Actual panorama jurisprudencial respecto a obligaciones pensionales anteriores a la subrogación del sistema de pensión

Revista Nº 186 Nov.-Dic. 2014

Juan Carlos Arenas Rodríguez 

Asociado Godoy Córdoba Abogados 

Carlos Hernán Godoy Fajardo 

Socio fundador Godoy Córdoba Abogados 

1. Antecedentes del caso

El accionante, una persona de avanzada edad, presenta acción de tutela contra su antiguo empleador y contra Cajanal para que se ordene la liquidación y cancelación del cálculo actuarial por los periodos laborados entre febrero de 1962 y julio de 1963 en el municipio de Caucasia, Antioquia, toda vez que estas semanas son condición necesaria para completar el mínimo requerido para el reconocimiento de la pensión de vejez.

En consecuencia, en el caso analizado se observan tres elementos importantes a tener en cuenta para la viabilidad y el éxito de la acción: la edad del accionante y su precaria situación económica; el hecho de que las semanas solicitadas son condición necesaria para el reconocimiento de la pensión y que corresponden a periodos anteriores al llamamiento a inscripción por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales en el lugar donde se ejecutaban las labores.

Al respecto, la empresa accionada principalmente sustenta su oposición en tres pilares: 1) que para la fecha del vínculo laboral no había asumido el Instituto de Seguros Sociales el riesgo de vejez en ningún lugar del país; 2) que el vínculo laboral no duró por lo menos los 10 años necesarios para estar contemplado en el régimen de transición introducido por el Decreto 3041 de 1966, y 3) la no procedencia de la reclamación por vía de tutela, por considerar que las pretensiones deben ventilarse por la vía ordinaria.

La reclamación del accionante fue desestimada, tanto en primera como en segunda instancia, pues se consideró que la tutela no era el mecanismo idóneo para resolver la controversia.

Sobre el particular es importante señalar que, durante lo transcurrido entre el fallo de segunda instancia y la revisión de la tutela efectuada por el Corte Constitucional, al accionante le fue reconocida la pensión de vejez como consecuencia de otra acción de tutela impetrada en contra de otro de sus antiguos empleadores, por hechos similares al fallo estudiado. En este fallo, el juez constitucional ordenó el pago de un cálculo actuarial por periodos igualmente anteriores al llamamiento a inscripción del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, con los que completó el número necesario de semanas para el reconocimiento de la prestación económica por vejez.

Es decir que, para la fecha de la revisión del fallo, el panorama económico del trabajador había cambiado, teniendo en cuenta que se encontraba recibiendo mesada pensional por vejez.

2. Evolución de la seguridad social en Colombia

Para el correcto entendimiento de las actuales posiciones de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia frente a obligaciones pensionales anteriores a la subrogación de los riesgos de vejez, invalidez y muerte en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es preciso hacer una breve reseña de la evolución del concepto y ámbito de protección de la seguridad social en Colombia.

a. Transición de un sistema asistencialista a uno previsivo

La seguridad social nació en Colombia bajo la concepción de un sistema asistencialista, es decir, que las necesidades eran solventadas por terceros o por el mismo Estado, sin que se exigiera un esfuerzo individual del beneficiario de estas prestaciones. Por lo tanto, presentaba una infinidad de desventajas, tales como la limitación de los recursos económicos ante el aumento de la densidad de población vulnerable a los riesgos amparados y lo poco dignificante que puede resultar para la condición humana la caridad, más cuando desincentiva el esfuerzo personal.

Este periodo asistencial se refleja claramente en artículos de la Constitución Política de 1936 como el 16, que señala expresamente a la asistencia pública como una función del Estado. Nótese cómo la misma definición no habla de un derecho radicado en cabeza de cada persona, sino de un deber del Estado.

Superada la etapa asistencialista de la seguridad social, nos trasladamos a una de previsión, es decir, a la anticipación del riesgo por parte de los interesados, de tal manera que pudiesen aprovisionar lo necesario para afrontarlo. En este escenario nacen los seguros sociales o previsionales, que actualmente estructuran nuestro sistema de seguridad social.

Esta etapa previsiva supone un ejercicio de planeación individual que se traduce en el ahorro, bajo la supervisión y control del Estado mismo, con la imposición de unas tarifas reguladas y destinadas a la financiación del sistema de seguridad social.

3. Creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales

Una vez, establecida la importancia de adoptar y desarrollar un sistema previsional de seguridad social en el país, resulta importante crear una entidad capaz de administrar los riesgos y materializar dicho propósito, es así como, mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

Sin embargo, por la falta de operatividad administrativa esta entidad no asumió de manera inmediata la administración de los riesgos de vejez, invalidez y muerte. En un principio, por el contrato, y por un periodo de más de 20 años, su competencia en administración de riesgos solo se limitaría a los relativos a la maternidad y los de naturaleza profesional.

