>>A once años de la vigencia de la Ley Concursal Peruana<<

Revista 41 Oct.-Dic 2013.

por Anthony Lizárraga Vera-Portocarrero(1)

1. Introducción

En octubre de 2013, la Ley General del Sistema Concursal —en adelante, Ley Concursal Peruana— cumplió once años de su entrada en vigencia, siendo la encargada de regular los procedimientos de insolvencia en nuestro país.

Desde el año 1992, los agentes económicos que se encontraban inmersos en una crisis patrimonial, ya no se someterían a la Ley de Quiebras, la cual era eminentemente liquidatoria, sino a un sistema de reestructuración empresarial —luego pasó a llamarse reestructuración patrimonial para finalmente denominarse, Ley Concursal—, en el cual se le otorgaba —y otorga— la facultad a sus acreedores de decidir el destino de su deudor, ya fuera a través de una reestructuración o una disolución y liquidación, siendo la autoridad concursal, un ente administrativo, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual —en adelante Indecopi—.

El Sistema Concursal es un régimen excepcional que solo opera cuando el deudor se ve imposibilitado para cumplir con sus obligaciones hacia sus diferentes acreedores —financistas e inversionistas, trabajadores, proveedores, clientes, Estado, etc.— y existen elevados costos de transacción para el cobro individual de cada deuda, por la presencia de una multiplicidad de acreedores, los cuales conforman la masa concursal del deudor, que busca en colectivo recuperar —cobrar— sus créditos. En el presente trabajo analizaremos lo bueno, lo malo y lo feo del Sistema Concursal peruano en la actualidad.

2. Lo bueno: la autonomía en la decisión del destino del deudor concursado por parte de la Junta de Acreedores en el Perú

Como hemos mencionado anteriormente, el procedimiento concursal en el Perú es administrativo, y su autoridad recae sobre el Indecopi. De conformidad con el artículo III del título preliminar de la Ley Concursal Peruana, la autonomía proviene de la Junta de Acreedores del deudor concursado, por lo que la función principal del ente administrativo es de alguna manera arbitrar el concurso.

El reconocimiento de créditos es la etapa del procedimiento concursal, en la cual se otorga legitimidad a los acreedores de intervenir en el concurso, determinando los derechos que le asiste a cada acreedor que hará valer en el procedimiento concursal, sean políticos y económicos —dependiendo de su apersonamiento oportuno o no al concurso(2), y de cuándo se hayan generado o devengado los créditos adeudados—, legitimando a los acreedores su participación en la Junta de Acreedores.

El reconocimiento de créditos, como fase del procedimiento concursal, se encuentra regulado en los artículos 37 al 42 de la Ley Concursal Peruana, ello referido al procedimiento concursal ordinario y en el artículo 105.2 de la referida ley, aplicado para el procedimiento concursal preventivo.

En el procedimiento concursal, dentro de la etapa de reconocimiento de créditos se encuentra la de verificación de créditos, en la cual tanto la Secretaría Técnica de la Comisión o en todo caso la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi —en adelante, la Comisión— deben analizar de manera minuciosa la documentación presentada por los solicitantes —demostrando así su relación crediticia con el deudor— para sustentar los créditos invocados demostrando tanto la existencia, origen, titularidad y cuantía de estos. El objetivo es que participen en la Junta de Acreedores aquellos que mantienen un derecho expectante de cobro frente al concursado, y evitar la distorsión de los procedimientos concursales a través de fraudes y simulación de créditos.

La Ley Concursal Peruana ha privilegiado el régimen de reconocimiento de créditos, antes que una etapa de registro de créditos, esto dado que ha preferido adoptar la seguridad jurídica de los procedimientos concursales frente a una etapa de celeridad.

Luego de la fase de verificación de créditos, tanto la Secretaría Técnica como la comisión procederán a emitir la resolución de reconocimiento de créditos, en la cual se detalla y precisa el nombre del acreedor y deudor, el monto de los créditos reconocidos por concepto de capital, intereses y gastos, el orden de preferencia de estos, y finalmente, la existencia o no de vinculación entre el deudor y acreedor.

Una vez finalizada la etapa de reconocimiento de créditos, a los acreedores con créditos reconocidos les corresponderán sus derechos políticos —participación en Junta de Acreedores mediante el derecho a voz y voto en la adopción de acuerdos— y derechos económicos —cobrar los créditos adeudados a través de los negocios jurídicos aprobados por la junta—.

Así, se determinará la composición de los acreedores legitimándoles a participar en el concurso, y se procederá a la instalación y conformación de la Junta de Acreedores, órgano rector del concurso que toma las decisiones más trascendentales de la deudora, pues son los acreedores quienes deciden el destino de la empresa. Esta junta se encuentra conformada por aquellos acreedores apersonados al concurso, de conformidad con la proporción de sus créditos reconocidos respecto de la masa concursal(3).

En tal sentido, la Junta de Acreedores es el máximo órgano decisorio y deliberativo del deudor concursado, y es a través de este órgano que los acreedores participan en el procedimiento concursal manifestando su voluntad en las decisiones adoptadas, así como de todas las atribuciones que les confiere la ley.

