Puntos de vista

Yoandis Sánchez Suárez Biografía

Licenciado en Derecho de la Academia Militar Arides Estévez de La Habana en el 2000, Diplomado en Derecho de Empresa y Derecho Laboral de las Universidades de Granma y Oriente, en 2007 y 2008, respectivamente, Máster en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Oriente, en el 2015; inició en 2016 formación doctoral en Ciencias Jurídicas; se desempeñó como asesor jurídico de empresas cubanas entre 2000 y 2015, alternando desde 2003 la práctica profesional con el ejercicio de la docencia universitaria; actualmente es Profesor Auxiliar de Derecho Mercantil de la Universidad de Granma; ha publicado artículos en revistas latinoamericanas sobre temas mercantiles y laborales.

Sumario Contratos mercantiles típicos en Cuba: tres ordenamientos jurídicos a debate

Se exponen planteamientos teórico-jurídicos sobre los contratos mercantiles en Cuba, vista en relación al contexto regional a que pertenece, centrando el análisis desde la particularidad derivada de confluir en el país regímenes legales de carácter comercial, económico y civil para las distintas figuras contractuales, con regulación complementaria o supletoria, a la par de la oportuna referencia a dicha situación normativa en la realidad económica nacional, en razón de lo cual se sostiene la pertinencia de la recodificación mercantil.

Abstract Typical mercantile contracts in Cuba: Three legal systems to debate

Theoretical and juridical approaches to commercial contracts in Cuba are presented, considering the regional context to which it belongs, focusing the analysis from the particularity derived from converging in the country legal regimes of a commercial, economic and civil nature for the different contractual figures, with complemental or supplemental regulation, along with the timely reference to this normative situation in the national economic reality, for which reason the relevance of mercantile recoding is maintained.

Contrato

Contrato mercantil

Código de Comercio

Código Civil

Contratos mercantiles típicos en Cuba: tres ordenamientos jurídicos a debate

Revista Nº 58 Ene.-Mar. 2018

por Yoandis Sánchez Suárez 

Contenido:

1. Contratos mercantiles típicos; 2. Panorámica de la regulación de los contratos mercantiles típicos en países de Latinoamérica; 3. El Código de Comercio cubano y sus figuras contractuales, 4. El régimen legal de la contratación económica en Cuba y su incidencia en el ordenamiento mercantil; 5. La supletoriedad del Código Civil cubano respecto a las normas mercantiles y económicas; Conclusiones y Referencias bibliográficas.

1. Contratos mercantiles típicos

El carácter mutable de que está impregnado el Derecho Mercantil tiene su reflejo en la institución del contrato; así (Abelenda et al. 2001) aluden a la división de los contratos en típicos y atípicos(1), por lo general en los países con legislación positiva vigente, e incluso añaden que su surgimiento fue consecuencia de la autonomía de la voluntad y de la libertad de forma frente a la necesidad de reglamentar las nuevas relaciones sociales originadas principalmente por el avance de la ciencia, la tecnología, la industria y el comercio.

Por su parte Martínez (1995:123) considera que el contrato es típico si está regulado con sustantividad en la legislación positiva, sin la presencia de cláusulas que lo deformen o combinen con otros también susceptibles de independencia en concepto y régimen, mientras que Farina (1999:293) sostiene que estos tienen su regulación en la ley, que los precisa y les otorga una disciplina en cuanto a su contenido, sus efectos e, incluso, sus requisitos formales.

Según Lorenzetti (2013a:32) “(…) Un negocio jurídico bilateral es calificado como típico cuando es un supuesto de hecho que encuadra perfectamente en la descripción legal o social, sin apartarse en las finalidades. El apartamiento del tipo se configura cuando las disposiciones del contrato se separan de la finalidad económico-social del mismo (…)”.

El autor valora que los criterios antes reflejados coinciden en gran medida, dado que en primer orden los contratos mercantiles son típicos porque precisamente están regulados en la ley, sin la existencia de vacíos legislativos —al menos esa es la intención—, y no relacionados con otras figuras contractuales con las que puedan confundirse, como también se debe considerar la influencia, a veces decisiva, de las tecnologías de la información y las comunicaciones —las llamadas TIC´s— en la concepción inicial de cualquier contrato típico, de modo tal que la realidad en cierto momento supera al Derecho, pues a manera de ejemplo, en la actualidad es incuestionable la ventaja que tiene concertar un contrato de compraventa mercantil haciendo uso de modernos medios electrónicos a diferencia de su formalización de manera personal, sobre todo por los gastos que esto genera.

Hecha la precisión anterior, se acota que a los contratos de referencia se les da indistintamente a llamar por otros términos, como los de tradicionales, nominados y usuales, con aceptación de distintas figuras así incluidas en leyes y códigos del ámbito mercantil, a saber: sociedad, compraventa, mediación o corretaje, comisión, depósito, préstamo, permuta, transporte terrestre, seguro y fletamento, de ahí que sea factible proseguir el planteamiento de los demás aspectos previstos.

2. Panorámica de la regulación de los contratos mercantiles típicos en países de Latinoamérica

En el área de América Latina, la actividad mercantil se muestra de distintos matices, y en este espacio territorial al que pertenece Cuba(2) se ubican países seleccionados porque adoptan el sistema jurídico romano-francés, en su inmensa mayoría integrados al bloque económico del Mercado Común del Sur —Mercosur por sus siglas—, tal cuales son los casos de Brasil, Argentina, Uruguay, Paraguay, Venezuela y Bolivia, unidos a otros que alcanzan un desarrollo comercial importante, en lo que se incluyen México, Panamá y Colombia, y de esas nueve naciones fueron comparados sus códigos de la materia en cuanto a la regulación de los contratos típicos, de manera que resultaron semejanzas, diferencias y tendencias.