A pesar de sus múltiples mutaciones, esta nueva entidad jugó un papel fundamental en la estructura de nuestro actual sistema de seguridad social, al desarrollar los siguientes objetivos: 1) garantizar las prestaciones propias de la seguridad social, con independencia de la subsistencia y capacidad del patrono. Es decir, garantizaba la subsistencia de la prestación con independencia de la existencia jurídica y capacidad económica del empleador, quien antes era el responsable. Lo anterior configuró una gran avance, toda vez que comúnmente situaciones como la invalidez y la administración del riesgo de vejez perduran más allá de la subsistencia jurídica de muchas empresas; 2) pretender extender el amparo de las prestaciones de la seguridad social a todo trabajador, independientemente del capital de su empleador, teniendo en cuenta que hasta la creación del ICSS, por virtud de la Ley 6ª de 1945, solo correspondía a las empresas con capital superior a $ 1.000.000 garantizar la pensión vitalicia de sus trabajadores al cumplir la edad y tiempo de servicios. Esta disposición, a la luz de la constitución actual, resultaría flagrantemente discriminatoria, pues beneficiaría solo a un grupo poblacional en relación a riesgos que pueden afectar a la población en general; 3) trasladar la administración del riesgo a un ente profesional en dicha materia, toda vez que para las empresas empleadoras que asumían pensiones, tal responsabilidad podía resultar excesivamente onerosa al no disponer de los recursos administrativos y las técnicas de dispersión del riesgo y actuariales con las que opera una aseguradora, en este caso, una administradora de pensiones.

De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 90 de 1946, las prestaciones económicas y asistenciales se financiarían con el sistema de triple contribución forzosa: del asegurado, el patrono y el Estado.

Este sistema de triple contribución fue un rezago del esquema asistencialista, donde el Estado aportaba a la sostenibilidad del sistema, que años más tarde quedaría en desuso, al concentrarse las obligaciones en el asegurado, es decir, el empleador y el beneficiario.

Con lo anterior el sistema se transformó en uno asegurador que funcionaba con la contribución de los directamente afectados por los riesgos amparados, bajo la denominación de aportes, mientras que el Estado simplemente pasó a ser un garante y ente regulador de su funcionamiento.

Como se mencionó anteriormente, la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales data del año 1946, pero su funcionamiento respecto a riesgos de invalidez, vejez y muerte solo inició en 1967, con la expedición del Decreto 3041 de 1966, que reglamentó tales aspectos.

4. Régimen de transición, Decreto 3041 de 1966

El Decreto 3041 de 1966 reglamentó la asunción por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que resultaba necesario, cuando las nuevas condiciones normativas resultaban más gravosas, contemplar un régimen de transición para proteger las expectativas legítimas en el desarrollo de un tránsito legislativo a quienes estaban próximos a adquirir este derecho(1).

Lo anterior, en la medida que, de manera previa al Decreto 3041 de 1966, las reglas sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación estaban previstas en el Código Sustantivo del Trabajo y su responsabilidad y pago recaía en cabeza de cada empleador.

Entonces, para reducir el impacto negativo del cambio en las condiciones y requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez y otras prestaciones del sistema, el legislador implementó un régimen de transición que protegía las expectativas de quienes estaban más próximos a adquirir cualquiera de estos derechos.

En consecuencia, el régimen de transición dispuesto por el Decreto 3041 de 1966 previó tres grupos de personas a quienes se les extendería dicha garantía, a saber:

• Los trabajadores cuya vinculación laboral a una misma empresa de manera continua o interrumpida, a la fecha en la cual fueran llamados a asegurarse por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales en los riesgos señalados, tuviera una duración superior a 20 años y laboraran en empresas con capital igual o superior a $ 800.000. Estos trabajadores no estarían obligados a afiliarse al sistema, por cuanto su pensión continuaría a cargo del empleador bajo las mismas condiciones previamente estipuladas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

• Los trabajadores cuya vinculación laboral a una misma empresa de manera continua o interrumpida, a la fecha en la cual fueran llamados a asegurarse por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales en los riesgos señalados, fuera superior a 15 años en empresas con capital igual o superior a $ 800.000. Las prestaciones de estos trabajadores contempladas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo seguirían a cargo del empleador, hasta que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales las asumiera, una vez acreditadas las cotizaciones necesarias, conservando el empleador la responsabilidad respecto al mayor valor que pudiese resultar. Este era el evento propio de la compartibilidad pensional, donde el empleador asumía la pensión, pero continuaba aportando al sistema a efectos de subrogar el riesgo una vez el trabajador acreditara los aportes necesarios, y solo continuaría la responsabilidad del empleador respecto a la diferencia entre la pensión reconocida por el sistema y la que venía devengando el pensionado.

