Auto 2017-00162 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 50001-23-33-000-2017-00162-01

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actora: Sobeida Romero Penna

Demandado: Andrés Pérez Mejía

Asunto: Auto que decide apelación contra providencia que resolvió sobre las excepciones previas.

Bogotá, D. C., agosto diecisiete de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sección es competente para conocer las apelaciones interpuestas contra la providencia del 4 de julio de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta, entre otras decisiones, resolvió sobre las excepciones previas, según lo dispuesto en el artículo 150(10) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, revocar o reformar el auto del 4 de julio de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Meta resolvió, en audiencia inicial, las excepciones previas que propusieron los demandados.

3. Caso concreto.

En el asunto bajo examen, la Sala considera pertinente abordar el estudio de las apelaciones contra el auto de 4 de julio de 2017, en el siguiente orden: primero, el que planteó el apoderado del demandado y, segundo, el propuesto por la apoderada del municipio de Villavicencio.

Lo anterior, por cuanto de prosperar la excepción de indebida escogencia de la acción, provocaría que se devuelva el expediente al Tribunal Administrativo del Meta para que allí se adopten las medidas pertinentes en procura de que se adecúe la demanda al trámite procesal pertinente, situación que haría innecesario un pronunciamiento sobre la presunta indebida integración del contradictorio por pasiva.

Dicho lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado, empieza por señalar que el medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, se rige por un procedimiento especial determinado en los artículos 275 a 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, la circunstancia de que para el contencioso electoral se haya previsto una normativa especial, no lo desliga del hecho que, al igual que el medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 ídem, su razón de ser corresponda al estricto estudio de legalidad objetiva del acto electoral(11) que se cuestione.

Es por lo anterior que esta Sala Electoral del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ha sido unívoca en señalar que a través del medio de control de nulidad electoral no es posible perseguir la protección de derechos subjetivos.

En efecto, en fallo del 29 de septiembre de 2016, dentro del expediente 2016-00254-02(12), la Sección Quinta sostuvo que la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, no tiene otra finalidad que la de proteger el ordenamiento jurídico, circunstancia por la cual no caben reclamaciones apoyadas en derechos subjetivos, en tanto las causales de anulación solo son aquellas previstas en los artículos 137 y 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En concreto, esta Sección manifestó:

“Sobre la naturaleza de este medio de control esta corporación ha expuesto:

“De lo anterior y de la forma como se desarrolló el medio de control de nulidad electoral en los artículos que corren a partir del 275 del CPACA, es viable sostener, como también se hacía bajo la vigencia del C.C.A., que es una clara emanación del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y con mayor precisión de lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 40 Superior que habilita a los ciudadanos para “Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”.

Es decir, que el medio de control de nulidad electoral es, a no dudar, una acción pública, que se caracteriza, entre otras cosas, porque puede ser interpuesta por cualquier persona, pero primordialmente porque su objeto va en la misma dirección del interés general. En efecto, con la pretensión de nulidad electoral no se puede buscar nada distinto a salvaguardar el ordenamiento jurídico en sentido objetivo, y por ello, el control jurisdiccional a que se someten los actos electorales se realiza mediante la confrontación del acto con respecto a las normas jurídicas invocadas y el concepto de violación.(13)

En virtud de lo anterior es dable concluir que quien acude ante la jurisdicción a través de este medio de control no busca una finalidad diferente a la de proteger el ordenamiento jurídico sin que tenga espacio la reclamación de derechos subjetivos.

En cuanto a las causales de nulidad, el artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 dispone:” Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código (…)”.

Como se puede ver, esta disposición remite a las causales de nulidad previstas en el artículo 137 ibídem, es decir se refiere a la infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

Fluye de lo anterior que las causales de anulación que pueden recaer sobre actos de elección o nombramientos son aquellas expuestas en el artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 y las previstas en el inciso segundo del artículo 137 de este mismo código”.

La situación expuesta, en criterio de la Sala, no solo es predicable de pretensiones subjetivas expresas, sino también cuando del expediente se advierta que el fin último de la solicitud de nulidad electoral es obtener un restablecimiento automático, situación que, de todas maneras, no puede estar sujeta al arbitrio del juez, pues ello podría conllevar la transgresión de derechos superiores de quienes solicitan la definición de la controversia planteada.

Es por ello que los jueces investidos de competencia para conocer del medio de control de nulidad electoral, deben exponer razonadamente los motivos por los cuales consideran, en casos como el que ahora ocupa la atención de esta Sala, que lo pretendido por el demandante no es obtener un control de la legalidad objetiva del acto electoral, sino el restablecimiento automático de sus derechos.

Descendiendo al caso concreto, la Sala considera que en el presente asunto el medio de control pertinente era el de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y no el de nulidad electoral, sin embargo, arriba a tal conclusión por razones diametralmente diferentes a las que adujo el apoderado del señor Andrés Pérez Mejía, como a continuación se explicará.

Los hechos en los que sustenta la demandante sus pretensiones se pueden sintetizar en que ella, junto con el demandado y la señora Andrea Yalena Atehortua Orjuela, fueron los únicos que presentaron propuesta dentro del concurso de mérito que convocó la alcaldía de Villavicencio en el 2016, con el fin de conformar la lista de elegibles para seleccionar al curador urbano Nº 2.

