 98.

(75) Horvitz, María Inés. Delitos sexuales, libertad personal y protección moral colectiva. En: Apuntes de Derecho. Santiago: Universidad Diego Portales (1998); pp. 10-13, Disponible en: http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/investigaciones/Apuntes_Derecho/03_Apuntes_Derecho_03/04_Delitos_Sexuales_libertadpersonal_Proteccionmoral_MariaHorvitz.pdf, consultado el 24 de agosto de 2015.

(76) De todas formas, la decisión de agregar la referencia a la integridad sexual manteniendo la rúbrica anterior, sin reemplazarla, no ha estado exenta de críticas. Así, se ha dicho que responde a una decisión política que demuestra la voluntad del Estado a no renunciar a la búsqueda de la imposición de principios éticos, pues el “orden de las familias” y la “moralidad pública” siguen siendo aludidos. Véase Oxman, Nicolás. Libertad sexual y Estado de Derecho en Chile (Las fronteras del Derecho Penal sexual). Santiago: Librotecnia, 2007, p. 69.

(77) Rodríguez Collao, Luis. Sobre la regulación de los delitos contra la integridad sexual en el Anteproyecto del Código Penal. En: Polít. Crim., año 1, n.º 1 (2006), pp. 1-19.

(78) Orts Berenguer, Enrique. Delitos contra la libertad sexual. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p. 21.

(79) Esto entendiendo la honestidad desde un punto de vista objetivo como cualidad personal. Al respecto véase Rodríguez Collao, Delitos…, p. 137.

(80) Así lo denuncia Gallego Soler, José Ignacio. En Corcoy Bidasolo, Mirentxu & Mir Puig, Santiago. Comentarios al…, ob. cit., p. 427. Hoy no hay duda de la tipicidad de la conducta descrita (Véase STS 436/08, 17-6).

(81) Boix, El delito de…, ob. cit., p. 70.

(82) Así lo explica Orts Berenguer, ob. cit., pp. 47 y ss., especificando que el bien jurídico protegido en los delitos de estupro “es el proceso de formación de la voluntad, de la decisión, interferido por el engaño del sujeto activo o por el prevalimiento de su posición de superioridad”.

(83) En la doctrina chilena identifican la libertad sexual como bien jurídico protegido en este delito, entre otros, Rodríguez Collao, Delitos…, p. 175, y Bascuñán, ob. cit., p. 15, quien identifica aquí a la doctrina mayoritaria de la que parece hacerse parte cuando manifiesta que “el consentimiento al acto sexual, la voluntad, la libertad de elección, se encuentran viciadas en el estupro, ya que ha ‘intervenido engaño’ para obtener dicho acto”; Bullemore, Vivian; Mackinnon, John; Curso de Derecho Penal. Parte especial, t. III, Santiago: Lexis Nexis, 2005, p. 181; Misma línea que siguen en la doctrina española se pronuncian Boix, ob. cit., p. 70; Bajo Fernández, Miguel y Díaz-Maroto y Villarejo, Julio, Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Madrid: Centro de Estudios Ramón Arces, 1995, p. 237; Rodríguez Devesa, José María y Serrano Gómez, Alfonso, El Derecho Penal Español. Parte Especial. Madrid: Dykinson, 1995, p. 185; Corcoy Bidasolo, Mirentxu y Mir Puig, Santiago, ob. cit., p. 427; en Argentina, destacan Fontán Balestra, Carlos. Delitos sexuales. Buenos Aires: Ediciones Arrayú, 1953, p. 92; Morillas Cueva, Lorenzo. El delito de estupro-incesto. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. t. XXIX, fasc. II, (mayo-agosto, 1976), pp. 294-327; Aboso, ob. cit., p. 252. Esto por nombrar algunos.

(84) Así lo refiere Rodríguez Collao, Delitos…, p. 166.