• Los trabajadores con vinculación mayor a 10 años de manera continua o interrumpida con una misma empresa cuyo capital fuera superior a $ 800.000. En este escenario los trabajadores tenían vocación obligatoria de afiliación y recibirían las prestaciones propias del Instituto de Seguros Sociales, no obstante, en caso de terminación unilateral sin justa causa de su contrato laboral recibirían la pensión restringida de vejez dispuesta por la Ley 171 de 1961. Es decir, este grupo hacía parte integral del sistema y se le otorgaba la garantía de la pensión restringida para proteger su vinculación laboral y no fueran despedidos con el objeto de que el empleador se sustrajera de las obligaciones relacionadas con los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que la norma en cuestión dejó un grupo de trabajadores sin incluir en su desarrollo, y respecto a los cuales no se contempló ninguna previsión especial, el cual fue el siguiente:

• Quienes laboraron por cualquier tiempo en empresas cuyo capital era inferior a $ 800.000.

• Quienes, al momento del llamamiento a inscripción obligatoria ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, no tenían un tiempo mínimo de servicios de 10 años para un mismo empleador de capital superior a $ 800.000.

5. Posiciones jurisprudenciales

A continuación veremos cómo se han desarrollado las diferentes posiciones de las altas corporaciones en lo concerniente con la solución de los eventos que no fueron contemplados por el régimen de transición anteriormente expuesto.

a. Posición de la Corte Suprema de Justicia

Para empezar, encontramos el pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 6 de mayo de 1998, Radicación 10557, mediante el cual concluyó que la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, trajo consigo un régimen de transición compuesto por tres grupos de trabajadores, clasificados de la siguiente manera: el primer grupo son los que continúan con las condiciones del Código Sustantivo del Trabajo y bajo la responsabilidad de cada empleador; el segundo, los que presentan una compartibilidad pensional entre el Instituto de Seguros Sociales y el empleador con las prestaciones del Código Sustantivo del Trabajo hasta la subrogación del riesgo, y un tercero, correspondiente a los que pasaron a ser exclusivamente responsabilidad del Instituto Colombiano de Seguros Sociales con sus prestaciones propias y con un mecanismo de protección para que sus contratos no fuesen terminados de manera unilateral, bajo la condición de tener que reconocer la pensión restringida de vejez.

De manera posterior, con ocasión de la demanda de casación resuelta mediante sentencia del 29 de septiembre de 2005, Radicación 25759, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia concluyó que existen algunos casos que no están literalmente previstos en los supuestos del régimen de transición creado por el Decreto 3041 de 1966 y que pueden conducir a situaciones injustas o cargas excesivas para las personas en estas situaciones.

En tal sentido, la alta corporación analizó el caso de un trabajador que estuvo vinculado con un mismo empleador durante 25 años continuos, sin embargo, al cabo de siete años de vigencia del contrato laboral la empresa en el lugar de ejecución del contrato fue llamada a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, por lo que así lo hizo. Transcurridos cuatro años desde la afiliación y once desde la iniciación del vínculo laboral, el trabajador fue trasladado a otro municipio, donde no había iniciado su operación el Instituto de Seguros Sociales, por lo que se suspendió el pago de aportes hasta el año 1988, cuando terminó el contrato laboral.

El caso bajo estudio se trata de un trabajador que al inicio del llamamiento a afiliación solo tenía 7 años de vinculación, por lo que su caso no estaba previsto en ninguna de las hipótesis del régimen de transición del Decreto 3041 de 1966, y, a su vez, tampoco tenía derecho a la pensión a cargo del Instituto de Seguros Sociales, toda vez que solo aportó durante 4 años, teniendo en cuenta que fue trasladado a un lugar donde no había iniciado la cobertura de esta entidad, razón por la cual se suspendieron los aportes.

En este caso, la Corte Suprema observó que si se hiciera una aplicación literal del Decreto 3041 de 1966, se tendría como resultado que el Trabajador no tiene derecho a la pensión de jubilación a cargo del patrono y tampoco a la de vejez a cargo del sistema.