Asimismo, como lo señaló en su momento el Área de Estudios Económicos del Indecopi en el Documento de Trabajo n.º 008-2000 “Perfeccionamiento del sistema de reestructuración patrimonial: diagnóstico de una década”(4), y como viene ocurriendo en el presente, se propuso impulsar más la privatización de los procedimientos concursales emprendidos desde 1992, limitando la labor de la autoridad administrativa dentro del concurso, teniendo en cuenta que la participación que establece la Ley Concursal Peruana a los actores de los procedimientos concursales señala que los acreedores deciden, los deudores proponen —voz pero no voto— y el Indecopi supervisa y fiscaliza —estableciendo actuaciones limitadas de oficio e iniciando procedimientos administrativos sancionadores—. Es decir, el manejo del concurso, corresponde exclusivamente al control privado.

El Sistema Concursal peruano otorga a los acreedores la potestad de decidir la manera de solucionar la crisis patrimonial del deudor, pues a estos les asisten el mejor derecho y los mayores incentivos para adoptar decisiones más eficientes; son ellos quienes deben adoptar tales decisiones, de lo contrario todo nuestro régimen concursal se desmorona(5). Sin embargo, el Indecopi mantiene facultades discrecionales de supervisar procesos de oficio o a pedido de parte, como podrá ser la impugnación de acuerdos de junta(6), incluso en casos excepcionales, adoptar de oficio la disolución y liquidación de la concursada(7).

3. Lo malo: el “raro” uso del Sistema Concursal en el Perú

En los primeros años de implementar este sistema de insolvencia en nuestro país, las medianas y grandes empresas que se encontraban en una crisis patrimonial y/o económica se sometían al Indecopi. Ello porque el Sistema Concursal era atractivo para el reflotamiento o la salida ordenada del mercado de una empresa.

Sin embargo, en los últimos años el concurso en el Perú no ha sido utilizado de acuerdo a su finalidad(8) de garantizar un ambiente idóneo entre el deudor y los acreedores, para adoptar la mejor decisión sobre el destino del deudor; ello porque las grandes y medianas empresas utilizan en menor medida este sistema. Se comprueba lo señalado no por la baja cantidad de procedimientos concursales impulsados en el Indecopi, sino porque en su mayoría son procesos liquidatorios derivados del artículo 692-A del Código Procesal Civil —antes artículo 703—, donde el deudor no tiene patrimonio para responder con sus obligaciones, siendo su consecuencia la quiebra judicial, pues aquí no hay crédito que resguardar.

En ese sentido, como bien señaló Paolo del Águila “(...) no se debe medir la efectividad del sistema por cuántos casos de reestructuración y cuántos se liquidan, sino por si efectivamente el sistema está cumpliendo con su función de asignar los activos de las empresas en crisis a usos más valiosos”(9).

En virtud de ello, pasaremos a revisar unas breves estadísticas correspondientes al periodo de marzo del 2012 a febrero del 2013(10).

La Comisión de Procedimientos Concursales - Indecopi Lima Sur —Sede Central— en dicho período, inició 203 procesos concursales —expedientes principales iniciados/publicados—. El 89,16% fueron iniciados por mandato del poder judicial, en aplicación de los artículos 692-A del Código Procesal Civil; mientras que el 7,39% y el 3,45%, fueron a pedido de los acreedores y a solicitud de los deudores, respectivamente. En ese mismo periodo, el 99,18% de las decisiones tomadas en la Junta de Acreedores sobre el patrimonio de las empresas derivó en liquidación y solo el 0,82% en el Acuerdo Global de Refinanciación —concurso preventivo—.

Asimismo, la Comisión de Procedimientos Concursales - Indecopi Lima Norte(11) —CCO - ILN— en dicha etapa inició 75 procesos concursales —expedientes principales iniciados/publicados—. El 98,67% fueron iniciados por mandato del poder judicial, en aplicación de los artículos 692-A del Código Procesal Civil; mientras que el 1,33% fueron a pedido de los acreedores. En ese mismo periodo, el 100% de las decisiones tomadas en la Junta de Acreedores sobre el patrimonio de las empresas derivó en liquidación.

Las sedes regionales de Arequipa, Cusco, La Libertad, Lambayeque, Piura y Loreto tienen, bajo su competencia, materias de la Comisión de Procedimientos Concursales. Es así que en dicho periodo iniciaron 78 procesos concursales —expedientes principales iniciados/publicados—. El 93,59% fueron iniciados por mandato del poder judicial, en aplicación de los artículos 692-A del Código Procesal Civil; mientras que el 1,28% y el 5,13% fueron a pedido de los acreedores y a solicitud de los deudores, respectivamente.

La Sala Especializada en Procedimientos Concursales —SCO—(12) es el órgano que resuelve en segunda y última instancia administrativa los procedimientos relacionados con las comisiones de procedimientos concursales.

Finalmente, durante el periodo de marzo del 2012 a febrero del 2013, ingresó a la SCO un total de 1.798 apelaciones. En dicho periodo, la referida Sala resolvió 2.245 apelaciones.

De lo descrito, podemos señalar que las grandes y medianas empresas poco utilizan el Sistema Concursal como una alternativa para su reestructuración o su salida ordenada del mercado. Estas prefieren mantenerse al margen del ámbito concursal, porque como afirma Huáscar Ezcurra “(...) La razón es simple: el procedimiento concursal resulta más oneroso frente al valor esperado que le genera a estos agentes(13)”.

Como podemos observar de las estadísticas del Indecopi arriba descritas, en la mayoría de procedimientos concursales tramitados en el Indecopi se inician al amparo del artículo 692-A del Código Procesal Civil, en muchos casos, por no decir todos, son declarados inexistentes por no existir pluralidad de acreedores, lo cual se debe a los pocos incentivos que tiene un acreedor al cobrar a un deudor en este tipo de liquidaciones.