En la República Federativa del Brasil rige el Código Comercial promulgado por la Ley 556 de 1850, aunque con modificaciones a través de la Ley 10406 del 2002, contentiva del Código Civil, resultando que, por un lado, los contratos de sociedad, compraventa, mediación o corretaje, comisión, depósito, préstamo, permuta, transporte terrestre y seguro estén regulados en la legislación común y, del otro, que solo el fletamento se mantiene dentro de la normativa mercantil.

La República Argentina sobresale por poseer el ordenamiento más avanzado luego de la adopción del Código Civil y Comercial de la Nación por medio de la Ley 26994 en el año 2014, incluyendo las modalidades contractuales de sociedad, compraventa, corretaje, comisión, depósito, préstamo, permuta, transporte terrestre y seguro, al tiempo que mantiene el fletamento en su Ley de Navegación de 1973.

La República Oriental del Uruguay aprobó su Código de Comercio en el año 1866, no obstante se ha modificado en parte en diez oportunidades desde 1916 hasta el 2008, siempre por normas jurídicas con rango de ley, nacidas de su Cámara de Senadores. Dentro de los contratos objeto de valoración están los de sociedad, compraventa, mediación o corretaje, comisión, depósito, préstamo, permuta, transporte terrestre, seguro y fletamento.

La República del Paraguay cuenta con el Código de Comercio por Ley del Congreso de la Nación del año 1903, el cual fue objeto de una modificación a partir de la Ley 1034 de 1983 y de otra por el Código Civil en el año 1985; en ese ordenamiento jurídico se reconocen los contratos de sociedad, compraventa, mediación o corretaje, depósito, préstamo, permuta, transporte terrestre, seguro y fletamento.

En la República Bolivariana de Venezuela se promulgó el Código de Comercio en 1955, sin embargo para su actualización se sigue la práctica relativa a emitir normas legales reguladoras de materias en particular —con la excepción del régimen del comerciante, que mantiene su esencia—. Según Morles (2003:6) la ley comercial es el marco general de la economía, con el empresario como protagonista, por eso sus reglamentaciones especiales son en virtud de las transformaciones del mercado. Forman parte del código en cuestión los contratos de sociedad, compraventa, corretaje, comisión, depósito, préstamo, permuta, transporte terrestre y seguro; a su vez el de fletamento se corporifica en la Ley de Comercio Marítimo de 2001.

El Estado Plurinacional de Bolivia instituye su Código de Comercio con el Decreto-Ley 14379 de 1977, desde luego, el tiempo transcurrido también condicionó su actualización, con destaque particular para la Ley 779 del 2016. Como contratos típicos acoge a los de sociedad, compraventa, corretaje, comisión, depósito, préstamo, permuta, transporte terrestre, seguro y fletamento.

El Código de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos surge en 1889 y asimismo se ha variado en múltiples oportunidades, siempre por disposiciones con jerarquía de decretos, dentro de los que resaltan diecinueve del 2000 al 2013 y el más reciente, de diciembre del 2014, para en fin asumir en el cuerpo legal de orden mercantil los contratos de sociedad, compraventa, mediación o corretaje, comisión, depósito, préstamo, permuta, transporte terrestre, seguro y fletamento.

En la República de Panamá el Código de Comercio resulta formal luego de emitida la Ley 2 de 1916, modificado en disímiles ocasiones principalmente por disposiciones jurídicas de similar rango y en menor medida por decretos ejecutivos, con trascendencia para los cambios operados en el lapso de tiempo que media entre 1990 y 2011, siendo legitimados los contratos de sociedad, compraventa, mediación o corretaje, comisión, depósito, préstamo, permuta, transporte terrestre, seguro y fletamento.

En la República de Colombia entró en curso legal su Código de Comercio por el Decreto 410 de 1971, que fuese transformado en parte, siendo importante mencionar la reforma contenida en la Ley 1727 del 2014; legitima en sí las tipicidades contractuales que responden a la sociedad, la compraventa, el corretaje, la comisión, el depósito, el préstamo, la permuta, el transporte terrestre, el seguro y el fletamento.

Al comparar los códigos comerciales resalta a toda vista como aspecto semejante la práctica constituida de reconocer la misma relación de figuras contractuales, cual reflejo del proceso de extensión del Código de Comercio español de 1885 a sus antiguas colonias —excepto Brasil—, que en esencia en la actualidad poseen similares caracteres.

Pese a los aspectos comunes antes aludidos, es relevante señalar como elemento diferenciador que dichos contratos sostenidamente se fueron atemperando a las realidades respectivas de cada nación mediante la promulgación de las normas jurídicas que el momento hubiese ameritado, sin que la modificación se produjera del mismo modo ni se circunscriba a legislación alguna en específico, dada su materialización indistinta a través de leyes y decretos; mayoritarias las primeras y menos empleados los segundos.