Por lo tanto, la Corte formuló una tesis relacionada con los casos “especialísimos”, en los cuales el ejercicio del ius variandi por parte del empleador no podría afectar el derecho pensional del trabajador, por lo que debería asumir la pensión de jubilación en el escenario de la compartibilidad, es decir, el empleador pagará la prestación hasta que se cumplan los requisitos exigidos por el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, fecha desde la cual solo estaría obligado al mayor valor.

En este sentido, la Corte Suprema razonó que la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones tiene vocación de permanencia, por lo que cuando se afilia a un trabajador y luego, por culpa exclusivamente imputable al empleador, como lo es el traslado a otro sitio de trabajo donde no haya cobertura del sistema, el afiliado suspenda su cotización, el empleador se hará responsable de la pensión de jubilación hasta que el Instituto de Seguros Sociales, en virtud de las cotizaciones, asuma la prestación económica y, a partir de dicho momento, solo estará obligado a la diferencia entre las pensiones que corresponda.

Ahora bien, contrario a lo anterior, la misma Corte Suprema de Justicia denegó las pretensiones pensionales incoadas por un trabajador que laboró para la misma empresa durante 8 años, en los cuales el Instituto de Seguros Sociales no tuvo cobertura en su sitio de trabajo, por considerar que no existió omisión del empleador al no pagar aportes debido a la falta de cobertura del sistema(2).

En este caso, la trabajadora en ningún momento fue trasladada del lugar de trabajo y tampoco se vio interrumpida la cotización al sistema una vez afiliada, por lo que se concluyó que para resultar procedente la condena al cálculo actuarial por vía ordinaria, debe existir un ingrediente de culpa del empleador en la interrupción de cotización una vez surtida la afiliación, como sucede en los casos anteriormente expuestos.

b. Posición de la Corte Constitucional

Por su parte, la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional en relación con los aportes anteriores a la asunción del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, inicia con la Sentencia T-784 del 2010, mediante la cual se decidió la tutela presentada por un trabajador que solicitaba el pago del cálculo actuarial a una empresa del sector de los hidrocarburos y para la cual laboró durante los periodos comprendidos entre junio de 1984 y junio de 1992.

Al respecto, es preciso recordar que la obligación expresa para el sector de los hidrocarburos de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales quedó sentada con la Resolución 4250 de 1993, a partir del 1 de octubre de ese mismo año.

En consecuencia, la empresa accionada se opuso a las pretensiones de la tutela con tal argumento, teniendo en cuenta que para la fecha en la cual se desarrolló el contrato no existía obligación de afiliación de sus trabajadores y dicho vínculo laboral no estaba vigente a la expedición de la Ley 100 de 1993.

En esta oportunidad, la Corte Constitucional identificó dos obligaciones independientes, por un lado, la obligación de afiliación, la cual, en el caso del sector de los hidrocarburos, nació con la Resolución 4250 de 1993, a partir del 1 de octubre de 1993, y, por otro, la de aprovisionamiento, que surgió desde la misma Ley 90 de 1946, con lo dispuesto en su artículo 72.

Es preciso recordar que el mencionado artículo 72 dispone que el Instituto de Seguros Sociales asumirá las prestaciones económicas contempladas por haberse cumplido el aporte previo señalado, lo que la Corte Constitucional interpreta como el pago del cálculo actuarial.

En consecuencia, la Corte interpretó que la Ley 90 de 1946 creó una obligación correspondiente al aprovisionamiento del capital necesario por parte de las empresas para cuando se hiciera el llamamiento a afiliación obligatoria.

La alta corporación expuso que una interpretación diferente de las disposiciones legales conduciría a imponer una carga excesiva a estos trabajadores, por cuanto el requisito para la pensión sería mayor para ellos, al tener que descontar los periodos no previstos en las normas de transición.

En consecuencia, un trabajador inmerso en un evento no contemplado o del sector de los hidrocarburos, cuyo contrato hubiera finalizado antes de la vigencia del régimen de pensiones actual, tendría que cotizar un periodo superior a cualquier otro en iguales condiciones que laborará en otro sector económico.

La anterior línea jurisprudencial es reiterada en otras sentencias, tales como la T-784 del 2010, donde también se condenó a la empresa accionada al pago del cálculo actuarial, por considerarse que existía un deber de aprovisionamiento con independencia de la obligación de afiliación que surgió de manera posterior.

No obstante lo anterior, también existen pronunciamientos divergentes de la Sala Sexta de Revisión de la misma Corte Constitucional, mediante los cuales se ha negado a condenar al pago del cálculo actuarial por los servicios prestados durante los periodos comprendidos entre 1951 y 1953, por considerar que en el transito legislativo, y más aun tratándose de cambios en el sistema de seguridad social, donde los recursos son limitados, pueden presentarse situaciones que inmediatamente conduzcan a imponer mayores cargas a algunos asociados, pero que a mediano y largo plazo tiendan a equipararse.