Como resalta Ezcurra “(...) los procesos concursales que hoy se presentan son los de ‘menor cuantía’. Fundamentalmente, terminan ante el Indecopi los procesos iniciados bajo el Código Procesal Civil. El resultado es que, contrariamente a su objetivo inicial, el Sistema Concursal se ha convertido en un mecanismo de cobranzas de poco monto. El Sistema Concursal es hoy por hoy, en lo que a cobranzas respecta, un simple brazo del poder judicial. El fracaso es visible. Y si el estado de las cosas se mantiene, el fin del sistema es inevitable”(14).

Tal como se desarrolla la insolvencia en nuestro país, es momento de adoptar ciertos cambios, no en la legislación concursal, sino en el propio Sistema Concursal operativo que no incentiva a que existan ni grandes ni medianos concursos, pues existen procedimientos concursales que duran una eternidad, que saben cuándo se inicia, pero no cuándo terminan(15).

4. Lo feo: el procedimiento concursal especial para los clubes de fútbol profesional

4.1. Introducción

El domingo 4 de marzo del 2012, el poder ejecutivo publicó en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto de Urgencia n.º 010-2012, “Medidas de urgencia para la reestructuración y apoyo de emergencia a la actividad deportiva futbolística”.

Como su propio nombre lo señalaba, este decreto de urgencia —en adelante, D.U.— estaba compuesto por una serie de medidas urgentes y transitorias cuya finalidad, tal como estipulaba dicha norma, permitía que la actividad futbolística pudiera desarrollarse con el menor perjuicio posible respecto a los agentes económicos vinculados a esta actividad, así como el bienestar de las personas que de ella dependían.

El D.U. agregaba en sus considerandos iniciales como parte de sus fundamentos, que la actividad deportiva futbolística a nivel mundial y en el Perú tenía un impacto económico y social muy significativo, pues constituye fuente de transacciones económicas importantes.

Finalmente, el D.U. estableció que es de conocimiento público que debido a los recientes hechos producidos en el país que impiden su desarrollo —tales como la huelga de jugadores, suspensión, retiro o cancelación de participación de clubes deportivos— amenazan gravemente la actividad futbolística profesional con su paralización, lo que ocasionaría un impacto negativo en la economía vinculada a dicha actividad, y en general, a la economía del país. Todos estos argumentos justifican o de alguna manera tratan de justificar la implementación de la referida norma.

Los decretos de urgencia tienen características especiales, deben versar sobre materia económica y financiera y dictarse en una situación extraordinaria y de interés nacional y dado que, lo que hizo este D.U. fue determinar un interés nacional, en el sentido de que el fútbol es el deporte que capta millones de seguidores en nuestro país, privilegiando a estos clubes deportivos frente a otros agentes económicos que sí cumplen con sus obligaciones, su constitucionalidad era cuestionada.

Ello, en la medida en que el D.U. no cumplía con estos requisitos, por lo que dicha norma corría el riesgo de ser declarada inconstitucional y todos los actos realizados por aquellos agentes involucrados, carecer de validez jurídica correspondiente, como por ejemplo la publicación del inicio de concurso de los clubes deportivos.

Es así que, dos meses después, dada la aparente inconstitucionalidad del referido D.U., el domingo 6 de mayo del 2012, el Congreso de la República del Perú publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley n.º 29862 —en adelante, la Ley—, “Ley para la reestructuración económica y de apoyo a la actividad deportiva futbolística en el Perú”, en sustitución del referido D.U.

Por ello, hablar sobre la inconstitucionalidad del D.U. no tiene sentido, pues el Congreso de la República lo derogó al emitir esta Ley, para “salvar” —una vez más este verbo está presente—, no solo el contenido del referido D.U., sino las acciones realizadas por aquellos sujetos involucrados en los procedimientos concursales especiales en trámite de los clubes de fútbol, una especie de “convalidación” de dichos actos, tal como lo establece la segunda disposición complementaria y final de la ley que señala que se reconocen todos los actos realizados al amparo del referido D.U.

Debemos precisar que, señalamos “convalidación”, en virtud de que la Ley lo que hace es repetir en casi su totalidad lo estipulado en el derogado D.U., por lo que la crítica aún persiste, el Estado busca mantener empresas, eficientes o no —eso es lo de menos, porque lo que importa es la actividad que desarrolla la deudora— en el mercado conservando su patrimonio de la forma que sea, asumiendo los costos que ello implica para los acreedores, proveedores, clientes, futbolistas profesionales, los socios u asociados de los clubes de fútbol, fanáticos y por supuesto, nosotros los contribuyentes. A continuación pasaremos a analizar los aspectos más importantes referidos a la Ley.

4.2. Síntesis del nuevo procedimiento concursal deportivo futbolístico

Esta Ley permite que el deudor se someta a concurso o que uno o más acreedores puedan solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Especial del referido deudor. Así, admitida a trámite la solicitud, Indecopi, a través de la Comisión de Procedimientos Concursales, sede central —Lima Sur—, publicará el inicio del procedimiento concursal especial del deudor y designará a un administrador temporal que administrará la deudora. Es decir, el administrador reemplaza a los dirigentes de los clubes de fútbol.

Con el inicio de este procedimiento concursal especial, se activará tanto la suspensión de la exigibilidad de obligaciones, como el marco de protección del patrimonio del deudor, de conformidad con el artículo 17 y 18 de la Ley Concursal Peruana.

