Tribunal de Arbitramento

Disico S.A. y Consorcio CMS Cárceles

v.

Fonade

Enero 16 de 2017

Laudo Arbitral

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017).

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por DISICO y CONSORCIO CMS CÁRCELES, por una parte, y el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, por la otra, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

I. ANTECEDENTES

1. El Contrato origen de las controversias

De conformidad con lo señalado en la demanda, el contrato origen de las controversias es el Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007 cuyo objeto es “La ejecución por parte del contratista de la obra denominada “CONSTRUCCIÓN DEL COMPLEJO PENITENCIARIO Y CARCELARIO QUE CONTIENE EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA Y MÍNIMA SEGURIDAD PARA HOMBRES Y RECLUSIÓN DE MUJERES, EN PUERTO TRIUNFO ANTIOQUIA” que obra en copia en el expediente a folios 80 y ss. del Cuaderno de Pruebas Nº 1.

2. El Pacto Arbitral.

En el Contrato de Obra las partes pactaron arbitraje en la Cláusula Vigésima Sexta en los siguientes términos:

CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA - CLÁUSULA COMPROMISORIA. Si surgieren diferencias de cualquier índole entre el contratista y FONADE, relacionadas o derivadas de la celebración, ejecución, cumplimiento, terminación y liquidación del Contrato, que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las partes, tales controversias serán dirimidas por un tribunal de arbitramento, que se regirá por las siguientes reglas: 

“1) Estará integrada (sic) por tres árbitros designados de mutuo acuerdo por las partes. En el evento en que no logre acuerdo entre las partes para la designación de uno o varios de los árbitros, los mismos serán escogidos de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá conforme al procedimiento determinado por dicha Entidad. 

“2) La remuneración total de cada árbitro equivaldrá, como máximo a seis (6) meses de salario básico del representante legal de FONADE del momento en el cual se presente la solicitud de composición del Tribunal. La remuneración del Secretario del Tribunal será la mitad de la remuneración de un (1) árbitro. 

“3) El tribunal de arbitramento se regirá por las leyes vigentes al momento de su instalación. 

“4) El tribunal de arbitramento funcionará en Bogotá D.C., en la sede del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá S.A. 

“5) Las decisiones se tomarán en derecho. 

“PARÁGRAFO PRIMERO. Excepcionalmente cuando se trate de controversias de carácter técnico el desacuerdo se someterá a un arbitraje de acuerdo con las normas de la Sociedad Colombiana de Ingenieros. En caso de desacuerdo entre las partes con el resultado de la decisión, estas pueden acudir a la cláusula compromisoria general. 

“PARÁGRAFO SEGUNDO. Las obligaciones de las partes contenidas en este contrato no se suspenden por el hecho de que se presenten diferencias o controversias, inclusive durante el término en que se están resolviendo”. 

3. Partes Procesales.

3.1. Demandantes - Demandadas en Reconvención.

3.1.1. DISICO S.A. es una sociedad comercial, domiciliada en la ciudad de Bogotá, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 294 a 299 del Cuaderno de Pruebas Nº 16). Comparece al proceso representada por el señor NELSON RÍOS VILLAMIZAR, en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial.

3.1.2. CONSORCIO CMS CÁRCELES constituido según documento de conformación suscrito el 25 de mayo de 2006 que obra a folio 144 Cuaderno Pruebas Nº 1. Está conformado por las sociedades CM Construcciones y Mantenimiento S.A.S., Pizano Pradilla Caro Restrepo S.A.S., Sáenz Ruiz Cadena Ingenieros Civiles S.A. y DISICO S.A. Comparece al proceso representado por el señor NELSON RÍOS VILLAMIZAR, en su calidad de Representante Legal, quien otorgó el poder para la actuación judicial.

Al admitir la reforma de la demanda, el Tribunal dispuso que “Frente al tema de la participación de los Consorcios como parte en los procesos, el Tribunal acoge la jurisprudencia unificada de la Sala plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado(1)en cuanto a que los Consorcios tienen capacidad para comparecer como parte en los procesos judiciales en los que se debaten temas relacionados con los contratos celebrados por ellos”.

Posteriormente, FONADE presentó demanda de reconvención contra cada uno de los miembros del Consorcio (CM Construcciones y Mantenimiento S.A.S., Pizano Pradilla Caro Restrepo S.A.S., Sáenz Ruiz Cadena Ingenieros Civiles S.A. y DISICO S.A.) y el Tribunal la admitió mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2017.

Si bien el apoderado de la convocante interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda de reconvención, pues en su concepto se formuló contra quienes no eran demandantes, el Tribunal, en auto de fecha 25 de febrero de 2016, confirmó su decisión y dispuso que: “Es claro que de conformidad con el artículo 371 del CGP la demanda de reconvención debe formularse contra uno o varios de los demandantes y no contra quien no es demandante. Sin embargo, para el caso en estudio hay que tener en cuenta que el demandante es un Consorcio, el cual el Tribunal entiende que está compuesto por todos sus miembros quienes realmente son los titulares de los derechos y obligaciones como personas jurídicas que son. Si bien el Tribunal acogió la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido que los Consorcios pueden ser parte en un proceso, así mismo entiende que si la parte es un Consorcio, también lo son sus miembros. Por lo anterior, para el Tribunal es claro que la demanda de reconvención se dirige contra los demandantes, ajustándose a la ley procesal”.

Quiere decir lo anterior que la parte convocante está compuesta por DISICO S.A. y el Consorcio CMS Cárceles y la parte convocada en reconvención por CM Construcciones y Mantenimiento S.A.S., Pizano Pradilla Caro Restrepo S.A.S., Sáenz Ruiz Cadena Ingenieros Civiles S.A. y DISICO S.A., todas, miembros del Consorcio CMS Cárceles.

3.2. Demandada y Demandante en reconvención.

FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE es una Empresa Comercial e Industrial del Estado, de carácter financiero, del orden nacional, vinculada al Departamento Nacional de Planeación. Comparece al proceso representada por su Gerente.

4. El Trámite del Proceso Arbitral.

4.1. La convocatoria del Tribunal arbitral: El 11 de marzo de 2013 DISICO S.A. presentó solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

4.2. Designación de los árbitros: El 21 de abril de 2014, las partes de común acuerdo, de conformidad con la cláusula compromisoria, designaron a los doctores CAMILO CALDERÓN RIVERA, GABRIELA MONROY TORRES y WILLIAM BARRERA MUÑOZ como Árbitros, quienes aceptaron el cargo dentro de la oportunidad legal.

4.3. Instalación: Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los árbitros y a las partes, y conforme con lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló el 5 de junio de 2014 en sesión realizada en dicho Centro, audiencia a la cual asistieron los apoderados de las partes (Acta Nº 1, folios 248 a 251 del Cuaderno Principal). En ella se designó como Presidente al doctor CAMILO CALDERÓN RIVERA y como Secretaria a la doctora LAURA BARRIOS MORALES, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo.

4.4. Admisión de la demanda, notificación y contestación: En la audiencia de instalación el Tribunal inadmitió la demanda la cual fue subsanada en los términos de ley. Mediante auto de fecha 18 de junio de 2014 el Tribunal profirió auto admisorio de la demanda, notificado el mismo 18 de junio a la Procuraduría y a la Agencia de Defensa Jurídica de Estado según lo dispuesto en el artículo 612 del CGP y personalmente a la convocada el 20 de junio siguiente.

El 21 de agosto de 2014 DISICO reformó la demanda e incluyó como parte convocante al Consorcio CMS Cárceles.

FONADE contestó la demanda, objetó el juramento estimatorio de la cuantía y presentó demanda de reconvención contra cada uno de los miembros del Consorcio.

El auto admisorio de la demanda de reconvención fue notificado a DISICO por Estado ya Sáenz Ruiz Cadena Ingenieros Civiles S.A. personalmente. Las sociedades CM Construcciones y Mantenimiento S.A.S. y Pizano Pradilla Caro Restrepo S.A.S. no pudieron ser notificadas dado que los avisos de notificación fueron devueltos por la empresa de servicios postales. En cumplimiento al artículo 291 num. 4 del CGP, el Tribunal, a petición de FONADE, procedió al emplazamiento, proceso que llevó aproximadamente 7 meses, mientras el Consejo Superior de la Judicatura publicó la información en el Registro Nacional de Personas Emplazadas según lo ordena la ley. Completado el procedimiento de emplazamiento, el Tribunal designó Curador ad litem para representar a las sociedades CM Construcciones y Mantenimiento S.A.S. y Pizano Pradilla Caro Restrepo S.A.S.

DISICO y el Consorcio CMS Cárceles contestaron la demanda de reconvención dentro del término legal así como las sociedades CM Construcciones y Mantenimiento S.A.S. y Pizano Pradilla Caro Restrepo S.A.S. lo hicieron a través del Curador ad litem. Por su parte, Sáenz Ruiz Cadena Ingenieros Civiles S.A. no contestó la demanda de reconvención.

Los traslados de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio de la cuantía fueron debidamente surtidos en los términos previstos por la ley.

4.5. Audiencia de conciliación: El 31 de mayo de 2016 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria (Acta Nº 17 Folios 534 a 536 Cuaderno Principal Nº 2).

4.6. Honorarios y gastos del proceso: El 13 de junio de 2016 el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los Árbitros, de la Secretaria, las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos del proceso. La parte convocante pagó oportunamente las sumas decretadas mientras que la convocada pagó incompleto, por lo que la convocante, dentro del término de ley, canceló la diferencia.

4.7. Primera audiencia de trámite: El 25 de julio de 2016 se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. En dicha oportunidad, el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre DISICO S.A. y el Consorcio CMS con FONADE, que dan cuenta la demanda reformada así como la demanda de reconvención, derivadas del Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el mismo. Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses y decretó pruebas (Acta 18 folios 543 a 553 Cuaderno Principal Nº 2).

4.8. Decreto de pruebas: En la primera audiencia de trámite, el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes en las demandas, en las respectivas contestaciones y en los memoriales mediante los que se descorrieron los traslado(sic) de excepciones. El Tribunal señaló fechas para la práctica de las diligencias.

4.9. Instrucción del proceso.

4.9.1. La prueba documental.

Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante así:

(i) Con la demanda inicial (folios 1 a 172 del Cuaderno de Pruebas Nº 1),

(ii) Con la reforma de la demanda (Cuadernos de Pruebas Nº 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12) y

(iii) Con la contestación de la demanda de reconvención (Cuaderno de Pruebas Nº 20).

Por la convocada así:

(i) Con la contestación a la demanda inicial (Cuadernos de Pruebas Nº 13 y 14)

(ii) Con la demanda de reconvención (Cuadernos de Pruebas Nº 15 y 16) y

(iii) Con la contestación de la reforma de la demanda (Cuadernos de Pruebas Nº 17, 18 y 19).

4.9.2. Testimonios.

El Tribunal recibió los siguientes testimonios:

TestigoActaFolios Acta
Henry Sánchez MoralesActa Nº 20 - agosto 16/2016564 a 568 C. Principal 2
Juan Carlos Paredes HernándezActa Nº 22 - septiembre 7/2016580 a 582 C. Principal 2
Carlos Aldemar ZamoraActa Nº 23 - septiembre 20/2016593 a 596 C. Principal 2
Germán Gómez TurriagoActa Nº 23 - septiembre 20/2016593 a 596 C. Principal 2
Luz Marina Parra PachónActa Nº 24 - septiembre 29/2016601 a 603 C. Principal 2

La parte convocante desistió de los testimonios de los señores Héctor Fabio Viancha Cárdenas, Edwar Martínez Garzón, Luisa Catalina Vásquez y Oscar Espinel López. Por su parte, la convocada desistió de los testimonios de los señores Alexander Vannoy y José Gerardo López. El Tribunal aceptó los desistimientos presentados por las partes.

4.9.3. Interrogatorio de Parte.

El Tribunal decretó interrogatorio de parte a los representantes legales de CM Construcciones y Mantenimiento S.A.S., Pizano Pradilla Caro Restrepo S.A.S., Sáenz Ruiz Cadena Ingenieros Civiles S.A. y DISICO S.A. El 16 de agosto de 2016 el señor Nelson Ríos Villamizar representante legal de DISICO S.A. absolvió el respectivo interrogatorio (Acta 20, folios 564 a 568 Cuaderno Principal Nº 1). Los representantes legales de las demás sociedades que conforman el Consorcio no comparecieron.

El mismo día de la audiencia el apoderado de la convocada entregó cuestionarios para ser absueltos por los representantes legales citados. De conformidad con el artículo 202 del CGP el peticionario podrá formular las preguntas por escrito en pliego abierto o cerrado antes del día señalado para la audiencia. Dado que el apoderado de FONADE presentó su memorial el mismo día de la audiencia, el Tribunal no dará aplicación a los efectos de que trata el artículo 205 del CGP.

4.9.4. Prueba Pericial.

Por solicitud de la parte convocante se decretó un dictamen pericial técnico financiero para ser rendido por un experto en construcción de obra civil. El Tribunal designó al ingeniero Antonio Vargas Del Valle, quien se posesionó el 16 de agosto de 2016 y entregó el dictamen el 25 de octubre siguiente. Las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron entregadas por el perito el 15 de noviembre de 2016.

Por solicitud de la parte convocada se decretó un dictamen pericial contable para ser rendido por un contador público. El Tribunal designó a la contadora Gloria Zady Correa Palacios, quien se posesionó el 16 de agosto de 2016 y entregó el dictamen el 18 de octubre siguiente. Las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron entregadas por el perito el 3 de noviembre de 2016.

En los términos del artículo 228 del CGP, la convocante aportó una experticia elaborada por experto en finanzas Jorge Arango Velasco. La convocada se pronunció respecto al dictamen en la contestación de la reforma de la demanda y el 28 de noviembre de 2016 se realizó audiencia en la que el Tribunal y las partes interrogaron al perito acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido de su informe.

4.10. Alegatos de Conclusión.

Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal, en sesión realizada el seis (6) de diciembre de 2016, llevó a cabo audiencia de alegaciones en la que las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un resumen escrito de los mismos en documentos que se incorporaron al expediente (Acta Nº 32, folios 4 y ss. Cuaderno Principal Nº 3).

5. Ministerio Público.

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, se le informó al Ministerio Público sobre este proceso quien delegó al doctor ALFONSO QUINTERO GARCÍA en calidad de Procurador Nº 144 Judicial II para Asuntos Administrativos. Posteriormente el doctor Quintero fue remplazado por la doctora VIRGINIA ROSARIO DEL PILAR HIGUERA. La representante del Ministerio Público participó durante el trámite arbitral y formuló alegatos de conclusión en la audiencia realizada el 6 de diciembre de 2016.

6. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

El 29 de mayo de 2014 el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre la iniciación del trámite arbitral según lo ordena el artículo 12 de la Ley 1563 de 2012. Posteriormente, en aplicación del artículo 612 del Código General del Proceso el Tribunal le notificó el 19 de junio de 2014 el auto admisorio de la demanda por medios electrónicos y por correo postal envió copia de la demanda y sus anexos. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunció durante todo el trámite arbitral.

7. Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso la cláusula compromisoria, así como el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite.

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 25 de julio de 2016 (Acta 19) por lo que el término de este proceso va hasta el 25 de enero de 2017, razón por la cual el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.

8. Presupuestos Procesales.

Encuentra el Tribunal que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad. De los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

8.1. Demandas en forma: Tanto la demanda reformada como la demanda de reconvención cumplieron con los requisitos exigidos por el artículo 82 del CGP y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite.

8.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto de 25 de julio de 2016 (Acta 19), el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la demanda principal reformada y la demanda de reconvención, con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida el Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007.

8.3. Capacidad: Tanto la parte convocante como la parte convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto: por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido debidamente representadas al proceso.

9. Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitraje en derecho, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la convocante por el doctor FELIPE DE VIVERO ARCINIEGAS y la convocada por el doctor JUAN PABLO ESTRADA SÁNCHEZ. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal.

Las sociedades CM Construcciones y Mantenimiento S.A.S. y Pizano Pradilla Caro Restrepo S.A.S. comparecen a través del doctor FELIPE DE VIVERO ARCINIEGAS en calidad de Curador ad litem. En cuanto a la sociedad Sáenz Ruiz Cadena Ingenieros Civiles S.A., si bien el representante legal se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda de reconvención, esta sociedad no volvió a participar en el proceso y no designó apoderado.

10. Pretensiones de la demanda reformada.

Las Pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda reformada, son las siguientes:

PRIMERAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que se declare que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE incumplió el contrato de obra Nº 2070329 de 2007 cuyo objeto es: “La ejecución por parte de EL CONTRATISTA de la obra denominada “CONSTRUCCIÓN DEL COMPLEJO PENITENCIARIO DE MEDIANA Y MÍNIMA SEGURIDAD PARA HOMBRE Y RECLUSIÓN DE MUJERES(2), EN PUERTO TRIUNFO (ANTIOQUIA)” de acuerdo con las descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en las reglas de participación del proceso de selección que precedió a la celebración del mismo, los documentos de información técnica suministrada por FONADE y la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, todo lo cual hace parte integral de este contrato” y el cual fue suscrito por las partes el 28 de febrero de 2007, de conformidad con el contenido del contrato y documentos constitutivos del PROCESO DE SELECCIÓN IPG-1621 195073, el cual en adelante se denominará Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007, por los hechos, conductas y omisiones que resulten probadas en el proceso. 

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que en ejecución del contrato de obra Nº 2070329 de 2007 cuyo objeto es: “La ejecución por parte de EL CONTRATISTA de la obra denominada “CONSTRUCCIÓN DEL COMPLEJO PENITENCIARIO DE MEDIANA Y MÍNIMA SEGURIDAD PARA HOMBRE Y RECLUSIÓN DE MUJERES(3), EN PUERTO TRIUNFO (ANTIOQUIA)” de acuerdo con las descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en las reglas de participación del proceso de selección que precedió a la celebración del mismo, los documentos de información técnica suministrada por FONADE y la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, todo lo cual hace parte integral de este contrato”, el cual fue suscrito por las partes el 28 de febrero de 2007, de conformidad con el contenido del contrato y documentos constitutivos del PROCESO DE SELECCIÓN IPG-1621 195073, en adelante simplemente el Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007, se presentaron hechos que rompieron la ecuación económica del contrato. 

SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de lo anterior, se declare la responsabilidad contractual del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE respecto de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas, costos administrativos y, en general, perjuicios que se hayan causado al CONSORCIO CMS CÁRCELES. 

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de lo anterior, se declare la responsabilidad contractual del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE respecto de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas, costos administrativos y, en general, perjuicios que se hayan causado a DISICO S.A. 

SEGUNDAPRETENSIÓNSUBSIDIARIADELASEGUNDAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que como consecuencia de lo anterior, se declare la responsabilidad contractual del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE respecto de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas, costos administrativos y, en general, perjuicios que se hayan causado, a CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S. (antes LTDA.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., DISICO S.A. y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A. (antes LTDA.), solo en el evento en que no se admita al CONSORCIO CMS CÁRCELES como parte procesal. 

TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de TRES MIL QUINIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CATORCE PESOS M/CTE. ($ 3.504.862.014), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto del costo directo de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas en virtud del Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007. 

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor de DISICO S.A., la suma de TRES MIL QUINIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CATORCE PESOS M/CTE. ($ 3.504.862.014), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto del costo directo de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas en virtud del Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007. 

SEGUNDAPRETENSIÓNSUBSIDIARIADELATERCERAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, solo en el evento en que no se admita al CONSORCIO CMS CÁRCELES como parte procesal, a pagar a favor de CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S. (antes LTDA.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., DISICO S.A. y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A. (antes LTDA.), la suma de TRES MIL QUINIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CATORCE PESOS M/CTE. ($ 3.504.862.014), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto del costo directo de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas en virtud del Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007. 

TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, y para efectos de restablecer el equilibrio económico del contrato, se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de TRES MIL QUINIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CATORCE PESOS M/CTE. ($ 3.504.862.014), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto del costo directo de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas en virtud del Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007. 

CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, y para efectos de restablecer el equilibrio económico del contrato, se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor de DISICO S.A., la suma de TRES MIL QUINIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CATORCE PESOS M/CTE. ($ 3.504.862.014), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto del costo directo de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas en virtud del Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007. 

QUINTAPRETENSIÓNSUBSIDIARIADELATERCERAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, y para efectos de restablecer el equilibrio económico del contrato, se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, solo en el evento en que no se admita al CONSORCIO CMS CÁRCELES como parte procesal, a pagar a favor de CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S. (antes LTDA.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., DISICO S.A. y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A. (antes LTDA.), la suma de TRES MIL QUINIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CATORCE PESOS M/CTE. ($ 3.504.862.014), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto del costo directo de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas en virtud del Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007. 

CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que al costo directo de los precios unitarios correspondientes a las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas, por las que resulte condenado el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, se le debe aplicar hasta la fecha de entrega de las obras, esto es, 10 de septiembre de 2010, la fórmula de reajuste pactada en el contrato y sus modificatorios, conforme al Índice de Costo de Construcción de Vivienda tipo Multifamiliar Nacional (ICCV) certificado por el Departamento Administrativo de Estadística - DANE. 

QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL, se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de TRESCIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE. ($ 315.836.771), o la que resulte probada dentro del proceso. 

PRIMERAPRETENSIÓNSUBSIDIARIADELAQUINTAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que como consecuencia de la CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL, se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor de DISICO S.A., la suma de TRESCIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE. ($ 315.836.771), o la que resulte probada dentro del proceso. 

SEGUNDAPRETENSIÓNSUBSIDIARIADELAQUINTAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que como consecuencia de la CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL, se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, solo en el evento en que no se admita al CONSORCIO CMS CÁRCELES como parte procesal, a pagar a favor de CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS S.A.S. (antes LTDA.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., DISICO S.A. y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A. (antes LTDA.), la suma de TRESCIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE. ($ 315.836.771), o la que resulte probada dentro del proceso. 

SEXTAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que se declare que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE no ha reconocido el porcentaje correspondiente al veinticinco por ciento (25%), por concepto del costo indirecto: Administración, Imprevistos y Utilidad, calculado sobre el costo directo actualizado de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas, que sea reconocido por el Tribunal, en virtud del Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007. 

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DELASEXTAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que se declare que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE no ha reconocido el porcentaje correspondiente al veintiún por ciento (21%), por concepto del costo indirecto: Administración e Imprevistos, calculado sobre el costo directo actualizado de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas, que sea reconocido por el Tribunal, en virtud del Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007. 

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DELASEXTAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que se declare que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE no ha reconocido el porcentaje correspondiente al dieciocho por ciento (18%), por concepto del costo indirecto: Administración, calculado sobre el costo directo actualizado de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas, que sea reconocido por el Tribunal, en virtud del Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007. 

SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($ 955.174.696), o la que resulte probada dentro del proceso. 

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de OCHOCIENTOS DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE. ($ 802.346.745), o la que resulte probada dentro del proceso. 

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/CTE. ($ 687.725.781), o la que resulte probada dentro del proceso. 

TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor de DISICO S.A., la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($ 955.174.696), o la que resulte probada dentro del proceso. 

CUARTAPRETENSIÓNSUBSIDIARIADELASÉPTIMAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que como consecuencia de la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor de DISICO S.A., la suma de OCHOCIENTOS DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE. ($ 802.346.745), o la que resulte probada dentro del proceso. 

QUINTAPRETENSIÓNSUBSIDIARIADELASÉPTIMAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que como consecuencia de la SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor de DISICO S.A., la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/CTE. ($ 687.725.781), o la que resulte probada dentro del proceso. 

SEXTAPRETENSIÓNSUBSIDIARIADELASÉPTIMAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que como consecuencia de la SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, solo en el evento en que no se admita al CONSORCIO CMS CÁRCELES como parte procesal, a pagar a favor de CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S. (antes LTDA.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., DISICO S.A. y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A. (antes LTDA.), la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($ 955.174.696), o la que resulte probada dentro del proceso. 

SÉPTIMAPRETENSIÓNSUBSIDIARIADELASÉPTIMAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que como consecuencia de la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, solo en el evento en que no se admita al CONSORCIO CMS CÁRCELES como parte procesal, a pagar a favor de CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S. (antes LTDA.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., DISICO S.A. y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A. (antes LTDA.), la suma de OCHOCIENTOS DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE. ($ 802.346.745), o la que resulte probada dentro del proceso. 

OCTAVAPRETENSIÓNSUBSIDIARIADELASÉPTIMAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que como consecuencia de la SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, solo en el evento en que no se admita al CONSORCIO CMS CÁRCELES como parte procesal, a pagar a favor de CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S. (antes LTDA.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., DISICO S.A. y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A. (antes LTDA.), la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/CTE. ($ 687.725.781), o la que resulte probada dentro del proceso. 

OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($ 1.287.740.576), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de los costos en que se incurrieron por la mayor permanencia en obra. 

PRIMERAPRETENSIÓNSUBSIDIARIADELAOCTAVAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que como consecuencia de la PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor de DISICO S.A., la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($ 1.287.740.576), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de los costos en que se incurrieron por la mayor permanencia en obra. 

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, solo en el evento en que no se admita al CONSORCIO CMS CÁRCELES como parte procesal, a pagar a favor de CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S. (antes LTDA.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., DISICO S.A. y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A. (antes LTDA.), MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($ 1.287.740.576), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de los costos en que se incurrieron por la mayor permanencia en obra. 

TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($ 1.287.740.576), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de los costos en que se incurrieron por la mayor permanencia en obra. 

CUARTAPRETENSIÓNSUBSIDIARIADELAOCTAVAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que como consecuencia de la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor de DISICO S.A., la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($ 1.287.740.576), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de los costos en que se incurrieron por la mayor permanencia en obra. 

QUINTAPRETENSIÓNSUBSIDIARIADELAOCTAVAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que como consecuencia de la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, solo en el evento en que no se admita al CONSORCIO CMS CÁRCELES como parte procesal, a pagar a favor de CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S. (antes LTDA.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., DISICO S.A. y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A. (antes LTDA.), la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($ 1.287.740.576), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de los costos en que se incurrieron por la mayor permanencia en obra. 

NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS CINCO PESOS M/CTE. ($ 7.791.850.405), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto de los intereses corrientes a la tasa máxima legal permitida, causados sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 10 de septiembre de 2010, fecha en que se suscribió el Acta de Terminación del Contrato, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso. 

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE. ($ 1.918.376.240), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto del interés legal civil, causado sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 10 de septiembre de 2010, fecha en que se suscribió el Acta de Terminación del Contrato, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso. 

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de NOVECIENTOS SIETE MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS PESOS M/CTE. ($ 907.717.422), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto de la actualización (para evitar la pérdida del poder adquisitivo del dinero) de las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 10 de septiembre de 2010, fecha en que se suscribió el Acta de Terminación del Contrato, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo de Estadística - DANE. 

TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor de DISICO S.A., la suma de SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS CINCO PESOS M/CTE. ($ 7.791.850.405), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto de los intereses corrientes a la tasa máxima legal permitida, causados sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 10 de septiembre de 2010, fecha en que se suscribió el Acta de Terminación del Contrato, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso. 

CUARTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DELANOVENAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor de DISICO S.A., la suma de MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE. ($ 1.918.376.240), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto del interés legal civil, causado sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 10 de septiembre de 2010, fecha en que se suscribió el Acta de Terminación del Contrato, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso. 

QUINTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LANOVENAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor de DISICO S.A., la suma de NOVECIENTOS SIETE MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS PESOS M/CTE. ($ 907.717.422), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto de la actualización (para evitar la pérdida del poder adquisitivo del dinero) de las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 10 de septiembre de 2010, fecha en que se suscribió el Acta de Terminación del Contrato, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo de Estadística - DANE. 

SEXTA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DELANOVENAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, solo en el evento en que no se admita al CONSORCIO CMS CÁRCELES como parte procesal, a pagar a favor de CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S. (antes LTDA.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., DISICO S.A. y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A. (antes LTDA.), la suma de SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS CINCO PESOS M/CTE. ($ 7.791.850.405), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto de los intereses corrientes a la tasa máxima legal permitida, causados sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 10 de septiembre de 2010, fecha en que se suscribió el Acta de Terminación del Contrato, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso. 

SÉPTIMA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DELANOVENAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, solo en el evento en que no se admita al CONSORCIO CMS CÁRCELES como parte procesal, a pagar a favor de CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S. (antes LTDA.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., DISICO S.A. y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A. (antes LTDA.), la suma de MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE. ($ 1.918.376.240), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto del interés legal civil a la tasa legal permitida, causado sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 10 de septiembre de 2010, fecha en que se suscribió el Acta de Terminación del Contrato, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso. 

OCTAVA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LANOVENAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, solo en el evento en que no se admita al CONSORCIO CMS CÁRCELES como parte procesal, a pagar a favor de CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S. (antes LTDA.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., DISICO S.A. y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A. (antes LTDA.), la suma de NOVECIENTOS SIETE MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS PESOS M/CTE. ($ 907.717.422), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto de la actualización (para evitar la pérdida del poder adquisitivo del dinero) de las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 10 de septiembre de 2010, fecha en que se suscribió el Acta de Terminación del Contrato, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo de Estadística - DANE. 

DÉCIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se liquide el Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007 celebrado por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE y el CONSORCIO CMS CÁRCELES, incluyendo en la liquidación las sumas que resultan a cargo del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS - FONADE, según lo probado en este proceso y se establezca por el Tribunal en el Laudo que ponga fin al mismo. 

UNDÉCIMAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho”. 

11. Hechos de la demanda reformada:

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda a folios 314 a 449 del Cuaderno Principal Nº 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión.

12. Excepciones formuladas contra la demanda reformada.

“1. Inexistencia de salvedades por parte del contratista al momento de suscribir los documentos modificatorios del contrato de obra Nº 2070329, respecto de los hechos o circunstancias que en la demanda se alegan como generadores del presunto daño o afectación económica. 

2. Improcedencia de reconocer obras adicionales y/o mayores cantidades de obra supuestamente ejecutadas, por cuanto las partes conciliaron previamente todas las cantidades de obra y la interventoría del contrato no reconoce ni avala la reclamación. 

3. Inexistencia de Mayor permanencia en obra. 

4. Inexistencia de rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Obra Nº 2070329. 

5. Violación de la obligación de mitigar sus propios daños. 

6. Ausencia total de pruebas sobre el daño alegado y su cuantificación. 

7. Improcedencia de reconocimiento de intereses cualquiera que sea su naturaleza. 

8. Violación de la cláusula general de Buena Fe. Desconocimiento de los propios actos. 

9. Excepción genérica”. 

13. Pretensiones de la demanda de reconvención.

PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que el CONSORCIO CMS CÁRCELES, integrado por las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS LTDA. (hoy CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., (hoy PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO S.A.S.), DISICO S.A., Y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA (hoy SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A.), incumplió el contrato de obra Nº 2070329, suscrito con FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, por los hechos que resulten probados en el proceso. 

SEGUNDA PRINCIPAL. Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que el CONSORCIO CMS CÁRCELES, integrado por las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS LTDA. (hoy CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., (hoy PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO S.A.S.), DISICO S.A., y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA (hoy SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A.), está obligado a indemnizar íntegramente al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, los perjuicios padecidos. 

TERCERA PRINCIPAL. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS LTDA. (hoy CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., (hoy PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO S.A.S.), DISICO S.A., y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA (hoy SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A.), integrantes del CONSORCIO CMS CÁRCELES, a pagar a favor del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula décima cuarta del contrato de obra Nº 2070329, esto es, el 10% del valor total del contrato, como estimación anticipada de perjuicios.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS LTDA. (hoy CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., (hoy PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO S.A.S.), DISICO S.A., y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA. (hoy SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A.), integrantes del CONSORCIO CMS CÁRCELES, a pagar a favor del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, el valor total de los perjuicios padecidos por FONADE, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso, desde la fecha en que se produjeron las respectivas erogaciones por parte de FONADE. 

SEGUNDA SUBSIDIARIADELATERCERAPRINCIPAL. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS LTDA. (hoy CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., (hoy PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO S.A.S.), DISICO S.A., y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA. (hoy SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A.), integrantes del CONSORCIO CMS CÁRCELES, a pagar a favor del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, el valor total de los perjuicios padecidos por FONADE, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso, desde la fecha de presentación de esta demanda. 

TERCERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS LTDA. (hoy CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., (hoy PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO S.A.S.), DISICO S.A., y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA. (hoy SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A.), integrantes del CONSORCIO CMS CÁRCELES, a pagar a favor del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, el valor total de los perjuicios padecidos por FONADE, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso, desde la fecha en que se profiera laudo arbitral. 