Que tanto el señor Andrés Perea Mejía como la ciudadana Atehortua Orjuela no debieron ser aceptados al concurso porque no cumplían, por diversas razones, los requisitos para continuar en el concurso, sin embargo, pese a que ella puso de presente la existencia de las irregularidades, se continuó con el trámite del concurso donde al final se nombró al señor Perea Mejía para desempeñar el cargo por haber ocupado el primer puesto, pues conforme a la Resolución 1400-56.02/002 del 18 de enero de 2017 de la Secretaría de Control Físico de Villavicencio, los puntajes de los aspirantes fueron los siguientes: Sobeida Romero Penna 735,41; Andrea Yalena Atehortua Orjuela 729,32 y, Andrés Pérez Mejía 837,5441.

Conforme con lo anterior, cuando la señora Romero Penna manifiesta que de los tres concursantes a curador, salvo ella los demás participantes carecían de los requisitos para participar, por lo que no debieron ser admitidos en la convocatoria, es una muestra de que en su parecer ella era la única que cumplía con las exigencias para ser designada en el cargo para el cual fue nombrado el señor Perea Mejía.

La afirmación que se hace encuentra sustento en las pruebas documentales allegadas al expediente, pues en el escrito mediante el cual la demandante Sobeida Romero Penna interpuso recurso de reposición contra la lista de admitidos y no admitidos al concurso, luego de exponer algunas de las mismas razones en que ahora apoya esta demanda, su pretensión concreta fue la siguiente(14): “(…) solicito se REPONGA el acto que publicó la lista provisional de admitidos y no admitidos al concurso de méritos para la selección del Curador Urbano Segundo del municipio de Villavicencio, con el propósito de que se MODIFIQUE la decisión allí tomada, descalificando a los Arquitectos Andrés Perea Mejía y Andrea Yalena Atehortua Orjuela como candidatos admitidos por incumplimiento a los requisitos esenciales sustanciales y de presentación y se ordene continuar con el trámite del concurso, considerándome como única candidata” (Negrita fuera de texto).

Como se aprecia, la demandante ha considerado desde el trámite administrativo ser la única que cumple requisitos para ser designada curadora 2 de Villavicencio.

Es cierto que en la demanda la señora Romero Penna no eleva pretensiones de restablecimiento, sin embargo, sus argumentos son, se reitera, que los demás aspirantes no cumplían requisitos para ser admitidos al concurso, de lo que se colige que ella estima ser la única apta para desempeñarse como curadora 2 de Villavicencio, restablecimiento automático que podría darse de prosperar la nulidad reclamada, más aún cuando ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles al haber obtenido 735,41 puntos.

Así las cosas, la Sala declarará probada la excepción de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción” y, en consecuencia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, según el cual a los tribunales administrativos les corresponde conocer de los procesos de “nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía y en los cuales se controviertan actos administrativos del orden departamental, distrital o municipal”, ordenará remitir el expediente al tribunal de origen para que la magistrada ponente adopte las decisiones que en derecho correspondan, con el fin de que a la demanda se le dé el trámite que corresponde y, de esa manera, se garantice el derecho de acceso a la administración de justicia de la señora Sobeida Romero Penna(15).

Al margen de lo anterior, precisa la Sala que el hecho de haber prosperado la excepción de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, no conlleva la nulidad de lo actuado hasta ahora.

En efecto, a diferencia del derogado Código de Procedimiento Civil, el Código General del Proceso no consagra como vicio del proceso “Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde”, por lo tanto, en este caso no procede declarar la nulidad de lo actuado, en consecuencia, será la magistrada ponente en el Tribunal Administrativo del Meta la llamada a adoptar las medidas de saneamiento que estime pertinentes con el fin de que pueda continuar el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta

RESUELVE:

1. Revócase el auto de 4 de julio de 2017, dictado en la audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Meta, en cuanto negó la prosperidad de la excepción de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, propuesta por el señor Andrés Perea Mejía. En consecuencia, declárase probada la excepción de “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”, propuesta por el señor Andrés Perea Mejía, pero no por las razones expuestas por su apoderado, sino por las que esta Sala acaba de explicar.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Meta con el fin de que allí se adopten las decisiones pertinentes para que a esta demanda se le dé el trámite que corresponde al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Notifíquese y cúmplase».

10 “Artículo 150. Modificado Ley 1564 de 2012, art. 615. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. (Negrillas fuera del texto).

11 Entiéndase también los de nombramiento y llamamiento.

12 C.P. Rocío Araújo Oñate.

13 Sección Quinta del Consejo de Estado, auto del 30 de enero de 2014, Radicación 11001-03-28-000-2013-00061-00, C. P. Alberto Yepes Barreiro.

14 Folios 106 a 116 del cuaderno 1 del expediente.

15 Conforme al inciso cinco del numeral segundo del artículo 101 del Código General del proceso, cuando prospera la excepción previa de trámite inadecuado, el juez debe ordenar que a la demanda se le dé el trámite legal que corresponde.