Asimismo, los acreedores deberán solicitar el reconocimiento de sus créditos dentro de los 15 días hábiles posteriores a la publicación del inicio del concurso del deudor. Luego de la verificación de las solicitudes y reconocimientos de créditos por el Indecopi, este convocará la instalación de la Junta de Acreedores. Debemos señalar, que no se permite el reconocimiento de créditos tardíos en este procedimiento.

La Junta de Acreedores designará a los administradores, pudiendo mantener o remover a la administración temporal y aprobará el plan de reestructuración. Sin embargo, la nueva administración no deberá estar conformada ni por el deudor ni por los acreedores de este ni por personas vinculadas directa o indirectamente a ellos, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Concursal Peruana(16).

Tanto con la aprobación o desaprobación del plan de reestructuración culminará el procedimiento concursal especial. En definitiva no se permite la liquidación de los clubes de fútbol.

4.3. Breves aclaraciones

La Ley de manera muy clara ha establecido que el inicio de este nuevo procedimiento concursal especial, puede ser tanto a solicitud del propio deudor o a pedido de uno o varios acreedores, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos en los artículos 24, 25 y 26 de la Ley Concursal Peruana.

Dicha norma establece dos tipos de procedimientos concursales: el procedimiento concursal ordinario y el procedimiento concursal preventivo.

El procedimiento concursal ordinario puede iniciarse a impulso del propio deudor o de uno o más acreedores. Su finalidad es la de revertir la situación de crisis patrimonial en la que se encuentra el deudor.

El deudor podrá solicitar su acogimiento a este procedimiento, siempre y cuando se encuentre como mínimo en alguno de los siguientes supuestos(17):

a) Que más de una tercera parte del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un periodo mayor a treinta días calendario.

b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio de su capital social pagado.

Asimismo, en el caso de personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas, la Ley Concursal Peruana ha establecido requisitos adicionales a los indicados anteriormente, pero en el presente caso no será materia de análisis, pues la Ley es aplicable para aquellas personas jurídicas que realicen actividades deportivas futbolísticas.

Si uno o varios acreedores solicitan el inicio del procedimiento concursal ordinario de un deudor, deberán acreditar que mantienen frente a este créditos impagos, exigibles y vencidos por más de 30 días calendario que en total superen las 50 unidades impositivas tributarias —UIT—(18).

De igual forma, la Ley mantiene como sujetos del impulso del procedimiento concursal especial tanto al deudor como al acreedor, como lo regula la Ley Concursal Peruana en el procedimiento concursal ordinario, por tanto no existe la posibilidad de que la autoridad concursal —Indecopi— inicie de oficio procedimiento concursal a alguna sociedad que realice actividad deportiva futbolística.

4.4. Los nuevos administradores de los clubes de fútbol 

Según la Ley, luego de publicado e iniciado el procedimiento concursal especial, el Indecopi designará un administrador temporal —quién sustituirá en pleno derecho en sus facultades legales y estatutarias a los directores, gerentes, representantes legales y apoderados del deudor— entre las personas registradas, de conformidad con el artículo 120 de la Ley Concursal Peruana(19), las cuales podrán ser ratificadas o sustituidas por la Junta de Acreedores del deudor cuando esta se instale. Además, la autoridad concursal debería establecer los lineamientos para determinar al administrador temporal.

La Junta de Acreedores acordará el régimen de administración en el que no participa ni el deudor, ni los acreedores ni aquellos que se encuentren vinculados directa o indirectamente a ellos en los términos establecidos en el artículo 12 de la Ley Concursal Peruana.

El Indecopi publicó la Directiva n.º 001-2012/DIR-COD-Indecopi del 21 de marzo del 2012, “normas relativas a la designación del administrador temporal a que se refiere el Decreto de Urgencia n.º 010-2012” con la vigencia del D.U. derogado, cuya aplicabilidad a la Ley está vigente.

En este aspecto, la Ley es muy clara, los antiguos administradores de los clubes de fútbol no podrán seguir siendo administradores, ni veedores, ni lo que fuera, por una razón simple, los administradores temporales en teoría son agentes económicos con experiencia en temas de manejo de crisis empresariales, los cuales están debidamente registrados en el Indecopi(20). En un principio ellos se encargarán de administrar el club hasta que la junta se instale y decida si continúa esta administración temporal o los sustituye. En caso de que ocurra esto último la nueva administración tendrá que estar compuesta por personas no ligadas, que no mantengan vínculo alguno con los acreedores o el deudor(21). Diferente es el caso de la Ley Concursal Peruana, la cual permite que esto sí sea posible.

El Estado ha establecido una especie de castigo a los administradores de los clubes de fútbol, por eso no permite que estos de alguna forma u otra administren el club; sin embargo, creemos que más que un castigo, esta Ley premia las malas gerencias y administraciones como veremos más adelante.

4.5. Plazos en el procedimiento concursal especial 

Si la idea es agilizar el trámite de un procedimiento concursal en todas sus etapas, es decir, desde el inicio a su conclusión, acortar plazos para buscar procesos céleres no es la salida. Sigamos comentando la Ley para explicar mejor este punto.

El artículo 3.2 de la Ley señala que cuando el acreedor solicite el inicio del procedimiento concursal regulado por esta norma, el Indecopi una vez verifique la existencia de los créditos invocados y los requisitos establecidos en el artículo 26 de la Ley Concursal Peruana, requerirá al deudor para que dentro de cinco días hábiles de notificado se apersone al procedimiento optando por alguna de las alternativas previstas en el artículo 28.1 de la Ley Concursal Peruana.