Los cuerpos legales del comercio antes detallados incorporan en sí preceptos a favor de concretar la aplicación, con carácter supletorio, de las regulaciones contenidas en los respectivos códigos civiles en lo concerniente a los contratos mercantiles, no obstante se manifiestan tendencias bien delimitadas, dada la paulatina migración de las disímiles figuras hacia el ordenamiento civil, o su fusión en un único cuerpo legal, tal cual es el caso argentino, a excepción del contrato de fletamento, sobre el cual cada vez más el legislador opta por mantenerlo dentro del régimen mercantil, solo que en normas de carácter especial con jerarquía de ley y denominaciones que aluden indistintamente a la navegación o al comercio marítimo.

3. El Código de Comercio cubano y sus figuras contractuales

El Código de Comercio vigente, promulgado por Real Decreto español de 22 de agosto de 1885 y hecho extensivo desde 1886 a Cuba, su entonces provincia de ultramar —como también fueron las naciones mencionadas, salvo Brasil—, sufrió modificaciones a partir de 1959 con el inicio del periodo revolucionario, aunque mantiene en esencia la base de sus postulados. Por esta razón se advierte la falta de correspondencia de dicha normativa con el contexto mercantil que regula y, en consecuencia, su consideración como la menos atemperada a su realidad entre los países del área latinoamericana.

Cuba asiste desde el año 2011 a un proceso de actualización de su modelo socioeconómico, trazándose desde entonces, entre otros, los Lineamientos de la Política Económica y Social, con su nueva versión(3) de abril del 2016, aprobada en el Séptimo Congreso de su Partido. En particular, el Lineamiento cinco acciona sobre el fortalecimiento del papel del contrato como instrumento esencial de la gestión económica, elevando la exigencia en su cumplimiento en las relaciones entre los actores económicos.

Así se adoptaron normas para reordenar el régimen legal de la contratación económica, que a su vez conllevó a que tuvieran lugar variaciones significativas en las relaciones contractuales del ámbito mercantil. Lo más trascendente en los cambios está en la aplicación a los contratos mercantiles típicos de ordenamientos jurídicos de la materia económica.

El Código intitula su libro segundo “De los contratos especiales del comercio”, entre los que se incluyen la compañía o sociedad, la compraventa, la comisión, el depósito, el préstamo, la permuta y el transporte terrestre. De las ocho modalidades, solo el cuerpo legal mantiene en vigencia la compañía o sociedad y el préstamo. La mayoría de las figuras pasan a la esfera contractual económica y serán explicitadas en el epígrafe siguiente. En adición, el seguro y el fletamento, aunque mantienen su esencia mercantil, se trasladan para dos nuevas leyes especiales.

Acorde al artículo 116, en el contrato de compañía dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, y será mercantil cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones del Código.

La naturaleza jurídica de la sociedad es discutida, pues su concepción se debate entre dos criterios: el institucional y el contractual. Según los autores cubanos (Mesa et al., 2005) la doctrina basa la naturaleza institucional en que del proceso de fundación de la sociedad va a surgir una organización mucho más compleja, que crea relaciones entre los socios y entre ellos y la sociedad.

Mientras que el acto jurídico por el que surge la compañía o sociedad es de naturaleza contractual, atendiendo a que para su constitución se exige el otorgamiento de escritura notarial, a la que se adjuntan los estatutos, por contener uno y otro documento las condiciones del trato entre socios. En definitiva, los teóricos patrios se afilian a la posición contractual, que como postulados sirven de sustento a la permanencia del contrato de sociedad en la referida norma jurídico-mercantil.

En cuanto al contrato de préstamo, el Código omite una definición legal —como igual ocurre con otras figuras—, en ausencia de lo cual el artículo 311 establece que ese se considerará mercantil cuando concurran las siguientes circunstancias: i) si fuere comerciante alguno de los contratantes y ii) si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio. A tenor del artículo que sigue, de consistir el préstamo en dinero, el deudor devolverá similar cantidad a la recibida, con arreglo a su valor legal al momento del reintegro. Si el bien fuere en especie, deberá el deudor devolver, salvo pacto en contrario, igual cantidad de la misma especie, o su equivalente en metálico de haberse extinguido esta.

Como razón principal de la aprobación del Decreto-Ley 263, Del contrato de seguro, en fecha 23 de diciembre del 2008, se esgrime que la legislación vigente, dentro de ella el Código de Comercio, es insuficiente respecto a la protección de los intereses del país y sus ciudadanos en los mercados nacional e internacional. También el notable crecimiento del mercado de seguros en el país, a partir de la introducción de nuevos esquemas y formas de producción, que permite a las entidades prestadoras del servicio acrecentar la suscripción de contratos, logrando un aumento de sus carteras.

Se concibe en el artículo 5º como aquel contrato por el cual la entidad de seguros se obliga, mediante el cobro de una prima, a garantizar el interés del asegurado o del beneficiario en cuanto a las consecuencias que resulten del riesgo cubierto por el contrato. De hecho, se exige que el acontecimiento sea dañoso, futuro e incierto.

Dentro de las modificaciones más importantes que introduce este texto legal están la conformación del contrato a partir de la póliza, la solicitud de seguro, sus modificaciones y cualquier otro documento relacionado; que las pólizas podrán ser transmitidas por cesión, con el consentimiento de la entidad de seguros, por simple entrega y por endoso, como preceptúa el artículo 20.

Se requiere que la póliza contenga el nombre o denominación social y domicilio de las partes; la relación de los bienes asegurados, su descripción y situación, en su caso; la relación de las personas aseguradas y su edad, profesión u ocupación, si procediera y los beneficiarios, si los hubiera; la descripción de los riesgos asegurados y de los excluidos, cuando corresponda; el momento en que comienza la cobertura de los riesgos; el valor o suma asegurada, según se trate; la prima y fecha en que deberá abonarse y el lugar de pago, así como lo referido al vencimiento del término de pago; los deducibles o franquicias, así como las bonificaciones y recargos que a cada seguro resulten aplicables; los derechos y obligaciones de las partes.