(85) Aun cuando ya se definió nuestra una postura en este artículo, recientemente se ha publicado un interesante trabajo que propone —mediante una tesis disruptiva— que tanto en la violación propia, la impropia, como en el estupro, el bien jurídico tutelado es único: la indemnidad sexual. Véase Mañalich, Juan Pablo. La violación como delito contra la indemnidad sexual bajo el derecho penal chileno. Una reconstrucción desde la teoría de las normas. En: Revista Ius et Praxis, año 20, n.º 2 (2014); pp. 21-70. Antes, Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte Especial. tomo III, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 303, consideraba —desde una tesis tradicional— a la indemnidad sexual como el objeto de protección, pues entendía que aquí se tutela el “normal desarrollo de la sexualidad de un menor”; idéntico razonamiento en la doctrina comparada sostiene Aboso, ob. cit., p. 251, al desarrollar el concepto de integridad sexual como objeto de tutela, respecto del que existe completa sinonimia con el de indemnidad sexual, tal cual lo ha expresado Rodríguez Collao, Delitos…, p. 177. También hay quienes consideran la honestidad como único bien jurídico, como Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Parte Especial. tomo IV, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 9.

(86) Así, en Chile, Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 265, quienes consideran que “el estupro implica un atentado tanto contra la libertad sexual como contra la indemnidad de los menores y la honestidad”; idénticos términos que mantienen en Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial. Santiago: Legal Publishing Chile, 2014, p. 332; A esta doctrina adhiere íntegramente Balmaceda Hoyos, Gustavo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Santiago: Librotecnia, 2014, p. 27; por su parte Garrido Montt, ob. cit., p. 303, afirma que “es la libre voluntad de la víctima, como bien jurídico, el interés amparado por la figura, entrecruzado —en el caso de comisión por engaño— por la indemnidad sexual en el ámbito que corresponde al normal desarrollo de la sexualidad de un menor de edad”.

(87) En el mismo sentido, Garrido Montt, ob. cit., p. 231. A este respecto encuentra el fundamento de la protección en la Constitución Política de la República, que considera a la familia la unidad básica de la sociedad.

(88) Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Parte Especial. tomo IV, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 9.

(89) Para este autor la honestidad como bien jurídico protegido tiene un doble aspecto. Desde su aspecto objetivo es “la observancia de las normas de corrección y respeto que en materia sexual imponen las buenas costumbres”; y subjetivamente la identifica con “el derecho que la persona tiene (…) a que los demás observen, con respecto a ella, esas mismas normas de corrección y respeto”. Etcheberry, ob. cit., p. 49.

(90) Garrido Montt, ob. cit., p. 231. En el mismo sentido crítico respecto a la moralidad pública como bien jurídico digno de protección penal, véase Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. t. 1, Madrid: Civitas, 2014, pp. 55 y 56. Así mismo se manifiestan Bascuñán, Antonio. El delito de abusos deshonestos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1961, p. 14; y Gallego Saade, Javier, El problema del moralismo legal en el Derecho Penal. En: Revista de Estudios de la Justicia, n.º 14 (2011), pp. 153-198.

(91) Roxin, ob. cit., pp. 52 y 53.

(92) Künsemüller, ob. cit., p. 50.

(93) Oxman, Nicolás. Libertad sexual y Estado de Derecho en Chile (Las fronteras del Derecho Penal sexual). Santiago: Librotecnia, 2007, pp. 64 y 65.

(94) Rodríguez Collao, Delitos…, p.137.

(95) Rodríguez Collao, Delitos…, p. 138.

(96) Peristiany, ob. cit., p. 45.

(97) Segundo Informe Comisión de Constitución, boletín Nº 1048-07-1.

(98) Farre Trepat, Elena, Comienzo de la tentativa y estupro incestuoso (Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1984). En: Anuario de Derecho penal y Ciencias penales. Barcelona, (1986), pp. 627 y ss.; cita en el mismo sentido a Silva, Ana Isabel. Consideración sobre la reforma de los delitos de estupro y rapto. En: Cuadernos de política criminal, n.º 8, Madrid, (1978), pp. 90 y ss.

(99) Bitencourt, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 6ª edición. San Pablo: Editora Saraiva, San Pablo, 2010, p. 914.

(100) Diez Ripollés, José Luis. El objeto de protección del nuevo derecho penal sexual. En: Revista de derecho penal y criminología. 2ª época, n.º 6 (2000), pp. 69-101.

(101) Diez Ripollés, El Objeto…, pp. 87 y 88.

(102) Diez Ripollés, José Luis, Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales provocadoras (La frontera del Derecho penal sexual), Bosch, Barcelona, 1982, p. 140.

(103) Diez Ripollés, Exhibicionismo…, p. 140.

(104) Künsemüller, ob. cit., p. 52.

(105) Rodríguez Collao, Delitos…, p. 142.

(106) Corcoy Bidasolo y Mir Puig, ob. cit., p. 427.

(107) Ídem.