Es decir, al apersonarse el deudor podrá optar por: pagar el valor íntegro de los créditos, ofrecer pagar el valor íntegro de los créditos materia del emplazamiento, oponerse a la existencia, origen, titularidad, exigibilidad o cuantía de los créditos materia de emplazamiento, compensar los créditos invocados por el presunto acreedor con aquellos a favor del emplazado y de cargo del solicitante o allanarse a la solicitud; asimismo se aplicarán los numerales 2.º, 3.º y 5.º del artículo 28 de la Ley Concursal Peruana(22).

Finalmente, consentida o firme la resolución de inicio del procedimiento concursal, el Indecopi procederá a la difusión del concurso del deudor y en el mismo acto la designación del administrador temporal, de conformidad con el artículo 120 de la Ley Concursal Peruana, el que podrá ser ratificado o sustituido por la Junta de Acreedores.

Como podemos observar, aquí la Ley modificó el plazo que tiene el deudor de apersonarse del procedimiento a cinco días, cuando en la Ley Concursal Peruana el plazo es de 20 días hábiles de notificado el deudor(23). Ello, dado que con esta ley se está priorizando la celeridad del procedimiento concursal, disminuyendo el periodo de contradicción del deudor, desde mi punto de vista algo equivocado, puesto que el cuello de botella de los procedimientos concursales en el Indecopi no se encuentra ahí.

Para terminar y centrarnos en la disyuntiva y análisis que nos concierne en este punto, el artículo 3.4 de la Ley señala que la publicación del concurso seguirá su curso conforme al artículo 32.1 de la Ley Concursal Peruana. En dicha publicación, el Indecopi indicará el nombre del administrador temporal y se requerirá a los acreedores que soliciten su reconocimiento de créditos dentro de los 15 días hábiles posteriores a la publicación del concurso, más el término de la distancia.

Una vez más, los plazos fueron acortados, pues la Ley otorga al acreedor 15 hábiles días para que solicite el reconocimiento de créditos, cuando la Ley Concursal Peruana otorga 30 días hábiles(24).

Paolo del Águila explica que el cambio que debe sufrir la norma concursal no debe estar basado en los paradigmas o modelos regulatorios del sistema concursal, sino en la funcionalidad del procedimiento, y así señala textualmente “(...) en lo que respecta a su temporalidad llama la atención que, actualmente, los procedimientos concursales sean de duración indefinida, es decir, se sabe cuándo comienzan, pero no se tiene ni la más remota idea de cuándo terminan. Así, existen concursos que pasan de una década, marcados por planes de reestructuración a muy largo plazo, o por liquidaciones que no están operativas y en las que no se vislumbran condiciones para que puedan marchar”(25).

Por tanto, estas contemplaciones otorgadas por la Ley Concursal Peruana hacen que los sujetos del procedimiento concursal pierdan interés al momento de adoptar decisiones frente a la crisis, lo que hace que los procedimientos se paralicen y en vez de que el estado de insolvencia sea excepcional y temporal, pase a ser uno general y permanente en el tiempo(26).

En virtud de lo expuesto, es necesario un rediseño del procedimiento concursal para que sea más directo, corto y predecible, pues lo que busca la norma concursal es la protección —recuperación— del crédito a través de la negociación de los sujetos involucrados, con la aprobación del instrumento concursal: el plan de reestructuración o el convenio de liquidación. Desde esta visión el concurso no debe de ir más allá, “al menos dentro de la esfera del procedimiento concursal”(27).

Es así que, el procedimiento concursal tendría dos fases: la preconcursal tal como se encuentra regulada y la concursal que culminaría con el instrumento concursal, ya sea conservando o liquidando el patrimonio del deudor. Es aquí donde se declararía la conclusión del procedimiento administrativo —procedimiento concursal—, ya que las relaciones contractuales de los referidos instrumentos serán resueltas en la esfera privada(28).

Si bien la Ley establece la conclusión del procedimiento concursal especial al momento de la aprobación del plan de reestructuración y es esto justamente lo que se plantea con los cambios operativos en el Sistema Concursal actual: que el instrumento concursal sea ejecutable de manera privada, para que así los procedimientos concursales logren la celeridad en su aplicabilidad.

Pero el acortar los plazos en aspectos como el apersonamiento del deudor al concurso —libertad de ejercer su derecho de defensa— o el de la presentación de las solicitudes de reconocimiento de créditos de los acreedores, situaciones que poco tiene que ver con la ejecución de los instrumentos concursales, hace que el procedimiento concursal sea célere por una parte y perjudique por otra, puesto que primero los deudores no podrán manifestar correctamente su posición al respecto por el poco tiempo que se les otorga para ello. Así, los acreedores no podrán reunir los medios probatorios y sustentatorios respecto de la legitimidad, origen, cuantía, titularidad de los créditos invocados, lo que podría perjudicar al momento de reconocer los créditos e instalar la junta de acreedores, pues no estarán todos aquellos acreedores que deberían conformarla; más aún porque en este tipo de procedimiento concursal especial no se permite el reconocimiento de créditos tardíos.

4.6. Único destino: la reestructuración

En su artículo 1.º concordado con el artículo 3.5, la Ley señala que el único destino que puede adoptar las personas jurídicas que realicen actividad deportivo futbolística es la reestructuración patrimonial, y no permitir la disolución y liquidación por más que así lo deseen los acreedores, definitivamente el punto más cuestionable de la norma.

Si no se permite la disolución y liquidación, nos preguntamos ¿dónde queda la finalidad del Sistema Concursal Peruano? —regulado en el artículo II del título preliminar de la Ley Concursal Peruana—.