En el anterior fallo la Corte consideró que el hecho de existir un grupo poblacional que no fue previsto en ninguno de los eventos propios del régimen de transición del Decreto 3041 de 1966, es consecuencia inmediata del cambio normativo, que impone tal carga al trabajador mismo, por lo que, en procura de la sostenibilidad del sistema, deberán soportarla y, por lo tanto, negó la pretensión al pago del cálculo actuarial.

Así mismo, en este fallo la Corte Constitucional determinó que el deber expreso de aprovisionamiento y pago del cálculo actuarial sólo nace con la Ley 100 de 1993, al disponer tal obligación siempre que el contrato estuviera vigente a la fecha en que entró a regir esta norma.

En conclusión, es evidente que las diferentes Salas de Revisión de la Corte Constitucional han sido divergentes respecto a las obligaciones pensionales en cuanto a los tiempos de servicio anteriores al llamamiento a inscripción por parte del ISS, y a que no estaban previstas en los eventos de transición del Decreto 3041 de 1966, ordenando en algunos casos el pago del cálculo actuarial por considerar que existe una obligación de aprovisionamiento desde la Ley 90 de 1946, mientras que en otros ha desestimado dicha pretensión por considerar que la obligación al pago del cálculo actuarial surgió con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre que el contrato laboral haya permanecido activo a la vigencia de esta ley.

Al respecto, es claro que para la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional los eventos no previstos por el legislador en el régimen de transición del Decreto 3041 de 1966, correspondientes a las personas cuyos servicios a un mismo empleador para la fecha del llamamiento a inscripción no alcanzaran los diez años, o que laboraran para empresas cuyo capital no ascendiera a la suma de $ 800.000, están contemplados en la obligación genérica de previsión contemplada en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, como resultado de una aplicación sistemática de dicha disposición.

6. Conclusiones

Evaluadas las posiciones actuales adoptadas tanto por la Corte Suprema de Justicia, como por la Corte Constitucional, comprendemos que ambas buscan un fin legítimo y superior al encontrar una solución a los casos que no fueron previstos por el legislador.

Sin embargo, también es claro que la construcción jurídica que ha conducido a estas líneas jurisprudenciales no es uniforme, como se observa en la tesis propuesta por la Corte Suprema, que impone esta carga al empleador cuando encuentra culpa exclusiva en la interrupción de los aportes posteriores a la afiliación, mientras que para la Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, desde la misma expedición de la Ley 90 de 1946 era clara la obligación de hacer las previsiones necesarias para la subrogación del riesgo.

Por su parte, para la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional el panorama es diferente, por cuanto considera que solo podría desprenderse la obligación de pagar un cálculo actuarial, siempre que se den los supuestos señalados por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo entendible que resulta la necesidad de encontrar soluciones a los casos omitidos por la ley, también es claro que la solución se concentró en el sector empresarial, al derivar una obligación que no estaba expresamente prevista en ninguna regulación anterior a la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, interpretar la Ley 90 de 1946 como lo ha hecho la Sala Quinta de Revisión puede conducir a inclinar la balanza de forma que el sector empresarial soporte una carga que no había manera de anticipar con certeza y que, en algunos casos, puede llegar a desbordar la capacidad de algunas empresas.

También es claro que la fórmula de liquidación de un cálculo actuarial configura una obligación más onerosa para las empresas que haber pagado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social. Más cuando en el pago de aportes participa el mismo asegurado, por lo que esta solución pareciera inclinarse más por una tendencia asistencialista que previsional.

Es dable compartir la preocupación de las altas corporaciones en encontrar mecanismos que no dejen en estado de desprotección o impongan mayores cargas a los trabajadores, quienes por diversas situaciones legislativas podrían verse afectados y excluidos del amparo de riesgos tan contundentes como la invalidez, vejez o muerte.

Pero no es tan claro que dicha carga sea trasladada de manera integral al empleador, cuando el panorama judicial mismo demuestra que no existe un consenso sobre la construcción jurídica que soporta dicha posición.

Aunado a lo anterior, lo cierto es que la única disposición legal que contempla de manera literal la obligación expresa de constituir un cálculo actuarial por periodos laborados a cargo de empleadores que asumían directamente el riesgo de invalidez, vejez y muerte, anterior a la vigencia del actual régimen, es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual contempla una condición necesaria relativa a la existencia del vínculo laboral para la fecha de vigencia de dicha norma.

(1) Sentencia C-663 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia, Radicado: 39.914 del 10 de julio de 2012.