CUARTA PRINCIPAL. Que sobre las sumas anteriores se condene a las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS LTDA. (hoy CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., (hoy PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO S.A.S.), DISICO S.A., y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA. (hoy SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A.), integrantes del CONSORCIO CMS CÁRCELES, a pagar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la ley, desde la fecha en que se produjeron las respectivas erogaciones por parte de FONADE. 

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTAPRINCIPAL. Que sobre las sumas anteriores se condene a las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS LTDA. (hoy CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., (hoy PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO S.A.S.), DISICO S.A., y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA. (hoy SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A.), integrantes del CONSORCIO CMS CÁRCELES, a pagar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la ley, desde la fecha de presentación de esta demanda. 

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL. Que sobre las sumas anteriores se condene a las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS LTDA. (hoy CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., (hoy PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO S.A.S.), DISICO S.A., y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA. (hoy SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A.), integrantes del CONSORCIO CMS CÁRCELES, a pagar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, intereses comerciales moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la ley, desde la fecha en que sea proferido el laudo arbitral. 

QUINTA PRINCIPAL. Que se liquide judicialmente el contrato de obra Nº 2070329 de 2007, declarando que las sociedades demandadas CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS LTDA. (hoy CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., (hoy PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO S.A.S.), DISICO S.A., y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA. (hoy SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A.), integrantes del CONSORCIO CMS CÁRCELES, deben pagar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, el valor de la cláusula penal pecuniaria y/o los valores que resulten probados de los conceptos anteriores, más la actualización y/o indexación de dichas sumas de dinero, más el valor correspondiente a los intereses de mora que se liquiden, o la superior que resulte demostrada, a la ejecutoria del laudo que ponga fin a este proceso. 

SEXTA PRINCIPAL. Que se condene a las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS LTDA. (hoy CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., (hoy PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO S.A.S.), DISICO S.A., y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA. (hoy SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A.), integrantes del CONSORCIO CMS CÁRCELES, a pagar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo arbitral definitivo que ponga fin al presente proceso”. 

14. Hechos de la demanda de reconvención.

La parte convocante en reconvención fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda de reconvención a folios 507 a 526 del Cuaderno Principal Nº 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión.

15. Excepciones formuladas contra la demanda de reconvención.

“1. El daño en la cubierta en el área de sanidad fue producto de intervenciones no realizadas por el contratista y por el tránsito sobre ella. 

2. Proporcionalidad en la aplicación de la cláusula penal. 

3. Inexistencia de responsabilidad contractual en cuanto al incumplimiento del contrato Nº 2007329. 

4. No existencia de daño de la red contra incendios. 

5. Excepción genérica”. 

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

PRELIMINAR. EL PROBLEMA JURÍDICO MEDULAR

El Consorcio CMS Cárceles, integrado por las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO LTDA. (hoy CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., (hoy PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO S.A.S.), DISICO S.A., y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA. (hoy SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A.) y FONADE, suscribieron el contrato de obra Nº 2070329 de 2007.

La controversia planteada ante el Tribunal, en lo que a la demanda principal se refiere, se edifica a partir de una pretensión principal en virtud de la cual se persigue la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte de FONADE, en virtud de “hechos, conductas y omisiones” que se dice se probarán en el proceso. Como subsidiaria de esa pretensión principal se pide al Tribunal que declare que en desarrollo del contrato se presentaron hechos que rompieron la ecuación económica del mismo.

A partir de estas dos solicitudes, en la pretensión segunda se pide la declaratoria de responsabilidad de la parte convocada para con el Consorcio, precisando que se centra en obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas, costos administrativos y en general los perjuicios causados a la parte convocante. Y bajo este enunciado se presentan dos pretensiones subsidiarias, la primera que solicita que esta misma responsabilidad se reconozca en favor de DISICO S.A. y la segunda que lo sea respecto de los miembros del Consorcio.

En la tercera pretensión principal, como consecuencia de las pretensiones anteriores, se pide que se imponga a cargo de FONADE y a favor del Consorcio, la condena derivada de la responsabilidad solicitada en la pretensión segunda. Nuevamente en esta pretensión se formulan dos pretensiones subsidiarias, indicando en la primera que la condena sea en favor de DISICO S.A. y en la segunda que sea en favor de los miembros del Consorcio. En este punto aparece una tercera pretensión subsidiaria en la que se pide la misma condena en favor del Consorcio, pero con un concepto diferente, a saber el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y posteriormente se formulan las pretensiones subsidiarias cuarta y quinta que buscan la misma condena, bien en beneficio de DISICO S.A. o bien en favor de los miembros del Consorcio.

En la cuarta pretensión principal se solicita que se declare que al costo directo correspondiente a las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas, con corte al 10 de septiembre de 2010, se le debe aplicar la fórmula de ajuste prevista en el contrato, y como consecuencia de esta petición, en la pretensión quinta principal se solicita que FONADE sea condenada, en favor del Consorcio por este concepto. Nuevamente en esta oportunidad se formulan dos pretensiones subsidiarias, una tendiente a que la condena sea en favor de DISICO S.A. y la otra que sea en favor de los miembros del Consorcio.

En la sexta pretensión principal se pide que se declare que FONADE no ha reconocido el 25% por concepto del costo indirecto correspondiente a Administración, Imprevistos y Utilidad, calculado sobre el costo directo de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas. Como pretensión subsidiaria de la anterior se modifica el concepto del costo indirecto reclamado para cuantificarlo en 21% correspondiente a Administración e Imprevistos, y en la pretensión segunda subsidiaria, este se cuantifica en 18% correspondiente a Administración.

En la pretensión séptima principal se pide la condena derivada de la pretensión sexta en sus tres escenarios y también se formulan pretensiones subsidiarias en cuanto al beneficiario de la condena, bien el Consorcio, bien DISICO S.A. o los miembros del Consorcio.

De su lado en la pretensión octava se pide condena en favor del Consorcio por concepto de la mayor permanencia en obra, y nuevamente se formulan las dos pretensiones subsidiarias tendientes a que el beneficiario de la condena sea bien DISICO S.A. o bien los miembros del Consorcio. Adicionalmente se formula una tercera pretensión subsidiaria que persigue que la condena se imponga en favor del Consorcio, por concepto de los costos en que incurrió por la mayor permanencia en obra. Las pretensiones cuarta y quinta subsidiarias, nuevamente presentan la alternativa de que el beneficiario de esta condena sea DISICO S.A. o de que lo sean los miembros del Consorcio.

La pretensión novena principal plantea el tema de la condena por concepto de intereses que se pide sean aplicados a los montos objeto de condena y en favor del Consorcio, proponiendo tres alternativas a saber, bien intereses corrientes a la tasa máxima legal permitida, bien interés legal civil, o simplemente actualización con el índice IPC. Nuevamente en pretensiones subsidiarias se propone que el beneficiario de las condenas sea DISICO S.A. o los miembros del Consorcio.

Finalmente en la pretensión décima se pide la liquidación del contrato según lo probado en el proceso.

De su lado en la demanda de reconvención se pide que se declare el incumplimiento del contrato, con la consecuente declaratoria de responsabilidad del Consorcio por los perjuicios causados y la imposición de la condena derivada de la cláusula penal prevista en el contrato.

Adicionalmente se solicita que se condene al Consorcio al pago de intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, y finalmente se pide la liquidación del contrato.

Como pretensión final de las dos demandas se pide la condena en costas.

INTRODUCCIÓN

1. La naturaleza del Contrato Nº 2070329 de 2007 y su régimen legal.

El Consorcio CMS CÁRCELES, integrado por las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO LTDA. (hoy CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S.), PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., (hoy PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO S.A.S.), DISICO S.A., y SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES LTDA. (hoy SÁENZ RUIZ CADENA INGENIEROS CIVILES S.A.), suscribió el contrato Nº 2070329 con el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE. El objeto del contrato se describe en la cláusula primera así:

“El objeto del presente contrato consiste en la ejecución por parte de EL CONTRATISTA de la obra denominada CONSTRUCCIÓN DEL COMPLEJO PENITENCIARIO Y CARCELARIO QUE CONTIENE ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA Y MÍNIMA SEGURIDAD PARA HOMBRES Y RECLUSIÓN DE MUJERES EN PUERTO TRIUNFO (ANTIOQUIA), de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en las reglas de participación del proceso de selección que precedió la celebración del mismo, los documentos e información técnica suministrada por FONADE y la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, todo lo cual hace parte integral de este contrato…”. 

Este objeto fue posteriormente modificado para indicar que se trataría de un centro de reclusión solo para hombres.

El citado contrato, tuvo como fundamento el proceso de Oferta Pública Nº IPG 1621-195073. En él se señalaron como antecedentes:

El Ministerio del Interior y de Justicia (MIJ) celebró con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE un Convenio Interadministrativo de Gerencia de Proyectos mediante el cual se le confió a esta última la elaboración de los estudios de pre-inversión para la Construcción y Dotación de Establecimiento de Reclusión, estudios que han sido entregados por FONADE y recibos (sic) a satisfacción por parte del MIJ.

“De otra parte, mediante el Convenio Interadministrativo (15050-195073) el MIJ y FONADE aúnan esfuerzos para ejecutar el proyecto “Construcción y Dotación de Infraestructura Penitenciaria y Carcelaria de Orden Nacional” en cuya virtud le corresponde a FONADE realizar los procesos de selección para obra e Interventoría y celebrar los contratos, así como las labores complementarias que resulte (sic) necesarias para la completa ejecución de los proyectos encomendados. Entre tales actividades FONADE debe adelantar el proceso de contratación tendiente a la adjudicación del contrato de obra para la CONSTRUCCIÓN DEL COMPLEJO PENITENCIARIO Y CARCELARIO, QUE CONTIENE ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA Y MÍNIMA SEGURIDAD PARA HOMBRES Y RECLUSIÓN DE MUJERES EN PUERTO TRIUNFO (ANTIOQUIA) con base en los diseños y estudios de pre-inversión realizados. 

“Finalmente resulta necesario advertir que las presentes reglas de participación se ajustan en un todo, al Manual de Contratación para los Contratos del Giro Ordinario adoptado mediante el Acuerdo Nº 002 de 2003 y modificado por el Acuerdo 006 de 2003, por parte de la Junta Directiva de FONADE y, por tanto el proceso de selección cuyas reglas específicas están contenidas en el presente documento se ajustan a los principios que rigen la administración pública dispuestos en el artículo 209 de la Constitución Política, las reglas del derecho común y las que se desarrollan de manera específica en el citado Manual…”(4). 

En desarrollo de lo anterior, resulta claro para el Tribunal que nos encontramos ante un contrato estatal de obra pública.

En efecto, de conformidad con la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación del Estado, son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a las que se refiere el artículo segundo de la misma ley. En este sentido, el propio Consejo de Estado expresó:

La Ley 80 de 1993 unificó en una sola categoría que denominó “contrato estatal”, a todos los contratos celebrados por una entidad estatal, y eliminó todas las distinciones establecidas en el derogado Decreto 222 de 1983, en el cual, la competencia para dirimir los conflictos derivados de un contrato, celebrado por una entidad de derecho público, estaba determinada por la naturaleza del contrato. Después de entrar en vigencia la Ley 80 de 1993, no hay lugar a discutir tal naturaleza del contrato celebrado por la entidad estatal, con miras a determinar la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las controversias que de él se deriven. Basta con que el contrato haya sido celebrado por una entidad estatal, para que su juzgamiento corresponda a esta jurisdicción, como expresamente lo dispone el artículo 75.

“Mediante auto de abril 4 de 2002, expediente 17.244, la Sala dijo: “En primer lugar, se recuerda que, conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la atribución de competencias que se hace a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cuanto a las controversias contractuales y a los procesos de ejecución, se está refiriendo única y exclusivamente a los contratos estatales; toda actuación que se salga de dicha institución (contrato estatal), quedará por fuera de la previsión legal en comento, así en ella tenga alguna participación, directa o indirecta, una entidad estatal. (…). Nótese cómo, elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas. 

“Al respecto ha dicho la sala que “son contratos estatales todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales”(5), los cuales son objeto de control por parte del juez administrativo, sin que incida en nada, para ello, la normatividad sustantiva que se les aplique”. 

Véase cómo el máximo juez de lo contencioso administrativo explica que no solamente serán contratos estatales los previstos por la Ley 80, sino también todos los demás negocios jurídicos celebrados por entidades estatales que se encuentren previstos en regímenes especiales.

Ahora bien, en cuanto a la ley que rige el contrato es importante tener en cuenta que FONADE es una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero, vinculada al Departamento Nacional de Planeación.

Por expresa disposición del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebran las entidades de carácter financiero Estatal como FONADE, no están sujetas al estatuto general de contratación y se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a tales actividades.

En efecto, la indicación de la regulación específica que en materia contractual y precontractual rige a FONADE, está contemplada en la excepción prevista en tal sentido por la propia Ley 80 de 1993 en su artículo 32 parágrafo 1º:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”. 

En ese entendido, el contrato 2070329 de 2007 es un contrato de obra estatal, regido por las disposiciones del derecho civil y comercial. Tal circunstancia fue además prevista en el documento denominado “Reglas de Participación” en el que se indicó:

1.6. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CONTRATO.

El presente proceso de selección y el contrato que de él se derive se sujetará a la normatividad que regula a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, de carácter financiero, (…)”(6). 

Adicionalmente, en varios de los documentos modificatorios del contrato se indicó que este estaba regido por el derecho privado.

La presencia de una entidad estatal como parte del contrato, en este caso, a la luz de lo señalado por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007(7), es fundamental, en la medida que, tal como lo ha reiterado el Consejo de Estado, la determinación de un contrato como estatal, deviene de un criterio subjetivo u orgánico, independientemente del régimen legal que lo guíe:

“... Al respecto, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza... De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado. Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable. Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato...”(8).

Tenemos entonces que la naturaleza que como contrato estatal se ha señalado para aquel celebrado entre FONADE y el Consorcio CMS CÁRCELES, determina en la aplicación de la tipología los criterios esbozados por el propio Consejo de Estado, así como por la doctrina, para uno de obra pública, con las características propias que las partes dieron al mismo, en virtud de la especialidad del régimen legal de FONADE.

En desarrollo de ese régimen especial propio, por ejemplo, no se determina en el texto del contrato 2070329, la procedencia de cláusulas excepcionales al derecho común, de indiscutible aplicación para aquellos contratos de obra pública regidos por la Ley 80 de 1993. A contrario sensu el Tribunal encuentra que el tratamiento en materia de equilibrio económico, responsabilidad contractual del Estado y del contratista, resulta común para su análisis, dada la caracterización que como contrato estatal ya ha quedado suficientemente esbozada, y en donde el derecho público y privado establecen en conjunto elementos esenciales para cada uno de ellos.

2. La responsabilidad contractual del Estado y del Contratista. Presupuestos y desarrollo.

A lo largo del proceso, tanto en la reforma de la demanda principal, como en la demanda de reconvención formulada por la convocada, se pretende la declaratoria de incumplimiento de ambas partes, en el desarrollo de algunas de sus obligaciones. Tal como tendrá oportunidad de señalarlo más adelante el Tribunal, el Consejo de Estado, ha realizado la diferenciación entre la responsabilidad contractual del Estado, determinada esta por el incumplimiento a cargo de la Entidad contratante, con la teoría del equilibrio económico y financiero del contrato(9).

Si bien es cierto, una posible causal de desequilibrio económico a favor del contratista la puede constituir el incumplimiento a cargo de la Entidad contratante que sea relevante para la ejecución del contrato, el Tribunal pasará a analizar las instituciones de forma separada, para la mayor claridad en el momento de resolución de las pretensiones y excepciones incoadas por las partes.

2.1. Elementos para la declaratoria de la responsabilidad contractual del Estado.

La postura desarrollada por el artículo 90 de la Constitución Nacional, en cuanto a los requisitos para la declaratoria de la responsabilidad del Estado, se ha hecho extensiva al ámbito de la responsabilidad contractual. En tal sentido, el desarrollo jurisprudencial sobre el tema en Colombia, así lo señala.

Pueden mencionarse a título enunciativo los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado colombiano:

— Sentencia del 25 de febrero de 2009(10).

— Sentencia del 23 de abril de 2008(11).

— Sentencia del 26 de marzo de 2008(12).

Y también resulta aplicable la sentencia proferida el 1º de agosto de 1996 por la Corte Constitucional colombiana con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero(13).

Se han establecido los siguientes elementos comunes a la responsabilidad contractual del Estado:

1. Existencia de un contrato administrativo.

2. Hecho u hechos dañosos.

3. Daño antijurídico.

4. Nexo causal.

5. Imputación jurídica al Estado del daño antes relacionado.

2.2. La responsabilidad contractual del Contratista.

La regulación de la responsabilidad contractual del contratista, difiere de aquella derivada de la responsabilidad estatal general, por la mayor extensión de la aplicación del derecho privado a esta materia.

2.2.1. Del incumplimiento del contratista.

Ante todo debe el contratista como colaborador del Estado, buscar el cumplimiento del contrato, ese es su deber primigenio y principal. La diferencia en relación con la responsabilidad del Estado radica principalmente en que como se verá, el debate sancionatorio estatal se predica en una mixtura existente entre el derecho público y el privado, que muchas veces desnaturaliza sus principales instituciones.

Paralelamente ha de decirse que el análisis del incumplimiento del contratista sigue los presupuestos propios del derecho privado, esto es: a) una conducta omisiva o activa del contratista, o b) el retraso en el cumplimiento de una obligación o en el objeto contractual, y c) la relación de causalidad existente entre las dos anteriores unida a la ausencia de una causal de justificación del incumplimiento.

Así lo ha señalado el Consejo de Estado: “... Y es que en cualquier evento de responsabilidad contractual, para que pueda deducirse la misma a cargo del contratista y por lo tanto las consecuencias indemnizatorias derivadas de dicha responsabilidad, es indispensable que la parte contratante cumplida, compruebe: El daño sufrido; el incumplimiento contractual de su cocontratante y el nexo de causalidad entre este incumplimiento y el daño...”(14).

En la evolución a que ya se ha hecho referencia, se denota cómo el incumplimiento del contratista puede tener dos tendencias, una de base indemnizatoria, y otra de base conminatoria.

La primera de ellas, ligada al ejercicio de la cláusula penal pecuniaria y la segunda al pacto derivado de las multas.

En su momento señalaba MARIENHOFF:

“... Multa. Además de la cláusula penal, en un contrato administrativo puede establecerse el derecho de la Administración Pública a aplicar una “multa” o “multas” al cocontratante a raíz de incumplimientos en que este incurra. Dicha multa o multas solo tienen en cuenta el acto mismo del incumplimiento, pero sin tomar en consideración lo atinente a “daños y perjuicios”, los cuales se regularían por la “cláusula penal”. Todo lo atinente a “daños y perjuicios” queda, entonces, excluido del régimen de la “multa”...”(15).

2.2.2. El incumplimiento del objeto contractual.

Bien se ha dicho que el cumplimiento del objeto contractual conjuga el fin principal y último de la teoría del contrato estatal, por cuanto allí se encuentra plasmado el interés general. Por tal razón, el incumplimiento del objeto contractual debe generar la mayor sanción en materia pública, sin embargo, lo que se ha querido con el régimen punitivo y con el concepto de “exorbitancia” es precisamente evitar su acaecimiento.

El ideal para el Estado y su contratista es que no haya incumplimiento del objeto, y por ende se ha dotado a la administración contratante, de facultades para sancionarlo.

Sin embargo, aquí adquiere relevancia la diferencia entre la sanción “privada” y la sanción “pública”. La primera de ellas tiene un contenido solamente económico (cláusula penal pecuniaria o tasación de perjuicios en sede judicial) y la segunda un contenido mixto (una posible inhabilidad y además hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria o buscar la tasación de perjuicios en sede judicial).

2.2.3. Consecuencias del incumplimiento en los términos en que se formularon las pretensiones de la demanda de reconvención.

Tanto el incumplimiento del objeto contractual, como de las obligaciones contractuales por parte del contratista, aunque parecerían interdependientes, tienen formas y procedimientos diferentes para su tratamiento por parte del Estado. Allí los fundamentos principales de lo uno y de lo otro se encuentran en el derecho privado; el derecho público por su parte, ha modulado el régimen indemnizatorio correspondiente.

La aplicación de la cláusula penal pecuniaria. 

De base indemnizatoria, la cláusula penal en derecho público se aparta de la idea clásica del derecho privado, en la cual la misma puede tener también una naturaleza conminatoria, si así lo pactan las partes.

Encontramos regulaciones símiles en torno a la cláusula penal pecuniaria, tanto en el derecho europeo como en el latinoamericano. En desarrollo de lo anterior, la normatividad civil de los distintos países hace referencia a la mencionada institución. Así encontramos los códigos civiles alemán(16), español(17), francés(18), italiano(19), y por su parte en el derecho latinoamericano, podemos citar los códigos civiles argentino(20), colombiano(21), boliviano(22), costarricense(23), chileno(24), salvadoreño(25) y peruano(26).

Naturaleza jurídica. 

Se ha discutido, de manera progresiva, la naturaleza liquidatoria, coercitiva o penal de la cláusula.

En ese orden de ideas y siguiendo a LOBATO, pueden determinarse los siguientes caracteres de la cláusula penal pecuniaria:

“... Así pues, y de lo dicho hasta aquí, podemos señalar como principales caracteres de la cláusula penal o pena convencional los siguientes: 

La cláusula penal es una de las medidas de garantía para el aseguramiento de las obligaciones, no una clase de obligación especial. 

Es una obligación accesoria que, en consecuencia, ha de seguir las vicisitudes de la principal. 

De entre los distintos caracteres que puede revestir, sobresale como esencial y primordial su función o carácter penal. 

El objeto de la obligación penal, si bien suele ser una cantidad de dinero, puede consistir en una prestación de dar, hacer o no hacer. 

Su exigibilidad depende del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación garantizada, que actúa como conditio iuris de su exigibilidad...”(27).

Si bien es cierto, la aplicación de la cláusula penal en el derecho privado cuenta con las anteriores características, en su desarrollo en el derecho público surgen diferencias; parecería que este impone los límites que se relacionan a continuación:

En países como el colombiano, en su momento(28) la cláusula penal pecuniaria tornó hacia la exorbitancia, desnaturalizando el concepto propio del derecho privado. Se confundía el procedimiento de su imposición, con la necesidad de que hubiese pacto contractual, para su procedencia.

En este punto, surge la diferencia entre el origen legal de la cláusula penal y la necesidad del pacto “convencional” para su existencia. En ese orden de ideas, siempre será necesario un acuerdo de voluntades para que la misma surja a la vida jurídica.

Sobre el tema, señala LOBATO:

“... Son tres las fuentes de la pena convencional: la ley, el contrato y el testamento, las cuales vamos a examinar a continuación:

“La ley como fuente de la cláusula penal 

“Aun cuando pudiera parecer extraño que una figura denominada pena convencional pueda nacer de algo ajeno a la voluntad de las partes, no cabe duda alguna de la posibilidad de su origen legal. 

“Desde luego, y como se ha dicho anteriormente, no quiere decir esto que la ley determine y precise el contenido de la cláusula penal, sino que lo que determina es la aparición de la misma a la vida jurídica, imponiendo su celebración a las partes. 

“Así, y además de los supuestos no vigentes en la actualidad que en otro lugar se han señalado, puede verse cómo la reciente Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, de 12 de enero de 1973 dispone en su art. 148 Nº 2, sobre los Planes Individuales de Mejora que: “Estos contratos quedarán sujetos al ordenamiento jurídico-administrativo, siéndoles de aplicación lo establecido el artículo 18 de la Ley de Contratos del Estado, y concordantes con su Reglamento, y en ellos se incluirá una cláusula penal, aplicable en los supuestos de incumplimiento, cuya cuantía no podrá ser superior al coste de las obras, mejoras y trabajos que hayan dejado de realizarse y que como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios se exigirá en función de la entidad del incumplimiento de que se trate. 

“El contrato como fuente de la cláusula penal 

“Desde luego, la fuente por excelencia de la cláusula penal es el acuerdo de las partes, es decir, el contrato. En la mayor parte de los supuestos estará esta integrada en una cláusula del negocio principal que garantiza (de ahí su nombre), pero no puede olvidarse, como se ha señalado, que puede ser constituida esta mediante negocio separado, lo que pone más claramente de relieve, si cabe aún, su origen contractual...”(29). 

En el mismo sentido, en el derecho colombiano se incorporó la cláusula penal, según origen legal público, que confundía su aplicación con la exorbitancia, sin que se presentaran todas las características de esta última. Así el Decreto 222 de 1983 en su artículo 72 señalaba:

“... De la cláusula penal pecuniaria. En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento...”.

Sin embargo esta norma estableció la necesidad de pacto contractual previo, donde se determinaran las condiciones y elementos para su procedencia.

El tema evolucionó a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, cuando desapareció la regulación pública de la cláusula penal pecuniaria y bajo la lógica en su momento señalada, se remitió al Código Civil colombiano, en lo no regulado de forma específica por dicha normatividad.

Principio de Proporcionalidad.

Es claro que en el derecho privado la imposición de la cláusula penal debe hacerse de forma proporcional al incumplimiento presentado, de acuerdo con la fórmula contractual pactada. Así por ejemplo el artículo 867 del Código de Comercio señala:

“... Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte...”.

Es lo que se ha entendido en la doctrina española, como la moderación, al respecto, señala LOBATO:

“... El criterio para la moderación de la pena ha de ser, sin duda, como señala ALBALADEJO, el de reducir la pena en proporción a lo que se cumplió, dejando, por tanto, subsistente —podría decirse— la cuantía de la misma que correspondería a lo no cumplido o a aquello en lo que el cumplimiento fue defectuoso...”(30).

Dado el carácter indemnizatorio que es posible atribuir en el derecho privado a la cláusula penal, su aplicación en la responsabilidad por incumplimiento en un contrato estatal y como tal regulado de manera parcial por el derecho público, pero en cualquier caso sujeto a la finalidad pública, procederá como consecuencia del sistema sancionatorio que cada normatividad establezca. El derecho colombiano no cuenta con una entidad autónoma, y por ende, su aplicación se ha vinculado a instituciones en las que de alguna manera predomina esa naturaleza. En ese punto es posible identificar dos tendencias; la primera, en la que esta se vincula con la caducidad contractual —clásica en el ordenamiento mundial— y la segunda, en la que se mezclan los enfoques del derecho público y del derecho privado: la declaratoria de incumplimiento.

En el caso que ocupa al Tribunal, las partes teniendo en cuenta la regulación especial que guiaba la contratación, se alejaron de cualquier aplicación de las cláusulas exorbitantes tradicionalmente establecidas por la Ley 80 de 1993 en sus artículos 14 y siguientes. Acudieron entonces a las reglas propias del derecho privado, para incorporar en el contrato una cláusula de descuentos originados en retrasos menores(31), una cláusula penal de apremio(32) y otra pecuniaria. Respecto de esta última, se señaló:

CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. En caso de incumplimiento definitivo de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, FONADE podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por un motivo equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, suma que se estipula como estimación anticipada y parcial de los perjuicios que se le causen, sin perjuicio del derecho a obtener del CONTRATISTA y/o de su garante el pago de la indemnización correspondiente a los demás perjuicios que con dicho incumplimiento se le hayan irrogado. El CONTRATISTA autoriza a FONADE a descontarle de las sumas que le adeuden, los valores correspondientes a la penal pecuniaria aquí estipulada...”. 

Siguió entonces el contrato, las características señaladas por la Corte Suprema de Justicia para la cláusula penal pecuniaria:

“... No hay duda que la estimación anticipada del daño, en el evento de indemnización, regulada en la cláusula penal, gira alrededor de la obligación principal, puesto que se entiende que la pena sustituye aquel, en cuanto no se satisfacen los designios negociales de alguna de las partes, que mantienen su voluntad de querer que el contrato cumpla su cometido sustancial de atención del contrato. Por eso, se ha llegado a sostener que un clausulado de este linaje se convierte en un medio o instrumento de fortalecimiento de la obligación principal. Relevancia, pues, adquiere la cláusula penal frente a un suceso de contravención negocial fundamental, puesto que permite definir el monto de los perjuicios, sin consideración a que se regulen dentro de un proceso. Las partes saben cuál es el grado de afectación patrimonial ante la inobtención de los resultados del contrato... Ahora bien, si se pacta la cláusula penal que discipline un punto no fundamental del contrato, es necesario, para alcanzar la afectación pecuniaria enunciada por las partes, que se examine el comportamiento contractual general, para saber o precisar si, en verdad, la desatención de aquel deber puede hacer próspera la sanción propia de la convención punitiva. Es decir, no es el hecho aislado, sin relación con el desarrollo del negocio el que permite la materialización de la cláusula en comento si, como tal, no trasciende negativamente en el resultado del contrato al lograrse a cabalidad este, sin reparo o inconformidad por ninguno de los contratantes. Vale decir: cumple a plenitud su función el contrato, y, por ende, las obligaciones surgidas se extinguen...”(33). 

3. El equilibrio económico y financiero del Contrato. Su desarrollo en el derecho público y privado.

No existe en el derecho privado, una regulación normativa específica atinente a la teoría del equivalente económico. En efecto, prima en este derecho la denominada equivalencia subjetiva, que se opone a la objetiva, propia del derecho público. Al respecto señala GASPAR ARIÑO:

“... A tal efecto, hay que distinguir el doble significado de la equivalencia: 

a) Equivalencia material de las prestaciones: cabe entender la equivalencia objetivamente, atendiendo a la valoración económica de las contraprestaciones e invocando en su defensa un ideal de justicia conmutativa. 

b) Equivalencia subjetiva o formal: cabe también considerar la equivalencia en sentido subjetivo, atendiendo al valor subjetivo que para cada una de las partes tiene la prestación de la otra, que le hace estimarlo en una medida determinada, expresa en el contrato, y que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad (base del sistema contractual en los ordenamientos civiles), debe ser respetada. Con ello, la voluntad jurídica manifestada libremente legitima los posibles desequilibrios en el valor real de las prestaciones y, en consecuencia, habrá que estar en todo caso a lo convenido. Esta equivalencia queda como cristalizada en el momento de celebrarse el contrato, sin que posibles alteraciones posteriores le afecten, ya que, a efectos jurídicos, vale exclusivamente la voluntad manifestada en el contrato, la cual solo puede ser modificada por un nuevo acuerdo de ambas partes. El equilibrio se logra así no por la reciprocidad material de los intereses, sino por el simple mecanismo sinalagmático de ambas prestaciones, abstracción hecha de cuál sea el verdadero valor objetivo de las mismas o el valor subjetivo, para una de las partes, en los momentos subsiguientes de la vida del contrato...”(34). 

Tal equivalencia, la subjetiva, se presenta en el derecho civil y encuentra manifestaciones propias en la buena fe contractual y en el principio de igualdad(35). El común denominador de la equivalencia subjetiva guía de igual forma, la normatividad del derecho civil colombiano(36).

Por el contrario la equivalencia objetiva, o “equivalencia material de las prestaciones”, se plasma de manera contundente en el derecho público. Tal principio, el del equivalente económico, se forma y se produce, como parte de la necesidad de encontrar una contraprestación a la característica que como colaborador de la administración se le ha dado al contratista en la teoría moderna del contrato estatal.

En reciente fallo, el Consejo de Estado(37) recordó la distinción entre el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económico del contrato. Respecto de esta última figura, la Sección Tercera de ese máximo tribunal expresó que se producía, bien por decisiones tomadas por autoridades públicas, sea bajo la figura de la Teoría del Príncipe o por la potestas ius variandi, o por circunstancias imprevistas, catalogadas por las teorías de la imprevisión y de la previsibilidad, que conducirían al restablecimiento del sinalagma.

En tal sentido, es menester aclarar que la aplicación de las teorías del equilibrio económico y financiero y de la responsabilidad contractual derivada del incumplimiento, precisamente buscan proteger el interés público, inmerso en la actividad de un contratista del Estado, que a pesar de sus pérdidas y del incumplimiento de las otras partes, realiza el mayor esfuerzo económico, para satisfacer las necesidades del servicio. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado:

“... Luego, en últimas, el contrato del Estado persigue la satisfacción de un interés general puesto que está encaminado a la prestación de los servicios públicos, particularidad esta de la contratación estatal que determina que la ejecución del objeto contractual sea un asunto nuclear. Por esta razón es que la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten conjurar aquellos factores o contingencias que puedan conducir a la paralización o inejecución del contrato, destacándose dentro de ellos aquel que permite el restablecimiento del equilibrio financiero, pues mediante él se asegura que el contratista podrá cumplir y cumplirá con sus obligaciones y por ende se llevará a feliz término la ejecución del contrato. Con otras palabras, por ser la ejecución del contrato un asunto nuclear es que la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse. En consecuencia, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal, más que proteger el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato...”(38).