También las condiciones generales y especiales del contrato, y las particulares que acuerden ambas partes, la fecha de entrada en vigor y de terminación del contrato, con expresión de la hora en que comienzan y terminan sus efectos —cuando corresponda—; su vigencia, que será determinada y no podrá exceder del término de diez años, salvo en los seguros de vida a largo plazo; las generales de los mediadores que intervienen y de los coaseguradores —en caso de que los hubiera—; las reglas sobre el sometimiento de las partes contratantes a los tribunales populares competentes de la República de Cuba, cuando expresamente se pacte, la firma de la persona que representa a la entidad de seguros, y cualquier otro pacto lícito que se hubiese convenido.

Su interpretación será por las reglas del artículo 59: el significado literal u ordinario de las palabras utilizadas; prevalencia de condiciones especiales sobre las generales; las cláusulas ambiguas se interpretarán a favor del asegurado o del beneficiario; las exclusiones de cobertura, las causas de pérdida de los derechos del asegurado y las obligaciones que deban cumplir las partes se interpretarán en sentido estricto, y la extensión de las coberturas de riesgo y de los beneficios otorgados deberán interpretarse literalmente.

La mediación o corretaje es un contrato típico que, como se aprecia, goza de regulación en los códigos mercantiles foráneos consultados, de manera tal que se corporifica en sí. Sin embargo, para el caso cubano se produce lo contrario, pues lo cierto es que se presume su existencia como tipología autónoma en los artículos 88 al 115 del Código, a partir de legitimar los distintos sujetos que concurrieron en calidad de mediadores o corredores —del comercio, de cambio y bolsa e intérpretes de buques—; con la modificación consistente en prohibir desde el año 1959 la mediación en el comercio por parte de personas naturales.

Al menos razones de carácter técnico y económico, en cuanto a los actos y hechos vinculados a la navegación en territorio cubano, inclinaron al legislador a entender, entre otras cuestiones, la necesidad imperiosa de regular el fletamento en un cuerpo legal que se correspondiera con dichas exigencias y, en consecuencia, dejara de ser una figura en el Código de Comercio. De manera tal que en julio de 2013 la Asamblea Nacional del Poder Popular aprueba la Ley 115, Ley de Navegación Marítima, Fluvial y Lacustre, como en su momento lo previeron Argentina y Venezuela.

Señala el artículo 132 de la Ley de Navegación que el contrato de fletamento es aquel en virtud del cual una parte denominada fletante, pone a disposición de otra, denominada fletador, un medio naval o un espacio de este, para el transporte por agua de mercancías propias o ajenas, a cambio del pago de una cantidad de dinero denominada flete, cuyas modalidades están planteadas en el precepto que le sigue: fletamento por viaje, fletamento por tiempo y fletamento a casco desnudo, siempre constando por escrito en póliza firmada por los contratantes.

Es por viaje cuando el fletante pone el medio a disposición del fletador en perfecto estado de navegabilidad antes y durante la travesía, debidamente dotado y equipado para que el fletador pueda realizar el viaje o los viajes convenidos con la debida celeridad y sin desvíos injustificados.

Al igual que en la modalidad anterior, en el fletamento por tiempo el fletador recibe el medio para su uso, solo que en este caso por un período, durante el cual el fletador explota comercialmente la embarcación, sin que el fletante pierda la posesión de la misma.

De ser el fletamento a casco desnudo, entonces el fletador recibe el medio naval en perfecto estado de navegabilidad, sin dotación ni avituallamiento, asumiendo dicha parte su plena posesión, no así la propiedad, aunque se permiten pactos que impliquen la opción de compra del buque o embarcación.

4. El régimen legal de la contratación económica en Cuba y su incidencia en el ordenamiento mercantil

El Decreto-Ley 304, De la contratación económica y el Decreto 310, De los tipos de contratos, emitidos en el año 2012, conforman el régimen contractual en materia económica de Cuba. Tal como se expuso, hacia este ordenamiento se trasladaron la compraventa, la comisión, el depósito, la permuta y el transporte terrestre, que provenían del Código de Comercio, así dispuesto de forma expresa en la disposición final segunda del mentado Decreto-Ley 304.

Sobre la compraventa, el artículo 3º del Decreto 310 lo define básicamente como aquel contrato en que el vendedor se obliga a transmitir en propiedad determinados bienes al comprador y este se obliga a recibirlos y a pagar por ellos un precio en dinero. En adición a estas obligaciones principales de las partes, los artículos 16, 24 y 27 prevén por ese orden situaciones que inciden sobre los bienes objeto de transacción, como la calidad, la garantía comercial y los vicios ocultos y evicción.

Para la calidad se precisa que los bienes deban reunir los parámetros incluidos en las normas vigentes, o en su defecto, de acuerdo con la práctica comercial. La cláusula de garantía comercial prevé la entrega del vendedor al comprador del documento que la acredite, con expresión del término de duración y demás condiciones, que de detectarse vicios ocultos, el vendedor responderá por su saneamiento, al igual que en una situación de evicción le asiste el derecho de reparársele los daños que sufra.