“Artículo II. Finalidad de los procedimientos concursales

Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción”.

Es así que los procedimientos concursales buscan la participación y beneficio de los acreedores involucrados en la crisis del deudor, pues son ellos los mayores afectados por dicha crisis, es decir, son los acreedores quienes están en la mejor posición de tomar decisiones eficientes para recuperar sus créditos.

La Ley Concursal Peruana busca propiciar la creación de un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor, bajo reducidos costos de transacción, correspondiendo a estos el análisis de viabilidad de la empresa y el establecimiento de la forma de pago de las deudas mediante la ejecución de esquemas reorganizativos o liquidadorios(29).

El Sistema Concursal Peruano, otorga facultades a la Junta de Acreedores para que, teniendo en cuenta la información que obtiene de la empresa en crisis, opte por decidir cuál es el mejor destino de la empresa para hacer efectivo el cobro de sus acreencias. Si el valor de negocio en marcha de la empresa concursada es mayor que el valor del negocio en liquidación —VNM > VNL—, la junta decidirá reestructurar la empresa, de lo contrario procederá a liquidarla(30).

Si nos encontramos en una situación donde VNM < VNL, la junta deberá decidir como destino del deudor la liquidación, de lo contrario protegerá y mantendrá a una empresa ineficiente con los mismos problemas que lo llevaron a su estado falencial.

Lo que hace la Ley es que sin importar si las empresas tienen o no suficientes activos para efectivizar un plan de reestructuración —no debemos olvidar que solo cinco clubes de fútbol tienen deudas únicamente con la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, Sunat, ascendentes a 185 millones de soles(31)—, la junta solo podrá optar por la reorganización o en todo caso por no aprobarla, es decir, como si nada hubiese pasado, dejando así de lado la liquidación, así sea la mejor forma de satisfacer los créditos de los acreedores.

La justificación consiste en que cuando estos deudores se encuentren ante un procedimiento concursal ordinario, existirían altas posibilidades de que se liquide. No hacerlo, como señala la norma, perjudicaría el fútbol profesional, ¿es esto correcto? Cuando se ha señalado que en los últimos años el fútbol profesional ha sufrido pérdidas y que este no es un negocio rentable(32) e incluso se señala que la FIFA prohíbe liquidar una empresa, entonces de ser así, ¿por qué desnaturalizar un sistema concursal que a la fecha se ha venido consolidando y no adoptar por una transformación societaria, como en su momento se estableció?

Una vez más el Estado ha otorgado un incentivo perverso para que los deudores que incumplen con sus obligaciones, a quien no es diligente al momento de administrar una empresa, se le otorgué una protección legal, blinde su patrimonio para que los acreedores no puedan ejecutarlo ni cobrar sus deudas. Sin embargo, ¿por qué la discriminación hacia otras empresa que realizan otras actividades distintas a las reguladas en el D.U. —textiles, pesqueras, agroindustrias, etc.— o hacia otros clubes deportivos no precisamente de fútbol, que se encuentran o encontrarían en crisis?

Las reglas de juego han sido quebradas, el Sistema Concursal ha sido y será utilizado para declarar intangible un patrimonio, no obstante, debemos recordar que el objetivo del Sistema Concursal Peruano, de conformidad con el artículo I del título preliminar de la Ley Concursal Peruana es la recuperación del crédito que promueva la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.

Atrás quedó aquel artículo I original que optó por determinar tres objetivos al Sistema Concursal: la permanencia de la unidad productiva, la protección del patrimonio y la protección del crédito. Objetivos a todas luces imposibles de cumplir de manera simultánea, ya que la única alternativa era optar por uno o por otro, ya sea proteger el crédito o a las empresas en crisis(33).

Al parecer, hemos retrocedido a la concepción equivocada, el Estado busca mantener empresas, eficientes o no en el mercado —eso es lo de menos, porque lo que importa es la actividad que se dedica—, conservando su patrimonio de la forma que sea, para que los acreedores, proveedores, clientes, futbolistas profesionales, los socios u asociados de los clubes de fútbol, fanáticos y por supuesto, nosotros los contribuyentes, asumamos los costos que ello implica.

4.7. Reflexiones finales 

Una vez más, una importante regulación concursal es insertada o modificada por un D.U., a pesar de su evidente inconstitucionalidad, posteriormente derogada por la Ley.

Asimismo, no se permite mediante esta Ley la solicitud de créditos tardíos, esto en el mismo sentido del procedimiento concursal preventivo, pues este nuevo procedimiento concursal busca ser más expeditivo y célere, por lo que la fecha de vencimiento para presentar solicitudes de reconocimiento de créditos es importante para conformar la Junta de Acreedores del deudor y así aprobar o no el plan de reestructuración.

Como señalamos al inicio, los fundamentos de la existencia de esta Ley, consistió en que la actividad deportiva futbolística a nivel mundial y en el Perú tiene un impacto económico y social muy significativo, pues constituye fuente de transacciones económicas muy importantes para el país; sin embargo, ello ha sido suficiente para que el Ejecutivo emita esta norma restringiendo el accionar de la Junta de Acreedores, desvirtuando el objetivo como la finalidad del Sistema Concursal en el Perú.