“... La preservación de la ecuación financiera existente a la fecha en que surge el contrato es un propósito cardinal en la contratación pública y obedece a varias razones, entre ellas, la conveniencia para el interés público, pues la administración y su actividad están al servicio de los intereses generales, y a la vez porque la remuneración razonable del contratista está cimentada en criterios de justicia, equidad, garantía del patrimonio e igualdad ante las cargas públicas. En virtud del principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato se persigue que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de este, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato. Y justamente es esa posición de colaboradores que tienen los cocontratantes del Estado la que ha fundamentado la inmutabilidad de las condiciones económicas iniciales determinadas al momento de ofertar o contratar, según el caso, para preservar el equilibrio económico o la ecuación financiera del contrato. En efecto, los contratistas al colaborar con las entidades estatales en el logro de sus cometidos cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones que eventualmente pueden llegar a exceder los expresos términos del contrato, en procura de cumplir con el fin último de la contratación, lo que a su vez genera que la administración deba compensarles los mayores gastos o erogaciones a los que se vean sometidos por causa o factores no atribuibles a los mismos... Con arreglo a este principio, las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas...(39).

El derecho privado por su parte, siguiendo los principios de la buena fe, simetría prestacional y la justicia contractual, ha reconocido de manera excepcional, la posibilidad de equilibrar en sus prestaciones un contrato, bajo las siguientes condiciones:

“Por tanto, la negligencia, desidia, imprudencia, el dolo o culpa, la falta de diligencia, cuidado, previsión y la concurrencia, exposición o contribución de la afectada, así como la ausencia de medidas para evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad (duty to mitigate damages), y en fin, la inobservancia de las cargas de la autonomía excluyen imprevisión, imprevisibilidad, inimputabilidad y extraneidad, a más de contrariar claros dictados éticos, sociales y jurídicos prevalerse de la propia conducta para derivar provecho con un desequilibrio que pudo evitarse, mitigarse o conjurarse, en quebranto a la lealtad, probidad, corrección, buena fe y fuerza obligatoria del contrato a que conduce admitir su revisión cuando la conducta del obligado es la causa o concausa de la excesiva onerosidad. Por ende, no opera la imprevisión cuando el suceso está en la esfera o círculo del riesgo de la parte afectada, el alea normal del contrato, o es imputable a la propia conducta, hecho dolo, culpa, exposición, incuria, negligencia, imprudencia o, la falta de medidas idóneas para prevenir, evitar o mitigar el evento o sus efectos. 

“Por ello, la desproporción y sus causas han de ser por completo ajenas a la parte afectada, en tanto no sean imputables a su acción u omisión, conducta o hecho, ni las haya asumido legal o contractualmente. A tal efecto, el contrato de suyo es acto de previsión, sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los parámetros normales, corrientes u ordinarios, y en ejercicio de su autonomía privada dispositiva, ceñidas a los legales, la buena fe y la paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido del negocio, disciplinar la relación, los derechos, prestaciones, la estructura económica y los riesgos. Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima (Vertrauenschutz, legitimate expectations, legittimo affidamento, estoppel) (rev. civ. sentencia 25 de junio de 2009, Exp. 2005-00251 01). 

“En singular, la economía del contrato, y los riesgos integrantes, son susceptibles de previsión, asunción, distribución, dosificación y negociación por las partes, llamadas en cuanto tales a su evaluación, asignación, reparto, dosificación, agravación y asunción dentro de los dictados de la buena fe, la simetría prestacional, función práctica o económica social del contrato, designio, conveniencia e interés y la justicia contractual. Ciertos riesgos están atribuidos por la ley conforme al tipo de contrato, a su estructura y disciplina normativa. Otros, son negociados en particular por las partes, quienes como titulares del interés dispositivo, no siendo contra la ley, el orden público, las buenas costumbres, el equilibrio prestacional, la buena fe y la justicia, pueden modificar para atenuar o agravar el régimen de la responsabilidad ordinaria, y en consecuencia, podrán descartar unos o asumir otros adicionales, en cuyo caso, soportan sus efectos y no pueden desconocerlos. En la negociación de los riesgos, ostenta relevancia mayúscula la buena fe y el deber de informar toda razonable circunstancia verosímil, cognoscible e influyente en la estructura económica del contrato, los riesgos normales, dosificados, distribuidos o asumidos, por cuya omisión la parte afectada no debe soportar sus efectos que se radican plenos en quien debía suministrarla clara, completa, veraz y oportuna. Exactamente, el suceso determinante de la alteración ha de ser ajeno a la esfera o círculo de la parte afectada, y del riesgo asumido por la ley o el contrato. Los riesgos del contrato confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisión. Por supuesto, ausente disposición legal o negocial, ningún contratante debe soportar aleas anormales y ajenas al contrato, salvo las asumidas sensatamente en armonía con el tipo contractual y su disciplina legal, o las imputables. 

“Es indispensable un desequilibrio prestacional cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo, y no cualquiera, a punto de generar excesiva onerosidad transitoria o permanente de la prestación futura, una desproporción grande con su incremento desmesurado o sensible disminución de la contraprestación, ya una pérdida patrimonial, por reducción del activo, ora de la utilidad esperada, bien por aumento del pasivo, suscitada por los acontecimientos sobrevenidos, imprevistos e imprevisibles, con los cuales debe tener una relación indisociable de causa a efecto. Ninguna definición o medida brinda la norma en torno al desequilibrio ni la excesiva onerosidad. Algunas doctrinas remiten a la ruptura de la base subjetiva u objetiva del negocio, la frustración del fin o finalidad. Otras, a la variación de la base económica estrictamente objetiva, al valor cuantitativo, cualitativo e intrínseco de la prestación, o la ruptura patrimonial primaria u originaria cotejada con la del cumplimiento. Empero, la simetría atañe no una prestación singular, sino al contrato in complexu, en su unidad compacta, in toto e integral, desde su celebración hasta su terminación, y deviene de su visión retrospectiva y prospectiva. Estricto sensu, no se mide sobre la simple diferencia del valor inicial y posterior de una prestación. Por el contrario, concierne a todo el contrato y conecta a su estructura económica y riesgos. A no dudarlo, los riesgos y aleas componen la simetría de las prestaciones, e influyen en la determinación concreta del desequilibrio. Así, integran el equilibrio económico, las aleas normales, y los riesgos que por ley, uso, costumbre, equidad o estipulación pertenecen al contrato y deben soportarse por la parte respectiva, a quien no es dado invocar excesiva onerosidad. Contrario sensu, aleas anormales no asumidas, suelen tornar excesivamente onerosa la prestación. 

“Determinar la alteración, su magnitud y la excesiva onerosidad, está confiada a la razonable, prudente o ponderada apreciación del marco de circunstancias concreto por el juzgador en su discreta autonomía axiológica de los elementos probatorios y el contrato en su conjunto prestacional e integridad...”(40). 

4. La mayor permanencia.

En lo relativo a la mayor permanencia alegada por la convocante, es necesario traer a colación los presupuestos que sobre ella, ha señalado el Consejo de Estado:

“... Esta Corporación ha tenido la oportunidad de precisar frente a la mayor permanencia en la obra, lo siguiente(41): 

“La mayor permanencia de obra se refiere a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, por hechos no imputables al contratista, y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante, que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales, traumatizan la economía del contrato en tanto afectan su precio, por la ampliación o extensión del plazo, que termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento. 

“De ahí que, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la Administración al contratista cumplido, siempre y cuando se acrediten esos mayores costos y se demuestre la afectación al equilibrio económico del contrato(42), esto es, que se encuentra el contratista en punto de pérdida(43). 

“De lo expuesto se tiene que para el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en la obra se deberá acreditar (i) la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada; (ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra...”(44).

5. Las mayores cantidades de obra y las obras adicionales en contratos estatales.

En lo que concierne a las obras adicionales y las mayores cantidades de obra ejecutada, el Consejo de Estado ha señalado los siguientes requisitos para su reconocimiento:

“... Para que sea procedente la condena de la entidad al pago de las obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato, tal y como sucede con las mayores cantidades de obra —entendidas estas como la ejecución de mayores cantidades de unos ítems que sí han sido contemplados en el contrato— o con las obras adicionales —es decir aquellas carentes de consagración en el contrato y para las cuales resulta necesario establecer los nuevos precios unitarios— se requiere que su construcción no haya obedecido a la simple iniciativa autónoma del contratista, pues él está obligado por los términos del negocio jurídico celebrado con la administración y solo debe realizar las obras en la cantidad y clase allí estipulados, salvo que de común acuerdo y en forma expresa, las partes hayan dispuesto la realización de mayores cantidades de obra u obras adicionales o que la entidad, en ejercicio de su facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto administrativo. De lo contrario, la clase y cantidad de obras, serán las contempladas en el contrato y a ellas se debe atener el contratista... En tales condiciones, si bien en virtud del principio de la buena fe que debe informar a los contratos de la administración, cuando esta es quien induce al contratista a ejecutar obras por fuera de los precisos términos del contrato sin haber perfeccionado formalmente tal modificación y recibe a satisfacción tales obras, por ser indispensables para la ejecución del objeto contractual, ella está en el deber de responder frente al contratista por el valor de las mismas, cuando es por la decisión autónoma e independiente del contratista que este ejecuta tales obras extracontractuales, no puede aspirar a comprometer la responsabilidad de la administración, por esos costos que de manera alguna ella aceptó asumir, directa o indirectamente...”(45) (El subrayado fuera de texto).

La diferencia entre ambas figuras, la constituye la consagración inicial de los ítems correspondientes dentro del contrato. Mientras que las mayores cantidades de obra hacen referencia a la ejecución de mayores cantidades frente a ítems ya consagrados en el contrato, las obras adicionales parten de la necesidad de establecer contractualmente nuevos ítems no previstos inicialmente.

Dichas instituciones cuando hay lugar a su reconocimiento, no pueden incorporarse dentro del componente del AIU de los ítems inicialmente pactados dentro del contrato. Se trata en este caso, de la ejecución de obras ya sea en mayor cantidad o de forma adicional, que son necesarias para el cumplimiento del proyecto, pero que no obedecen a una conducta reprochable para el contratista, que deba ver afectado su utilidad por dicha circunstancia.

6. La teoría de los actos propios y su aplicación en los contratos estatales

A juicio del Tribunal, en el presente caso, es aplicable la teoría llamada de los actos propios —venire contra factum propium—, cuyos orígenes se remontan al derecho romano, y que tiene semejanzas con figuras del derecho anglosajón como el estoppel(46) o del derecho alemán como la verwirkung(47).

La mencionada teoría exige tres condiciones o requisitos para su aplicación(48):

a) Una conducta anterior relevante y eficaz

b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción —atentatoria de la buena fe— existente entre ambas conductas.

c) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.

En lo que respecta a la primera de las condiciones, que es la relativa a la conducta, ella debe ser entendida como “... el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona respecto de algunos intereses vitales”(49). La misma debe ser vinculante y jurídicamente relevante. Lo anterior significa que “... la conducta debe tener en el mundo del derecho, trascendencia, deslindándose de las conductas sin valor jurídico y de aquellas que requieran imperativamente una forma determinada que no fuese cumplida. Además, debe tener relevancia tal que permita suscitar la confianza de un tercero...”(50).

Sobre el segundo de los requisitos, la pretensión contradictoria, señala BORDA: “... La pretensión para que pueda ser calificada como contradictoria debe reunir tres condiciones: a) debe tratarse de un acto o conducta realizado con posterioridad a otro anterior, b) debe estar dirigido a obtener de otro sujeto un comportamiento determinado (por lo que las conductas o actos que no estén dirigidas a nadie en especial no constituyen pretensiones) y c) debe importar el ejercicio de un derecho subjetivo digno de protección, pero en otro contexto, pues —en el caso concreto— resulta inadmisible por ser contraria a la primera conducta. Es necesario insistir que el derecho subjetivo esgrimido en la pretensión sería lícito si es que no hubiera existido la primera conducta. Lo que ocurre es que tomando como base a esta conducta vinculante resulta inadmisible ejercer un derecho subjetivo que, aunque válido, es contradictorio del propio comportamiento...”(51).

Por último, en cuanto a la identidad de sujetos, ella se refleja en que “... los sujetos que intervienen en ambas conductas como emisor o como receptorsean los mismos. El sujeto activo, esto es la persona que ha observado determinada conducta con fundamento en una facultad o un derecho subjetivodebe ser el mismo que pretende luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo...”(52).

En tal sentido, las reclamaciones posteriores derivadas de una mayor permanencia o “stand by” resultan contrarias a las conductas desplegadas por un contratista, que suscribió modificaciones ampliando el plazo del contrato considerando que las mismas resultaban suficientes para el cumplimiento de sus deberes contractuales.

PRIMERA PARTE. EL ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA Y LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA CONVOCADA EN SU CONTESTACIÓN.

1. Elementos básicos del contrato celebrado por las partes y su ejecución.

Tal como ha quedado dicho en apartes precedentes de este Laudo, FONADE y el Consorcio CMS Cárceles suscribieron el Contrato de Obra Nº 2070329 el 28 de febrero de 2007, con el objeto de adelantar la “construcción del complejo penitenciario y carcelario que contiene establecimiento penitenciario de mediana y mínima seguridad para hombres y reclusión de mujeres, en Puerto Triunfo (Antioquia)”.

Dicho contrato se celebró con un plazo inicial de 22 meses, incluyendo 4 meses para revisión y pruebas, término que comenzó a partir de la firma del Acta de Inicio el 11 de abril de 2007. El valor del contrato se fijó inicialmente en la suma de $ 35.837.142.374 y durante su ejecución fue objeto de 17 modificaciones de acuerdo con la siguiente información:

a. Aclaratorio suscrito el 30 de julio de 2007(53).

Objeto: aclaración de la cláusula vigésima cuarta referida a Indemnidad, en lo referente a los apartes donde, por error de digitación, se consignó EL INTERVENTOR cuando lo que correspondía al contrato de obra era EL CONTRATISTA.

b. Documento modificatorio Nº 2 suscrito el 30 de noviembre de 2007(54). 

Objeto: Atendiendo la solicitud del Contratista formulada el 15 de noviembre de 2007, el anticipo del 10% pactado en la cláusula quinta del contrato se incrementó al 30% del valor total del contrato, con lo cual ascendió a la suma de $ 10.751.142.712.

c. Documento modificatorio suscrito el 24 de julio de 2008.

Objeto: Este documento modificó el contrato en cuanto a algunas especificaciones de obra contenidas en el Formato Nº 12 “Discriminación de la Propuesta Económica, capítulo 16”, variaciones que según declaración expresa de las partes, no generaron “costos adicionales a los inicialmente contratados y, por lo tanto, no se requiere adicionar el valor del contrato Nº 2070329”.

Como justificación de las modificaciones en las especificaciones, se consignó en el documento que “el cambio de especificación es económicamente viable, puesto que no genera sobrecostos a FONADE ni al cliente, y en tanto que, como lo expresaron el contratista y la interventoría, la modificación garantiza la calidad y estabilidad de la obra”.

d. Documento modificatorio suscrito el 8 de octubre de 2008.

Objeto: “Modificar la cláusula séptima del contrato, en el sentido de precisar que el plazo máximo previsto en ella para la ejecución de las obras, se prorroga por tres meses más (...)”.

En el documento se consignó que “El contratista manifiesta expresamente que la presente prórroga no le genera gastos ni costos adicionales”. Este tema fue posteriormente reiterado a final del modificatorio, en el parágrafo de la cláusula segunda, donde se expresó que “Las partes de común acuerdo manifestamos que esta modificación no genera costos adicionales a los inicialmente contratados y por lo tanto no se requiere adicionar el valor del Contrato 2070329”.

Igualmente se modificó la cláusula cuarta del contrato para reducir el plazo de pagos al Contratista de una periodicidad bimensual inicialmente acordada, a una mensual, de acuerdo con el valor de las respectivas actas mensuales de obra.

Como punto de importancia para el análisis que ocupa al Tribunal se destaca que en este documento se consignaron como causas que dieron lugar a la modificación, las siguientes:

• “Desde el inicio de las obras y durante el desarrollo del proyecto se han presentado dificultades relacionadas con los diseños entregados por la firma consultora, que han originado retrasos en la ejecución de esta. Estas dificultades se refieren principalmente a problemas con la implantación, a inconsistencias entre los subproyectos, a la falta de oportunidad en las respuestas requeridas que, obviamente, afecta la fecha prevista para la terminación de las obras, a la falta de aprobación de planos del diseño eléctrico, a la falta de trámite de la totalidad de permisos requeridos y a la falta de entrega del diseño de la planta de tratamiento de aguas residuales”.

• “Escasez de materiales en la zona, concretamente escasez de materiales pétreos y de los materiales necesarios para la base y sub base especificada para la vía”.

• “Cierre de la vía entre Dorada y Puerto Salgar, para la reparación de puente, situación que afecta la obra en la medida en que esta es la principal vía de acceso a esta”. 

• “Paro de transportadores que ocasionó graves demoras en la programación de entrega de insumos así como incremento en los costos de algunos materiales”. 

• “El invierno fuerte y prolongado cuyos registros superan los datos históricos de la zona, que impide trabajar jornadas completas”. 

A partir de los anteriores textos extractados del modificatorio de octubre de 2008, resulta claro para el Tribunal que los efectos que sobre la obra generaron circunstancias como falencias de los diseños de implantación, inconsistencias en los planos de subproyectos, falta de aprobación de plano de diseño eléctrico, falta de entrega del diseño de la PTAR, escasez de materiales, cierre vía Dorada-Puerto Salgar, paro de transportadores, así como el invierno fuerte y prolongado que se presentó en la zona y que excedió datos históricos, se solucionaron con una extensión del plazo de tres meses, y no generaron costos adicionales a los contratados, por lo cual no era necesario un incremento del valor del contrato.

e. Documento modificatorio suscrito el 13 de enero de 2009(55). 

Objeto: En este documento se ajustó la cláusula Primera para efectos de precisar que el objeto del contrato era la construcción de un establecimiento penitenciario para hombres. Adicionalmente se adicionó el valor del contrato en la suma de $ 8.763.295.884,88, respecto de la cual se determinó un anticipo del 40% y se definió una forma diferente para el cálculo del ajuste de precios pactado en la cláusula tercera del contrato. De otra parte se prorrogó el plazo previsto para la ejecución de las obras por “el término de cinco (5) meses y veinte (20) días”, y se aceptó un cambio de la especificación denominada carpeta asfáltica prevista en el ítem 24.003.

Para justificar el incremento del valor del contrato se indicó en el documento que este era necesario dado que se deben “ejecutar mayores cantidades de obra” y que FONADE cuenta con recursos adicionales para el centro carcelario de Puerto Triunfo. Asimismo para explicar la razón de la prórroga se señaló que era necesaria “con el fin de ejecutar las mayores cantidades de obra requeridas para la terminación de la obra”.

Del contenido del acta se hace evidente que la modificación del 13 de enero de 2009, que implicó aumento de precio y prórroga del plazo, se generó, entre otros, a partir de la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra.

f. Documento Aclaratorio suscrito el 5 de febrero de 2009(56).

Objeto: “Aclarar el parágrafo primero de la cláusula primera del otrosí del 13 de enero de 2009, en el sentido de precisar que el anticipo que FONADE entregará al Contratista se debe calcular sobre el valor de las mayores cantidades de obra, que, según el acta de mayores y menores cantidades Nº 5, equivale a $ 7.587.685.804.88. En consecuencia, el valor del anticipo deberá calcularse sobre este valor”.

La justificación dada a dicha aclaración, consistió en que “por error involuntario, en la solicitud de novedades Nº 2991 del 26 de diciembre de 2008, (...), el gerente del Convenio y el Coordinador del Grupo de Ejecución de FONADE, pidieron adicionar el valor del contrato, en la suma de ocho mil setecientos sesenta y tres millones doscientos noventa y cinco mil ochocientos cuatro pesos con ochenta y ocho centavos ($ 8.763.295.804.88) y entregar un anticipo equivalente al 40% del valor total de dicha adición, cuando, en realidad, el porcentaje del anticipo debía calcularse sobre el valor de las mayores cantidades de obra, sin incluir reajustes (...)”.

g. Modificatorio suscrito el 21 de abril de 2009.

Objeto: En virtud de este documento se modificó el Formato Nº 12 para incluir ítems no previstos necesarios “para llevar a buen término el objeto contratado”, con la precisión de que la inclusión de tales ítems “no incrementa el valor del contrato, en la medida en que el valor de estos se compensa con el de las menores cantidades de los ítems contractuales que presentan esa novedad en el acta de mayores y menores e ítems no previstos Nº 7 suscrita el 6 de abril de 2009 (...)”. Asimismo se señaló que deben aumentarse las cantidades de obra de otros ítems contractuales en relación con los cuales se prevé esa novedad en el acta mencionada.

h. Documento Modificatorio suscrito el 30 de junio de 2009(57).

Objeto: En virtud de este documento se modificó la cláusula séptima del contrato “en el sentido de precisar (sic) durante el primer mes del plazo previsto para la realización de revisión y pruebas, el cual se pactó en 4 meses, se llevará a cabo, además de la revisión y pruebas, la terminación de la etapa de construcción y la iniciación de las actividades de dotación, las cuales se ejecutarán de conformidad con el cronograma de obra, presentado por el contratista para el efecto”.

Nuevamente en esta oportunidad el contratista consignó que la modificación “no le genera gastos ni costos adicionales a los inicialmente contratados”.

Respecto de esta modificación se destaca, para los efectos del presente Laudo, que el Interventor aceptó la modificación manifestando lo siguiente: “esta interventoría se permite proponer a Fonade realizar los trámites para legalizar la prórroga solicitada, no sin antes advertir que en nuestro concepto la terminación de la etapa de construcción en agosto 31 de 2009 será viable siempre y cuando el contratista provea en forma oportuna los recursos económicos (...) teniendo en cuenta que en lo relacionado con la organización administrativa y técnica fue recientemente renovada favorablemente por el Contratista y que lo relacionado con el tema de diseños se encuentra resuelto según lo tratado en reunión sostenida en los días 28 y 29 de mayo de 2009 como consta en la correspondiente acta Nº 220 de seguimiento del contrato”.

Adicionalmente del texto del acta se puede concluir que para esa fecha, en la que el Interventor declaró que el problema de los diseños estaba ya solucionado, el contratista no dejó salvedades ni requerimientos de pagos adicionales por este concepto, con lo cual hizo evidente su conformidad con esta circunstancia sin que expresara el haber incurrido en costos y gastos que no se hubieran contemplado.

i. Documento modificatorio suscrito el 22 de julio de 2009(58). 

Objeto: En virtud de este documento (i) se modificó la cláusula segunda del modificatorio del 08 de octubre de 2008 en relación con la forma de pago, para consignar que FONADE pagaría al contratista “por el sistema de precios unitarios fijos con fórmula de ajuste, así: a) Quincenalmente por el valor de las respectivas actas quincenales de obra, previa presentación de las mismas e informes aprobados por la interventoría del proyecto, descontando el porcentaje del anticipo. El último pago se realizará una vez se haya liquidado el contrato y previa suscripción del acta de recibo de las obras a satisfacción de la INTERVENTORÍA y de FONADE así como de la aprobación de las garantías establecidas en el presente contrato”, (ii) Se concedió al contratista un anticipo adicional por el valor de $ 4.342.482.817.88., (iii) Se modificó el Formato Nº 12 “Discriminación de la Propuesta Económica”, para incluir ítems no previstos y disminuir cantidades de obra, y (iv) se modificó el plazo de ejecución del contrato a “TREINTA (30) MESES Y VEINTE (20) DÍAS contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación, VEINTIOCHO (28) MESES Y VEINTE (20) DÍAS corresponden al plazo para la ejecución y entrega en perfecto estado de funcionamiento de las obras físicas; durante los últimos tres meses del plazo de ejecución del contrato, EL CONTRATISTA deberá adelantar las revisiones, pruebas y acciones correctivas a que haya lugar. En todo caso, durante los últimos dos (2) meses del plazo de ejecución EL CONTRATISTA solo podrá ejecutar las actividades necesarias para la revisión, pruebas y acciones correctivas de los trabajos objeto del contrato”.

En el documento se consignó que “El contratista manifiesta expresamente que la presente modificación no le causa gastos, ni costos adicionales a los incluidos en el valor del contrato y en el de sus adiciones o modificaciones”.

En este documento se expusieron como causas que dieron lugar a la modificación, las siguientes:

• “Los ítems mencionados deben incluirse teniendo en cuenta que existen algunos ítems del presupuesto cuyas cantidades reales para cumplir con el objeto contractual son inferiores a las presupuestadas y su reducción permite contar con el presupuesto para ejecutar las obras nuevas descritas anteriormente”.

• “(...) el interventor del contrato avaló la inclusión de los ítems mencionados; así como la disminución de las cantidades de obra de varios ítems previstos inicialmente (...)”. 

• “(...) el CONTRATISTA solicitó a FONADE un anticipo adicional por valor equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato y la modificación de la forma de pago”. 

j. Adición suscrita el 31 de agosto de 2009(59). 

Objeto: Se adicionó el valor del contrato en la suma de $ 412.314.195, incluido el AIU y el IVA sobre utilidad, indicando que tal monto se destinará a cubrir parcialmente el costo de las mayores cantidades de obra descritas en el Acta Nº 10 de mayores y menores cantidades e ítems no previstos suscrita el 27 de agosto de 2009, precisando que las mayores cantidades de obra referidas en la citada Acta, tienen un valor de $ 1.492.710.872,78. El excedente de los valores de tales mayores cantidades de obra se paga con un sobrante del monto que se tenía estimado para el ajuste de precios estipulado que, dado el índice ICCV, se reduce en un valor de 1.080.396.680,78, con lo cual el valor total del contrato se incrementa a la suma de $ 46.786.888.178,88, incluidos los ajustes. Adicionalmente se concedió un anticipo adicional por la suma de $ 746.355.437,89. De otra parte se estableció que el contratista ejecutará la obra objeto del contrato, las revisiones pruebas y acciones correctivas en un plazo de 30 meses y 20 días.

Se destaca que en este documento el Contratista expresó que la mencionada adición “cubre todos los gastos y costos en que debe incurrir para ejecutar las mayores cantidades de obra objeto de esta modificación”.

Finalmente se añade que en la medida en que se trata de un contrato regido por el derecho privado no requiere publicación.

k. Aclaración de la modificación suscrita el 31 de agosto de 2009, también suscrita en esa misma fecha(60). 

Objeto: En esta aclaración (i) se corrigió el valor de la adición del valor del contrato para fijarla en la suma $ 412.314.192.oo., indicando que tal suma se destinará a cubrir parcialmente el costo de las mayores cantidades de obra descritas en el Acta Nº 10 de mayores y menores cantidades e ítems no previstos suscrita el 27 de agosto de 2009, precisando que las mayores cantidades de obra referidas en la citada Acta tienen un valor de $ 1.492.710.872,78 (ii) se aclaró que con la anterior modificación el valor total del contrato asciende a $ 47.199.202.370,88; (iii) se precisó que FONADE concede un anticipo adicional por valor de $ 746.355.436,39 que debe pagarse una vez perfeccionada y legalizada la modificación.

Del documento que se analiza, se destaca que el incremento en el valor del contrato se debió a mayores cantidades de obra.

l. Modificación y prórroga suscrita el 30 de octubre de 2009.

Objeto: En esta modificación se amplió el plazo de ejecución por un término de 3 meses, y se disminuyeron mayores cantidades de obra.

m. Prórroga suscrita el 01 de febrero de 2010.

Objeto: Se otorgó una prórroga por un término de 60 días y adicionalmente el contratista autorizó a FONADE para descontar, de los saldos a su favor, a la liquidación del contrato, la suma de $ 101.056.309,07 por los costos de la Interventoría que le son imputables.

Como elementos que tienen incidencia en el conflicto que mediante este Laudo se dirime, el Tribunal destaca lo siguiente:

• El contratista declara que con excepción del descuento autorizado, la modificación no le genera gastos ni costos adicionales a los establecidos en el contrato y en sus correspondientes modificaciones.

• En las consideraciones previas a la introducción de la modificación, expuestas en el documento mismo, se indica que la prórroga fue solicitada por el Contratista y que se concede toda vez que se hace necesario este plazo adicional para que el Contratista termine “las partes faltantes de la obra principalmente las determinadas en la visita de inspección llevada a cabo el pasado 15 de enero de 2010, y también para que ejecute las mayores cantidades de obra, los ítems no previstos y otras actividades adicionales (...)”.

• De otra parte se indica que en la medida que la prórroga del plazo de ejecución se origina parcialmente en un atraso imputable al Contratista, este debe asumir el costo de la interventoría que se requiere para supervisar la ejecución de las obras atrasadas, tal como lo prevé la cláusula séptima del contrato.

De los textos transcritos se hace evidente para el Tribunal que para el 1 de febrero de 2010, en fecha muy cercana a la terminación de la obra, el contratista expresó que la modificación no le generaba gastos ni costos adicionales, no obstante que, destaca el Tribunal, tal como se indicó en el documento, tal modificación obedecía a la necesidad de realizar “mayores cantidades de obra, los ítems no previstos y otras actividades adicionales (...)”.

n. Adición y Prórroga Nº 14 suscrita el 05 de abril de 2010(61). 

Objeto: Mediante este documento (i) se modificó la cláusula séptima del contrato “en el sentido de prorrogar, por dos (2) meses, el plazo para la ejecución de las obras, razón por la cual al vencimiento en esta cláusula y una vez adelantadas las acciones correctivas a que hubiere lugar el Contratista deberá proceder a la entrega final de la obra objeto del contrato y de esta modificación”; (ii) se modificó el Formato Nº 12 “Discriminación de la Propuesta Económica” para disminuir y aumentar cantidades de obra, y (iii) se adicionó el valor del contrato en la suma de $ 898.785.936,67.

Respecto de esta modificación se destaca que nuevamente el contratista expresó con claridad que “la presente adición cubre todos los gastos y costos en que debe incurrir para ejecutar las actividades objeto de esta adición”.

o. Modificación y Prórroga del contrato suscrita el 8 de junio de 2010(62). 

Objeto: En este documento (i) se modificó el Formato Nº 9 de la propuesta del contratista, para incluir nuevos ítems y disminuir y aumentar cantidades de obra; (ii) se prorrogó el plazo de ejecución del contrato por el término de 2 meses, y (iii) el Contratista autorizó a FONADE “para que descuente de los saldos a su favor la suma de $ 54.125.600.oo M/L, por concepto de los costos de interventoría que, de acuerdo con la parte motiva de esta modificación, le son imputables”.

En este documento se consignaron como causas que dieron lugar a la modificación, las siguientes:

• “En la medida en que la ejecución de la obra objeto del contrato Nº 2070329 se encuentra retrasada, se requiere extender el plazo de ejecución del mencionado contrato por el término de dos (2) meses y no de uno (1) como inicialmente había manifestado”.

• “El gerente del convenio 194073 y su coordinadora del grupo de ejecución, mediante solicitudes de novedades de contratación derivada (...) requirieron (...) prorrogar el plazo de ejecución del contrato de obra Nº 2070329, por dos (2) meses, con el fin de que durante ese periodo el contratista ejecute las obras correspondientes a los ítems no previstos y a las mayores cantidades de obra establecidos en el acta de modificación Nº 16, del 28 de mayo de 2010 y, también, las actividades que, de acuerdo con la programación de la obra, se encuentran retrasadas”.

• “La gerencia del convenio manifestó que, teniendo en cuenta que la prórroga del plazo de ejecución del contrato de obra se origina, parcialmente, en un atraso imputable al CONTRATISTA, este asumirá el costo de la interventoría que se requiere para supervisar, durante el término de un (1) mes, la ejecución de las obras atrasadas, el cual asciende a la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS PESOS ($ 54.125.600,oo)”.

Del anterior documento, el Tribunal destaca que esta prórroga, otorgada ya muy cerca de la finalización del contrato, tuvo origen en retrasos del Contratista.

p. Suspensión suscrita el 01 de agosto de 2010(63). 