Le continúa el contrato de comisión, definido en el artículo 61 del Decreto complementario como el otorgamiento de un mandato por el comitente a otra parte, que se denomina comisionista, la que se encarga de realizar cualquier acto de comercio a cambio de una cuota de comisión. Es de precisar que, a falta de pacto expreso de la mencionada cuota, esta se fija con arreglo al uso y práctica comerciales del lugar donde se deba cumplir la obligación.

Desde el artículo 62 se le posibilita al comisionista que contrate en nombre propio o en el de su comitente. Si actúa en su nombre, no está obligado a declarar la identidad del comitente y queda obligado de modo directo con quienes contrate, que a su vez no pueden accionar contra el comitente. De contratar en lugar del comitente, debe manifestarlo y consignar las generales de este, y las acciones derivadas del contrato solo producen efectos entre el comitente y los terceros con quienes pactó el comisionista.

Así mismo, para el cumplimiento del cometido del comisionista, el comitente puede anticiparle fondos, no comenzando el mandato mientras no estén a disposición del comisionista las sumas de dinero necesarias. Igual podrá el comisionista suspender las diligencias cuando, habiendo invertido esos recursos financieros, rehúse el comitente proporcionarle más fondos pactados.

Válido es señalar que la posibilidad de que el comisionista acuda a la modalidad del contrato en nombre propio, en modo alguno significa que sea a su beneficio; todo lo contrario, ahí también actúa por cuenta ajena, pues técnicamente nunca llega a desligarse del comitente, lo que inclina a que una parte de la doctrina (Aníbal 1999:313, Lorenzetti 2013b:291-296, Ghersi 1998:88, López 1993:489-490) ubique a la comisión dentro de los contratos de naturaleza jurídica de gestión o de colaboración.

De hecho, uno de los retos de las empresas mercantiles del orbe es cómo expandir su negocio a otros espacios geográficos, lo que también implica mayor dedicación directa a la actividad principal —comercial, productiva o de servicios—, ante lo que recurren a otros entes para que, mediante nexo contractual, se encarguen de intermediar en su gestión.

Se concreta el contrato de depósito, acorde al artículo 40, con las obligaciones del depositario respecto a recibir, guardar, custodiar, conservar y devolver en el plazo acordado determinadas mercancías o bienes que le confía el depositante, mediante el pago de una retribución. Por el artículo 43 se ofrece a las partes la posibilidad de decidir la forma de pago y la cuantía a cobrar por el depósito, e igual de importante es lo regulado en el artículo posterior respecto a que como regla, el depositario se encuentra limitado de usar o disponer de los objetos a él confiados. Y si el depositante autoriza al depositario a que disponga de las mercancías o bienes para sí, entonces cesa el depósito y en su lugar se aplican las reglas del contrato que en realidad se haya celebrado.

En lo que al contrato de permuta concierne, este se norma apenas en el artículo 38, el único destinado a ese propósito. Está conceptualizado como aquel en que las partes convienen en cambiar la propiedad de un bien por la de otro, dejando por sentado que la figura contractual se rige por el Código Civil y demás disposiciones legales vigentes.

El modo de transportación terrestre condiciona la tipología contractual a adoptar, bien se trate de cargas o de pasajeros. En el contrato inicial —como establecen los arts. 120 y 121— el porteador se obliga a transportar cargas desde el origen al destino acordado, en el plazo convenido o según itinerario y el cargador a pagar el servicio de conformidad con lo previsto, además de que pueden intervenir el remitente y el destinatario, en su carácter de terceros contratados por el cargador, entre los que deben suscribirse los contratos que correspondan.

Se verifica el contrato restante, a tenor del artículo 132, cuando el porteador se obliga a trasladar a los pasajeros del usuario desde el lugar de origen al de destino acordado, y el usuario a pagar el servicio de conformidad con lo previsto. Atendiendo a que se produce el traslado de grupos de personas, el artículo 134 obliga a las partes a hacer constar por escrito la cantidad de pasajeros a transportar; la identificación del medio de transporte; lugares de origen y destino; itinerario aplicable, rutas o plazos para la transportación; servicios conexos aplicables; documentos que amparan la transportación, y calidad del servicio, normas técnicas de aplicación y garantías - cuando proceda.

De la ineludible referencia a estas normas jurídicas de carácter económico emergen problemáticas técnicas. La dificultad más significativa radica en el artículo 1.1 del Decreto-Ley 304, que prevé la aplicación del citado cuerpo legal al contrato, entendido como acto jurídico mediante el cual se crean, modifican y extinguen relaciones jurídico-económicas de naturaleza obligatoria, para la ejecución de actividades comerciales, productivas y de prestación de servicios, en el que intervienen personas naturales y jurídicas nacionales y extranjeras, que estén domiciliadas, establecidas o autorizadas a operar en el país.

Es que la definición precedente no se acomoda a los contratos mercantiles típicos —por extensión a los atípicos— respecto al carácter obligatorio del pacto, pues a diferencia de aquellos acuerdos económicos, en el ámbito negocial prima la manifestación de la voluntad de las partes, en aras del ánimo de lucro, añadidas las exigencias planteadas por Mesa (et al. 2005:196) respecto a la intervención de al menos un empresario y la vinculación a su actividad profesional como elementos que determinan la mercantilidad de un contrato.

O como sustenta Dávalos (2003:9), al abordar dos criterios: el subjetivo, en razón del cual en los contratos mercantiles participa un empresario, y el objetivo, que se inclina a calificar el contrato como mercantil cuando se vincule con actos de comercio. A propósito, en favor de la distinción de los contratos mercantiles, es medular la delimitación del término actos de comercio antes enunciado.