Entre las etapas de este procedimiento concursal especial están: i) que los acreedores o el propio deudor soliciten el inicio de concurso; ii) publicación en el diario oficial El Peruano del inicio del procedimiento concursal especial de los clubes deudores y la designación del administrador temporal por el Indecopi; iii) que los acreedores se apersonen oportunamente del concurso —recordar que en este procedimiento no existen créditos tardíos— y se reconozcan a los acreedores por la autoridad concursal; iv) se conforme e instale la Junta de Acreedores del deudor, y v) que esta ratifique o nombre a la administración y apruebe o no, el plan de reestructuración, dando por finalizado el procedimiento concursal especial.

A la fecha, se han llevado a cabo las dos primeras etapas del procedimiento concursal especial, pero con algunos contratiempos. Sin embargo, esto recién empieza, ya que han finalizado las primeras etapas de este procedimiento, pues hasta el momento se ha publicado el inicio del concurso especial de los cuatro clubes de fútbol que mayores deudas tienen frente a la Sunat, AFP’s, etc. Ahora vendrá la etapa de verificación de las solicitudes que deberán ser presentadas por los acreedores dentro del plazo establecido para este procedimiento y los respectivos reconocimientos de créditos, para luego conformar la Junta de Acreedores de los clubes de fútbol y, finalmente, ver si los acreedores aprueban o no el plan de reestructuración. Por ahora solo queda esperar.

Finalmente, el Estado es quien modifica las reglas de juego otra vez, de acuerdo a sus intereses o los de particulares, dejando de lado la institucionalidad del Sistema Concursal, para así valerse de este y emitir un salvavidas, que quizás no sea la salida a este problema, que es la crisis de los clubes de fútbol profesionales.

(1) Si los lectores del presente trabajo tienen alguna crítica o comentario, les agradecería dirigirlas al siguiente correo electrónico: anthony.lizarraga@pucp.edu.pe

(2) Al señalar créditos oportunos, hacemos referencia a aquellos acreedores que se apersonaron al procedimiento concursal de su deudor invocando el reconocimiento de sus créditos dentro del plazo establecido en el artículo 34 de la Ley Concursal Peruana.

(3) Ley Concursal Peruana. Título preliminar

Artículo VI. Proporcionalidad

Los acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los créditos existentes, salvo los órdenes de preferencia establecidos expresamente en la presente ley.

(4) Ver en separata especial del Diario Oficial El Peruano del 27 de agosto del 2000.

(5) Echeandía, Luis Francisco. “Odisea concursal y Crisis Empresarial. Verdades, mentiras y leyendas tras el mito de una ley con fama de flotador”. En: Ius et Veritas, Revista Editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.º 22. Lima, 2001. pp. 201 y 212.

(6) Ley Concursal Peruana. Impugnación de acuerdos de junta de acreedores.

Artículo 118. Impugnación y nulidad de acuerdos.

118.1. El deudor o los acreedores que en conjunto representen créditos de cuando menos el 10% del monto total de los créditos reconocidos por la comisión, podrán impugnar ante la misma, los acuerdos adoptados en junta dentro de los diez —10— días siguientes del acuerdo, sea por el incumplimiento de las formalidades legales, por inobservancia de las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, o porque el acuerdo constituye el ejercicio abusivo de un derecho. Asimismo, cualquier cuestionamiento sobre la convocatoria y reunión de la Junta de Acreedores deberá efectuarse mediante el procedimiento previsto para la impugnación de acuerdos.

118.2. En los mismos casos señalados en el párrafo anterior, la comisión, de oficio, podrá declarar la nulidad del acuerdo adoptado en junta dentro de un plazo de treinta —30— días.

(7) Ley Concursal Peruana. Artículo 50. Instalación de la Junta de Acreedores

(...).

50.7. Si en el caso referido en el quinto párrafo del presente artículo, la junta no se instala en la oportunidad prevista o dentro del término de treinta —30— días posteriores a la ocurrencia de dicho hecho no se implementa la liquidación mediante la adopción de los acuerdos necesarios para que ello ocurra, la comisión designará, de oficio, un liquidador, siguiendo las reglas establecidas en el artículo 97.

Artículo 58. Plazo para decidir el destino del deudor

58.1. La junta contará con un plazo hasta de cuarenta y cinco —45— días de instalada para decidir el destino del deudor, conforme al literal a) del artículo 51.1.

58.2. Si la junta no tomase acuerdo sobre el destino del deudor serán de aplicación las disposiciones contenidas en el capítulo VII del título II de la ley.

Artículo 65. Aprobación del plan de reestructuración

65.1. Acordada la continuación de las actividades del deudor, la Junta de Acreedores deberá aprobar el plan de reestructuración en un plazo no mayor de sesenta —60— días.

65.2. La administración del deudor podrá presentar a la junta más de una propuesta de plan de reestructuración.

65.3. Si la junta no aprueba el plan dentro del plazo referido, será de aplicación el capítulo VII del título II de la ley.

Artículo 74. Acuerdo de disolución y liquidación

(...).

74.4. La junta aprobará y suscribirá el respectivo convenio de liquidación en dicha reunión o dentro de los treinta —30— días siguientes. De no darse la aprobación mencionada, serán de aplicación las disposiciones contenidas en el capítulo VII del título II.

(...).

(8) Ver las estadísticas de las Comisiones de Procedimientos Concursales Lima Sur y Norte http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/0/jer/publicacionesqs/
CompendioEstadistico_Indecopi2006-2010.pdf. Visitado el 16 de abril del 2013.

(9) Del Águila, Paolo. En: Semana Económica del 9 de octubre del 2005, p. 5.

(10) Ver http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/0/bol/bolest/2013/Feb13.pdf. Visitado el 16 de abril del 2013.