Objeto: En virtud de este documento se suspendió la ejecución del contrato por un término de 20 días calendario para efectos de realizar el estudio de ítems no previstos.

q. Modificación suscrita el 7 de septiembre de 2010(64). 

Objeto: En virtud de este documento se acordó la modificación del Formato Nº 9 de la propuesta del contratista “Discriminación de la Propuesta Económica”, incluyendo ítems no previstos, y disminuyendo y aumentando algunas cantidades de obra.

En esta modificación, que fue suscrita ya en fecha muy cercana a la del Acta de terminación del contrato, tan solo tres días antes, el Contratista, como en oportunidades anteriores, expresó que la modificación “no le genera gastos ni costos adicionales a los previstos en el valor del contrato Nº 2070329 y en sus modificaciones”.

2. La ejecución de las obligaciones a su cargo por parte de FONADE.

En la pretensión primera principal de la demanda se pide lo siguiente:

“Que se declare que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE incumplió el contrato de obra Nº 2070329 de 2007 cuyo objeto es: “La ejecución por parte de EL CONTRATISTA de la obra denominada “CONSTRUCCIÓN DEL COMPLEJO PENITENCIARIO DE MEDIANA Y MÍNIMA SEGURIDAD PARA HOMBRES Y RECLUSIÓN DE MUJERES(65), EN PUERTO TRIUNFO (ANTIOQUIA)” de acuerdo con las descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en las reglas de participación del proceso de selección que precedió a la celebración del mismo, los documentos de información técnica suministrada por FONADE y la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, todo lo cual hace parte integral de este contrato” y el cual fue suscrito por las partes el 28 de febrero de 2007, de conformidad con el contenido del contrato y documentos constitutivos del PROCESO DE SELECCIÓN IPG-1621 195073, el cual en adelante se denominará Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007, por los hechos, conductas y omisiones que resulten probadas en el proceso”. 

De otra parte en la pretensión segunda principal de la demanda se solicita lo siguiente:

“Que como consecuencia de lo anterior, se declare la responsabilidad contractual del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE respecto de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas, costos administrativos y, en general, perjuicios que se hayan causado al CONSORCIO CMS CÁRCELES. 

La solicitud anterior resulta de importancia para el análisis de la demanda principal, por cuanto en ella se precisa en qué consiste el incumplimiento en el que, según la parte demandante incurrió FONADE, a saber, el no pago de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas, de los costos administrativos y en general de los perjuicios causados al Consorcio.

De otra parte, en la octava pretensión principal se pide lo siguiente:

“Que como consecuencia de la PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($ 1.287.740.576), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de los costos en que se incurrieron por la mayor permanencia en obra”. 

Como se observa, en esta pretensión se incluye un nuevo elemento del incumplimiento en que, según se argumenta, incurrió FONADE, a saber, el no pago de los costos generados por la mayor permanencia en obra,

Precisados los aspectos en los que la demanda fundamenta el incumplimiento del contrato a cargo de FONADE, a saber, obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas, costos administrativos y costo de la mayor permanencia en obra, con la consecuente solicitud de que se declare a la entidad responsable por dichas conductas, hechos y omisiones, en el capítulo de hechos de la demanda se precisan los elementos que para la parte convocante son el soporte de su petición, a los cuales se referirá el Tribunal a continuación.

2.1. Fundamentos de la solicitud de declaratoria de incumplimiento del Contrato por parte de FONADE y de mayor permanencia en obra.

Para la parte convocante, hay evidencia de la realización de mayores cantidades de obra ejecutadas no pagadas, de obras adicionales no pagadas y de causas que llevaron a una mayor permanencia en obra del contratista en los siguientes aspectos:

A. Diseños.

La parte convocante indica que los diseños de la obra, que estaban a cargo de FONADE, adolecían de deficiencias graves, eran incompletos, a más de que algunos planos de aspectos específicos no se entregaron oportunamente, lo que generó que fuera necesaria la ejecución de mayores cantidades de obra y además obligó a una mayor permanencia en obra.

En la demanda se hizo especial énfasis, entre otros, a la implantación de la obra que se demoró más de lo planeado, por cuanto los planos no coincidían con la topografía del terreno.

Asimismo se indicó que en cuanto al diseño de vías, fue necesaria una mayor cantidad de obra en excavación, situación que también se presentó en la implantación de la bocatoma, todo ello causado por diseños imprecisos en algunos casos, y errados en otros.

En cuanto a la planta de tratamiento de aguas residuales, PTAR, se indicó que el diseño no se encontraba listo al inicio y solo fue entregado en fecha muy posterior.

Al contestar la demanda la parte convocada indicó, entre otros, que FONADE no es un profesional de la construcción sino un gestor de proyectos. Adicionalmente señaló que desde el inicio de su participación en el proceso para la presentación de la oferta, el Consorcio ha debido advertir las falencias que ahora reclama y reitera que de acuerdo con la cláusula 22 del contrato referida a omisiones, no haberlo hecho le genera la responsabilidad por ellos. Asimismo indicó que en toda obra existe la posibilidad de que resulte necesario hacer ajustes a los diseños.

Para efectos de analizar el potencial incumplimiento de sus obligaciones por parte de FONADE en lo que se refiere al tema de diseños, el Tribunal parte de lo previsto en el numeral 5.5 de las Reglas de Participación, elemento citado por demás en el hecho 18 de la demanda reformada, que establece:

5.5. Modificación de los Diseños:

“Deberá tenerse en cuenta para la iniciación y desarrollo de los trabajos de construcción, y en caso de presentarse alguna duda o necesidad de modificación de los diseños (Proyectos Técnicos), se deberá consultar con la Interventoría del Proyecto y esta a su vez lo hará con FONADE. 

“Toda modificación que requiera al proyecto original, deberá contar con la aprobación de la Interventoría del Proyecto, y de FONADE. “Adicionalmente, es obligación del contratista revisar las condiciones iniciales y hacer las observaciones que crea conveniente para la buena ejecución de las obras, antes del inicio de estas”.

Del texto citado resulta evidente que desde el inicio se contempló expresamente la posibilidad de que se presentaran modificaciones de diseños, las cuales deberían ser aprobadas por la interventoría y por FONADE, lo que significa que desde la etapa de formación del contrato, el Consorcio CMS Cárceles conocía que era posible que se necesitaran ajustes a los planos iniciales, y por lo tanto, el Tribunal entiende que desde el momento en que presentó propuesta y firmó el contrato 2070329, aceptó compartir el riesgo de modificación de los diseños, lo cual dicho sea de paso, tal y como se estableció en la prueba pericial, consistió en la implementación de ajustes frecuentes y necesarios en este tipo de contratos de obra.

Ahora bien, las circunstancias que se presentaron en cuanto a los diseños a lo largo de la ejecución del contrato fueron específicamente contempladas en algunas de las modificaciones que se suscribieron, tal como se reseñó anteriormente.

En particular en la modificación suscrita el 8 de octubre de 2008, que introdujo una prórroga del contrato, al enunciar las causas que la motivaron se incluyó lo siguiente:

“Desde el inicio de las obras y durante el desarrollo del proyecto se han presentado dificultades relacionadas con los diseños entregados por la firma consultora, que han originado retrasos en la ejecución de esta. Estas dificultades se refieren principalmente a problemas con la implantación, a inconsistencias entre los subproyectos, a la falta de oportunidad en las respuestas requeridas que, obviamente, afecta la fecha prevista para la terminación de las obras, a la falta de aprobación de planos del diseño eléctrico, a la falta de trámite de la totalidad de permisos requeridos y a la falta de entrega del diseño de la planta de tratamiento de aguas residuales”.

Como queda visto con el texto citado, los problemas de los diseños fueron contemplados como una de las causales que dieron lugar a la modificación del 8 de octubre de 2009. Ahora bien, en esta misma modificación, la Convocante declaró que esta no le generaba gastos ni costos adicionales, afirmación que permite concluir que el impacto generado por las deficiencias en los diseños se solucionó, satisfactoriamente para el Contratista, con una prórroga de tres meses, que según este indicó, no le generó gastos ni costos mayores.

El tema de los diseños fue posteriormente mencionado en la modificación suscrita el 30 de junio de 2009, en la que se consignó que el Interventor había autorizado la modificación expresando que “lo relacionado con el tema de diseños se encuentra resuelto según lo tratado en reunión sostenida en los días 28 y 29 de mayo de 2009 como consta en la correspondiente acta Nº 220 de seguimiento del contrato”.

Respecto de esta afirmación, que cerraba las actividades relacionadas con los diseños, en tanto que se consideraba que “el tema se encuentra resuelto”, la misma no generó manifestación alguna de parte del Consorcio, ni solicitud de ajuste económico por este concepto.

La circunstancia de que el tema de diseños que tuvieron que ser ajustados o modificados generó modificaciones del contrato, fue reconocido por la propia parte convocante, que en su alegato de conclusión indicó:

“La modificación de los diseños se tradujo a su vez en prórrogas y adiciones(66) al contrato celebrado por la convocante, que se sustentaron en las mayores cantidades de obra y en los ítems no previstos derivados del cambio de diseños, siendo esta la regla general durante la ejecución de las obras”.

Los anteriores elementos demuestran con claridad que para el Contratista, las modificaciones a los diseños no le generaron costos ni gastos adicionales, comoquiera que aceptó la extensión del plazo prevista en la modificación suscrita el 8 de octubre de 2008, que se motivó en la necesidad de hacer ajustes y modificaciones a los diseños, y no expresó reparo alguno ni reclamo cuando el Interventor dio por cerradas estas tareas, con la manifestación de que a junio de 2009 ya el tema de los diseños estaba resuelto.

Este comportamiento de la parte convocante nos lleva a analizar el impacto de la teoría de los actos propios a la que el Tribunal se refirió líneas atrás, y la aplicación de la buena fe contractual a la que hizo relación la parte convocante en su alegato.

En efecto, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado, “el principio de la buena fe contractual, (...) “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”(67).

Y tal como lo afirmó la parte convocante en su alegato, el principio de la buena fe contractual obliga al Contratista a informar a la entidad estatal cocontratante sobre cualquier reclamación que tenga su origen en el contrato, pero debe hacerlo en el momento en que se suscriban los modificatorios, otrosíes, adiciones o prórrogas respectivos. Y sobre el particular dijo textualmente la parte convocante:

“Esto quiere decir que las reclamaciones contractuales no pueden ser realizadas con posterioridad a la suscripción de documentos donde consta la ocurrencia de los hechos que las suscitan, pues tal conducta ha sido considerada por la mencionada Corporación como vulneración al aludido principio”.

El Tribunal comparte este planteamiento y por ello concluye que en materia de modificaciones y ajustes a los diseños, acorde con la buena fe contractual, si el convocante tenía reparos acerca de la manera como se solventaban las consecuencias que se generaban de esta problemática, ha debido expresarlos en el momento en que se suscribieron las modificaciones que hacían referencia a los mismos, conducta que no solo no asumió sino que, por el contrario, dejó constancia de que las tareas a que se alude no le generaban costos ni gastos adicionales, y tampoco formuló ningún reclamo en el momento en que se declaró solucionado este aspecto de la obra.

Ahora bien, al analizar el contenido de la prueba pericial técnica decretada por el Tribunal en el curso del proceso, que por demás no fue objetada por las partes, se pudo establecer lo siguiente:

5.2.1. EL SEÑOR PERITO SE SERVIRÁ DICTAMINAR SOBRE LOS EFECTOS DE LAS ENTREGAS TARDÍAS DE LOS DISEÑOS Y SU EFECTO SOBRE LA PROGRAMACIÓN DE LA OBRA 

Con base en la información recibida, este perito pudo constatar que una semana después de firmado el contrato de obra el consorcio CMS Cárceles recibió de forma definitiva y formal los diseños para la construcción del centro penitenciario de Puerto Triunfo según memorando de FONADE del 9 de Marzo de 2007, lo cual corresponde a un mes antes de suscrita el Acta de Inicio de obra el 11 de Abril de 2007. Según lo relaciona el Consorcio, se recibió la siguiente información: 

Especificaciones técnicas 

Estudio de suelos: Contiene estudio Geoeléctrico: Contiene informe 

Estudio Hidrológico: Contiene informe, memorias y planos 

Estudio Protección contra Rayos: Contiene informe, memorias y planos 

Presupuesto: Contiene APU, lista de insumos, componente administrativo 

Proyecto Aire Acondicionado: Contiene plano e informe 

Proyecto Ambiental: Contiene estudio ambiental y planos 

Proyecto Arquitectónico: Contiene planos de almacén y visitas, alojamiento fiscal y de guardias, caniles y desechos, cortes generales, detalles, edificio central, garita, implantación, portal 1, sector mediana, sector mínima y servicios 

Proyecto Comunicaciones: Contiene memorias y planos 

Proyecto de Estructuras Metálicas: Contiene memorias y planos 

Proyecto Eléctrico: Contiene memorias, planos y especificaciones técnicas 

Proyecto Estructural: Cantidades de obra, especificaciones, lista de hierros (entregadas por el diseñador), memoria, planos y presupuesto 

Proyecto Gas: Contiene memorias y planos 

Proyecto Hidrosanitario: Contiene memorias y planos 

Proyecto Vapor: Contiene memorias y planos 

Proyecto Triunfo Abril: Contiene planos de almacén y visitas, alojamiento fiscal y de guardias, caniles y desechos, cortes generales, detalles, edificio central, garita, hidráulicos, implantación, planos estructurales, portal 1, sector alta, sector mediana, sector mínima y servicios 

Sistema de seguridad: Contiene especificaciones técnicas, memorias, planos y presupuesto. 

Topografía: Contiene cartera topográfica y planos 

Trayectoria bocatoma: Contiene informe y planos 

En la Figura 5.1 se observa la línea del tiempo señalando la fecha de entrega de los diseños en comparación con las fechas de suscripción de ambos el Contrato de Obra Nº 2070329 y el Acta de Inicio. 

(...). 

Durante la construcción de las obras objeto del contrato de obra Nº 2070329, se tuvieron varios ajustes a los diseños iniciales del proyecto, especialmente a los diseños arquitectónicos, estructurales y eléctricos, los cuales causaron una dilación en la ejecución de las obras. 

Adicionalmente, mediante la relación de comunicaciones a la que tuvo acceso el perito, se pudo observar una entrega posterior a los diseños iniciales de los diseños de la PTAR y geométrico de vías, además de haber algunos planos faltantes en el diseño estructural. 

En la tabla 5.6 se observan las comunicaciones más relevantes en relación a los ajustes de los diseños y la entrega tardía de algunos de ellos. Adicionalmente, en el Anexo 6.9 se observan las comunicaciones a las que tuvo acceso el perito en relación a los ajustes de los diseños y entrega tardía de los diseños de vías y PTAR”(68). 

Como se observa, la prueba pericial permite al Tribunal establecer que los diseños de la obra fueron entregados por FONADE al contratista, casi en su totalidad, el 9 de marzo de 2007, es decir, un mes antes que se suscribiera el acta de inicio del contrato 2070329. Por lo tanto, en gran medida FONADE cumplió con su obligación de entrega de los planos de obra de manera oportuna.

Igualmente, señala el perito que se habría presentado una entrega tardía por parte de FONADE, respecto de los diseños correspondientes a la PTAR y geométrico de vías.

Encuentra el Tribunal que ante la necesidad de hacer ajustes a los diseños, el contratista debe contar con la capacidad de elaborar un plan de contingencia para trabajar en otros frentes de obra, distintos a los que se afecten con ajustes de diseños, y por tal razón, no es de recibo que se justifiquen mayores cantidades de obra, obras adicionales o una mayor permanencia en la obra, en la supuesta falta de idoneidad de los diseños entregados por FONADE, máxime porque, se reitera, tales tareas correctivas de diseños fueron contempladas tanto en la etapa precontractual como para efectos de las prórrogas que se acordaron respecto del plazo del contrato.

Aunado a lo anterior, para evaluar el posible impacto que podría haber tenido la entrega tardía de los diseños de la PTAR y Geométrico de vías, el Tribunal llama la atención sobre el hecho que desde las condiciones de participación(69) se estableció que el contratista tendría 3 frentes de obra, en los cuales podría trabajar indistintamente, y por lo tanto, es claro que, ante la falta de los diseños arriba indicados, el contratista podía implementar una organización que le permitiera sortear tal situación y cumplir con los rendimientos esperados en el término establecido en el cronograma de obra, sin que se generaran mayores permanencias o sobrecostos a causa de estas.

En respaldo de esta afirmación, obra también en el expediente el testimonio del señor Henry Sánchez Morales, Jefe de Residentes y Director de Obra de DISICO S.A., quien al referirse a los frentes de obra que manejó el proyecto, expresó que se tenían 4, así:

“DR. ESTRADA: ¿Cuántos frentes eran? 

SR. SÁNCHEZ: El mío eran dos. 

DR. ESTRADA: ¿Cuántos frentes en el proyecto? 

“SR. SÁNCHEZ: Eran cuatro frentes(70). 

Tal como ya se indicó, el haberse presentado mayores cantidades de obra y/o obras adicionales o una mayor permanencia en obra para el contratista, relacionada con los ajustes de diseños, significó el aumento de tres meses del plazo contractual, hecho que fue contemplado, compensado y aceptado por las partes con la suscripción del otrosí del 8 de octubre de 2008.

Sobre este punto en el testimonio del ingeniero Germán Darío Gómez Turriago, representante legal de la Interventoría del Contrato 2070329, se observa lo siguiente:

“DR. CALDERÓN: Pero si yo entiendo la pregunta, doctor De Vivero, ¿es si el cambio del diseño, la modificación al diseño de qué manera impactó el asunto de sismo resistencia que estaba previamente diseñado o planteado? 

SR. GÓMEZ: Sí, de acuerdo, no, de ninguna manera modificó esas condiciones ni las afectó, porque era simplemente subir a bajar lo que ya estaba diseñado pero lo que era la estructura, la cimentación, todo lo que exige la norma se mantuvo tal cual como lo previó el diseñador original(71) (Subrayado y Negrilla fuera de texto).

Así las cosas, conforme a lo expuesto, el Tribunal no considera de recibo la reclamación que hoy hace el Consorcio CMS Cárceles en relación con una mayor permanencia en obra, mayores cantidades de obra y/o obras adicionales derivadas de una supuesta falta de idoneidad de los diseños y tampoco como resultado de una entrega tardía de la planimetría correspondiente a la PTAR y a la geometría de vías.

Respecto del diseño para suministro y montaje de la red de vapor condensado cuyo diseño, según se pudo establecer fue modificado por el Interventor, no por el Consorcio, al revisar la prueba pericial técnica aportada al proceso, el Tribunal encontró el siguiente texto:

“5.1.5. DETERMINAR SI EL REDISEÑO DE LA RED DE VAPOR PARA LOS SECTORES DE MEDIANA Y MÍNIMA SEGURIDAD PRESENTADOS POR EL CONVOCANTE, FUE APROBADO POR LA INTERVENTORÍA DEL CONTRATO DE OBRA N° 2070329 Y DICTAMINAR QUÉ ENTIDAD FINALIZÓ ESTA LABOR 

“Acorde con la comunicación C.689/PT1508/10/5.4 de fecha 3 de marzo de 2010, los rediseños de la red de vapor elaborados por el contratista no fueron aprobados por interventoría y esta delegó el rediseño a sus especialistas. A continuación, se extrae textualmente el numeral 2 de dicha comunicación: 

“2. Al respecto de lo estipulado en el Manual de Interventoría, hemos cumplido no solo con la obligación de conceptuar sobre la necesidad de realizar la “red de vapor”, no prevista en el presupuesto original entregado por FONADE sino también revisando el diseño para finalmente conceptuar que este no es aceptable y para subsanar estas falencias esta interventoría por medio de su especialista está generando el rediseño, cumpliendo con los requerimientos fijados por el proveedor de las Calderas, Lavandería y Cocinas. 

“Una vez se termine el rediseño, se le entregará al Consorcio CMS Cárceles, para su estudio, construcción e implementación de los APUs y la interventoría procederá a revisar las cantidades reales de obra y el correspondiente costo de los trabajos, diligenciando los formatos instituidos por FONADE cumpliendo con nuestra obligación contractual”. 

“Cabe destacar que la comunicación no señala los motivos para el rechazo de los diseños presentados por el contratista, así como tampoco se observa dentro de los documentos obtenidos por el perito una contra respuesta por parte del contratista a la negativa del interventor a aceptar sus diseños de la red de vapor. 

“FONADE por medio del contrato de compraventa Nº 2091390 del 12 de Mayo de 2009 con la Unión Temporal Gemlsa - Mic realizó la adquisición de “sistema generadores de vapor para los proyectos de infraestructura penitenciaria y carcelaria del orden nacional correspondiente a Cúcuta – Dpto. Norte de Santander, Puerto Triunfo – Dpto. de Antioquia y Yopal – Dpto. de Casanare”. 

“En relación a su suministro y montaje de la red de vapor, si bien ya estaba contemplada en el Acta Nº 16 Mayores y Menores Cantidades e Ítems no Previstos del 28 de Mayo de 2010, dentro del capítulo de ítems no previstos numerales AD27-01 y AD27-02 por valor de $ 180.013.400 y $ 164.409.400 respectivamente, esta no fue legalizada sino hasta el 8 de Junio de 2010 mediante modificatorio. 

“El suministro y montaje de la red de vapor en su totalidad quedó plasmada en el Acta de Terminación del Contrato del 10 de Septiembre de 2010 y en el Acta de Entrega y Recibo Final del Objeto Contractual del 6 de marzo de 2013, ambas bajo el ítem 27.00 subítems AD27-01 y AD27-02, los cuales hacen parte de la documentación contractual del contrato de obra Nº 2070329. Por lo anterior, el suministro y montaje de la red de vapor fue realizada por el Consorcio CMS Cárceles y su pago fue realizado debidamente por FONADE”(72). 

Conforme a lo anterior, evidencia el Tribunal que el suministro y montaje de la red de vapor se efectuó y se pagó por FONADE, a más de que tal actividad quedó plasmada en el Acta de Terminación del Contrato suscrita el 10 de septiembre de 2010 y en el acta de Entrega y Recibo Final del objeto contractual, firmada por las partes el 6 de marzo de 2013, pero la labor de rediseño de la citada red de vapor, no fue ejecutada por el contratista, en razón a que si bien el Consorcio presentó su propuesta de rediseño, esta no fue aprobada por la interventoría, siendo esta última quien a través de su especialista reformuló los diseños con los cuales se realizó la correspondiente actividad. Por lo tanto, atendiendo al contenido de esta prueba, debidamente soportada y cotejada con la documentación relacionada con el tema, que por demás no fue objeto de reparo por la parte convocante, el Tribunal encuentra que no le asiste razón al Consorcio, respecto de su reclamación por la elaboración de los rediseños de la red de vapor.

A manera de conclusión, es claro para el Tribunal que la labor de ajustes y corrección de diseños no generó la realización de mayores cantidades de obra y/o obras adicionales que no fueran reconocidas y pagadas por FONADE y tampoco generó mayor permanencia en obra que no fuera pagada.

B. Solicitud y expedición de permisos para ejecución de la obra contratada y cumplimiento del deber de planeación por parte de FONADE.

En lo que respecta a la obtención de permisos y licencias del contrato objeto de controversia, obligación que en virtud del deber de planeación le correspondía a FONADE, la parte convocante señala que tal situación le generó un mayor plazo de ejecución.

Al referirse al tema, en la contestación de la demanda la parte convocada planteó que los permisos y licencias para iniciar la obra estaban listos oportunamente, y cosa diferente es que se requirieran prórrogas. Agregó que el contratista tuvo tiempo prudencial para hacer las revisiones y observaciones necesarias pero no lo hizo, y para el efecto citó la cláusula vigésima segunda del contrato referida a omisiones y sus efectos.

En cuanto al permiso de aprovechamiento forestal señaló que se encontraba vencido desde antes de la suscripción del contrato y que el Contratista no advirtió nada sobre este particular como era su deber.

De otra parte indica que respecto de este permiso el contratista asumió la tarea de tramitarlo bajo un concepto distinto del inicial, todo lo cual consta en el Acta de Obra 19.

Como elemento sustancial para el análisis de este punto el Tribunal destaca que el tema fue incluido como causa de la prórroga de tres meses otorgada en la Modificación suscrita el 8 de octubre de 2009, y en la que el contratista expresó que no se le generaban con esta prórroga mayores costos ni gastos para asumir.

Esta circunstancia fue reconocida en la demanda en la que bajo el hecho 50 se indicó:

“En los otrosíes al contrato de obra se puede evidenciar que como justificación de estos se encuentra la falta de permisos, para el correcto desempeño de la ejecución de la obra”. 

De otra parte, el Tribunal observa que a folios 33 a 39 del dictamen técnico pericial rendido por el ingeniero Antonio Vargas ante el Tribunal, el perito señaló que la obra contó con licencia de construcción, permiso de vertimientos, los permisos de aprovechamiento forestal, construcción para bocatoma, reservorio, vertedero y captación de agua de los ríos Chamizo y Dos Quebradas. Sin embargo, aclara el perito que varios de estos permisos fueron obtenidos o actualizados después de la suscripción del acta de inicio, y destaca de manera especial el permiso de aprovechamiento forestal doméstico obtenido mediante la Resolución 1340001 del 11 de enero de 2006 y actualizado bajo el auto Nº 1340081 del 5 de octubre de 2007, el cual era necesario para la ejecución de obras, según el cronograma de actividades inicial, toda vez que se relacionaba con el área a intervenir para la construcción de la glorieta de la vía.

No obstante para el Tribunal la prórroga concedida en el Modificatorio suscrito el 8 de octubre de 2009, respecto del cual el Consorcio indicó que no le generaba costos ni gastos adicionales, demuestra que en realidad esta circunstancia no puede ser fundamento de la reclamación.

C. Problemas derivados de las lluvias que al decir del convocante, fueron prolongadas y excedieron los records históricos.

La parte convocante argumenta que la excesiva lluviosidad que debió afrontar durante la ejecución del contrato generó una mayor permanencia en la obra, por cuanto, entre otros, redujo el rendimiento de los trabajos en más del 50 por ciento, se generó destrucción y retraso en las obras de captación, generó costos adicionales en el alquiler de maquinaria ya que tocaba repetir los trabajos, tuvo que disponer de personal adicional para el mantenimiento extra de cunetas y alcantarillas, y generó también dificultades en el proceso constructivo.

Sobre este particular la parte convocada al contestar la demanda indicó que el tema referido a las lluvias era un riesgo que asumía el contratista en virtud de lo previsto en la cláusula vigésimo tercera del contrato, que indica que se parte de la base de que el contratista conoce las condiciones para ejecución del contrato. Asimismo señaló que no hay una prueba que acredite la excesiva pluviosidad que alega el Consorcio, y que en paralelo está el reporte del comportamiento del clima día a día y mes a mes en el año 2008, que muestra que hubo periodos de lluvia pero también periodos de sol. Adicionalmente hizo referencia a los atrasos que para el año 2008 ya tenía el cronograma de obra, y mencionó las comunicaciones y actas en que tal circunstancia fue reseñada.

Para analizar la incidencia de las circunstancias climatológicas que debió afrontar el Consorcio durante la ejecución del contrato, en particular en el año 2008, el Tribunal se remite inicialmente al texto del contrato que en su cláusula séptima, que regula lo referente a la vigencia y plazo de ejecución del contrato, estableció:

“No se aceptará como justificación de prórrogas las relativas al sitio condiciones propias de ejecución del contrato, ni transporte de materiales al sitio de la obra, ni condiciones climatológicas, por cuanto el contratista asume tales riesgos con la presentación de la ferta(sic)(73).

El texto citado demuestra claramente cómo, desde la redacción del Contrato, el riesgo climatológico quedó en cabeza del contratista.

En efecto, el contrato es en sí mismo un acto de previsión, como lo ha afirmado categóricamente la doctrina francesa:

“Dos razones principales, que encuentran fundamento en la naturaleza contractual de los contratos públicos, hace de estos, el vector esencial del tratamiento del alea. De hecho, el contrato es acto de previsión. Él tiene la vocación de anticipar el futuro más aún cuando el contrato se debe ejecutar en una larga duración. La estipulación de cláusulas tendientes a regular el alea se inscribe naturalmente en el desarrollo consistente en establecer los eventos futuros y a ejercer sobre ellos los elementos de mitigación que sean posibles...”(74). 

De manera pues que el tema de la pluviosidad fue regulado por las partes en el contrato generándole al contratista la carga de la previsión.

De otra parte, y no obstante la regulación citada, en el otrosí de octubre 2008 se contempló como una de las causas que daba lugar a la prórroga de tres meses para la ejecución del contrato, el tema de las lluvias prolongadas en la zona, y se recuerda que en esa oportunidad el contratista expresó que dicha prórroga no le representaba costos ni gastos adicionales.

Ahora bien, sobre el imprevisto que durante la ejecución del contrato pudo experimentar el contratista en razón del clima, la prueba pericial al referirse al tema expresó:

“5.1.10. SÍRVASE DETERMINAR SI EL CONTRATISTA SE VIO OBLIGADO O NO A UTILIZAR LA PARTIDA DE IMPREVISTOS. CASO AFIRMATIVO EN QUÉ Y CÓMO LA AGOTÓ 

(...). 

El ingeniero Sergio Arboleda, en su libro “Presupuesto y programación de obras civiles”, señala lo siguiente:

Presupuestar una obra es un complejo proceso de planeación, en el cual es imposible garantizar que están previstas todas las situaciones que la afectarán económicamente. La experiencia y el criterio del constructor, reunidas en una correcta técnica presupuestal, pueden minimizar las desviaciones; desde luego, pero a sus propios errores de juicio, es necesario agregar posibles fallas del personal auxiliar, inadecuado conocimiento de las condiciones locales en el sitio de la obra, deficiencia en planos o especificaciones, etc., que terminan produciendo presupuestos inferiores (o superiores, en algunos casos), a los gastos en que realmente debe incurrir la obra (Negrilla y subrayado fuera de texto).

“Durante la construcción, pueden presentarse también situaciones anormales: dificultades con el personal o los equipos, condiciones climáticas inesperadas, alteraciones del orden público, deficiencias en el suministro de servicios públicos, que no pueden clasificarse como problemas de fuerza mayor (contra los cuales existen defensas en los contratos y en las leyes), pero ocasionan extra costos imposibles de prever (Negrilla y subrayado fuera de texto).

“Estos factores de incertidumbre, han sido reconocidos desde siempre por los constructores y se incluyen dentro de un presupuesto bajo el título de Imprevistos, con un valor expresado como porcentaje del costo directo. No existen reglas para determinar ese porcentaje y será el criterio del constructor, el que determine que tan alto es su grado de incertidumbre o poco confiables los planos y especificaciones que recibió, o insegura su técnica presupuestal, pero debe decirse que su valor mínimo, en casi cualquier presupuesto, oscila entre el 3% y el 5% del valor de la obra” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

“Como se puede ver en lo citado por el ingeniero Arboleda, factores como condiciones climáticas, fallas del personal, inadecuado conocimiento de las condiciones locales del sitio o posibles deficiencias en los diseños (especialmente importante en contrato por precios unitarios) deben estar considerados en la partida de imprevistos. 

(...).

“Ahora bien, saber cómo el contratista utilizó la partida de imprevistos es muy imposible de estimar ya que no está discriminada en ningún estado financiero. Sin embargo, como el contratista afirma que tuvo problemas en la ejecución del contrato por condiciones climáticas y deficiencias en el personal contratado, por ser factores imprevisibles y según las definiciones dadas anteriormente, tuvo que haber hecho uso de la partida de imprevistos. Esta partida fue, según Acta de Entrega y Recibo Final de Marzo de 2013, de $ 1.087.561.951,72 equivalente al 3% contractual del valor de la obra(75).

Como denota la prueba pericial transcrita, dentro de los contratos suscritos bajo la modalidad de precios unitarios, el contratista debe estimar en su presupuesto un porcentaje que oscila entre el 3% y el 5%, a título de imprevistos, con cargo al cual deben soportarse los costos de asumir riesgos derivados del clima o dificultades con el personal de la obra, entre otros. Igualmente, conforme a la citada prueba, el perito no encontró soporte sobre si el contratista hizo uso o no de la partida de imprevistos del contrato, pero aclara que como el Consorcio manifestó dificultad en la ejecución contractual en razón a la existencia de factores climáticos y deficiencias en el personal contratado, este debió hacer uso del porcentaje de imprevistos establecido en el presupuesto del contrato, el cual ascendía a la suma de $ 1.087.561.951,72. En este mismo sentido en el dictamen contable rendido por la perito Gloria Zady Correa, decretado por el Tribunal, se afirmó que “no se puede determinar en qué fueron utilizadas las partidas de imprevistos” y se agregó que el Consorcio explicó que “no registraron en cuentas separadas lo relacionado con las inversiones de los ingresos recibidos por concepto de imprevistos, que todo se había registrado en las cuentas de costos y gastos sin especificación alguna”(76).

En ese sentido, para el Tribunal es claro y comparte con el Perito Técnico, que de haberse presentado sobrecostos en virtud de la ocurrencia de los dos riesgos señalados, el Consorcio tenía un instrumento con el que podía asumirlos, esto es, el porcentaje de imprevistos del contrato.

Así mismo, en relación con las dificultades que pudieron presentarse durante la ejecución de la obra en razón a la alta pluviosidad en la zona, el testimonio del señor Juan Carlos Paredes Hernández, quien se desempeñó como funcionario del INPEC para la época de ejecución del contrato Nº 2070329, y posteriormente como supervisor del contrato de consultoría mediante el cual FONADE revisó la red de aguas de la cárcel, da cuenta de lo siguiente:

DR. JIMÉNEZ: ¿Podría usted informarle al Panel Arbitral si el problema de lluvias y algún problema de pluviosidad, de transporte o de movilidad en la obra afectaba dicho cronograma al que usted ha hecho alusión en la pregunta anterior?

“SR. PAREDES: El acceso a la Hacienda Nápoles donde se construye la cárcel es un acceso que tuve la oportunidad de hacerlo muchas veces de la ciudad de Bogotá, prácticamente en todas mis visitas yo me iba por vía terrestre, nunca encontré alguna dificultad de llegar al sitio de la obra, aparte de eso había otro acceso que es la ciudad de Medellín y otro acceso hacia la costa, el sitio de la obra tenía cómo hacer llegar cualquier tipo de material, siempre y cuando fuese programado como debía ser. 

“Frente al tema de lluvias no es desconocido que es una zona que con frecuencia hay periodos de lluvia al año, pero que si el constructor hubiese previsto acumular esos materiales en el sitio bajo unas condiciones que le permitieran poderlos tener siempre a mano, no le vería dificultad al tema de lluvias, porque las lluvias eran lluvias que aproximadamente podían durar 3 horas en la madrugada o hacia finales de la tarde y el resto del día se podía laborar.

“No era una situación que impidiera ejecutar una actividad, siempre y cuando estuviese programada para ejecutarse. Un ejemplo son los concretos, un vaciado de concreto se prevé que el contratista ya tiene formaletas, tiene personal y solo espera a que llegue su camión proveedor y si llueve, no es una actividad que impida colocar el concreto, porque las lluvias se pueden mitigar con ciertos elementos evasores como plásticos o prevención que el mismo contratista en su ejecución podría prever (Subrayado y Negrilla fuera de texto).

Conforme a la respuesta del testigo, el Tribunal establece que la existencia de lluvias en periodos del año en la zona de construcción de la cárcel, era un hecho que no solamente es de amplio conocimiento sino que además, la intensidad con la que se presentan las lluvias, permite realizar los trabajos sin que se afecte drásticamente el cronograma de obra. Aunado a lo anterior, señaló el interrogado que la alta pluviosidad no es un factor que pueda afectar el desarrollo de una obra, si se toman en cuenta medidas preventivas por parte del contratista como es acumular los materiales en el sitio de trabajo para disponer de ellos en el momento que fuera requerido, de tal forma que la lluvia no cause impactos en los tiempos del contrato.

Ahora bien el Tribunal considera importante destacar que en las referencias a Actas de Obra que se hace en el hecho 326 de la demanda, correspondientes al 14 de agosto de 2008 y al 30 de octubre del mismo año, se hace evidente que el tema referido a la pluviosidad no se trató como algo que generara sobrecostos ni mayor permanencia en obra, sino como un asunto que requería un manejo de contingencias, e incluso en la segunda acta que se cita, se reconoció un “avance significativo” pese a las lluvias, lo que indicaría que el contratista logró sortear el obstáculo.

Por último encuentra el Tribunal que el convocante no logró acreditar la anormalidad del riesgo por él asumido contractualmente.

De acuerdo con lo anterior el Tribunal encuentra que las condiciones climatológicas que se presentaron en la zona de la obra no dan lugar a considerar que hubo mayor permanencia en obra que deba ser indemnizada por la entidad contratante.

D. El cierre de la vía Bogotá Medellín en el segundo semestre de 2008

Otro de los argumentos que expone la parte convocante para efectos de acreditar que incurrió en una mayor permanencia en obra es el cierre de la vía Bogotá Medellín que ocurrió en el segundo semestre de 2008, lo que le generó problemas en el abastecimiento de materiales.

La convocada respondió a los hechos referidos señalando que el cierre de vías no generó mayor permanencia en obra ni produjo atrasos en la obra. Indicó que se trató de cierres parciales que no justifican los atrasos de que adoleció la ejecución del contrato. Igualmente señaló que el tema de las vías fue incluido con una de las causas que dio lugar al modificatorio suscrito en octubre de 2008.

En esta materia el Tribunal observa que efectivamente una de las causas que llevó a la prórroga del plazo del contrato en la Modificación del mes de octubre de 2008, fue precisamente el cierre de la vía, expresado en los siguientes términos:

“Cierre de la vía entre Dorada y Puerto Salgar, para la reparación de puente, situación que afecta la obra en la medida en que esta es la principal vía de acceso a esta”. 

De acuerdo con lo anterior, y con la manifestación del contratista en el sentido de que no se le generaban mayores gastos ni costos con la modificación, es claro que este cierre que dio lugar a la prórroga no le generó una mayor permanencia que deba ser indemnizada.

Y en este punto se retoman las consideraciones ya expuestas, en el sentido de que si el contratista consideraba que el cierre de la vía le había producido las consecuencias que ahora argumenta, de acuerdo con la buena fe contractual a la que estaba obligado, le correspondía indicarlo en la debida oportunidad, en el momento en que los cierres se produjeron, y no mucho tiempo después.

E. Excesiva rotación de personal

Afirma la parte convocante que dado que debía contratar un mínimo de 80 por ciento de personal no calificado de la región, circunstancia que aunada a la necesidad de brindarles capacitación generó que tuviera una gran rotación de personal lo que hizo que se generaran demoras en la obras y por ende una mayor permanencia en la obra.

Analizados los argumentos de la demanda en este aspecto, el Tribunal encuentra que no le asiste razón. En efecto en el contrato mismo se contempló en cuanto a personal de la región, la siguiente obligación a cargo del Contratista:

“Vincular mano de obra no calificada de la región en un mínimo del 80% del total de personal requerido para le ejecución del proyecto”. 

Dada la claridad de la obligación contractual referida al personal no calificado, que era conocida por el Consorcio desde el momento en que inició su participación con miras a presentar su oferta, pues tal obligación también se consignó en las Reglas de Participación, las circunstancias derivadas de esta exigencia han debido ser sopesadas por el contratista y ha debido adoptar las medidas necesarias para solucionar el problema, sin que para el Tribunal esta circunstancia constituya un elemento que deba generar una indemnización a cargo de FONADE por una mayor permanencia en obra.

2.2. Mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas.

En cuanto a las obras adicionales y/o las mayores cantidades de obra que se reclaman en la demanda, si bien los presupuestos expuestos por la parte convocante en los que funda su petición no son aceptados por el Tribunal, en virtud del dictamen pericial se evidenció que efectivamente hay 15 casos(77) de mayores cantidades de obra que no fueron reconocidas ni pagadas, tema que el Tribunal analizará a continuación.

En efecto, como soporte de la petición de declaratoria de incumplimiento del contrato por el no pago de mayores cantidades de obra y/o obras adicionales que debió hacer el contratista, la demanda enuncia una serie de obras que se encuentran, según su parecer en esta condición.

Se trata de un listado de obras respecto de las cuales el perito técnico designado por el Tribunal realizó un detenido análisis para concluir que en los siguientes 13 ítems se ejecutaron mayores cantidades de obra y efectivamente respecto de estas no se ha realizado el correspondiente pago.

El Tribunal encuentra acertado el análisis del perito en esta materia, y en tal virtud reconocerá las mayores cantidades de obra que se indican a continuación:

ÍTEMDESCRIPCIÓNUNCANTIDAD DE OBRA A RECONOCERVALOR UNITARIOTOTAL
12-22ACERO DE 60.000 PSITON59,77$ 2.356.000,00$140.818.120,00
23-8Acero de refuerzo para mampostería no estructuralTON1,56$ 2.356.000,00$3.675.360,00
33-2MUROS EN BLOQUE DE CONCRETO PI-16 (15) tipo piedra (CONCRETO MODULARES O SIMILAR) para fachadas COLOR GRIS CON CELDAS RELLENAS DE GROUTING DE 1500 PSI (ref. RM-4) A LA VISTAM221.630,65$ 14.828,00$320.739.278,20
410-216CANAL EN CONCRETO (BASE = 1MTS TALUD 1:1)M3108,64$ 235.626,79$25.598.494,53
516-09PUERTA PANEL P10 DE 0,70 * 2,1 M LAMINA CALI 18UN157,00$ 124.386,02$19.528.604,92
616-15PP PUERTA DE PORTALES DE 4 * 3 M EN MALLA ESLABONADA DE 2'' CAL 12UN19,00$ 1.824.000,00$34.656.000,00
716-16MAYOR VALOR POR PUERTAS PPR ( Mayor área y altura)UN0,23$ 1.900.000,00$443.333,33
8AD- 19-05PIE DE AMIGO PARA CERRAMIENTOUN278,48$ 184.131,65$51.277.227,40
9AD- 19-06MAYOR VALOR POR ALTURA MURO ANTIVANDÁLICOML572,50$ 85.500,00$48.948.750,00
1024-07ANDÉN CONCRETO ANCHO 1,2 MTS ESP .10 CMS CONCRETO 2500 PSIM21.265,40$ 33.986,00$43.005.884,40
1124-10CUNETA DE 40 X15 CMS CONCRETO DE 2500 PSIML396,85$ 23.313,00$9.251.764,05
121-4Excavación a máquina con transporte (incluye descargue, cargue, trasiego y retiro a botadero autorizado).M32.409,34$ 7.725,00$18.612.151,50
1324-9Sardinel de 15 * 50 cm. En concreto 2500 PSIML343,55$ 30.474,00$10.469.342,70
  COSTO DIRECTO   $727.024.311,03

Valores expresados en COP$ Junio-2009

Cálculos perito técnico

Así las cosas, el Tribunal accede al reconocimiento de los valores señalados por el perito técnico, a título de mayores cantidades de obra ejecutadas y que no fueron pagadas por FONADE, decisión que coincide con lo conceptuado por el Ministerio Público en el sentido de que mayores cantidades de obra que no fueron pagadas deben ser reconocidas.

2.3. La mayor permanencia en obra.

En la demanda y posteriormente en los alegatos de conclusión la parte convocante, al exponer el sustento de la reclamación referida a mayor permanencia en obra reitera que no se trata del mayor tiempo de ejecución del contrato previsto en modificaciones, sino que se trata de un periodo adicional de cinco meses. El soporte de la cuantificación de lo que se reclama por este periodo según se afirma, se encuentra en el dictamen pericial financiero.

Y continuando en su argumentación sobre el tema, en los alegatos de conclusión el Consorcio, sobre este tema, señala:

“En efecto, el reclamo por concepto de la mayor permanencia en obra se sustenta, básicamente, en afirmar que el CONSORCIO CONTRATISTA se vio afectado en la remuneración que recibió, por cuenta del acaecimiento de circunstancias, en vigencia del contrato, relacionadas con incumplimientos del contratante o hechos que afectaron la normal ejecución del contrato, los cuales le produjeron un perjuicio. 

Al respecto, debe señalarse que si bien se pactaron prórrogas al plazo contractual y en ellas se incorporaron renuncias a posibles reclamaciones, estas estaban relacionadas justamente con el efecto del plazo en relación con las causas que sustentaban dichas prórrogas. Esas prórrogas en muchas ocasiones estaban relacionadas con la adición de presupuesto por el reconocimiento de mayores cantidades de obra. Eso no es lo que se reclama en esta demanda.

(...). 

“Lo que se reclama por concepto de mayor permanencia está relacionado con la ausencia de permisos, licencias, autorizaciones y falta de delimitación del predio en el cual se iban a ejecutar las obras o con hechos no imputables al CONSORCIO que generaron la necesidad de permanecer por un plazo superior al inicialmente previsto para ejecutar todo el proyecto (régimen anormal de lluvias, rotación de personal, cierre de la vía). Se aportaron pruebas documentales que dan cuenta de estos hechos”. 

Ahora bien según indica la parte convocante, el soporte de la determinación de la duración del periodo de mayor permanencia se encuentra en su escrito de reclamación de fecha 10 de diciembre de 2010.

Revisado el documento en mención, el Tribunal no encuentra que en este se expliquen los fundamentos que llevan a una reclamación de una mayor permanencia en obra que la convocante afirma es de cinco meses, y que no fue contemplada en las modificaciones que las partes de común acuerdo introdujeron al contrato. De otra parte se observa que en la citada reclamación que obra en el cuaderno de Pruebas Nº 13 a partir del folio 348-1, referida a los elementos determinantes en los tiempos de ejecución, se mencionan aspectos como problemas en la implantación, ausencia de diseños de vías, régimen de lluvias, improductividad por imprecisión en los diseños, y condiciones climatológicas, instalaciones eléctricas, ausencia de diseño de la PTAR, deserción de contratistas, obras adicionales o cambios en las especificaciones que dan lugar a obras adicionales, demoliciones y reprocesos, lo que se afirma conlleva mayores tiempos de ejecución y sobrecostos.

Como ya quedó analizado en este laudo, tales aspectos fueron objeto de modificatorios que generaron prórrogas de plazo e incrementos en el valor del contrato. Analizados los argumentos de la parte convocante y el acervo probatorio allegado, el Tribunal no encontró que las circunstancias a las que alude la reclamación de diciembre de 2010 que se acaban de reseñar, hubieran dado lugar a una mayor permanencia en obra por la que FONADE deba responder.

Revisada la forma en que se desarrolló el contrato se aprecia que este inició su ejecución con el Acta de Inicio de Obra, que se suscribió el 11 de abril de 2007 y que el Acta de Terminación fue suscrita el 10 de septiembre de 2010. Las prórrogas del plazo del contrato contenidas en los acuerdos modificatorios que suscribieron las partes dan cuenta de una extensión de 17,67 meses, tal como lo señaló la parte convocante en su alegato de conclusión.

De acuerdo con lo anterior no se encuentra prueba que acredite una mayor permanencia en obra que sobrepase la duración total del contrato con sus prórrogas y por ello la pretensión octava no ha de prosperar.

A la ausencia de pruebas a la que se refiere el Tribunal ha de sumarse la circunstancia probada en el proceso, de que el contrato sufrió alteraciones en la ejecución de su cronograma, en parte por las dificultades administrativas y financieras que afrontó el Consorcio.

El testimonio de la señora Luz Marina Parra Pachón, quien se desempeña como Contadora de DISICO en el cargo de Coordinadora de Uniones Temporales y Filiales, da cuenta de la anterior situación:

DR. CALDERÓN: Por favor háganos un resumen sucinto, lo más compresivo posible de lo que le conste en relación con el desarrollo del contrato.

SRA. PARRA: Con el contrato estuve desde el comienzo, desde cuando estuvo con la administración que ejerció el señor Molina, luego de inconvenientes y cosas que se presentaron dentro del contrato que no nos gustaronfuecuandoDisicotuvolanecesidaddetomarloensuadministración y en su apoyo, tanto así que tuvo que realizarlo, ejecutarlo y financiarlo, ese es realmente el fina(sic) que tiene este contrato, nosotros tuvimos que ejecutarlo porque a pesar del gran problema que se le presentó financiero a Disico tuvimos que ejecutarlo porque esta empresa sí vive del Estado, sí vive de los contratos del Estado entonces ella se iba a ver perjudicada con el hecho de no terminarlo.

SRA. PARRA: Gracias por aclararme, nosotroses Disico, cuando me refiero a Disico, Disico lo tuvo que tomar para ejecutarlo a pesar del problema financiero que tenía y tuvo que financiarlo finalmente porque si no lo ejecutaba la empresa era la perjudicada para desarrollar trabajos, contratos hacia el futuro, mi labor finalmente se ve es que yo hago visitas para la auditoría de estos contratos, revisando que ellos estén cumpliendo con sus obligaciones laborales, cumpliendo con sus obligaciones tributarias, que se estén presentando los impuestos, que se estén presentando a tiempo, que estén bajo la norma cumpliendo, también obviamente que represento siempre a Disico dentro de estos consorcios.

(...). 

Entonces es este el final del proyecto donde yo puedo decir que efectivamente Disico sacó toda esta plata para pagarle a proveedores, contratistas y a bancos, una vez se sacaba del Consorcio, de la contabilidad del Consorcio porque la contabilidad del Consorcio siempre fue aparte, siempre se trabajó independiente, nunca fue unido, jamás, simplemente lo que hacíamos era apoyarlo en todo y traer las necesidades hacia Disico y Disico entrar y girar.

DR. ESTRADA: Pero finalmente usted dice que tuvo que hacerlo todo Disico, no otro miembro de la... 

SRA. PARRA: Sí, al final fue Disico el único perjudicado porque terminó ejecutando, haciendo y financiando la obra.

DR. ESTRADA: ¿Usted podría informarle al Tribunal si en su experiencia de coordinación de concesiones temporales eso es frecuente en las figuras asociativas, que el otro asociado se desentienda del proyecto? 

SRA. PARRA: No, no es frecuente y no debería ser, por eso tenemos un consorcio una unión temporal en que todos y cada uno tenemos una responsabilidad que hacer y para eso nos unimos” (Subrayado fuera de Texto).

Como se observa en los apartes de la prueba testimonial transcrita, para el Tribunal resulta claro que pese a que el contratista presentó oferta y suscribió el contrato bajo la figura de consorcio, es decir, que con base en la experiencia y músculo económico de todos sus integrantes debía ejecutar el contrato, esto no fue así, siendo DISICO la única empresa que al final habría ejecutado y asumido los costos financieros del contrato. Aunado a lo anterior, también llama la atención del Tribunal que la testigo, en su calidad de contadora de DISICO, manifiesta tajantemente que la empresa tenía un “gran problema financiero”, y a pesar de eso ejecutó el contrato.

De otra parte ha de mencionar el Tribunal que en dos de las modificaciones del contrato en virtud de las cuales se prorrogó el plazo para la ejecución de las obras, se reconoció que la motivación era el atraso de las obras imputable al contratista, y que por ello este debía asumir el costo de la interventoría durante el periodo de cada una de tales prórrogas.

2.4. Conclusión.

A partir de las consideraciones anteriores el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones principales primera y segunda de la demanda en tanto que se acreditó en el proceso la existencia de mayores cantidades de obra ejecutadas por el Consorcio CMS Cárceles, no pagadas por FONADE, lo cual constituye un incumplimiento del contrato y genera la responsabilidad de la entidad contratante en beneficio del Consorcio.

En la medida en que prospera la pretensión primera principal no resulta necesario un pronunciamiento respecto de la primera pretensión subsidiaria de esta.

Adicionalmente, ante la prosperidad de la pretensión segunda principal, que declara a FONADE responsable respecto del Consorcio, no resulta necesario un pronunciamiento sobre las pretensiones subsidiarias uno y dos.

En cuanto a la pretensión tercera principal de condena, esta prospera parcialmente pues se reconocerá, en favor del Consorcio, un valor por costos directos de las mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas, en un monto inferior al planteado en la pretensión.

Con la prosperidad de la pretensión tercera principal resulta innecesario el pronunciamiento sobre sus subsidiarias.

Por último, dado que no se encontró prueba de una mayor permanencia en obra, no ha de prosperar la pretensión octava principal de la demanda. En cuanto a las subsidiarias una y dos de esta, en la medida en que buscan el mismo reconocimiento, pero a favor de beneficiarios distintos, tampoco prosperan.

Ahora bien las pretensiones tercera, cuarta y quinta subsidiarias de la octava principal tampoco prosperan en la medida en que se presentan como consecuenciales de la primera pretensión subsidiaria de la primera principal que fue desestimada.

3. Sobre la procedencia de la aplicación de fórmula de reajuste del contrato y los otrosíes, hasta fecha de entrega de obras, al costo directo de los precios unitarios correspondientes a las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas.

En la pretensión cuarta de la demanda se solicita lo siguiente:

“CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que al costo directo de los precios unitarios correspondientes a las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas, por las que resulte condenado el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, se le debe aplicar hasta la fecha de entrega de las obras, esto es, 10 de septiembre de 2010, la fórmula de reajuste pactada en el contrato y sus modificatorios, conforme al Índice de Costo de Construcción de Vivienda tipo Multifamiliar Nacional (ICCV) certificado por el Departamento Administrativo de Estadística - DANE”. 

De su lado, en la pretensión quinta principal se pide lo siguiente:

QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL, se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de TRESCIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE. ($ 315.836.771), o la que resulte probada dentro del proceso”. 

En la cláusula tercera del Contrato las partes acordaron que el ajuste de precios unitarios se realizaría a partir de la fórmula que allí se consignó, y con base en el Índice de Costos de Construcción de Vivienda tipo Multifamilias - ICCV Nacional (ICCV) calculado por el Departamento Nacional de estadística DANE, tomando como ICCV inicial el valor del índice para el mes de agosto de 2006(78).

Para el Tribunal, el reajuste previsto en la cláusula citada es procedente para las mayores cantidades de obra que se reconocerán en los términos del capítulo anterior, concepto que según el dictamen pericial técnico decretado por el Tribunal, calculado a partir del 10 de septiembre de 2010, asciende al valor $ 74.889.702(79) de acuerdo con el cuadro que se inserta a continuación:

ÍTEMDESCRIPCIÓNUNTOTAL RECONOCIMIENTOREAJUSTE DE PRECIOS
12-22ACERO DE 60.000 PSITON$ 140.818.120,00$ 14.430.401,83
23-8Acero de refuerzo para mampostería no estructuralTON$ 3.675.360,00$ 376.634,21
33-2MUROS EN BLOQUE DE CONCRETO PI-16 (15) tipo piedra (CONCRETO MODULARES O SIMILAR) para fachadas COLOR GRIS CON CELDAS RELLENAS DE GROUTING DE 1500 PSI (ref. RM-4) A LA VISTAM2$ 320.739.278,20$ 32.867.905,54
410-216CANAL EN CONCRETO (BASE = 1MTS TALUD 1:1)M3$ 25.598.494,53$ 2.623.217,54
516-09PUERTA PANEL P10 DE 0,70 *2,1 M LAMINA CALI 18UN$ 19.528.604,92$ 2.001.202,80
616-15PP PUERTA DE PORTALES DE 4 * 3 M EN MALLA ESLABONADA DE 2'' CAL 12UN$ 34.656.000,00$ 3.551.389,59
716-16MAYOR VALOR POR PUERTAS PPR (Mayor área y altura)UN$ 443.333,33 
8AD- 19-05PIE DE AMIGO PARA CERRAMIENTOUN$ 51.277.227,40$ 5.463.577,66
9AD- 19-06MAYOR VALOR POR ALTURA MURO ANTIVANDÁLICOML$ 48.948.750,00$ 5.215.478,89
1024-07ANDÉN CONCRETO ANCHO 1,2 MTS ESP. 10 CMS CONCRETO 2500 PSIM2$ 43.005.884,40$ 4.582.267,82
1124-10CUNETA DE 40 x 15 CMS CONCRETO DE 2500 PSIML$ 9.251.764,05$ 985.773,49
121-4Excavación a máquina con transporte (incluye descargue, cargue, trasiego y retiro a botadero autorizado).M3$ 18.612.151,50$ 1.676.346,01
1324-9Sardinel de 15 * 50 cm. En concreto 2500 PSIML$ 10.469.342,70$ 1.115.506,23
  COSTO DIRECTO $ 727.024.311,03$ 74.889.701,61

Valores expresados en COP$ Junio-2009

Reajuste de precios según fórmula del Contrato de Obra Nº 2070329

Con lo anterior, prospera la pretensión cuarta principal de la demanda reformada, prospera parcialmente la pretensión quinta principal a favor del Consorcio, en cuanto se está reconociendo una cifra inferior a la pedida y por consiguiente no resulta necesario un pronunciamiento respecto de las pretensiones primera y segunda subsidiarias.

4. Los costos indirectos previstos en el contrato correspondientes a Administración, Imprevistos y Utilidad.

Las pretensiones sexta y séptima principales de la demanda son del siguiente tenor:

“SEXTAPRETENSIÓNPRINCIPAL: Que se declare que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE no ha reconocido el porcentaje correspondiente al veinticinco por ciento (25%), por concepto del costo indirecto: Administración, Imprevistos y Utilidad, calculado sobre el costo directo actualizado de las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas, que sea reconocido por el Tribunal, en virtud del Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007”. 

SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($ 955.174.696), o la que resulte probada dentro del proceso”. 

Analizada la materia, el Tribunal encuentra que en el texto de los pliegos de condiciones se señala que el Contrato se suscribirá bajo la modalidad de precios unitarios y en el mismo se encuentran incluidos los costos indirectos determinados como AIU. En la medida que el Tribunal ha encontrado que procede el reconocimiento de sumas de dinero por concepto de mayores cantidades de obra, es claro que tal como lo previó el contrato, a las mismas ha de adicionarse el componente relativo a los costos indirectos AIU.

En consecuencia, la pretensión sexta es procedente y así lo declarará el Tribunal.

En cuanto a la pretensión séptima, teniendo en cuenta el valor de las mayores cantidades de obra que se reconocerán en este laudo según lo ya expuesto, el Tribunal acoge el cálculo efectuado por el perito técnico en la suma de $ 200.478.503.

Con lo anterior, prospera la pretensión sexta de la demanda, y resulta innecesario pronunciase sobre sus subsidiarias. Adicionalmente, prospera parcialmente la pretensión séptima, en tanto en que se reconoce un monto inferior al solicitado, reconocimiento que se hace a favor del Consorcio contratista y por lo que en este caso también resulta innecesario pronunciarse respecto de las ocho pretensiones subsidiarias.

5. Cálculo de intereses corrientes, interés legal civil, actualización monetaria, en caso de hacerse reconocimientos a favor del demandante, desde la fecha del acta de terminación del contrato, hasta la fecha del laudo.

En la pretensión novena de la demanda se solicita lo siguiente:

“NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS CINCO PESOS M/CTE. ($ 7.791.850.405), o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto de los intereses corrientes a la tasa máxima legal permitida, causados sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 10 de septiembre de 2010, fecha en que se suscribió el Acta de Terminación del Contrato, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso”. 

En la medida en que el Tribunal ha reconocido que la convocante tiene derecho al pago de mayores cantidades de obra que ejecutó y no le fueron reconocidas en el momento de terminación del contrato, es decir el 10 de septiembre de 2010, ello conlleva al costo de la pérdida de oportunidad por lo que tiene derecho al reconocimiento de los intereses reclamados en la pretensión, lo cual desde ya advierte el Tribunal no es incompatible con la aplicación de la fórmula de reajuste que contiene el contrato en su cláusula tercera.

Conforme a la liquidación efectuada por el perito a folios 140 a 147 del dictamen pericial técnico, el Tribunal reconocerá intereses corrientes, a la tasa máxima legal permitida, desde el 11 de septiembre de 2010 hasta la fecha de este laudo, los cuales se calcularán sobre el valor total de los costos directos e indirectos de las mayores cantidades de obras ejecutadas y no pagadas en virtud del desarrollo del contrato de obra Nº 2070329, esto es, sobre un monto de Ochocientos Setenta Millones Sesenta y Un Mil Doscientos Cincuenta Pesos M/Cte. ($ 870.061.250).

Así las cosas, el valor de los intereses a reconocer desde el 11 de septiembre de 2010 hasta el 16 de enero de 2017, corresponde a la suma de $ 1.158.701.497, de acuerdo con la siguiente liquidación:

Cálculo Intereses Corrientes

RESOL. BANREPVIGENCIABANCARIO CORRIENTE CAPITALDÍASLIQUIDACIÓN
DESDEHASTAANUALMENSUAL
131101-jul-1031-jul-1014,94%1,1671% 31 
 01-ago-1031-ago-1014,94%1,1671% 31 
 11-sep-1030-sep-1014,94%1,1671%$1.002.392.51620$7.799.228
192001-oct-1031-oct-1014,21%1,1134%$1.002.392.51631$11.532.572
 01-nov-1030-nov-1014,21%1,1134%$1.002.392.51630$11.160.553
 01-dic-1031-dic-1014,21%1,1134%$1.002.392.51631$11.532.572
247601-ene-1131-ene-1115,61%1,2161%$1.002.392.51631$12.596.474
 01-feb-1128-feb-1115,61%1,2161%$1.002.392.51628$11.377.460
 01-mar-1131-mar-1115,61%1,2161%$1.002.392.51631$12.596.474
048701-abr-1130-abr-1117,69%1,3666%$1.002.392.51630$13.698.892
 01-may-1131-may-1117,69%1,3666%$1.002.392.51631$14.155.522
 01-jun-1130-jun-1117,69%1,3666%$1.002.392.51630$13.698.892
104701-jul-1131-jul-1118,63%1,4338%$1.002.392.51631$14.851.821
 01-ago-1131-ago-1118,63%1,4338%$1.002.392.51631$14.851.821
 01-sep-1130-sep-1118,63%1,4338%$1.002.392.51630$14.372.730
168401-oct-1131-oct-1119,39%1,4878%$1.002.392.51631$15.411.098
 01-nov-1130-nov-1119,39%1,4878%$1.002.392.51630$14.913.966
 01-dic-1131-dic-1119,39%1,4878%$1.002.392.51631$15.411.098
233601-ene-1231-ene-1219,92%1,5253%$1.002.392.51631$15.799.192
 01-feb-1229-feb-1219,92%1,5253%$1.002.392.51629$14.779.889
 01-mar-1231-mar-1219,92%1,5253%$1.002.392.51631$15.799.192
046501-abr-1230-abr-1220,52%1,5675%$1.002.392.51630$15.712.887
 01-may-1231-may-1220,52%1,5675%$1.002.392.51631$16.236.650
 01-jun-1230-jun-1220,52%1,5675%$1.002.392.51630$15.712.887
98401-jul-1231-jul-1220,86%1,5914%$1.002.392.51631$16.483.658
 01-ago-1231-ago-1220,86%1,5914%$1.002.392.51631$16.483.658
 01-sep-1230-sep-1220,86%1,5914%$1.002.392.51630$15.951.927
152801-oct-1231-oct-1220,89%1,5935%$1.002.392.51631$16.505.422
 01-nov-1230-nov-1220,89%1,5935%$1.002.392.51630$15.972.990
 01-dic-1231-dic-1220,89%1,5935%$1.002.392.51631$16.505.422
220001-ene-1331-ene-1320,75%1,5837%$1.002.392.51631$16.403.814
 01-feb-1328-feb-1320,75%1,5837%$1.002.392.51628$14.816.348
 01-mar-1331-mar-1320,75%1,5837%$1.002.392.51631$16.403.814
60501-abr-1330-abr-1320,83%1,5893%$1.002.392.51630$15.930.860
 01-may-1331-may-1320,83%1,5893%$1.002.392.51631$16.461.889
 01-jun-1330-jun-1320,83%1,5893%$1.002.392.51630$15.930.860
119201-jul-1331-jul-1320,34%1,5549%$1.002.392.51631$16.105.623
 01-ago-1331-ago-1320,34%1,5549%$1.002.392.51631$16.105.623
 01-sep-1330-sep-1320,34%1,5549%$1.002.392.51630$15.586.087
177901-oct-1331-oct-1319,85%1,5204%$1.002.392.51631$15.748.024
 01-nov-1330-nov-1319,85%1,5204%$1.002.392.51630$15.240.023
 01-dic-1331-dic-1319,85%1,5204%$1.002.392.51631$15.748.024
237201-ene-1431-ene-1419,65%1,5062%$1.002.392.51631$15.601.680
 01-feb-1428-feb-1419,65%1,5062%$1.002.392.51628$14.091.840
 01-mar-1431-mar-1419,65%1,5062%$1.002.392.51631$15.601.680
50301-abr-1430-abr-1419,63%1,5048%$1.002.392.51630$15.084.226
 01-may-1431-may-1419,63%1,5048%$1.002.392.51631$15.587.034
 01-jun-1430-jun-1419,63%1,5048%$1.002.392.51630$15.084.226
104101-jul-1431-jul-1419,33%1,4836%$1.002.392.51631$15.367.063
 01-ago-1431-ago-1419,33%1,4836%$1.002.392.51631$15.367.063
 01-sep-1430-sep-1419,33%1,4836%$1.002.392.51630$14.871.351
225901-oct-1431-oct-1419,17%1,4722%$1.002.392.51631$15.249.538
 01-nov-1430-nov-1419,17%1,4722%$1.002.392.51630$14.757.618
 01-dic-1431-dic-1419,17%1,4722%$1.002.392.51631$15.249.538
235901-ene-1531-ene-1519,21%1,4751%$1.002.392.51631$15.278.933
 01-feb-1528-feb-1519,21%1,4751%$1.002.392.51628$13.800.326
 01-mar-1531-mar-1519,21%1,4751%$1.002.392.51631$15.278.933
036901-abr-1530-abr-1519,37%1,4864%$1.002.392.51630$14.899.763
 01-may-1531-may-1519,37%1,4864%$1.002.392.51631$15.396.422
 01-jun-1530-jun-1519,37%1,4864%$1.002.392.51630$14.899.763
091301-jul-1531-jul-1519,26%1,4786%$1.002.392.51631$15.315.664
 01-ago-1531-ago-1519,26%1,4786%$1.002.392.51631$15.315.664
 01-sep-1530-sep-1519,26%1,4786%$1.002.392.51630$14.821.610
134101-oct-1531-oct-1519,33%1,4836%$1.002.392.51631$15.367.063
 01-nov-1530-nov-1519,33%1,4836%$1.002.392.51630$14.871.351
 01-dic-1531-dic-1519,33%1,4836%$1.002.392.51631$15.367.063
178801-ene-1631-ene-1619,68%1,5084%$1.002.392.51631$15.623.646
 01-feb-1629-feb-1619,68%1,5084%$1.002.392.51629$14.615.669
 01-mar-1631-mar-1619,68%1,5084%$1.002.392.51631$15.623.646
033401-abr-1630-abr-1620,54%1,5689%$1.002.392.51630$15.726.966
 01-may-1631-may-1620,54%1,5689%$1.002.392.51631$16.251.198
 01-jun-1630-jun-1620,54%1,5689%$1.002.392.51630$15.726.966
081101-jul-1631-jul-1621,34%1,6249%$1.002.392.51631$16.831.293
 01-ago-1631-ago-1621,34%1,6249%$1.002.392.51631$16.831.293
 01-sep-1630-sep-1621,34%1,6249%$1.002.392.51630$16.288.348
123301-oct-1631-oct-1621,99%1,6702%$1.002.392.51631$17.300.045
 01-nov-1630-nov-1621,99%1,6702%$1.002.392.51630$16.741.979
 01-dic-1631-dic-1621,99%1,6702%$1.002.392.51631$17.300.045
123301-ene-1716-ene-1721,99%1,6702%$1.002.392.51616$8.929.055
       $1.158.701.497

Fuente: Banco de la República

Con lo anterior prospera parcialmente la pretensión novena principal de la demanda en la medida en que se reconocen los intereses solicitados pero en una cuantía inferior a la planteada.

Así mismo, la decisión que se adopta hace innecesario un pronunciamiento sobre las ocho pretensiones subsidiarias.

6. Sobre la liquidación del contrato de obra, sumas a favor del contratista y a cargo de FONADE.

En la pretensión décima principal la convocante solicita lo siguiente:

“DÉCIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se liquide el Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007 celebrado por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE y el CONSORCIO CMS CÁRCELES, incluyendo en la liquidación las sumas que resultan a cargo del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS - FONADE, según lo probado en este proceso y se establezca por el Tribunal en el Laudo que ponga fin al mismo”. 

Como se observa, con los reconocimientos hechos anteriormente, la liquidación del contrato 2070329 de 2007 arroja como saldos a cargo de FONADE a favor del Consorcio CMS Cárceles, un monto de mil dos millones trescientos noventa y dos mil quinientos dieciséis pesos M/Cte. ($ 1.002.392.516), por concepto de costos directos, los ajustes pactados en el contrato y el componente de AIU.

En cuanto a la suma que se reconoce por intereses corrientes bancarios, esta asciende a mil ciento cincuenta y ocho millones setecientos un mil cuatrocientos noventa y siete pesos M/Cte. ($ 1.158.701.497) intereses que fueron calculados con la tasa de interés corriente, a partir del 11 de septiembre de 2010 y hasta la fecha de este laudo.

De acuerdo con lo anterior, la liquidación del contrato conduce al pago por parte de FONADE a favor del Consorcio CMS Cárceles de las sumas que se indican a continuación:

A manera de resumen las cifras objeto de condena y que constituyen la liquidación del contrato se sintetizan en el siguiente cuadro:

CONCEPTOVALOR
Mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas$727.024.311,03
Ajuste previsto en la cláusula tercera del Contrato$74.889.701,61
Costo Indirecto AIU$200.478.503,00
Intereses corrientes bancarios causados desde el 11 de septiembre de 2010$1.158.701.497,00
TOTAL$2.161.094.012,64

7. Las excepciones de FONADE en el trámite arbitral.

Dado el análisis precedente respecto de las pretensiones de la demanda principal, que lleva a que se conceda la relativa al incumplimiento en que incurrió la parte convocada al no reconocer ni pagar mayores cantidades de obra ejecutadas por la convocante, junto con el ajuste previsto en la cláusula tercera del contrato y el componente del AIU, a más de los intereses remuneratorios sobre las sumas debidas, liquidados a partir del día siguiente a la terminación del contrato, tal como se consignará en la parte resolutiva del Laudo, el Tribunal considera pertinente traer a colación lo expuesto en la Sentencia de la Corte Suprema del 11 de Junio de 2001, donde sobre la necesidad de estudiar las excepciones se dijo:

“La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. 

A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor. 

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. 

De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen’”(80). 

Dando aplicación al fallo citado, en el presente caso resulta necesario proceder al análisis de las excepciones mediante las cuales se pretende enervar aquellas pretensiones respecto de las cuales el Tribunal ha encontrado que le asiste derecho al demandante, a lo que se procede a continuación:

7.1. Inexistencia de salvedades por parte del Contratista al momento de suscribir los documentos modificatorios del Contrato de Obra 2070329, respecto de los hechos o circunstancias que en la demanda se alegan como generadores del presunto daño o afectación económica.

Para sustentar la referida excepción, FONADE señaló:

“(...) la convocante pasa por alto mencionar en su demanda que no dio cumplimiento a la obligación prevista en el parágrafo cuarto de la cláusula segunda del contrato 2070329, al efecto de poder reclamar posteriormente, en el ámbito judicial, el reconocimiento y pago de sumas de dinero adicionales generadas por la ejecución de la obra, circunstancia que deja sin fundamento cualquier reclamación que se presente en la demanda. 

(...). 

Fuerza obligatoria del contrato. La libertad contractual encuentra un contrapeso en la fuerza obligatoria del contrato. Si bien nadie obliga a las partes a contratar o a introducir cláusulas particulares, una vez suscrito el contrato las partes deben respetarlo. Es la fórmula del artículo 1602 del Código Civil según la cual “todo contrato (...) es una ley para los contratantes...”. Al ejercer su voluntadde manera autónoma, e incluso soberana, las partes tendrían un comportamiento y poder de legisladores frente a la relación regida por el contrato. Las cláusulas contractuales no serán simples acuerdos sino verdadera ley que se impone a las partes con la misma fuerza que las leyes votadas por el Congreso para el conjunto de la población.

(...). 

... FONADE consciente de que durante la ejecución contractual pudieren sobrevenir eventos inciertos, y en aras de garantizar siempre unas condiciones contractuales justas, estableció en el parágrafo cuarto de la cláusula segunda del contrato de obra Nº 2070329, una sencilla pero importante obligación a cargo del contratista, consistente en manifestar por escrito y al momento de la suscripción de las modificaciones, adiciones, aclaraciones, prórrogas, otrosí, actas y demás documentos que se suscribieran durante la ejecución del contrato, si tales modificaciones le generaban un mayor valor, pues en caso de que el contratista suscribiera dichos documentos sin la manifestación referida, se entiende que cumpliría lo acordado sin que haya lugar a pago adicional alguno. 

Se trata, entonces, de dar plenos efectos a lo pactado voluntariamente por las partes, y de permitir que las renuncias de derechos hechas igualmente de manera voluntaria produzcan plenos efectos a la luz del artículo 15 del Código Civil, en tanto que no se encuentra prohibición alguna en la ley a la mencionada renuncia, más aún si se tiene en cuenta que se trata de un acto voluntario y que no se encuentra probada o siquiera insinuado un vicio del consentimiento (Ver Prueba Nº 7 - contestación de la demanda). 

Dentro de ese contexto, revisadas una a una las modificaciones contractuales perfeccionadas por la voluntad de las partes, se advierte que el contratista Consorcio CMS CÁRCELES no dejó salvedad o manifestación alguna, referida a que la ejecución de las obras, de las mayores cantidades, de las obras adicionales, de las prórrogas y adiciones, suspensiones, etc., le generan sobrecostos o perjuicios económicos como los que hoy reclama en esta demanda (...)”. 

Al respecto, el Tribunal comparte los argumentos expuestos por FONADE al momento de sustentar la excepción objeto de análisis y por lo tanto, la misma está llamada prosperar.

Como quedó dicho en líneas anteriores, el contratista aceptó todas las modificaciones que se introdujeron al contrato sin dejar reservas ni salvedades con lo cual los efectos de la expresión libre de la voluntad de las partes deben preservarse.

En efecto, en la mayoría de los documentos modificatorios del contrato se encuentra consagrada las siguientes manifestaciones:

Fecha Otrosí / cláusula contractualManifestación Expresada
24 de julio de 2008Las partes de común acuerdo manifiestan que la presente modificación no genera costos adicionales a los inicialmente contratados y por tanto no se requiere adicionar el valor del contrato.
8 de octubre de 2008El contratista manifiesta expresamente que la presente prórroga no le genera gastos, ni costos adicionales a los inicialmente contratados.
Las partes de común acuerdo manifiestan que la presente modificación no genera costos adicionales a los inicialmente contratados y por tanto no se requiere adicionar el valor del contrato.
13 de enero de 2009El contratista manifiesta expresamente que la presente adición, cubre todos los gastos y costos en los que debe incurrir para ejecutarla.
21 de abril de 2009Las partes de común acuerdo manifiestan que la presente modificación no genera costos adicionales a los inicialmente contratados y por tanto no se requiere adicionar el valor del contrato.
30 de junio de 2009El contratista manifiesta expresamente que la presente modificación, no le genera gastos ni costos adicionales a los inicialmente contratados.
22 de julio de 2009El contratista manifiesta expresamente que la presente modificación, no le causa gastos ni costos adicionales a los incluidos en el valor del contrato y en el de sus adiciones o modificaciones.
30 de octubre de 2009El contratista manifiesta expresamente que la presente modificación, no le causa gastos ni costos adicionales a los inicialmente contratados.
1 de febrero de 2010El contratista manifiesta expresamente que, con excepción de los valores de que trata la cláusula segunda de este mismo documento, la presente modificación no le genera gastos ni costos adicionales a los establecidos en el contrato y en sus correspondientes modificaciones.
5 de abril de 2010El contratista manifiesta expresamente que la presente adición, cubre todos los gastos y costos en que debe incurrir para ejecutar las actividades objeto de esta adición.
8 de junio de 2010El contratista manifiesta expresamente que, con excepción de los valores de que trata la cláusula tercera de este mismo documento, la presente modificación no le genera gastos ni costos adicionales a los establecidos en el contrato y en sus correspondientes modificaciones.
7 de septiembre de 2010El contratista manifiesta expresamente que la presente modificación, no le genera gastos ni costos adicionales a los previstos en el valor del contrato y sus modificaciones.
Parágrafo Cuarto Cláusula 2 del contrato 2070329 del 28 de febrero de 2007El contratista deberá manifestar expresamente y por escrito al momento de la suscripción de las modificaciones, adiciones, aclaraciones, prórrogas, otrosí, actas y demás documentos que se suscriban en la ejecución del contrato, si tales modificaciones, ajustes o correcciones generan mayor valor; en caso de que el contratista suscriba el documento sin la manifestación anterior se entenderá que cumplirá lo acordado sin que haya lugar a pago adicional alguno.

Las manifestaciones que acaban de transcribirse y que hicieron parte del clausulado de algunos de los otrosíes al contrato 20070329, como del contrato mismo, muestran inequívocamente la intención del Consorcio de señalar que con la firma de las modificaciones, no requería de reconocimientos económicos adicionales, dicho de otra forma, que —en principio— se encontraban cubiertos los gastos o costos en que debía incurrir el Consorcio CMS Cárceles para acometer las labores establecidas en el respectivo otrosí.

7.2. Improcedencia de reconocer obras adicionales y/o mayores cantidades de obra supuestamente ejecutadas, por cuanto las partes conciliaron previamente todas las cantidades de obra y la interventoría del contrato no reconoce ni avala la reclamación.

Para Sustentar la excepción, FONADE argumenta que la parte convocante con la demanda arbitral desconoce sus propios actos contractuales lo cual es inaceptable, pues no puede contradecir sus propios actos, ni de la buena fe contractual.

Agrega que el contratista voluntariamente concilió la totalidad de las obras ejecutadas mediante la suscripción del Acta de mayores y menores cantidades e ítems no previstos Nº 19 de fecha 15 de septiembre de 2010.

Indica una vez conciliadas por el contratista la totalidad de las obras ejecutadas, no es procedente la presentación de reclamos en relación con obras ejecutadas y no pagadas, pues el contratista con la firma del acta 19 aceptó que las cantidades ejecutadas eran las que allí se consignaron.

Al respecto, si bien es cierto que como lo indica FONADE, en el acta de Nº 19 de modificación de Mayores y Menores Cantidades de Obra se presentaron conciliaciones de las mismas entre las partes, también lo es que en el Acta Nº 20 de Modificación de Mayores y Menores Cantidades de Obra suscrita el 4 de abril de 2011, que obra a folios 28 a 45 del cuaderno de pruebas 14, nuevamente se hicieron modificaciones y/ conciliaciones de las cantidades de obra ejecutadas, y en esa oportunidad el Consorcio CMS Cárceles manifestó textualmente lo siguiente: “El contratista se reserva el derecho de reclamar las mayores cantidades de obra y las obras adicionales contenidas en la reclamación presentada el 10 de diciembre de 2010”.

Con base en la anterior prueba documental, para el Tribunal es claro que la última conciliación de cantidades de obra que se hizo no fue la establecida en el acta Nº 19 del 15 de septiembre de 2010, sino que las partes hicieron una nueva revisión de cantidades de obra en la referida acta Nº 20, en la que el contratista se reservó el derecho de efectuar reclamaciones.

Adicionalmente, una vez revisado el contenido del Acta Nº 20 se refiere a la totalidad de las mayores cantidades de obra y/o obras adicionales sin que se hubiere excluido de la misma los ítems a los que hace referencia el Acta Nº 19. A partir de lo anterior el Tribunal interpreta que sobre estos, efectivamente con el Acta Nº 20 se realizó una revisión de la totalidad de los ítems y fue sobre estos que el contratista efectuó su reserva.

Aunado a lo anterior, tal y como lo manifestó en precedencia el Tribunal al referirse a la existencia de mayores cantidades de obra, la prueba pericial técnica determinó que frente a 13 ítems se presentaron mayores cantidades de obra que deben ser reconocidas por FONADE al contratista.

Así las cosas, la excepción planteada no está llamada a prosperar.

7.3. Ausencia total de pruebas sobre el daño alegado y su cuantificación.

En relación con esta excepción FONADE argumentó que la demanda principal se limitó a establecer una cuantía equivalente a $ 13.855.464.462 por diferentes conceptos.

Observa que sin embargo en los hechos y con la documentación aportada se evidencia que no puede probar los supuestos que alega respecto de obras adicionales y mayores cantidades, pues hay evidencia de que el consocio ya había conciliado con la interventoría toda las cantidades de obra, y en los documentos modificatorios del contrato expresó que no se le generaban costos ni gastos adicionales.

De otra parte, al sustentar la excepción se afirma que se echa de menos pruebas que acrediten que las supuestas obras reclamadas como ejecutadas y no pagadas, se hubiesen ejecutado y que contaran con la aprobación de la interventoría.

En cuanto a la pretensión de mayor permanencia sucede lo mismo pues solo se basa en cálculos teóricos. Igual situación se presenta respecto del dictamen aportado, y no hay evidencia sustancial ni con cargo a la contabilidad del Consorcio del registro de dicha pérdida “y mucho menos que hubiere sacado de su patrimonio las sumas de dinero para mitigar dicha afectación”.

Se afirma además que respecto del desequilibrio económico no hay prueba de cómo se manejó la partida de imprevistos, ni de cuanto fue el sacrificio en la utilidad, ni de cuánto fue la pérdida económica que tuvo en el proyecto, “porque jamás tuvo pérdidas (...)”.

Conforme al análisis de las pruebas y otras excepciones que ya se han tratado en este laudo, la excepción no está llamada a prosperar por cuanto, si bien no se demostró la existencia de un desequilibrio económico del contrato con base en las causales que lo sustentan y tampoco se demostró el acaecimiento de una mayor permanencia en la obra, el perito técnico sí pudo identificar con base en los documentos entregados para realizar la experticia, 13 ítems que pese a los ajustes efectuados en las actas Nº 19 y 20 de mayores y menores cantidades de obra, si dieron lugar a cantidades ejecutadas y no canceladas por FONADE, las cuales deben ser reconocidas en este laudo y a su vez pagadas por FONADE al Contratista.

En lo demás, el Tribunal se remite a los argumentos expuestos en su momento para referirse a la procedencia de reconocimientos de mayores cantidades de obra, la inexistencia de mayor permanencia en la obra y la ausencia de un desequilibrio económico del contrato.

7.4. Improcedencia de reconocimiento de intereses, cualquiera que sea su naturaleza.

En esta excepción FONADE manifestó que la pretensión referida al reconocimiento de intereses está supeditada al reconocimiento de las supuestas obras ejecutadas y no pagadas, lo cual no ve procedente.

Agregó que en el hipotético caso en que el Consorcio hubiere incurrido en obras ejecutadas y no pagadas, no tiene derecho a los intereses que reclama por haber incurrido en una conducta violatoria del contrato ya que para realizar obra adicional alguna o mayor cantidad debía cumplir con las previsiones del mismo.

Esta excepción no ha de prosperar por cuanto el Tribunal ha reconocido que la convocante tiene derecho al pago de mayores cantidades de obra que ejecutó y no le fueron reconocidas en el momento de terminación del contrato, es decir el 10 de septiembre de 2010, y ello conlleva al costo de la pérdida de oportunidad por lo que tiene derecho al reconocimiento de los intereses reclamados en la pretensión.

7.5. Violación de la cláusula general de buena fe. Desconocimiento de los propios actos.

Para sustentar esta excepción, FONADE señaló que “Como se desprende de la respuesta a cada uno de los hechos de la reforma de la demanda, es evidente que el convocante pretende, en sede arbitral, desconocer sus propios actos para poder sustentar la reclamación, proceder que ha sido severamente rechazado por nuestra jurisprudencia”.

Para el Tribunal está llamada a prosperar la excepción propuesta, pero dentro del estricto marco de las consideraciones del Tribunal que llevó al reconocimiento de sumas debidas por mayores cantidades de obra. Si bien es cierto que “A nadie le es lícito hacer valer su derecho en contradicción con su anterior conducta”, este es un precepto derivado de los principios de autonomía de la voluntad contractual y de la buena fe, entendido este último en un amplio espectro, es decir, considerando que el principio de buena fe no solo entraña el reconocimiento de los actos propios, sino que además guarda estrecha relación con la prohibición de abuso del derecho, y prohibición de abuso de la posición dominante, cuya transgresión también supone el desconocimiento de aquel.

Así las cosas, la autonomía de la voluntad en materia negocial, en contratos estatales regidos por el derecho privado como el que nos ocupa, debe ser interpretada junto con los principios de buena fe, y prohibición de abuso del derecho en un sentido que siempre se garantice el equilibrio entre las prestaciones u obligaciones contenidas en el contrato, y no de manera soslayada en detrimento de los derechos de una de las partes del contrato. En ese entendido, el parágrafo cuarto de la cláusula segunda y las declaraciones contenidas en los otrosíes al contrato 2070329 deben ser interpretadas en el marco de la autonomía de la voluntad negocial que le asiste a FONADE y al Consorcio CMS Cárceles, pero limitada por los preceptos constitucionales de no abuso del derecho, derecho a la igualdad y a la buena fe contractual, esta última en un equilibrio armónico con los principios legales de conmutatividad de las prestaciones, prohibición del enriquecimiento ilícito y derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato(81) si este se ve afectado y así lo demuestra la parte que lo alega. Lo anterior cobra especial relevancia si se toma en cuenta que una de las partes del contrato es una entidad estatal, lo que significa que es la primera llamada a ser garante de los derechos y prerrogativas constitucionales.

SEGUNDA PARTE. EL ANÁLISIS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA CONVOCANTE EN SU CONTESTACIÓN.

1. La demanda de reconvención, su formulación, y las personas demandadas.

Estando dentro del término de traslado de la demanda, la parte convocada formuló demanda de reconvención contra todos los integrantes del Consorcio CMS Cárceles, a saber DISICO S.A. —demandante en este proceso—, CM Construcciones y Mantenimiento S.A.S., Pizano Pradilla Caro Restrepo Ltda. y Sáenz Ruiz Cadena Ingenieros Civiles S.A.

Admitida la demanda de reconvención, el Tribunal ordenó la notificación del citado auto admisorio y el consecuente traslado de la demanda. En esta gestión lo sucedido con los distintos integrantes de la parte demandada en reconvención fue diferente. En efecto, la sociedad DISICO S.A. fue debidamente notificada del auto admisorio y contestó la demanda dentro de la oportunidad de ley. La sociedad Sáenz Ruiz Cadena Ingenieros Civiles S.A. fue también notificada en debida forma pero no contestó la demanda ni concurrió en ningún momento del trámite. Por último, respecto de los demandados CM Construcciones y Mantenimiento S.A.S. y Pizano Pradilla Caro Restrepo S.A.S., dado que no pudieron ser notificados por no residir en las direcciones que se suministraron para tal efecto, se procedió a su emplazamiento en los términos del numeral cuarto del artículo 291 del CGP, de acuerdo con lo dispuesto en el auto proferido el 29 de abril de 2015. Sin embargo dado que pese a haber sido emplazadas, las sociedades en mención no concurrieron a notificarse, se les nombró curador ad litem para su representación en el proceso, designación que recayó en el apoderado de la parte convocante, Dr. Felipe de Vivero Arciniegas, con lo cual dichas sociedades estuvieron debidamente representadas en el proceso, sin que respecto de ellas se vulnerara derecho alguno.

Vistos los anteriores antecedentes es claro para el Tribunal que la demanda de reconvención fue debidamente tramitada en este proceso y que los integrantes de la parte convocada tuvieron la garantía del derecho de defensa y del debido proceso.

1.1. Las pretensiones de la demanda.

En la demanda de reconvención, mediante la pretensión primera se busca que se declare el incumplimiento por parte del Consorcio CMS Cárceles, del Contrato de Obra Nº 2070329 de 2007, por los hechos que resulten probados en el proceso.

De forma consecuencial en la pretensión segunda se solicita que se declare que el Consorcio debe indemnizar al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo —FONADE—, por los perjuicios sufridos. Y también en forma consecuencial, en la pretensión tercera se pide que se condene a las sociedades integrantes del Consorcio a pagar en favor de la parte demandante en reconvención, el valor de la cláusula penal prevista en el contrato.

Como subsidiaria de la anterior pretensión se le pide al Tribunal que condene a los miembros del Consorcio a pagar a la demandante en reconvención los perjuicios sufridos de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso y desde la fecha en que se realizaron las erogaciones. La pretensión segunda subsidiaria de la tercera principal pide nuevamente la condena a los integrantes del Consorcio, al pago de los perjuicios sufridos de acuerdo con lo que resulte probado, desde la fecha de presentación de la demanda. Y como última pretensión subsidiaria de la tercera principal se pide la condena a los integrantes del Consorcio al pago de los perjuicios causados, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso, desde la fecha en que se profiera el laudo arbitral.

La pretensión cuarta y sus subsidiarias se centran en los intereses que se pide se liquiden sobre el monto de la condena. De su lado, en la pretensión quita se solicita que se liquide el contrato declarando que las sociedades integrantes del Consorcio deben a la parte demandante en reconvención el valor de la Cláusula Penal y/o los valores que resulten probados por concepto de perjuicios, más la actualización y/o indexación de dichas sumas, al igual que los intereses de mora que considera aplican al caso. Por último en la pretensión sexta principal se pide la condena a cargo de los integrantes del Consorcio y en favor de FONADE, de las costas del proceso y las agencias en derecho. Para efectos del análisis que ha de abocar el Tribunal es importante precisar que el incumplimiento que se alega, si bien no está expuesto en la pretensión, se centra en dos aspectos a saber: (i) defectos en la cubierta tipo sándwich del área de sanidad que generaron daños en la pintura epóxica que al decir de la parte convocante en reconvención no fueron reparados por el contratista y (ii) los inconvenientes y el mal funcionamiento de la red contra incendios, aspectos que el Tribunal se dispone a analizar.

1.2. Aspectos específicos en los que se funda la pretensión de declaratoria de incumplimiento.

1.2.1. Defectos de la cubierta tipo sándwich del área de sanidad y daños en la pintura epóxica.

De acuerdo con lo expuesto en la demanda de reconvención, en el caso bajo análisis se presentó un incumplimiento contractual por parte del contratista, en la medida en que la obra contratada presentó fallas y defectos en la cubierta tipo sándwich del área de sanidad, lo que derivó en daños a la pintura epóxica.

1.2.1.1. Argumentos de la parte demandante en reconvención.

De acuerdo con lo expuesto por el demandante, la obra a realizarse en la “cubierta tipo sándwich área de sanidad”, debía seguir las especificaciones técnicas y planos de diseño, los cuales indicaban una pendiente mínima del 2% para permitir el correcto desagüe de las aguas lluvias. Sin embargo, según afirma FONADE, la cubierta tenía una pendiente del 0,972%, lo cual generó empozamientos de agua y humedades en techos y paredes por “el mínimo pendientado con que se construyó la cubierta”. A partir de lo anterior la demandante en reconvención concluye que “se produjeron aposamientos de agua que se filtraron directamente a la placa de concreto generando graves humedades, situación que conllevó a que la pintura epóxica aplicada en techos y paredes de los recintos ubicados debajo de la placa, se desprendiera literalmente a pedazos”.

En síntesis, FONADE considera que la circunstancia ocurrida con el pendientado de la cubierta desencadenó un deterioro de la pintura epóxica de los techos y paredes en el área de sanidad que no fue corregido por el Contratista. Así, en la demanda se plantea entonces que el incumplimiento en la realización de la obra en la cubierta de acuerdo con los parámetros debidos, tuvo como consecuencia un daño en la pintura epóxica, situaciones que por ende se encuentran íntimamente relacionadas.

El demandante señala que en el Acta de Terminación del contrato suscrita el 30 de septiembre de 2010, quedó consignado que estas circunstancias debían ser corregidas y posteriormente entregadas a satisfacción, lo cual, según se afirma, nunca sucedió.

Manifiesta además que respecto de dicha situación, en reiteradas ocasiones requirió al contratista para que diera solución a los problemas que se presentaban, comunicaciones frente a las cuales el contratista siempre se mantuvo inactivo y sin realizar las reparaciones necesarias, intentando excusar su responsabilidad. Refiere que dichos requerimientos no fueron únicamente realizados por la entidad contratante, sino también por la Interventoría, y que sin embargo nunca se logró la reparación de los daños. Señala que por ello, ante la necesidad de FONADE de cumplir con las obligaciones derivadas del convenio con el Ministerio de Interior y de Justicia, el demandante se vio obligado a contratar a un tercero para dichas reparaciones y trabajos, al igual que a un interventor para tal contrato, lo cual le generó costos que pide le sean indemnizados.

Como sustento de sus alegaciones en este punto, el demandante en reconvención hace referencia al artículo 1602 del Código Civil, para indicar que el contrato es ley para las partes y por ello su inobservancia “hace incurrir en responsabilidad a la parte que comete la infracción al contenido del título obligacional”, y faculta a la otra parte para hacer cumplir las obligaciones y objeto del contrato y para obtener el resarcimiento de perjuicios correspondientes. Respecto de la responsabilidad contractual que acarrea el incumplimiento, el demandante menciona que la jurisprudencia ha establecido que debe demostrarse el incumplimiento de la obligación contractual “bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente, o en forma defectuosa o tardía; que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento”.

En cuanto a la no ejecución o ejecución parcial, defectuosa o tardía, el demandante reitera el proceso de construcción defectuoso en la cubierta y sus efectos sobre la pintura epóxica, para señalar que este elemento se encuadra dentro del concepto de incumplimiento del contratista y precisa que tal incumplimiento le generó un daño patrimonial evidente. Añade que las partes a través de la cláusula penal, anticipadamente habían regulado la indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento, por lo que el daño patrimonial corresponde al valor mismo de la cláusula penal, la cual se fijó en un 10% del valor total del contrato. Respecto del nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento, el demandante expone que es clara la relación entre el incumplimiento del contratista y el daño causado al contratante, toda vez que fue su conducta de ejecutar indebidamente las obras la que generó el daño. Indica que los “perjuicios económicos que se reclaman son la consecuencia directa del incumplimiento contractual del contratista Consorcio CMS CÁRCELES”, toda vez que, según afirma, la obra final no se entregó en las condiciones contratadas, ni tampoco en buenas condiciones de “calidad, óptima, estable y funcional”.

Finalmente, señala que el contrato de obra consta de una obligación de resultado, que es la que asume el contratista que realiza la obra y “sobre la cual recae la presunción de culpa o responsabilidad que se deberá desvirtuar en el proceso”. Lo anterior para indicar que es al contratista a quien corresponde demostrar la ausencia de responsabilidad por el incumplimiento.

Al presentar sus alegatos de conclusión, la parte demandante en reconvención reiteró sus argumentos respecto del incumplimiento contractual por parte del Consorcio CMS Cárceles, centrándolo en los mismos tres aspectos tratados en la demanda de reconvención, como lo son “1. Las fugas de la red contra incendios. 2. Los apozamientos de la cubierta en el sector de sanidad que generaron humedades, ya que no tenían la inclinación establecida. 3. Como consecuencia, el desprendimiento de la pintura epóxica en el sector de sanidad”. Reitera que las reparaciones debían ser realizadas y las obras entregadas a satisfacción el 30 de septiembre de 2010, lo cual no sucedió, ni en ese momento ni hasta el año 2013, época para la cual las obras seguían sin realizarse.

1.2.1.2. Argumentos de la parte demandada en reconvención DISICO S.A., CM Construcciones y Mantenimiento S.A.S. y Pizano Pradilla Caro Restrepo S.A.S.

Al pronunciarse sobre las afirmaciones de la parte convocante en reconvención referidas a los defectos de la cubierta del área de sanidad y a los daños que estos generaron en la pintura epóxica, los integrantes de la parte demandada DISICO S.A., CM Construcciones y Mantenimiento S.A.S. y Pizano Pradilla Caro Restrepo S.A.S. las rechazan y se oponen a la declaratoria de incumplimiento, al igual que a la prosperidad de las demás pretensiones formuladas.

En particular, en lo que tiene que ver con la cubierta del área de sanidad, manifiestan que esta fue ejecutada conforme a las especificaciones técnicas y siguiendo los planos de diseño aprobados, contando con la pendiente mínima requerida del 2%, previendo que se generara un correcto desagüe de las aguas lluvias. Exponen que dicha pendiente fue anulada por una causa extraña, como lo fueron las pisadas de un interno y en general por el uso, intervenciones y mantenimiento inadecuado que le fue dado a la misma, sin seguir las instrucciones del Manual de Mantenimiento. Es así como, según se indica en la contestación de la demanda de reconvención, la pendiente fue modificada y la medición a que se alude en la demanda, que arrojó un resultado inferior al 2% fue hecha con posterioridad a que se presentaran los factores externos que la modificaron, y también con posterioridad a que la obra hubiese sido entregada por el Contratista y recibida a satisfacción. Refieren que la modificación de la pendiente fue lo que generó los empozamientos del agua, que posteriormente se filtró y dio lugar a humedades, lo que alteró las propiedades de la pintura epóxica. A juicio de DISICO S.A., CM Construcciones y Mantenimiento S.A.S. y Pizano Pradilla Caro Restrepo S.A.S., lo que sucedió con la pintura epóxica fue fruto de un mal uso de la cubierta y nunca de un incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades del Contratista. Afirman que “la cubierta metálica tiene propiedades de sellamiento, y de escorrentía de las aguas lluvias, sin embargo esta funcionalidad solo se conserva si se hace un uso adecuado de la misma ya que como el propio manual de mantenimiento lo indica ‘(...) están construidas para las condiciones de carga ya dadas, por lo que debe cuidarse de superar con elementos ajenos estas cargas o provocar torsión o flexión en sus componentes”, y precisan que de generarse cargas adicionales a las que la cubierta ya tiene, se altera la función de sellamiento y se genera el apozamiento y la filtración de las aguas lluvias, como en efecto sucedió. Adicionalmente, en la contestación de la demanda de reconvención se hace referencia a una instalación eléctrica que fue insertada a través de la cubierta, interviniendo la estructura sin las medidas de seguridad necesarias y sin informar al contratista de ello, y de manera posterior a la entrega de la obra, por lo que se considera que no le es viable a la entidad contratante reclamar unos presuntos daños por acciones que no realizó el Contratista. Se afirma que la intervención externa en la cubierta genera que la misma pierda toda garantía, por cuanto existen unas intervenciones que no corresponden a lo que el Contratista construyó y entregó.

En cuanto a la pintura epóxica, se argumenta que no realizó la reparación de la misma, toda vez que hasta que no se reparara la cubierta, las filtraciones de agua iban a seguir presentándose y levantarían de nuevo la pintura. Además, porque finalmente los daños generados en la cubierta y en la pintura no obedecieron a intervenciones del Contratista sino a factores e intervenciones externas y ajenas, y no era su responsabilidad reparar un daño que no ocasionó.

La contestación de la demanda de reconvención plantea que no existe la responsabilidad contractual por incumplimiento que el demandante pretende sea declarada, y expone que para que se configure dicha responsabilidad deben reunirse ciertos requisitos, como lo son “(i) un contrato válidamente celebrado; (ii) un incumplimiento de una o varias obligaciones contractuales atribuidas al deudor por culpa o dolo; (iii) un perjuicio; (iv) y un nexo de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio”. Se indica que en el presente caso el contratista ejecutó y entregó las obras pactadas y la culpa de los daños que surgieron recae sobre un tercero. En lo que atañe al daño patrimonial y el nexo de causalidad, se argumenta que el primero no existe porque no fue su conducta la que generó el daño, y que el daño patrimonial que pudo haber sufrido la entidad demandante no le es imputable al Contratista.

De otro lado se hace alusión a la culpa exclusiva de la víctima como una causal eximente de responsabilidad, toda vez que los daños presentados tuvieron como causa “la instalación de elementos extraños a la obra, la falta de mantenimiento y el deterioro por maltrato de la cubierta y la viga de canal”.

Con base en las anteriores argumentaciones e(sic) la contestación de la demanda de reconvención se propone la inexistencia de responsabilidad contractual y se afirma que la obra se ejecutó y fue recibida a satisfacción, por lo que no hay fundamento para pretender la reparación de perjuicios que se solicita, así como tampoco el pago de la cláusula penal.

En el escrito de alegatos de conclusión, las sociedades DISICO S.A., CM Construcciones y Mantenimiento S.A.S. y Pizano Pradilla Caro Restrepo S.A.S. de nuevo se opusieron a las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención, y reiteraron que el Contratista no incurrió en incumplimiento contractual en ninguno de los tres aspectos sobre los cuales FONADE pretende que se le impute responsabilidad, y concluye que ante la inexistencia de responsabilidad no procede condena alguna. En detalle se expone que no existe en el proceso prueba alguna que conlleve a la imputación de responsabilidad, toda vez que “las pruebas que se practicaron a lo largo del proceso dejan en evidencia que las obras fueron recibidas a satisfacción tanto por la interventoría como por FONADE y que los daños que se presentaron fueron por causas atribuibles al INPEC”.

En relación con la situación presentada en la cubierta de sanidad, se reitera que los daños fueron producto de intervenciones inadecuadas y mantenimiento incorrecto del personal del INPEC, “quienes no tomaron las medidas necesarias para evitar los daños que se presentaron en la infraestructura en revisión”. Adicionalmente se recalca que para realizar intervenciones en la cubierta como las que se realizaron, se debía dar cumplimiento a un protocolo mínimo de seguridad atendiendo las características de la cubierta, y se enfatiza que “no se podía caminar sobre los valles de la teja, y mucho menos poner cargas sobre sus juntas si no está repartido el peso proporcional y uniformemente”. De esta manera, la contestación de la demanda de reconvención concluye que el origen del daño no fue la pendiente sino el mal manejo que fue dado a la cubierta por parte del INPEC.

Finalmente se reitera que las obras fueron entregadas y recibidas a satisfacción y que en ningún momento se dejó consignada salvedad alguna respecto de la calidad de la obra. En alusión al testimonio del Interventor de la obra, se indica que este “dio cuenta del debido cumplimiento frente a la calidad de la obra, mas no de la manipulación de la infraestructura por parte del INPEC”. Finalmente se señala que los daños son únicamente atribuibles al administrador del centro penitenciario, y de ninguna forma se configura una responsabilidad en cabeza del contratista.

1.2.2. Los defectos de la red de incendios alegados por la parte convocante en reconvención.

1.2.2.1. Argumentos de la convocante en reconvención.

Al referirse al sistema de red contra incendios, cuya construcción también hacía parte del contrato de obra suscrito, y se previó para cubrir todo el complejo penitenciario, la demanda de reconvención señala que hubo fallas e inconvenientes debido al “defectuoso proceso constructivo”, tales como fugas, ausencia de una base anti vibratoria, el uso de accesorios no adecuados y el no funcionamiento de la bomba de incendio. Se indica que la parte demandante en reconvención envió distintas comunicaciones al Contratista solicitando que se realizara lo necesario para adecuar la red contra incendios, tarea que había quedado como una actividad pendiente en el Acta de Recibo Final de Obra Civil suscrita el 5 de julio de 2012, sobre todo la entrega definitiva de la bomba de la red contra incendios. Se afirma que no obstante lo anterior, el contratista no realizó ninguna acción determinante para la terminación de la obra en la red, y si bien el contratista realizó algunas intervenciones en la red contra incendios, el problema era estructural y por esto las fallas e inconvenientes continuaban presentándose.

Se afirma que por ello FONADE se vio obligado a contratar con un tercero la realización de un diagnóstico de la red, el cual arrojó conclusiones indicando que la raíz de los inconvenientes fue un proceso constructivo defectuoso, proceso para el cual se contaba con los diseños adecuados que cumplían con los lineamientos y recomendaciones de las normas vigentes, y sin embargo “se evidencia una deficiencia en el montaje de la bomba contra incendio, en razón a que se hace uso de accesorios inapropiados”. De igual manera el diagnóstico concluyó que “de acuerdo a las visitas realizadas se hace un estimativo de que se lleguen a presentar 10 reparaciones en promedio por cada diámetro del que conforma el sistema de redes subterráneas”.

En concepto de FONADE lo anterior implica un incumplimiento de las obligaciones del contratista en lo que respecta a esta obra, que le generó un daño como entidad contratante, y perjuicios que se deben reparar.

1.2.2.2. Argumentos de las demandadas en reconvención DISICO S.A., CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO S.A.S. y PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO S.A.S.

En la contestación de la demanda de reconvención, al referirse a la red contra incendios, se argumenta que esta fue construida conforme a los diseños entregados al constructor, y por ello los inconvenientes y fallas presentadas no obedecieron a la ejecución de la obra, sino a falencias de los diseños. Se indica que la obra se desarrolló y ejecutó conforme a los diseños y al presupuesto aprobado para ello, por lo cual no se puede alegar que los daños o mal funcionamiento que pudieron presentarse, obedezcan a un proceso constructivo defectuoso, ya que dicho proceso se desarrolló conforme a los lineamientos y recomendaciones de los diseños entregados por FONADE. Refiere además que desde un inicio los diseños presentaban falencias que el Consorcio y la Interventoría se vieron obligados a suplir durante la ejecución de la obra. De igual manera expone que los diseños tuvieron que ser modificados por la limitación del presupuesto, y que la responsabilidad de entregar diseños adecuados e idóneos recaía en cabeza de la entidad demandante. La responsabilidad del contratista es realizar la obra de conformidad con los diseños y planos que le allega el contratante, como en efecto ocurrió. Cita el demandado la cláusula octava del contrato que consagra las obligaciones del contratista, y en la que quedó consignado que el contratista debe “(...) cumplir a cabalidad con el objeto contratado, ejecutando la obra contratada, de acuerdo con los planos, especificaciones de construcción y cantidades de obras previstas en las reglas de participación y de acuerdo con los precios estipulados (...)”, obligación que afirma cumplió al realizar la obra conforme a los diseños.

Señala también que las bombas de la red de incendios no habían fallado y que se encontraban en funcionamiento en las visitas posteriores a su entrega. Se precisa que con posterioridad a la entrega, nunca se hizo mantenimiento a las bombas de la red, conforme a lo consignado en el Manual de Mantenimiento y que esa fue la causa de las filtraciones e inconvenientes que se generaron. De otro lado, se manifiesta que el Contratista realizó su labor con base en acuerdos y aprobaciones de la Interventoría, por lo cual resultan incomprensibles los reclamos que se alegan en la demanda de reconvención.

Finalmente, se afirma que no se comparten las conclusiones del diagnóstico contratado por FONADE con un tercero, en los que se le atribuye al contratista toda la responsabilidad y la culpa de los daños, cuando realmente la responsabilidad de entregar diseños adecuados para la realización de la obra correspondía a la entidad contratante.

En el escrito de alegatos de conclusión, se indica que los diseños de la red contra incendios se suministraron por parte de FONADE un año después de iniciada la ejecución del contrato y que además hubo necesidad de modificarlos dada la limitación presupuestal. Se señala que el incumplimiento en cuanto a esta materia recae en FONADE a quien correspondía la entrega de los diseños.

De igual forma, se afirma en el trámite del proceso no se demostró que las bombas de la red presentaran defectos en su funcionamiento, y que al igual que con las otras obras, esta obra fue recibida a satisfacción sin ninguna salvedad. Menciona que no obstante existieron algunas fallas en una de las pruebas de la red, tal como quedó consignado en uno de los testimonios rendido en este proceso, el contratista solucionó dichos inconvenientes, y “los testimonios coinciden al señalar que el contratista realizó los ajustes a la red contra incendios al momento de la entrega”.

Refiere que los daños que se presentaron no obedecieron a un proceso constructivo defectuoso, sino a “el mal manejo que le dio el personal del INPEC, pues aquellos no tenían el conocimiento idóneo para utilizar correctamente los equipos, lo que generó el acaecimiento de unos perjuicios que no pueden ser atribuidos a la parte demandada”. Manifiesta que en el proceso no se demostró que se hiciera mantenimiento alguno, o adecuado, a la red contra incendios.

Por todo lo anterior, el demandado afirma que no existió incumplimiento alguno respecto de las obligaciones contractuales de la red contra incendios.

1.2.2.3. Planteamientos del Ministerio Público sobre la demanda de reconvención.

El Ministerio Público presentó alegatos de conclusión, realizando un análisis de los requisitos que debían satisfacerse, que se exponen a continuación:

En relación con el incumplimiento contractual por parte del Consorcio CMS Cárceles alegado por FONADE, el Ministerio Público indica que el reconocimiento de los perjuicios deberá encontrar límite en el valor que se pruebe de los mismos, y ello siempre y cuando exista un nexo causal entre la acción u omisión del contratista y el daño causado, si este no se encuentra amparado por la garantía correspondiente. Lo anterior, sin que sea posible reconocer la totalidad del valor de la cláusula penal.

En cuanto a la cuantificación de los perjuicios se señala que el Tribunal Arbitral debe acudir a “la prueba técnica y contable” para tener en cuenta los “mayores costos en que incurrió FONADE para terminar las obras inconclusas que hacían parte del objeto contractual y que tengan plena respaldo probatorio”.

1.3. Lo que se acreditó en el proceso.

1.3.1. Pruebas documentales.

A lo largo de la demanda y de la contestación se hace referencia a diversos documentos derivados de la relación contractual en los que según cada una de las partes hay evidencia de la forma en que cada uno alega fue ejecutada la obra respecto de los tres ítems en que FONADE centra su pretensión de incumplimiento del contrato. Para efectos de la determinación de la existencia o no de un incumplimiento por parte del contratista en citados aspectos, el Tribunal procederá al análisis de tales documentos, siguiendo para el efecto un estricto orden cronológico que permitirá establecer el alcance de cada uno de ellos y de las circunstancias de que las que cada uno da cuenta.

• Comunicación AP-183-2008 de Hunter Douglas, fabricante de la cubierta, de fecha 19 de noviembre de 2008, dirigida al Consorcio, en la que se expresa que “podemos observar que la cubierta se encuentra en buenas condiciones de instalación y calza bien sobre la estructura metálica, la superficie de la teja presenta una leve curvatura en el valle y un ligero corrugado lateralmente en las venas los cuales son reacciones normales de los materiales metálicos delgados, igualmente a la presión que hacen los rodillos sobre el material en el momento de la formación” (C. de Pruebas Nº 20, folio 45).

El anterior documento reviste de gran importancia pues se trata del fabricante de la cubierta que emite un concepto técnico que permite concluir que el Contratista instaló la cubierta en debida forma.

• “Acta de recibo parcial de obras físicas”, suscrita entre el Consorcio y la Interventoría, de fecha 7 de septiembre de 2010 (C. de Pruebas Nº 20, folio 57), en la que consta que la reunión tuvo lugar “con el fin de certificar que la ejecución de las actividades que comprenden los capítulos de obra empleados para la construcción del edificio en mención cumplen cabalmente con las especificaciones técnicas correspondientes al contrato de obra”.

En dicha acta, dentro de las obras que se revisan se incluye la UTE Sanidad, y se hace referencia a “los capítulos principales que conforman la edificación y que han sido recibidas a satisfacción” dentro de los cuales se incluyen “cubiertas y cielorrasos”.

En cuanto al área de Sanidad, el Acta indica lo siguiente: “las observaciones registradas en el protocolo fueron subsanadas”.

Respecto de la red contra incendios no se registró ningún comentario.

Posteriormente, como comentario general del Acta se indica que las observaciones serán solucionadas por parte del Consorcio a más tardar el día 30 de septiembre de 2010.

Del documento que se analiza es claro para el Tribunal que para el 7 de septiembre de 2010, al tenor de lo que se consignó en el Acta, ni en el área de sanidad, ni respecto de la red contra incendios había observación alguna de trabajos pendientes. En particular respecto del área de sanidad se indicó que las observaciones ya habían sido subsanadas.

• Acta de Terminación suscrita entre el Contratista y el Interventor, de fecha 10 de septiembre de 2010 (C. de Pruebas Nº 15, folio 395), en la que no se registran obligaciones pendientes en materia de cubiertas, de pintura epóxica, ni de la red contra incendios, y en la que al final se consigna que el Contratista cumplió con el objeto contratado.

Adicionalmente, sin precisar de qué obras se trata, se menciona que hay algunas obras inconclusas que deben ser entregadas el 30 de octubre de 2010, y reparaciones a ejecutar que deben ser entregadas el 30 de septiembre del mismo año.

Del citado documento, resulta evidente para el Tribunal que al 10 de septiembre de 2010 no se registraron obligaciones pendientes del contratista en materia de cubiertas, pintura epóxica ni respecto de la red contra incendios, lo cual es consistente además con aquello que se había registrado en el acta suscrita el 7 de septiembre anterior, documento que fue objeto de análisis por parte del Tribunal líneas atrás.

En este punto se destaca que si bien en los hechos de la demanda se afirmó que en esta acta se dejó constancia de las obligaciones que habían quedado inconclusas al vencimiento del plazo de ejecución contractual, revisado el documento no se observó precisión alguna en este sentido.

• Acta de visita al establecimiento de reclusión, realizada por la Contraloría General de la República durante días 18, 19, 20 y 21 de octubre de 2011 (C. de Pruebas Nº 16, folios 113 a 118), que contó con la participación de funcionarios de FONADE, del Ministerio de Justicia y del Derecho, del INPEC, de la Interventoría de la Obra y del Contratista entre otros, visita que tenía como fin inspeccionar y verificar el cumplimiento en la construcción, dotación y puesta en funcionamiento del establecimiento.

Respecto de diversos ítems, en el capítulo de “Pendientes de obra post venta” del Acta se consignaron tareas a realizar, y en particular en cuanto a la pintura epóxica, se registró lo siguiente: “Arreglo de pintura epóxica aplicada en sanidad de mediana, zonas húmedas en rancheros y en pabellones de mínima, mediana y alta seguridad”.

En cuanto a la red contra incendios se dejó constancia que a tal fecha se encontraba pendiente la entrega final de la bomba.

A manera de conclusión, en el documento se destaca que el Contratista ha prestado acompañamiento técnico y ha dispuesto personal para reparaciones locativas de post ventas. De otra parte FONADE señala que “el diseño del establecimiento se realizó cumpliendo los parámetros de diseño entregados a FONADE de acuerdo con los organigramas especiales aprobados por el INPEC y el Ministerio”.

Finalmente, como punto de importancia para el presente análisis, el Tribunal destaca que en el acta se consigna que “el inicio y puesta en marcha del establecimiento fue en abril de 2011”, con lo cual es claro que a partir de tal fecha hubo actuaciones del operador en el establecimiento carcelario que pudieron tener influencia en la evolución que de las distintas áreas de la construcción.

• Acta Nº 0196 suscrita por representantes del INPEC, del FONADE, del Ministerio de Justicia y del Derecho, y por el Consorcio el 17 de abril de 2012, titulada “Plan de Mejoramiento” (C. de Pruebas Nº 16, folios 162 y 163), documento que da cuenta de lo sucedido en una reunión que tuvo como objetivo “abordar los temas para el recibo total del sistema de bombeo”, y en el que se consignó el compromiso de (i) realizar nuevas pruebas a la red contra incendios por parte del Consorcio CMS Cárceles y (ii) continuar con la garantía de las motobombas, siempre y cuando los daños sean técnicos y estén sustentados. Se agregó que el personal de locativas “se comprometerá a realizar el debido manejo de los equipos de acuerdo al manual de operación y mantenimiento y la capacitación recibida”, teniendo en cuenta que, como consta en el mismo documento, “el pasado 16 de marzo del presente año, se realizó la capacitación del sistema de bombeo al personal de funcionarios designado por el INPEC y a su vez se realizó la entrega del manual”.

Consigna el Acta que se realizó un recibo parcial del sistema de presión en el cuarto principal del sector de Alta y Mediana Seguridad, contando con la aprobación del INPEC, del Ministerio y de FONADE.

De documento bajo análisis el Tribunal observa que hay constancia de la entrega por parte del Contratista del manual de funcionamiento y también de la capacitación dada al personal del INPEC para el manejo de la red contra incendios. Asimismo se consigna que hubo un recibo parcial a satisfacción del Ministerio, del INPEC y de FONADE, en los sectores de alta y mediana seguridad.

“Acta de Recibo final del complejo (...)”, suscrita entre FONADE y el Inpec, de fecha 5 de julio de 2012, documento en el que al inicio se consigna lo siguiente: “FONADE procede a certificar la ejecución de todas y cada una de las actividades integrantes de los capítulos de obra empleados para la construcción, concluyendo en el cabal cumplimiento de las especificaciones técnicas insertas en el contrato de obra”.

En este documento, respecto de la red contra incendios se registra lo siguiente: “el contratista de obra deberá realizar las actividades para poner en marcha dicho sistema teniendo en cuenta que la prueba realizada el día 4 de julio de 2010, si bien presentó una adecuada presión en mínima seguridad y área administrativa, en alta seguridad se produjeron (sic) filtración hacia la superficie con fuerza”.

Al final del documento se consigna que “se procede en esta misma acta a hacer entrega real y material al INPEC del COMPLEJO QUE CONTIENE EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA Y ALTA SEGURIDAD EN PUERTO TRIUNFO - ANTIOQUIA, comprendido por los sectores mencionados anteriormente para efectos de su administración y vigilancia así como las demás obligaciones de acuerdo a su competencia a plena satisfacción”.

En cuanto a cubiertas y/o pintura epóxica ningún pendiente se consignó, en tanto que respecto de la red contra incendios se dejó constancia de que a esa fecha estaban pendientes actividades para su puesta en marcha.

Del acta en mención se deduce que a partir del 5 de julio de 2012, la administración quedó plena y formalmente en cabeza del INPEC, con las implicaciones que sobre el estado de las instalaciones tal manejo implicó, implicaciones que por demás, como ha quedado visto líneas atrás, ya se presentaban desde abril de 2011, fecha en la que el centro penitenciario entró en operación, según se consignó en el Acta de visita de la Contraloría.

• Oficio de FONADE radicado 2012430060455-2 (C. de Pruebas Nº 16, folio 125) dirigido al Consorcio CMS Cárceles, de fecha 27 de septiembre de 2012, en virtud de cual se indicaron algunas obras pendientes y dentro de ellas se incluyó la entrega final de la bomba de la red contra incendios, y el arreglo de pintura epóxica aplicada en sanidad de mediana, y se fijó como fecha para que tales actividades estuvieran completas el 12 de octubre de 2012.

• Comunicación del Consorcio de fecha 16 de octubre de 2012, dirigida a FONADE (C. de Pruebas Nº 16, folio 129), en la que dando respuesta a un oficio de FONADE se indica que respecto de la red de incendios, “el sistema ya se entregó y se están haciendo labores de garantía en una tubería del sector de alta que se realizará y se entregará en 15 días. Se hace referencia a los pendientes de obra para la entrega definitiva del establecimiento penitenciario”. En cuanto a la pintura epóxica se señala que “los arreglos en zona de sanidad mediana seguridad se iniciaron pero dentro del establecimiento se desapareció un tarro de pintura epóxica motivo por el cual se aplazó la actividad”.

Del documento que se analiza se concluye que en cuanto a la red de incendios el tema de la bomba pendiente de entrega ya se había solucionado pues no fue objeto de mención, y que quedaban pendientes labores de garantía.

• Oficio de FONADE dirigido al Consorcio CMS Cárceles radicado 20122320257761 de fecha 26 de octubre de 2012 (C. de Pruebas Nº 16, folio 132) en el que se consignó que aún se encontraba pendiente la entrega de la red de incendios y se indicó que estaba pendiente también el arreglo de pintura epóxica en sanidad de mediana.

• Oficio del Consorcio CMS Cárceles a FONADE radicado 2012-430-0785392 (C. de Pruebas Nº 16, folio 139) de fecha 20 de diciembre de 2012 en el que se indica que lo relativo al arreglo de pintura epóxica, sector de mediana seguridad del establecimiento carcelario en el área de sanidad, la condición en que se encuentra “está directamente relacionada con la falta de mantenimiento y el deterioro por maltrato en la cubierta y la viga canal, estas ubicadas en la parte superior de la placa de concreto para el área de sanidad”. Se señala además que “esta área presenta empozamiento de agua entre la cubierta y la placa de concreto la cual permite que el agua pase y genere humedad en el área de los cuartos de enfermería en sanidad; lo cual ha levantado la pintura que se aplicó para esta zona”.

Se indica que en las fotos insertas en la comunicación se observa “lo colmatada que se encuentra la viga canal y la bajante por acumulación de residuos sólidos; esta situación produce el estancamiento del agua lluvia y permite que se reboce hacia la cubierta, en la segunda imagen se observa cómo está deteriorada la cubierta permitiendo que por esta zona el agua no circule hacia el nivel correspondiente que tenía la cubierta situación que por los desajustes que presenta la cubierta en su deterioro, el agua también se dirija hacia la placa de concreto”. Se agrega que se reportan estas situaciones dado que “no aplicaría como una garantía sino como un factor directamente relacionado con la falta de mantenimiento y el deterioro de la cubierta metálica” por lo que se pide omitir el pendiente respectivo. Se añade que “al aplicar nuevamente la pintura en esta zona y que por las malas condiciones que presenta la cubierta va a seguir entrando el agua a la placa y es muy notable que se volverá a presentar la humedad y se deteriore el trabajo a realizar en esta zona”.

Las observaciones planteadas en esta comunicación dan cuenta una falta de mantenimiento de la cubierta que le habría generado daños, produciendo como consecuencia el mal curso del agua lluvia, que a la postre habría dañado la pintura epóxica del área de sanidad.

• Registro fotográfico mencionado en la contestación de la demanda (C. de Pruebas Nº 20, folio 35) en el que se evidencia que la cubierta tiene innumerables daños y además hay basura y desperdicios en ella y en la viga canal.

• Acta de entrega y recibo final de obra, suscrita entre el Consorcio CMS Cárceles y el Interventor, de fecha 6 de marzo de 2013 (C. de Pruebas Nº 15, folio 426), documento que en su inicio establece lo siguiente: “Los suscritos mediante el presente documento dejan constancia de la entrega y recibo definitivo del objeto contractual el día 6 del mes de marzo de 2013. La interventoría (o el Supervisor si es del caso) hace constar que el producto objeto del contrato ha sido entregado por el contratista y recibido por la Interventoría a satisfacción de acuerdo con la descripción del siguiente cuadro que incluye cantidades y precios”.

A continuación el acta presenta la descripción de cada ítem, la unidad, la cantidad ejecutada, el valor unitario y el valor total, sin dejar ninguna salvedad en los temas que son objeto de análisis en este capítulo del laudo, a saber la cubierta del área de sanidad, la pintura epóxica y la red contra incendios.

Se destaca que al final del documento el Contratista consignó su reserva para reclamar las mayores cantidades de obra y las obras adicionales contenidas en la reclamación presentada el 10 de diciembre de 2010, en tanto que FONADE no dejó salvedad alguna.

Como elemento de importancia que se deriva de esta Acta, el Tribunal observa que en con anterioridad a la fecha de la misma, es decir antes del 3 de marzo de 2013, ya FONADE había requerido al Contratista la reparación de la pintura epóxica del área de sanidad y la puesta en marcha de la red contra incendios. De acuerdo con lo anterior, omitir requerimientos sobre estos aspectos en un documento tan importante contractualmente como lo es el Acta de Entrega y Recibo Final de las Obras permite concluir que en ese momento no había ya ningún reparo sobre esas materias.

• Acta de fecha 3 y 4 de abril de 2013 manuscrita, que contó con la participación del director del establecimiento penitenciario, el Jefe de Mantenimiento, un delegado de FONADE, un representante del Consorcio CMS Cárceles, un representante del INPEC sede central, en la que se consignó el resultado de una visita técnica en la que uno de los puntos del orden del día consistió en la “definición de la pendiente de la cubierta del área de sanidad en mediana seguridad”, aspecto respecto del cual se indicó que “la misma se encuentra con aposamiento en el extremo de la fachada del área de sanidad producido por un hundimiento de la cubierta provocado por pisadas en la misma provocadas por un interno con condición psiquiátrica según lo manifestó el jefe de mantenimiento” (folio 418 del C. de Pruebas Nº 15). Igualmente se procede en dicha acta a dejar constancia de la medición de la pendiente de la cubierta, registrando que esta es inferior al 2%.

El anterior documento reviste importancia para el análisis que en este capítulo aboca el Tribunal pues tiene clara evidencia de inadecuado manejo de la cubierta en la medida en que se reconoce que hubo hundimiento de la misa por pisadas de un interno, y si bien registra que la pendiente no es la que debía tener la cubierta, no hay elementos que permitan concluir que se encuentra así desde su construcción. Por el contrario, a partir de lo que se fue consignado periódicamente en las actas de recibo de obras y de entrega final que suscribieron las partes y el INPEC, no se puede concluir que los defectos fueran generados en el proceso constructivo.

• Comunicación CE-CONT-CMS-2891-2014, dirigida por el Consorcio a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., de fecha 17 de marzo de 2014 en la que se refiere a la cubierta y se indica que en la misma hay una instalación eléctrica que aparece en fotografías que se dice fueron anexadas por FONADE la cual “constituye un elemento extraño y ajeno al proyecto entregado en el año 2010, es decir hubo manipulación externa” y se añade que no existe duda que la estructura metálica fue intervenida sin ningún cuidado o reparo, con la finalidad de incrustar dicha tubería (conduit) que no hubiera pasado la más superficial de las revisiones, y por ende de haber sido ejecutada en tales condiciones jamás hubiera sido recibida por la interventoría”.

1.3.2. Testimonios.

En el curso del proceso diversas personas rindieron su testimonio ante el Tribunal. Para efectos del análisis que se adelanta en este capítulo, resulta de trascendental importancia la declaración que rindió el ingeniero Germán Darío Gómez Turriago, miembro del equipo interventor del contrato y quien suscribió muchas de las actas que se emitieron durante la ejecución de la obra, especialmente la de recibo final del 6 de marzo de 2013.

También es ilustrativa la declaración del señor Carlos Aldemar Zamora Vargas quien tuvo activa participación tanto en la construcción del centro penitenciario como en otras actividades constructivas realizadas con posterioridad a la entrega del centro, a cuyos apartes relacionados con la red de incendios y la pintura epóxica del área de sanidad se referirá ahora el Tribunal.

— El testimonio del ingeniero Germán Darío Gómez Turriago.

Para efectos de precisar la relación del testigo con el contrato y con las partes del mismo, al inicio de su declaración el testigo manifestó:

Con Fonade hemos tenido múltiples contratos, inclusive en la actualidad, siempre para ejercer las labores de interventoría en representación de la entidad para la supervisión de contratos de obra y con Disico, él como miembro del Consorcio CMS Cárceles tuvo a su cargo la construcción del complejo penal y penitenciario de Puerto Triunfo y como nosotros fuimos designados los interventores, la relación fue la de interventor-contratista”.

“Mi actuación fue como representante legal de la interventoría, la interventoría la conformó el Consorcio Restrepo y Uribe, Cuellar Serrano Gómez con una participación del 50% cada uno y yo era el representante legal de Restrepo y Uribe Ltda., hoy S.A.S.”. 

En cuanto a la ejecución del proyecto el testigo indicó:

“Pero en fin, afortunadamente el proyecto terminó, se recibió a satisfacción de la interventoría, a satisfacción del Ministerio de Justicia, a satisfacción del Inpec y hoy está operando, esa es la única satisfacción que tenemos en este momento”. 

Al ser preguntado acerca de la red contra incendios el testigo señaló:

“La red contra incendios se abastece de unos tanques que se construyeron exclusivamente para guardar el agua para ser utilizada en la eventualidad de un incendio y había una red independiente a la red del agua potable, porque no vale la pena gastar agua potable para apagar incendios, entonces esa red se construyó como debe ser, independiente de la red de agua potable y debido, precisamente a mi juicio, a este tema de la implantación del proyecto la tubería no es horizontal como suele serlo aquí en Bogotá, sino que tiene quiebres. 

“Entonces hay que hacer una serie de accesorios para que en la medida en que hay diferencia de alturas, hay diferencia de presiones y en la medida que hay accidentes en el terreno, hay que hacer anclajes para que la tubería no se levante. Entonces en algún sitio falló uno de esos anclajes y cuando entró a operar, cuando hicieron las pruebas, porque no ha habido un incendio que yo sepa, falló la tubería y se quebró y hubo fugas y se arregló y quedó bien hecho, quedó bien arreglado, eso es lo que yo recuerdo”. 

Y posteriormente precisó que fue el Contratista mismo quien lo arregló, “con nuestra presencia”.

Posteriormente, al ser preguntado por el Tribunal acerca de si en ese tema de la red contra incendios se generó algún incumplimiento o el Interventor lo sugirió, afirmó:

No, para nada, yo creo que eso es normal, no es extraño en un tipo de obra de estas que se presenten fallos en el momento de hacer las pruebas, para eso se hacen las pruebas, para ver si no hay fallas, mal haríamos si no hubiera habido pruebas”.

En cuanto a la entrega de la obra el testigo manifestó lo siguiente:

“(...) nosotros, el contratista y la interventoría asistimos e hicimos las entregas formales con todo el protocolo de rigor de todos los componentes de la obra y la empezó a operar el Inpec, el Inpec no tiene el personal suficientemente idóneo para operar un sistema como puede ser el de, ¿Cuál fue el que me preguntaba?” 

“DRA. MONROY: ¿De la red de incendios?

“SR. GÓMEZ: Del de la red contra incendios, a mi juicio, el Inpec no dispuso del personal suficientemente capacitado para operar las bombas de esa red y tampoco puso las personas suficientemente capacitadas para operar las plantas de purificación de aguas y la planta de tratamiento de aguas residuales, entonces se dañaban las bombas de la planta de agua potable y qué hacían los del Inpec, le quitaban las bombas al sistema contra incendios y las ponían allá para no dejar sin servicio de agua el penal. Entre quite y ponga mal hecho, dañaron el sistema, esa es mi opinión. 

“Generaban daño y le tocaba al contratista ir a arreglar allá y se formó un lío y Fonade, con mucho respeto cosa que yo no compartí, contrató con otro para que hicieran unos arreglos, a mi juicio ha debido contratar con el mismo contratista porque eso fue ya mucho después de haber liquidado el contrato, ha debido contratar con otro las reparaciones, con el mismo contratista las reparaciones y nosotros mismos también hubiéramos ido a ver y a constatar si esas reparaciones quedaban bien hechas, no hubiéramos tenido ningún inconveniente de hacerlo. 

Posteriormente el Tribunal indagó acerca de si lo que sucedió con la red contra incendios fue imputable al contratista para efectos de un incumplimiento, a lo que el testigo contestó:

No, por eso es que digo yo, al detectar las fallas han debido, a mi juicio, llamar al contratista para que hiciera el arreglo y él tenía la obligación de hacerlo, pero prefirieron contratar con otro.

Y sobre el particular el Tribunal preguntó:

“DRA. MONROY: ¿Pero habría sido un llamado en una actividad extra a una terminación de la obra, que usted nos había dicho que cuando se recibió hubo un pequeño problema en algún punto de soporte que no funcionó y que eso se arregló, ese llamado al que usted se refiere ahorita habría sido un llamado posterior, fue algo nuevo y distinto a rediseños?

SR. GÓMEZ: Es que el daño de las bombas y todo esto ocurrió posteriormente a cuando se rompió el tubo.

“DRA. MONROY: ¿Por eso, ese llamado al que usted hace referencia ahorita, que han debido llamar al contratista, habría sido un llamado posterior y ya fuera de la ejecución del contrato que entiendo, para ese momento ya estaba terminado? 

“SR. GÓMEZ: Sí, es lo que nosotros llamamos servicio postventa, esos son llamados que se hacen a los constructores a modo de garantía, porque en cualquier parte es usual, uno compra su apartamento y a los 6 meses llama a que le arreglen la gotera. 

“DRA. MONROY: ¿Y ese llamado pos garantía que usted nos menciona procede aun cuando haya habido ya del propietario de la obra o del operador INPEC intervención, que según usted nos ha dicho, no fue del todo adecuada? 

“SR. GÓMEZ: Es una buena pregunta, si procede o no procede tendría uno que entrar a demostrar el origen del daño, si fue porque quedó mal hecho, si fue un daño oculto, si fue mal operado y a veces eso es un poco difícil, a mi juicio fue mal operado”. 

Posteriormente al referirse a la cubierta y a la pintura epóxica, el testigo indicó:

SR. GÓMEZ: Sí, por supuesto, el diseño contemplaba una cubierta de concreto con un manto encima para evitar filtración, si no recuerdo mal en ese sitio quedaba algo donde se procesan alimentos, entonces se quería un sitio más fresco y el contratista, con el beneplácito de Fonade y el nuestro, hizo una doble cubierta, le puso el tejado de Hunter Douglas para que hubiera un mejor clima, es que Puerto Triunfo tiene un clima bastante caluroso y ahí vuelve a haber una precisión mía que alguien puede decir que no la comparte. Eso queda aquí, aquí queda la cubierta y aquí está el edificio, el edificio sigue subiendo y todos los baños de las, cómo se llaman, los baños de las... (Interpelado) (...) De los baños de los sitios de la intervención.

“(...) Los internos dañaban los fluxómetros, les metían cosas y dañaban eso, entonces tocaba reparar aquí, tocaba repararlo desde afuera y la cubierta de este local, alguien llegó allá, ya saben quién es el Inpec, instaló unos andamios aquí para subirse a arreglar esta tubería y dañaron la cubierta que nosotros instalamos y después la remendaron mal remendada y nos echaron la culpa, tengo fotografías de eso”. 

En este momento de la declaración el Tribunal le requirió al testigo precisión acerca de quien les había echado la culpa, a lo que el Testigo respondió:

SR. GÓMEZ: Al contratista y a nosotros, porque Fonade mandó a arreglar eso y a nosotros nos cobraron lo que le pagaron a otro interventor que contrataron para eso, pero bueno, eso es harina de otro costal.

Posteriormente el Tribunal le preguntó al testigo:

“¿En cuanto a la red de incendios usted nos ha dicho que cuando hubo el acta de recibo estaba funcionando bien, hicieron la prueba, algo falló y el contratista lo arregló y después pasaron cosas, ustedes estaban todavía en la obra después del acta de recibo?

A lo que el testigo respondió:

SR. GÓMEZ: No estábamos con presencia permanente pero sí estábamos atentos a todos los llamados que hacía Fonade y si nos llamaba, allá estábamos para verificar.

Y posteriormente el Tribunal indagó acerca de “¿cómo le consta a usted, tanto esta descripción que ha hecho de lo que le pasó a la cubierta como el manejo que usted considera inadecuado se le dio a las bombas de la red de incendios, cómo lo supo?”

En cuanto a los problemas de la cubierta, el testigo señaló:

“SR. GÓMEZ: Evidentemente no es fácil de demostrarlo, aquí me consta porque encontramos elementos aquí debajo que no deberían estar y son justamente los que se usan para apoyar los andamios, pero esas ya son unas cosas muy... (Interpelado)”. 

Y en cuanto a la red de incendio indicó:

SR. GÓMEZ: La red de incendio pues sí, vimos que las bombas habían sido abiertas y tenían la empaquetadura dañada y habían sido tocadas, evidentemente hubo mala operación, entonces partiendo de muestras es muy difícil y el Inpec no lo va a reconocer”.

El Tribunal a continuación le pidió precisar si el Contratista había subsanado lo referente a la pintura epóxica, a lo que el testigo respondió:

SR. GÓMEZ: Sí, la respuesta es sí los subsanó, me consta y consta en el recibo de la obra”. 

— El testimonio del señor Carlos Aldermar Zamora Vargas.

En concepto del Tribunal el testimonio del señor Carlos Aldemar Zamora Vargas reviste de importancia para el proceso en tanto que fue trabajador en la construcción del centro penitenciario y posteriormente ha continuado vinculado al mismo en diversas actividades de mantenimiento y de otro tipo de trabajos.

En efecto al inicio de su declaración el testigo informó lo siguiente:

“Sí, yo he trabajado en la cárcel, allá yo manejaba lo que era parte de bombas y todo eso, se arregló, yo trabajé con la vaina de arreglar lo que es la red de incendios. 

Y precisó además que su trabajo había sido con CMS Cárceles.

Al describir su trabajo, el testigo señaló:

“En la cárcel como en la obra civil y todo eso también, haciendo por ejemplo lo que era construcción, encargado de personal de mantenimiento también y por el medio del trabajo arreglaba lo que salía dañado, me tocó trabajarle también a Fonade, a un contratista arreglando la red de incendios también, la primera nosotros la dejamos al día, dejamos la red de incendios al día, pero lo que pasa es que allá no hay personal de Inpec especial para manejar lo que es la red de incendios, entonces allá manipulan mal la red de incendios. Se dañó, volvió y se arregló y así, allá el personal no está garantizado para arreglar eso, para trabajar con la red de incendio y todo eso, entonces allá en la cárcel fracasan las cosas por eso”. 

Y en cuanto a su vinculación actual con el Centro penitenciario añadió:

“Exactamente, en este momento yo a la cárcel le trabajo, a todo contratista que llega allá, yo le trabajo al contratista, entonces Fonade fue a hacer unos trabajos allá, entonces yo le trabajé en la red de incendios, la arreglamos y la entregamos arreglada, entonces ya ahorita en este tiempo la red de incendio otra vez la manipularon y otra vez supuestamente está dañada”. 

Al ser preguntado por el manejo que el personal del INPEC le dio a la red contra incendios y acerca de cuáles fueron los errores que le constan, el INPEC cometió en la manipulación, el testigo afirmó:

“Los errores de allá son estos, que llegan allá, allá se necesita un personal para manipular la red de incendios porque allá hay por ejemplo... y todo eso, entonces hay que prender la bomba, hay que prender la bomba que levanta a 160 de presión, entonces si uno va y prende la red, esa red la pone a funcionar y no ha sacado el aire ni nada de la tubería, esa se va a levantar, eso es lo que pasa allá, se levantó la tubería, se reventó porque esa gente, así uno les diga a ellos mire, estas cosas son así y así, ellos bueno, listo, pero el día que la necesitan llegan y la prenden pero como el personal no es irónico (sic) para eso ni nada, entonces mandan a los mismos presos a prenderla y todo eso. Yo me retiré en un tiempo de la cárcel, volvieron otra vez y entraron otro contratista, Zamora, la red de incendios está dañada, va a haber un contratista para arreglarla y yo tomé eso, yo la arreglé. 

“Yo fui con el contratista, le dije allá esta red es de incendios, está allá en esta forma y en esta forma, por qué, porque la manipularon mal, bueno, listo, de una vez hay que arreglarla y la arreglamos, le hice unos cambios y todo y quedó buena, volví y me retiré, pasó ese contratista, volví y me retiré y ahorita volvieron y dijeron que la red de incendios, porque como allá de un momento a otro hay un incendio, que tiraron una colilla y que tales, entonces de una vez fue un dragoneante y le dio candela a eso y la levantó otra vez, entonces la gente allá no sabe manipular eso y se la tiraron, en este momento está dañada”. 

Al ser preguntado acerca de cuántas veces se ha dañado la red contra incendios después de que la entregó el Consorcio, el testigo afirmó que “Ya lleva 3 veces” y precisó que la razón fue porque “(...) la manipulan mal, es que uno le dice lo que es a los dragoneantes y todo, mire, esto se manipula así, sí, sí, sí Zamora, sí” y en cuanto a la razón del daño indicó:

“Sí, la tubería la alzan y como esa va por debajo del concreto y todo, entonces de una vez el golpe ariete que es el aire es el que levanta todo eso y yo les digo a ellos mire hermano, las cosas son así y así, bueno, ahorita me dijo el director que es Mogollón, el encargado de la cárcel me dijo Zamora, tenemos la red de incendios dañada, cuándo la va a arreglar, espere a que haya otro contratista y le metemos manos a eso, le dije si hay otro contratista metámosle mano a eso y la ponemos al día pero no meta a esta gente, a los internos a prender red de incendios, no meta a los del Inpec a prender, tienen que haber personas especializadas para eso”. 

Sobre la expresión “se levanta la red de incendios” expuso el testigo que “Quiere decir que se levanta la red de incendios, es que con el aire se revienta, la presión es demasiada”.

Y aclaró sobre lo que le sucede al tubo lo siguiente:

SR. ZAMORA: Se despegan o se estallan porque como están todos los desairadores tapados, el aire llega ahí con el agua y pum, se estalla, no tiene por dónde salir porque ahí hay que abrir los gabinetes, que vamos a funcionar la red de incendios, entonces yo colocaba a 12 personas, bueno, usted me desaira allí, usted me desaira allí, usted me desaira allí y cuando ya el agua está trabajando normal que no tiene aire, entonces ya la red de incendios funciona al día”.

Y añadió:

“Al estar la tubería, por ejemplo desde que se deje lleno, por ejemplo la red de incendios se deja llena, se carga, mejor dicho, para una emergencia, pero como allá manipulan por ejemplo en el rancho de la cárcel, allá utilizan la manguera para los pisos, entonces se va a descargar ya esa agua que está dentro de la tubería, va a quedar la tubería sin agua y de una vez va a crear una vaina de aire y cuando ya la prenden, ya va a haber una acumulación de aire, el vacío que tiene y ese golpe se llama el golpe de ariete, que es el aire que va a llegar y va a estallar porque está buscando. Esa gente de allá no comprende, muchos no lo comprenden, pero uno que ya ha estado trabajando en todo eso va comprendiendo las cosas y tal, lo mismo la red del agua”. 

Posteriormente el Tribunal indagó si la red contra incendios del Centro penitenciario se utiliza para objetivos diferentes al que está hecho, a lo que el testigo respondió:

Sí, ellos allá sí, el Inpec allá la utiliza para lavar pisos, el Inpec utiliza eso para lavar pisos, que yo no les he querido activar la red de incendio ahorita ni meterle mano porque la cogerían hasta para lavar carros y eso no es para eso. Allá sale en 4 pulgadas y en todos los gabinetes está en pulgada y media”.

Y en cuanto a la expresión “Gabinete” indicó que es “donde están las mangueras, tiene su hacha, su extintor y todo” y añadió que es como una construcción que “permanece lista, que una emergencia, de una vez está la manguera, abrió la llave y es de una, eso realmente ahorita no tiene nada, no tiene la manguera, no tiene el hacha, no tiene extintores, por qué, porque eso ya lo acabaron ellos mismos”, pero precisó que el contratista había entregado los gabinetes “Al día con todo, el contratista entregó todo al día y ahorita no se sabe dónde están las mangueras ni nada, yo le digo al director que puede haber ahorita un accidente o algo, no, con qué se responde, si allá ellos mismos se encargan de acabar con todo”.

Finalmente el Tribunal le preguntó al testigo en qué condición se entregó la red contra incendios cuando el testigo terminó su labor con el Consorcio y este indicó:

Bien porque allá se llevó, cuando se entregó la red de incendio, allá se hacen pruebas y todo, se hicieron pruebas, las pruebas normales y todo.

Y en cuanto a las pruebas que se hicieron a la red contra incendios afirmó:

Nosotros las entregamos bien, ya de ahí yo no sé si firmarían algo o no, pero para mí nosotros entregamos todo bien y todo allá y ellos la recibieron.

1.3.3. Conclusión.

Revisadas como han quedado las pruebas relativas a la red de incendios, la cubierta del área de sanidad y la pintura epóxica, el Tribunal observa que no ha quedado probado en el presente proceso que el Contratista Consorcio CMS Cárceles haya incurrido en un incumplimiento contractual en ninguno de los tres ítems en los que la parte convocante en reconvención soporta su pretensión de incumplimiento, ni que se haya causado en estos aspectos un perjuicio que deba ser indemnizado.

Para llegar a esta conclusión se han tenido en cuenta las diferentes actuaciones de las partes, de la Interventoría y del INPEC de que dan cuenta los documentos reseñados en este capítulo, que permiten deducir que el contratista dio cumplimiento a sus obligaciones referidas a cubierta de la zona de sanidad, pintura epóxica y red contra incendios.

Especial importancia reviste el contenido del acta de 3 de marzo de 2011 en la que el Interventor recibe las obras, documento que analizado en conjunto con el testimonio rendido por el representante de la Interventoría ante el Tribunal, permite concluir que las obras referidas a la red de incendios, la cubierta del área de sanidad y la pintura epóxica fueron ejecutadas y entregadas en forma adecuada por parte del Contratista.

Adicionalmente la circunstancia de que, tal como se indica en el acta de la visita realizada por la Contraloría, el centro penitenciario haya estado en funcionamiento desde el mes de abril de 2011, y ello sumado a lo expuesto por los testigos Gómez Turriago y Zamora Vargas en cuanto al cumplimiento del contratista y a las actuaciones del INPEC respecto del inadecuado manejo de las distintas zonas y servicios del centro carcelario, permiten concluir que la conducta de esta entidad tuvo incidencia en lo que la parte convocante considera son defectos de la construcción en los tres ítems a los que se alude.

En cuanto al testimonio del representante de la Interventoría que el Tribunal ha encontrado ilustrativo, vale la pena tener en cuenta en qué consiste la función del interventor, la que en sentencia C-037 de 2003 de la Corte Constitucional, M.P. Álvaro Tafur Galvis, fue definida en los siguientes términos:

“El interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras(sic) que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal”. 

De otro lado, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 25199, C.P. Danilo Rojas Betancourth:

“La existencia de la interventoría en los contratos estatales, obedece al deber que el legislador ha impuesto a las entidades en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual se consagran los medios que ellas pueden utilizar para el cumplimiento del objeto contractual y de esta manera lograr los fines de la contratación. La norma establece que “las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”, por lo que es en virtud de tal responsabilidad que se acude a la colaboración de un interventor —bien sea funcionario de la entidad o persona externa a la administración— que ejerza directamente dichos control y vigilancia, en virtud de los cuales se le exige que, a nombre de la entidad, realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrito necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual”. 

Vistas las anteriores citas jurisprudenciales, es claro para el Tribunal que en el desempeño de sus funciones, el Interventor del contrato que ha dado lugar a la controversia que se resuelve en este Laudo, cuyas actuaciones por demás no tuvieron reparo de la entidad estatal FONADE, atendió sus responsabilidades y sus actos de recibo de obra y de seguimiento y por ello sus actuaciones y declaraciones, aunadas a las demás pruebas obrantes en el expediente permiten concluir que no hubo el incumplimiento del Contratista que se reclama en la demanda.

En particular respecto del reparo referido a la cubierta del área de sanidad, el Tribunal concluye que no hay responsabilidad imputable al contratista, afirmación que se soporta en el análisis de pruebas realizado, primordialmente de la certificación de adecuada construcción de la cubierta, emitida por Hunter Douglas, del recibo de la obra por parte del Interventor sin reparos, de la constancia emitida en acta de visita a la obra que contó con la participación de FONADE en la que se da cuenta de pisadas sobre la cubierta por parte de un interno, del material fotográfico allegado al expediente y del testimonio del representante de la Interventoría.

En cuanto a la red contra incendios, también se concluye que no hay responsabilidad del Contratista por daño alguno, conclusión que se fundamenta en las pruebas analizadas, en particular el testimonio del señor Aldemar Zamora Vargas, quien por su especial cercanía con el desarrollo de las obras es un testigo valioso en la determinación de los hechos, y quien con claridad afirma que el Contratista hizo entrega de la red de incendios en forma debida y operando. De su lado el representante de la Interventoría, ingeniero Gómez Turriago confirmó lo anterior. Asimismo el contenido del acta de recibo y entrega final de obras constituye elemento probatorio importante para la concusión a la que ha llegado el Tribunal, en tanto que la misma no consignó reparo alguno en los ítems que se han analizado y por el contrario registró un recibo de las mismas a entera satisfacción del Interventor.

De acuerdo con las anteriores consideraciones el Tribunal declarará no probado el incumplimiento del Contrato de obra Nº 2070329 del 28 de febrero de 2007, que en la demanda de reconvención se alega incurrió el Contratista y en tal virtud se negarán las pretensiones primera a quinta principales de la demanda de reconvención, con sus subsidiarias.

1.4. Las excepciones formuladas en la contestación de la demanda de reconvención.

Dado el análisis precedente respecto de las pretensiones primera a sexta principal de la demanda de reconvención, que lleva a su negación, tal como se consignará en la parte resolutiva del Laudo, el Tribunal, dando aplicación a la jurisprudencia citada en el capítulo referido a las excepciones planteadas en la contestación de la demanda principal, considera que no resulta necesario pronunciarse sobre los medios exceptivos planteados en la contestación de la demanda de reconvención.

JURAMENTO ESTIMATORIO

De conformidad con lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso,

Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación.

Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. 

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. 

Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. 

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. 

PARÁGRAFO. Modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. 

De la norma arriba transcrita se concluye que para la aplicación de la sanción allí dispuesta deben configurarse los siguientes supuestos: (i) que el monto planteado en el juramento estimatorio exceda del cincuenta por ciento de aquel que resultó probado en el proceso y (ii) que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

Analizado el contenido de la norma, el Tribunal entiende que la sanción de que trata el inciso cuarto, no puede aplicarse de manera automática, es decir que no solo por el hecho de constatar que hay una diferencia entre lo estimado y lo concedido, debe el juez aplicar la sanción prevista, pues es necesario que el juez verifique para el caso en concreto las razones de la diferencia.

Observa el Tribunal que varias de las pretensiones de la demanda principal, como la totalidad de aquellas de la demanda de reconvención, no prosperan por cuanto a la parte no le asiste el derecho en que ellas se fundamentan. Así mismo, respecto de las pretensiones que se niegan no es viable afirmar que la negativa obedece a ausencia de prueba de los perjuicios reclamados.

Otro elemento que ha de contemplarse en este análisis es la conducta de las partes. En efecto, en Sentencia C-157 de 2013, la Corte Constitucional señaló:

“6.4.1.2. La temeridad y la mala fe van en clara contravía de la probidad y la buena fe en las que se inspira y funda el Código General del Proceso. Las conductas temerarias, de cuya comisión hay una evidencia objetiva, como es la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de perjuicios, no pueden ampararse en la presunción de buena fe. Y no lo pueden hacer porque en la práctica, el obrar temerario y de mala fe desvirtúa la presunción. 

“6.4.1.3. Además, el obrar con temeridad y mala fe desconoce las cargas procesales de las partes, sus deberes en el trámite del proceso, se enmarca dentro de las presunciones de temeridad y mala fe y compromete la responsabilidad de las partes y de sus apoderados”. 

En el presente proceso, no se evidencian actuaciones temerarias o de las partes al formular sus pretensiones.

Adicionalmente, observa el Tribunal que las diferencias entre lo estimado y lo probado, tanto en la demanda principal como en la de reconvención, se fundamentan en las particularidades del caso y no en el comportamiento censurable de quienes realizaron la estimación de las cuantías en las respectivas demandas.

Este Tribunal acoge lo dispuesto en varios laudos arbitrales, en el sentido que el objetivo de la norma no es imponer una sanción a quien demanda por el hecho de que lo pedido, no quede reflejado en la decisión del caso, pues lo anterior podría equivaler a una denegación de justicia, y es frecuente que si bien no se acogen las pretensiones de la demanda principal o de la de reconvención, como en este caso sucede con algunas de ellas, no necesariamente deba considerarse que la cuantificación que de las mismas se hizo, carezca de razonabilidad.

En el presente caso, no se observa que las partes hayan actuado en forma descuidada o temeraria respecto de las solicitudes elevadas al Tribunal, puesto que estas se fundamentan en diversas razones fácticas y jurídicas. El hecho de que se produzcan condenas en montos inferiores a los solicitados no obedece a ninguna de las causas referidas en la norma, sino a las particularidades del caso.

Por estas razones, no se impondrá sanción alguna a las partes por este concepto.

COSTAS

De conformidad con el artículo 365 del CGP “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso”. Adicionalmente, el numeral 5º de este artículo dispone que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

Si bien han prosperado gran parte de las pretensiones de la demanda principal y ninguna de la demanda de reconvención, no encuentra el Tribunal que haya una parte vencida en este caso, teniendo en cuenta la implicación económica de las pretensiones que prosperaron.

Por otra parte, según jurisprudencia del Consejo de Estado, la pertinencia de la condena en costas en controversias contractuales está condicionada a una actuación temeraria o abusiva de las partes(82), lo cual no se observó en este proceso donde ambas partes desplegaron conductas éticas, diligentes y transparentes.

Con base en lo anterior, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas.

III. DECISIONES DEL TRIBUNAL

El Tribunal constituido para resolver en derecho las pretensiones del CONSORCIO CMS CÁRCELES, como parte Convocante, contra el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, parte Convocada, así como las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y habilitación de las partes, a partir de las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo,

RESUELVE:

Primero.- Declarar que prosperan las excepciones formuladas en la contestación de la demanda principal identificadas como: “Inexistencia de salvedades por parte del contratista al momento de suscribir los documentos modificatorios del contrato de obra 2070329, respecto de los hechos o circunstancias que en la demanda se alegan como generadores del presunto daño o afectación económica” y “Violación de la cláusula general de Buena Fe. Desconocimiento de los propios actos”.

Segundo.- Declarar que no prosperan las excepciones formuladas en la contestación de la demanda principal identificadas como: “Improcedencia de reconocer obras adicionales y/o mayores cantidades de obra supuestamente ejecutadas, por cuanto las partes conciliaron previamente todas las cantidades de obra y la interventoría del contrato no reconoce ni avala la reclamación”, “Ausencia total de pruebas sobre el daño alegado y su cuantificación”, “Improcedencia de reconocimiento de intereses cualquiera que sea su naturaleza”. En cuanto a las demás excepciones formuladas en la contestación de la demanda principal no se requiere pronunciamiento.

Tercero.- Declarar que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE incumplió el contrato de obra Nº 2070329 de 2007 suscrito por las partes el 28 de febrero de 2007, por el no pago de las mayores cantidades de obra ejecutadas por el CONSORCIO CMS CÁRCELES que fueron acreditadas en el proceso. Con lo anterior prospera la pretensión primera principal de la demanda principal y se hace innecesario el pronunciamiento sobre la subsidiaria de esta y sobre las pretensiones subsidiarias tercera, cuarta y quinta de la tercera pretensión principal.

Cuarto.- Declarar que como consecuencia de lo anterior, el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE es responsable respecto de las mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas, costos administrativos y perjuicios causados al CONSORCIO CMS CÁRCELES. Con lo anterior prospera la pretensión segunda principal de la demanda principal y se hace innecesario el pronunciamiento sobre las pretensiones subsidiarias uno y dos de esta.

Quinto.- Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de SETECIENTOS VEINTISIETE MILLONES VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS ONCE PESOS CON TRES CENTAVOS M/CTE. ($ 727.024.311,03) por concepto del costo directo de las mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas en virtud del Contrato de Obra 2070329 de 2007. Con lo anterior, y por el reconocimiento de una suma inferior a la pedida prospera parcialmente la pretensión tercera principal de la demanda principal y se hace innecesario el pronunciamiento sobre las pretensiones subsidiarias uno y dos de esta.

Sexto.- Declarar que al costo directo de los precios unitarios correspondientes a las mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas a las que se refiere el numeral Quinto anterior, se le debe aplicar hasta el 10 de septiembre de 2010 la fórmula de reajuste pactada en el contrato y sus modificatorios, conforme al Índice de Costo de Construcción de Vivienda tipo Multifamiliar Nacional (ICCV) certificado por el Departamento Administrativo de Estadística - DANE. Con lo anterior prospera la pretensión cuarta principal de la demanda principal.

Séptimo.- Como consecuencia de la declaratoria anterior, condenar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS UN PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS M/CTE. ($74.889.701,61). Con lo anterior, y por el reconocimiento de una suma inferior a la pedida, prospera parcialmente la pretensión quinta principal de la demanda principal y se hace innecesario un pronunciamiento sobre las pretensiones subsidiarias primera y segunda de esta.

Octavo.- Declarar que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE no ha reconocido el porcentaje correspondiente al veinticinco por ciento (25%), por concepto del costo indirecto: Administración, Imprevistos y Utilidad, calculado sobre el costo directo actualizado de las mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas que han sido reconocidas por el Tribunal en este Laudo. Con lo anterior prospera la pretensión sexta principal de la demanda principal, y se hace innecesario un pronunciamiento sobre las pretensiones subsidiarias primera y segunda de esta.

Noveno.- Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión sexta principal, condenar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de DOSCIENTOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRES PESOS M/CTE. ($ 200.478.503). Con lo anterior, y por el reconocimiento de una suma inferior a la pedida, prospera parcialmente la pretensión séptima principal de la demanda principal y se hace innecesario un pronunciamiento sobre las ocho pretensiones subsidiarias de esta.

Décimo.- Condenar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE a pagar a favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES, la suma de MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS M/CTE. ($ 1.158.701.497) por concepto de los intereses corrientes a la tasa máxima legal permitida, causados sobre las sumas referidas en el numeral Quinto anterior, intereses que han sido liquidados a partir del 11 de septiembre de 2010 y hasta la fecha de este laudo. Con lo anterior, y por el reconocimiento de una suma inferior a la pedida, prospera la parcialmente pretensión novena principal de la demanda principal y se hace innecesario un pronunciamiento sobre las ocho pretensiones subsidiarias de esta.

Décimo Primero.- Se declara liquidado el contrato de obra Nº 2070329 de 2007, de conformidad con la liquidación presentada en la parte motiva de este laudo, con lo cual prospera la pretensión décima de la demanda principal.

Décimo Segundo.- Denegar la pretensión octava principal de la demanda principal y sus cinco consecuenciales.

Décimo Tercero.- Denegar las pretensiones primera, segunda, tercera —con sus tres subsidiarias—, cuarta —con sus dos subsidiarias—, y quinta de la demanda de reconvención.

Décimo Cuarto.- Declarar que dada la negación de las pretensiones una a quinta de la demanda de reconvención, se hace innecesario un pronunciamiento sobre las excepciones formuladas en la contestación de dicha demanda.

Décimo Quinto.- Abstenerse de imponer las sanciones de que trata el artículo 206 del CGP a las partes.

Décimo Sexto.- Las sumas correspondientes a las condenas impuestas en virtud de este Laudo a cargo del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE y en favor del CONSORCIO CMS CÁRCELES deberán ser pagadas en un plazo máximo de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria del presente laudo y a partir de esa fecha tales sumas devengarán intereses moratorios a la tasa moratoria más alta legalmente procedente hasta el día de su pago total.

Décimo Séptimo.- No condenar en costas.

Décimo Octavo.- Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria del Tribunal y ordenar su pago.

Décimo Noveno.- Disponer que el Presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado, previa la liquidación que al respecto elabore la secretaria, y haga los reembolsos que correspondan de la partida de gastos que no se haya utilizado.

Undécimo.- Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Undécimo Primero.- Disponer que en firme esta providencia, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Árbitros: Camilo Calderón Rivera, presidente—Gabriela Monroy Torres—William Barrera Muñoz.

Laura Barrios Morales, Secretaria.

TABLA DE CONTENIDO

I. ANTECEDENTES1
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL20
PRELIMINAR. EL PROBLEMA JURÍDICO MEDULAR20
INTRODUCCIÓN22
1. La naturaleza del Contrato Nº 2070329 de 2007 y su régimen legal22
2. La responsabilidad contractual del Estado y del Contratista. Presupuestos y desarrollo26
3. El equilibrio económico y financiero del Contrato. Su desarrollo en el derecho público y privado34
4. La mayor permanencia39
5. Las mayores cantidades de obra y las obras adicionales en contratos estatales40
6. La teoría de los actos propios y su aplicación en los contratos estatales41
PRIMERA PARTE. EL ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA Y LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA CONVOCADA EN SU CONTESTACIÓN43
1. Elementos básicos del contrato celebrado por las partes y su ejecución43
2. La ejecución de las obligaciones a su cargo por parte de FONADE52
3. Sobre la procedencia de la aplicación de fórmula de reajuste del contrato y los otrosíes, hasta fecha de entrega de obras, al costo directo de los precios unitarios correspondientes a las obras adicionales y/o mayores cantidades de obra ejecutadas y no pagadas74
4. Los costos indirectos previstos en el contrato correspondientes a Administración, Imprevistos y Utilidad75
5. Cálculo de intereses corrientes, interés legal civil, actualización monetaria, en caso de hacerse reconocimientos a favor del demandante, desde la fecha del acta de terminación del contrato, hasta la fecha del laudo76
6. Sobre la liquidación del contrato de obra, sumas a favor del contratista y a cargo de FONADE79
7. Las excepciones de FONADE en el trámite arbitral80
SEGUNDA PARTE. EL ANÁLISIS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA CONVOCANTE EN SU CONTESTACIÓN88
1. La demanda de reconvención, su formulación, y las personas demandadas88
1.1. Las pretensiones de la demanda88
1.2. Aspectos específicos en los que se funda la pretensión de declaratoria de incumplimiento89
1.3. Lo que se acreditó en el proceso96
1.4. Las excepciones formuladas en la contestación de la demanda de reconvención112
JURAMENTO ESTIMATORIO112
COSTAS114
III. DECISIONES DEL TRIBUNAL115