Los códigos de comercio de Uruguay, México y Venezuela lo regulan de manera expresa y se concentran en tres grupos, a saber: actos contractuales específicos, operaciones comerciales generales y demás actos considerados de carácter comercial.

En el cuerpo legal uruguayo, su artículo 71 abarca varios actos contractuales específicos, dentro de ellos la compraventa, el préstamo, la comisión, el corretaje y los seguros; las principales operaciones comerciales genéricas están en la circulación de documento de crédito o cambiarios, y los demás actos especialmente legislados.

La ley mexicana establece, en el artículo 75, que se reputan actos de comercio o contractuales específicos como la compraventa de bienes inmuebles con el propósito de especulación comercial, la comisión mercantil, la mediación de negocios mercantiles, las operaciones bancarias, los contratos del comercio marítimo, entre otros; como operaciones comerciales en general resaltan las empresas de múltiples actividades; los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a otra, entre toda clase de personas; los vales u otros títulos a la orden o al portador; las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil; la enajenación que el propietario o el cultivador hagan de los productos de su finca, y atribuye carácter comercial a cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los antes expresados.

Respecto a la nación venezolana, sobre los actos de comercio, el artículo 2º de su Código flexibiliza la concurrencia de las partes en el sentido de no considerarse preciso que todos los contratantes ostenten la condición de comerciantes. Se ofrece legitimidad a actos contractuales en especial, como lo son la compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles hecha con ánimo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas en la misma forma o en otra distinta; la comisión y el mandato comercial; los seguros; el corretaje en materia mercantil, y el fletamento y demás contratos concernientes al comercio marítimo y a la navegación.

De forma general el texto legal admite las operaciones sobre los títulos de crédito que circulen en el comercio, inclusive las letras de cambio entre no comerciantes; las empresas, como de construcciones, manufactureras, tiendas, cafés y de aprovechamiento industrial de las fuerzas de la naturaleza y las asociaciones de armadores. Por el artículo 3º se repuntan también actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Si en las normativas comerciales latinoamericanas analizadas no existen equívocos sobre la concepción de los actos de comercio en sus tres variantes, en el Código cubano se produce la situación opuesta, pues en lugar de pronunciarse por una definición taxativa de esa institución jurídica, procura suplir el vacío disponiendo el artículo 2º que se consideran como tal los comprendidos en él y cualesquiera otros de naturaleza análoga.

Ello significa que se ofrece cabida a los actos o figuras contractuales específicos ya desarrollados en el tercero de los epígrafes, solo que, por lo exiguo de su cantidad y de los elementos a considerar, dificulta se materialice la adición de otros contratos, si se entiende que por analogía deban pertenecer a la especie mercantil. En la misma línea se suma la carencia de preceptos destinados a declarar otras operaciones comerciales, esta vez de carácter general, de ahí que se asevere la presencia en el Código de una visión reduccionista de cuestiones que atañen a los actos de comercio.

Vale la pena comentar que, si bien es cierto lo obsoleto del Código en cuestión, en la intención de atemperar la ley al modelo económico nacional en proceso de readecuación, la solución no necesariamente debió pasar por la migración hacia el ordenamiento jurídico-económico de típicos contratos mercantiles, excepto el fletamento.

Otra situación es que se reconozca el carácter estrictamente económico de un contrato en el que concurran sujetos mercantiles, no ya para concertar actos puramente comerciales, sino para iniciar, modificar o extinguir relaciones jurídicas como meros consumidores de productos y servicios que reciben de personas naturales o jurídicas de los sectores estatal, privado y cooperativo de la economía nacional, acorde al mentado artículo 1.1 del Decreto-Ley 304.

En un supuesto al azar, ejemplificándose a través de un contrato de prestación de servicios informáticos que requiere recibir una sociedad anónima cubana del transporte terrestre, es obligatorio para el prestador ejecutar las diligencias que le correspondan y para aquel cliente pagar por los trabajos que a su favor fueron realizados, sin embargo, el ente asociativo se vincula con su contraparte no precisamente para desplegar su actividad profesional —transportista—, ni pretendiendo beneficiarse de un probable lucro, que en fin se ve desplazado por el principio del interés general, o sea, que el someterse a las reglas de la contratación económica condiciona que se acaten primordialmente regulaciones de índole administrativa.

Una interpretación gramatical del citado artículo 1.1. quizás conduzca a entender que la voluntad del legislador fue insertar el término naturaleza obligatoria para sustituir la división de los contratos en “planificados y no planificados” que rigió antes de la aprobación del Decreto-Ley 304, de forma tal que en lo adelante lo obligatorio se reserve para que, mediante la concertación de contratos, los sujetos económicos materialicen el cumplimiento del respectivo encargo estatal anual en relación a niveles de ejecución de servicios o de producción de bienes del periodo, según el objeto social asignado. Así se sobreentiende no necesario aludir a obligatoriedad en las prestaciones recíprocas de los contratantes, si esta es una exigencia de por sí implícita.

Es preciso comentar el artículo 1.2 del Decreto-Ley, pues resulta otro de los preceptos de la contratación económica que incide en la esfera de los contratos mercantiles típicos. Este versa sobre la inaplicabilidad de dicha normativa a los contratos internacionales, salvo que las partes así lo acuerden voluntariamente. Para el Derecho Mercantil la calificación de un contrato como nacional o internacional repercute en la determinación del régimen jurídico aplicable.

En la doctrina a nivel mundial autores como Sánchez (1999:24), Esplugues (1994:46) y Calvo (1996:533), además del cubano Dávalos (2003:4), coinciden en asimilar al contrato internacional, para el Derecho Internacional Privado, como aquel en que uno de sus elementos posee el carácter de extranjero, conectando la relación jurídica con una pluralidad de sistemas jurídicos existentes, igual llamadas relaciones jurídicas con elemento extranjero. Por su parte, el Derecho Mercantil Internacional lo concibe como el instrumento jurídico por excelencia del tráfico mercantil entre dos o más países.

Al describir en el contexto cubano cómo el ordenamiento jurídico doméstico facilita el acomodo de la figura del contrato mercantil internacional, se hace partiendo de la necesaria precisión del elemento extranjero que concurre en la relación jurídica. En tal sentido es de obligada referencia la vigente Ley 118, Ley de la Inversión Extranjera, aprobada en el 2014, que desde su título mismo hace presente la confluencia de disímiles ordenamientos jurídicos foráneos, que siguen a sus destinatarios, a los que en ciertas circunstancias se recurre a los efectos de definir las particularidades de la ley aplicable.

El elemento extranjero —y por ende, la ley extranjera—, según la Ley 118, está presente luego de que la instancia estatal o gubernativa competente autoriza a aquellos empresarios mercantiles sociales e individuales a invertir capitales y otros bienes en Cuba, junto al capital patrio, en interés de operar mediante alguna de las siguientes modalidades que instituye esa legislación especial: la empresa mixta —exige que una de las partes sea cubana—, la empresa de capital totalmente extranjero —actuando como persona natural, o como persona jurídica que constituya una filial cubana de una entidad extranjera o una sucursal de aquella— y el contrato de asociación económica internacional —conocido por sus siglas AEI—, que a diferencia de las dos primeras, en esta no se crea una persona jurídica distinta a la de las partes.

Pero, ¿cómo es posible determinar la ley aplicable entre tantas, al momento de formalizar los contratos que se requieran? Simplemente, al tratarse de contratos a suscribir en el territorio nacional, el acto jurídico se atiene, acorde al espíritu del artículo 1.1. de la Ley 118, al principio de locus regis actum “el lugar rige el acto”, como apunta Dávalos (2006:135), o sea, la norma que se aplica es la cubana, y prosiguiendo en el Derecho Internacional Privado, ello es posible a partir de estarse en presencia de una norma de conflicto directa, es decir, que ella misma lleva implícita la solución de la elección de la ley aplicable.

En aras de precisar, se asume que la ley cubana aplicable al típico contrato mercantil internacional se constituye en el Código de Comercio y las disposiciones que lo modifican o complementan, entre ellas las leyes de navegación y de la inversión extranjera, y el Decreto-Ley 263, no sin resaltar una peculiaridad del contrato de compraventa, pues de acuerdo al artículo 6º de la Convención de Viena de 1980, Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías —de la que Cuba es signataria— las partes pueden excluir su aplicación para someterse a las reglas que al respecto se dicten por el ordenamiento interno de los Estados miembros.

5. La supletoriedad del Código Civil cubano respecto a las normas mercantiles y económicas

Inicialmente es preciso señalar que desde el artículo 2º del Código de Comercio y la disposición final primera del Decreto-Ley 304 se refrenda el carácter supletorio del Código Civil en relación con los contratos mercantiles y económicos, por ese orden; como a su vez ratifica la disposición final primera del Código Civil.

Prosiguiendo la mirada hacia los contratos mercantiles típicos que fueron definidos —incluso los que se trasladaron hacia el ordenamiento económico—, en la legislación civil de referencia esta circunstancia se refleja de modo particular, como se describe a continuación.

Los contratos de sociedad, mediación o corretaje y fletamento, los tres de estricto carácter mercantil, adolecen de regulación en el Código Civil, con una necesaria diferenciación del contrato de sociedad civil, que contrario a la sociedad mercantil, no persigue fines lucrativos.

El Código Civil dedica a la compraventa los artículos 334 al 366, siendo característico en esta figura su amplitud, ante la presencia de múltiples situaciones a normalizar. No obstante, dos de aquellos preceptos civiles, que por ese orden serían los artículos 340, inciso b, y 352, inciso b, versan sobre las obligaciones del comprador en cuanto a soportar los gastos del vendedor por la conservación del bien hasta su entrega y para la formalización del contrato, lo que omite el cuerpo legal económico, el Decreto 310 del 2012.

Ante la falta expresa de corporificación en el Código Civil del contrato de comisión, se asume la aplicación supletoria a este, dentro de lo posible, de las reglas generales incluidas en sus artículos 398 al 415 para el contrato de mandato, atendiendo a que bajo la última figura tienen cobija otras como aquella mentada al inicio. Así, el operador jurídico, solo al remitirse al ordenamiento civil encuentra que el mandante —comitente— puede restringir o ampliar el encargo del mandatario —comisionista— y que el encargo puede ser especial para un acto de comercio en concreto, o general para toda clase de actos.

Para el contrato de depósito, en cuanto a la falta de retribución, el artículo 428 civil suple lo correlativo del Decreto 310, al plantear que le asiste al depositario el derecho de retención del bien confiado mientras no se produzca el pago completo por el depositante.

Contrario a la normativa comercial, el Código Civil sí ofrece una acepción del contrato de préstamo, entendido en su artículo 379 como aquel en que una parte se obliga a entregar a otra una cantidad de dinero o de bienes designados solo por su género y esta a devolver otro tanto de la misma especie y calidad dentro del plazo convenido.

Resalta la exigencia del prestamista en cuanto a la reparación de las afectaciones ocasionadas al prestatario por los vicios o defectos ocultos de los bienes, así regulado en el artículo 381 de la legislación civil, ante la falta de inclusión en el Código de Comercio.

Como ya se expuso en el epígrafe cuatro, de antemano el Decreto 310 legitima la supletoriedad del contrato de permuta en la normativa civil, particular este que a su vez, en base al artículo 370 del Código Civil, lleva a reglar la aplicación, en lo pertinente de las disposiciones de la compraventa.

Similar a como se presenta en el ordenamiento económico, ocurre que la contratación del transporte terrestre civil se realiza en base a sus dos modalidades: de pasajeros y de cargas —arts. 429-437—. Si bien a la ley civil se le atribuye el carácter supletorio, en lo tocante a la figura contractual analizada se advierte que no se cumple ese cometido, pues con la promulgación del Decreto 310 en el año 2012 se abarcó un conjunto de supuestos que, obviamente, se manifestaron posterior a la adopción del Código Civil en 1987.

Con la puesta en vigor del Decreto-Ley 263 de 2008, este se constituyó en el único cuerpo regulador del contrato de seguro, e incluso en su disposición final tercera mandata la derogación de los artículos 448 al 465 del Código Civil, contentivos de esa tipología contractual. Entonces, se debe decir que de esta forma se excluyó cualquier posibilidad de aplicación supletoria de la norma civil.

El escudriñar en la realidad normativa a que se circunscriben los contratos mercantiles en el país, devela cuán importante es encaminar los esfuerzos hacia la adecuación de la ley a la realidad presente en el contexto nacional, en estrecha relación con el dinámico escenario mundial. Se impone entonces accionar a favor de que Derecho y práctica mercantil estén lo más alineados posible.

En la actualidad se presenta una dispersión legislativa a considerar, que va desde normas generales hasta especiales; por su jerarquía, algunas con rango de ley, en sentido estricto, como son los casos del Código Civil y la Ley de Navegación, fluctuando las demás entre decretos-leyes y decretos. Igual contrasta que desde normas de Derecho Público —contratos económicos— se disponga sobre cuestiones de Derecho Privado —contratos mercantiles—, por las diferencias marcadas entre ambos regímenes jurídicos.

A la luz de las transformaciones pretendidas dentro del modelo económico cubano, deviene en cuestión fundamental que estas se acompañen necesariamente de un ordenamiento jurídico pertinente. Ante las disparidades ya descritas en cuanto a los contratos mercantiles típicos, el autor considera que se puede recurrir, al menos, a dos alternativas igual de viables: i) Promulgar un nuevo código comercial, o ii) Adoptar un texto legal que codifique las materias comercial y civil.

En el área latinoamericana, específicamente Venezuela, se cuenta con pronunciamientos al respecto, como el de Morles (2003:10), quien asume que aunque desde 2007 existe un proyecto de reforma del Código de Comercio de aquel país, aún no ha desembocado en la ley pretendida, citando al menos dos opciones: una, dictar normas que sustituyan partes integrales del Código —incluye los contratos de comercio—; otra, incorporar la materia propia del Código de Comercio en el Código Civil y elaborar un código único de Derecho Privado.

Por último, desde la vertiente legislativa, en el contexto de América Latina vale citar nuevamente el ejemplo argentino, al fructificar en 2014 su Código Civil y Comercial de la Nación.

Conclusiones

Los contratos mercantiles típicos —compañía o sociedad, compraventa, mediación o corretaje, comisión, depósito, préstamo, permuta, transporte terrestre, seguro y fletamento— se presentan, a partir de su regulación positiva, preferentemente en códigos comerciales, con encuadre entre el supuesto de hecho y la descripción legal, de forma tal que las figuras se muestra independientes unas de otras.

Es característico de los países de América Latina seleccionados que los contratos mercantiles típicos estén normados en códigos comerciales, en ciertos casos complementados con leyes especiales, como son las de navegación o del comercio marítimo para el contrato de fletamento, y suplidas en códigos civiles.

Los distintos contratos mercantiles típicos tienen una peculiar expresión normativa en Cuba, pues si bien todas las figuras se incluyeron en el Código de Comercio desde inicios, en este momento apenas en él se mantienen la sociedad y el préstamo; las restantes modalidades pasaron a ser regidas por la legislación económica, salvo los contratos de seguro y de fletamento, para los cuales se crearon sus respectivas leyes mercantiles especiales, además de tener el Código Civil carácter supletorio solo para las modalidades de la compraventa, el depósito, el préstamo, la permuta y el transporte terrestre, lo que condiciona necesariamente que se proceda a atemperar el ordenamiento jurídico al contexto mercantil patrio.

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(1) Al respecto, las particularidades de los contratos mercantiles atípicos en Cuba serán objeto de tratamiento en un trabajo posterior.

(2) Es significativo recordar que el papa Juan Pablo II en visita a la isla caribeña en el año 1998 abogó por que el mundo se abriese a Cuba y Cuba también al mundo.

(3) En el cónclave partidista también se aprobaron la Conceptualización del Modelo Económico y Social Cubano de Desarrollo Socialista y el Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social hasta 2030: propuesta de visión de la nación, ejes y sectores estratégicos.