(11) Esta fue creada en marzo del 2010 y su competencia abarca los distritos de Ancón, Bellavista, Callao, Carabayllo, Carmen de la Legua-Reynoso, Comas, Independencia, La Perla, La Punta, Los Olivos, Puente Piedra, Rímac, San Juan de Lurigancho, San Martín de Porres, San Miguel, Santa Rosa y Ventanilla; así como las provincias de Barranca, Huaura, Cajatambo, Oyón, Huaral y Canta. Posteriormente, el 26 de noviembre de 2010, la administración determinó que la competencia territorial de la comisión abarcaba también los departamentos de Huánuco, Ancash y Pasco.

(12) Denominada así, mediante Decreto Supremo n.º 107-2012-PCM publicado en el diario oficial El Peruano el 25 de octubre del 2012.

(13) Ezcurra, Huáscar. “La muerte del sistema concursal”. En: Revista de la competencia y la propiedad intelectual del Indecopi n.º 12. Noviembre 2011, p. 157. http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/otono2011/HuascarEzcurra.pdf

(14) Ibíd., pp. 157 y 158.

(15) Al respecto véase: Del Águila, Paolo. “Hacia una reestructuración del sistema concursal”. En: Revista de la competencia y la propiedad intelectual del Indecopi n.º 12. Noviembre 2011, pp. 113-126. http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/otono2011/PaoloDelAguila.pdf

(16) Declaración de vinculación entre el deudor y acreedor.

(17) Ver artículo 24 de la Ley Concursal Peruana.

(18) Ver artículo 26.1 de la Ley Concursal Peruana.

(19) Ver artículo 120 de la Ley Concursal Peruana, Registro de entidades administradoras y liquidadoras.

(20) En la actualidad existen 143 empresas registradas para asumir procedimientos concursales ordinarios. Ver, http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/7/jer/serv_registroentadmliquid/EntidadesLiquidadorasVigentes(67).pdf. Web visitada el 16 de abril del 2013.

(21) Somos de la idea que estas entidades deberán ser asesoradas por empresas o personas que sepan administrar un club de fútbol.

(22) Ley Concursal Peruana. Artículo 28. Apersonamiento al procedimiento

28.1. El emplazado podrá apersonarse al procedimiento concursal ordinario optando por alguna de las siguientes alternativas:

a) Pagando el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento. Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor podrá consignar el íntegro del monto emplazado, conforme a las disposiciones del Código Civil y del Código Procesal Civil, en cuyo caso la obligación quedará extinguida.

b) Ofreciendo pagar el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento. Se otorgará al acreedor el plazo de diez —10— días para dar su conformidad. El silencio constituirá una aceptación del ofrecimiento de pago.

c) Oponiéndose a la existencia, titularidad, exigibilidad o cuantía de los créditos objeto del emplazamiento. El ejercicio de esta opción no enerva el derecho del emplazado a plantear subordinadamente la alternativa anterior. La comisión se pronunciará en el mismo acto administrativo sobre ambos, previo traslado al acreedor.

d) Allanándose a la solicitud.

28.2. Cuando el emplazado opte por la alternativa a) precedente, la comisión expedirá una resolución denegatoria de la solicitud de inicio de concurso y declarará concluido el procedimiento, siempre que se acredite el pago o la consignación de los créditos materia del emplazamiento.

28.3. Se declarará la situación de concurso bajo los siguientes supuestos:

a) Cuando el acreedor solicitante rechace el ofrecimiento de pago formulado por el emplazado.

b) Cuando la oposición presentada por el deudor resulte infundada o improcedente y, en caso éste hubiese optado subordinadamente por la opción prevista en el literal b) del primer párrafo, la misma haya sido desestimada por el acreedor.

c) Cuando el emplazado reconoce el monto de los créditos materia del emplazamiento y se allana a la solicitud presentada.

d) Cuando el emplazado no se pronuncia sobre ninguna de las alternativas previstas en este artículo, dentro del plazo establecido en el artículo 27.1.

(...).

28.5. Si la oposición es fundada se denegará la solicitud de inicio del concurso y se declarará concluido el procedimiento.

28.6. La conformidad del acreedor con el ofrecimiento de pago da por concluido el procedimiento, debiendo expedirse resolución denegatoria del inicio del mismo.

(23) Ver artículo 27.1 de la Ley Concursal Peruana.

(24) Ver artículo 34.1 de la Ley Concursal Peruana.

(25) Del Águila, Paolo, ob. cit., p. 121.

(26) Ibídem, p. 122.

(27) Ibíd.

(28) Ibíd.

(29) Criterio adoptado en la Resolución n.º 0527-2004/TDC-Indecopi del 27 de septiembre del 2004.

(30) VNM > VNL = Reestructuración; VNM < VNL = disolución y liquidación.

Asimismo, debemos agregar que el órgano decisorio del destino del concursado es la Junta de Acreedores, ejerciendo el Indecopi una función de árbitro en el procedimiento concursal y que entra en juego cuando existe una controversia entre las partes involucradas en el procedimiento sin que esta pueda solucionarse sin su intervención.

(31) Ver, Diario Gestión del 6 de marzo del 2012, p. 2.

(32) Ver, Diario Gestión del 20 de febrero del 2012, p. 2, y Diario El Comercio. Suplemento Portafolio del 26 de febrero del 2012, pp. 6-8.

(33) Artículo I del título preliminar de la Ley Concursal Peruana —antes de su modificación a través del Decreto Legislativo n.º 1050 del 28 de junio del 2008.

Objetivo de la ley. El objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis.