Actualidad del discurso penal ilustrado: el principio de humanidad

Revista Nº 41 Oct.-Dic. 2012

José Luis De la Cuesta 

Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP-IAPL) 

Director del Instituto Vasco de Criminología. UPV/EHU (San Sebastián) 

(España) 

Sumario

La pugna actual referida al objeto de protección al interior del proceso penal (relación victimario-víctima), se concilia de manera perfecta y proporcional, en el presente trabajo mediante la referencia al principio de humanidad. En virtud de dicho principio el autor ofrece una visión ejemplar de la proporcionalidad de las penas y la erradicación de tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes, pero en armonía con la participación de las víctimas en ese proceso de sanción a su victimario.

Temas relacionados

Derecho penal general; principio de humanidad; tortura; derechos de las víctimas; derechos de los internos.

Para un estudioso del Derecho Penal conservar y desarrollar las ideas de la Ilustración continúa siendo un magnífico objetivo programático. No en vano, es en el pensamiento ilustrado donde los penalistas hallamos la primera formulación de principios centrales del derecho penal moderno, que constituyen desde entonces parte fundamental del acervo irrenunciable de nuestra cultura jurídica(1). Este es el caso de la inolvidable obra de Cesare Bonesana, Dei delitti e delle pene(2), publicada originalmente en 1746 y considerada como propia por los enciclopedistas franceses, los cuales (como recordara Jiménez de Asua) tuvieron al Marqués de Beccaria por “uno de los suyos”(3).

La obra de Beccaria, que continúa siendo de indudable actualidad(4), encontró un importante reflejo en Manuel de Lardizabal y Uribe(5), calificado como el “Beccaria español”(6). Manuel de Lardizabal y Uribe se convirtió en el más destacado “penalista ilustrado” de estas tierras, al introducir en España las nuevas ideas en relación con la reforma penal, a través de su Discurso sobre las penas. En esta obra —surgida con ocasión del proyecto de Carlos III de proceder a la modificación y ordenación (codificación) de la legislación penal española en la línea de otros monarcas europeos y con similares ideas renovadoras— Lardizábal, con estilo claro y elocuente y muy cuidada ordenación racional y sistemática, volcó sus eruditas consideraciones sobre aspectos centrales del Derecho Penal, plasmando por primera vez en español los grandes principios iluministas que siguen siendo axiomas básicos de la ciencia del Derecho Penal en la actualidad.

Recuerda Rivacoba y Rivacoba que “la reforma penal de la Ilustración”, inspirada principalmente en la “Filosofía de la razón”(7), tuvo reflejos trascendentales en el derecho procesal penal y siguió en el plano sustantivo tres grandes directrices(8):

— la “consagración del dogma o axioma de la legalidad”,

— “la supresión o atenuación de los delitos que ya no” coincidían “con las valoraciones de la época”; y,

— por último, aunque no precisamente en importancia, la humanización o mitigación de las penalidades, sometidas a partir de entonces a los postulados de personalidad y proporcionalidad.

Si a los pensadores ilustrados debemos los primeros esfuerzos reales de aplicación de “un trato inteligente y humano de criminales y dementes”(9), no cabe duda de que el discurso ilustrado sigue teniendo plena actualidad en esta que Lipovetsky llama “la era del vacío”(10), tan poco permeable a los discursos humanistas y en la que las exigencias de mayor dureza para los delincuentes se incrementan con cada reforma penal, viéndose acompañadas hasta por proyectos de legitimación de la tortura como medio de investigación criminal y de reintroducción de procedimientos inquisitoriales, y no solo ni necesariamente para la criminalidad más grave.

En una sociedad democrática, centrada en el valor de la persona, resulta plenamente coherente colocar, al lado de los tradicionales postulados de necesidad, legalidad, culpabilidad y de sus correspondientes corolarios, el principio de humanidad, un principio menos estudiado, pero, sin lugar a dudas, “no menos importante”(11) que aquellos. Y es que, como recordara repetidamente mi maestro Antonio Beristain(12), en un Estado social y democrático de derecho no es admisible que “las relaciones humanas, personales y sociales que surgen de la justicia en general y de la justicia penal en particular” ignoren “la dignidad de la persona”(13) y su consiguiente derecho al “pleno desarrollo de la personalidad”(14).

1. Todos entendemos con facilitad que respetar la dignidad del ser humano resulta incompatible con su sumisión a ofensas o humillaciones, y compartimos por ello la prohibición por los principales textos internacionales de todo trato cruel, inhumano o degradante.

1.1. La incriminación y castigo a través del derecho penal de la tortura y de las penas y tratos inhumanos o degradantes constituye, en este sentido, la primera consecuencia práctica de la afirmación del principio de humanidad en derecho penal. No son pocos, sin embargo, los problemas que la incriminación de la tortura suscita a la hora de su puesta en práctica. En todo caso, y dejando al margen otras cuestiones problemáticas, a partir del mandato de la administración Bush(15) se abrió de nuevo el debate sobre la legalización de la tortura y, consiguientemente, acerca de la posibilidad o no de justificación penal de esta en supuestos específicos, cuestión que ya estudiara Bentham a comienzos del siglo XIX llegando a una conclusión negativa(16). En la actualidad, generalizado en el marco internacional el rechazo de toda práctica de la tortura aun en circunstancias excepcionales (estado de guerra, etc.), se suscita por algunos desde el prisma penal si cabe la aplicación de la tortura en legítima defensa o en estado de necesidad, causas de justificación que la Convención de 1984 no excluye de manera expresa, a diferencia de lo que hace con la obediencia debida. Con todo, el hecho de que el Convenio de Roma de 1950 no autorice excepción alguna en este plano permite afirmar la prohibición absoluta de la tortura y su imposible justificación en el marco europeo(17); una solución que es igualmente la correcta en el derecho español, a tenor del artículo 15 de la Constitución. Ahora bien, conviene subrayar que en Derecho Penal, en sentido estricto, solo han de ser considerados fuente de responsabilidad penal, los hechos injustos y culpables, de aquí que, para la posible aplicación de una pena, el juicio de antijuridicidad no basta y debe verse seguido necesariamente por la culpabilidad. En este sentido, la imposibilidad de justificación penal de los supuestos de tortura no impide que en supuestos excepcionales pueda llegarse a la atenuación de la pena o, incluso, a la exclusión de la misma por falta de culpabilidad si las circunstancias concurrentes ponen de manifiesto la situación de inexigibilidad de otra conducta en la que se encontraba el autor.

1.2. La prohibición de la tortura y demás tratos inhumanos o degradantes no solo obliga a su incriminación como conductas delictivas. También alcanza importantes repercusiones en el campo de las penas y demás consecuencias jurídicas del delito. Ciertamente, el artículo 1.º de la Convención de 1984 excluye del ámbito de la tortura “los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas”; pero, de esto no cabe deducir la plena legitimidad de aquellas penas que, aun cuando se encuentren previstas por la ley, se dirijan tan solo a causar sufrimientos o humillación, las cuales, por su carácter cruel, inhumano o degradante, entrarán de lleno en el campo de la prohibición internacional.

1.2.1. Prescindiendo de las penas corporales(18), el debate se centra en la actualidad, en primer lugar, en torno a la pena de muerte (pena contra la que Beccaria luchó frontalmente y solo admitió de manera muy excepcional, mientras que para Lardizábal resultaba plenamente compatible con el derecho natural).

En el plano internacional la inquietud humanitaria ha llevado a la aprobación de diversas moratorias sobre el uso de la pena de muerte(19), que el pacto internacional de derechos civiles y políticos somete a restricciones(20) y cuya abolición es objeto de diversos protocolos(21). Estos textos y las importantes moratorias han impulsado un renovado movimiento internacional a favor de la abolición de la pena de muerte, aunque no hayan logrado poner término a las ejecuciones capitales en el mundo. Así, a pesar del descenso progresivo en el número de países retencionistas, la pena de muerte sigue vigente en 58 países y particularmente en cinco de ellos (Arabia Saudí, China, Estados Unidos, Irán y Pakistán), los cuales, según los informes de las Naciones Unidas, concentran el 88% de las ejecuciones(22).

La misma naturaleza de los instrumentos empleados pone, con todo, de manifiesto el alcance limitado del rechazo internacional de la aplicación de la pena de muerte por parte de los Estados; tampoco se acepta universalmente que la prohibición de la pena de muerte se derive, sin más, de la proscripción internacional de las penas y tratamientos crueles, inhumanos y degradantes. Esto, a pesar de la Declaración de Estocolmo de 1977 que, impulsada por Amnesty International, calificara a la pena de muerte como “el castigo más cruel, inhumano y degradante”, y exhortara a los gobiernos a “tomar medidas para su total e inmediata abolición”, por ser manifiesta la violación del derecho a la vida.

Crece, en cualquier caso, el cuestionamiento de su legitimidad, tanto respecto de perfiles específicos de su ejecución como con carácter general.

En este sentido, el Comité de Derechos Humanos(23) (y los tribunales regionales europeo e interamericano) se han pronunciado sobre aspectos de la pena de muerte tenidos por incompatibles con el contenido de los convenios internacionales. Así, en Europa, la penosa situación de internamiento en los llamados “corredores de la muerte” fue calificada en 1989 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos(24) como violación del Convenio de Roma. Igualmente en Öcalan v. Turquía (2005) este mismo tribunal declaró contraria al artículo 3.º la imposición de la pena de muerte en un proceso no equitativo y por un tribunal de discutible independencia e imparcialidad. Esta jurisprudencia europea, ha sido retomada por algunos textos normativos, como el Protocolo de Reforma (2003) del Convenio europeo sobre supresión del terrorismo de 1977.

Los métodos de ejecución han llamado asimismo la atención de la jurisprudencia europea. Esta, el año 2000 consideró inadmisible la expulsión de una mujer al Irán, donde podía ser condenada a muerte por lapidación(25). Por su parte, el Comité de Derechos Humanos —para quien la pena de muerte debe ejecutarse “de forma que cause los menores sufrimientos posibles”(26)— ha admitido que el método de ejecución puede constituir un tratamiento inhumano o degradante(27), si bien consideró en su momento que la ejecución por inyección letal podía ser conforme a las exigencias del pacto internacional, no así la ejecución por gas asfixiante, modalidad tenida por “particularmente horrible”(28).

En realidad, la incompatibilidad de la pena de muerte (y no solo de la espera en el corredor de la muerte o de algunas de sus formas de ejecución) con un entendimiento adecuado del principio de humanidad, centrado en el respeto a la persona humana como tal, debería quedar fuera de toda cuestión; así lo reclama la red académica internacional recientemente creada en la que participo en representación de la Asociación Internacional de Derecho Penal. Merece, por ello, subrayarse el ejemplo de los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la Antigua Yugoslavia y para Ruanda, así como del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional(29): todos ellos, competentes para el enjuiciamiento de los crímenes internacionales más graves y que suscitan la mayor repulsa, han renunciado a la inclusión de la pena de muerte en el elenco de penas aplicables.

1.2.2. La incompatibilidad con el principio de humanidad predicada de la pena de muerte, puede afectar igualmente a determinadas formas de privación de libertad: tal es el caso de la cadena perpetua, cuyo carácter inhumano se discute desde hace más de dos siglos(30); y de las penas de muy larga duración.

1.2.2.1. Conforme al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos las penas privativas de libertad han de aplicarse “humanamente y con el respeto debido a la dignidad” (apdo. 1), y el régimen penitenciario debe consistir “en un tratamiento cuya finalidad esencial sea la reforma y la readaptación social de los penados” (apdo. 3). Los negativos efectos psicológicos y sociales generalmente ligados al internamiento de larga duración(31) —que se ven ciertamente agravados cuando a ello se añade la aniquilación de toda esperanza de posible liberación y las duras circunstancias que suelen acompañarla (incrementando sin duda el riesgo de suicidio en prisión)— constituyen un importante argumento de peso en contra de la conciliación de estas penas con el principio de humanidad. Pero lo esencial en la cadena perpetua no es tanto la gravedad de aquellos efectos, cuya inevitabilidad no queda exenta de discusión; su contradicción radical con la dignidad humana deriva más bien de su desconocimiento de “las propiedades específicas del ser humano”, al que (como destaca Torío López) se acaba declarando “incapaz de un proyecto existencial del que no forme parte el delito”(32), negándole “no ya la perfectibilidad moral (...), sino su elemental derecho a una segunda oportunidad en la sociedad, tras haber purgado la condena merecida”(33).

A pesar de lo anterior, la presencia de la cadena perpetua en el plano comparado sigue siendo muy importante, habiendo sustituido casi con habitualidad a la pena de muerte tras su abolición, lo que ha incrementado su imposición y aplicación(34). Aún más, la reclusión a perpetuidad es contemplada por el Estatuto de la Corte Penal Internacional como la pena más grave, aplicable “cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado”(35).

La cuestión de la constitucionalidad de la prisión a perpetuidad ha suscitado también la intervención de las máximas instancias judiciales de algunos países. El parecer generalizado es que la admisibilidad de la cadena perpetua no puede resultar incondicional(36): obliga a analizar no solo las condiciones de ejecución, sino igualmente la posibilidad de su revisión al término de determinados años de cumplimiento y con base en un procedimiento plenamente homologable desde el prisma de la independencia del órgano decisorio y del respeto de los derechos de la defensa. Esta ha sido, por ejemplo, la línea seguida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con sentencias a perpetuidad impuestas en el Reino Unido(37).

En suma, para no pocas instancias —y como afirmaran ya el Consejo de Europa(38) y el Tribunal Constitucional alemán hace más de treinta años— el encarcelamiento de una persona de por vida sin esperanza de liberación no resulta compatible con el principio de humanidad. De aquí que, para que la prisión a perpetuidad pueda conciliarse con la dignidad humana, deba quedar abierta la posibilidad de revisión o de liberación condicional transcurrido un plazo de efectivo cumplimiento; este periodo de seguridad que presenta múltiples variantes en el derecho comparado, no debería exceder en la práctica los 20 años de encarcelamiento.

1.2.2.2. Al rechazo de la cadena perpetua debe sumarse el de la tendencia de un número creciente de sistemas que, no contemplando la prisión a perpetuidad en su elenco punitivo, van introduciendo penas de una duración desmesurada y completada en su ejecución por reglas tan estrictas dirigidas a su cumplimiento íntegro, que acaban asimilando la situación de los condenados a la de los presos a perpetuidad incondicional. Ejemplo de lo anterior es claramente el caso de la legislación española, particularmente tras las reformas del 2003 y, muy en especial, a partir de la línea abierta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo con la Sentencia del caso Parot, que en modo alguno queda restringida a las condenas por terrorismo. Pues bien, como hace tiempo señalan los especialistas(39), todo internamiento de duración superior a 15-20 años corre un grave riesgo de causar daños irreversibles en la personalidad del preso, por lo que la pena privativa de libertad no debería superar, en su cumplimiento efectivo, ese límite temporal. Obviamente esto obliga a replantear el tratamiento de los delincuentes peligrosos que, al término de su condena, sigan presentando un riesgo relevante de comisión de graves hechos delictivos(40). En este orden de cosas, la opción seguida por la última reforma del Código Penal consistente en la previsión (en la sentencia condenatoria) de la libertad vigilada, como medida de seguridad, aplicable a aquellos sujetos cuya peligrosidad criminal quede ratificada como subsistente una vez cumplida la pena privativa de libertad (y, muy en particular, si se trata de delincuentes sexuales y de terrorismo), siempre que se vea modulada por el respeto del principio de proporcionalidad, parece una solución más razonable que la continuación sine die del internamiento.

1.3. La influencia del principio de humanidad ha de ser también clara y muy relevante en el plano penitenciario.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y diversas recomendaciones internacionales —como las reglas mínimas internacionales (y las reglas penitenciarias europeas)— sirven de referencia a los tribunales para determinar, en el caso concreto, la compatibilidad o no de las medidas o intervenciones cuestionadas con base en aquel postulado. Y son ya, en este sentido, no pocas las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que rechazan determinadas prácticas(41) y condiciones de internamiento(42), en especial, respecto de ciertas categorías de internos, las cuales —como las personas ancianas, los afectados por alteraciones mentales o, muy en particular, los enfermos graves— precisan de cuidados específicos y no deben ser sometidas a determinadas medidas disciplinarias y/o de contención física sin probada necesidad(43). El Tribunal Europeo ha declarado igualmente inadmisibles la alimentación forzosa a internos en huelga de hambre con empleo de medios extremos y sin necesidad terapéutica real(44); y el cacheo integral con inspección íntima mantenido sistemáticamente durante dos años tras cada comunicación(45).

También las más altas instancias judiciales de los Estados van desarrollando su propia jurisprudencia en la materia. De hecho, en el caso del Tribunal Constitucional español(46), la mayoría de los supuestos estudiados de tortura y tratos inhumanos o degradantes conciernen al marco penitenciario.

1.4. Pero las consecuencias del principio de humanidad para la vida penitenciaria no se agotan en la prohibición de tratamientos inhumanos o degradantes en prisión.

Por el contrario, en línea con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (y, en España, con la propia Constitución), corolario del principio de humanidad ha de ser la orientación resocializadora de la pena privativa de libertad, cuanto menos en su aspecto ejecutivo. Ahora bien, hemos de ser conscientes de que el aseguramiento de la resocialización del condenado es algo totalmente ajeno a las posibilidades reales del sistema penitenciario. Por ello corresponde más bien a este esforzarse en procurar, de entrada, la atenuación o reducción del contenido estigmatizador y separador propio de toda decisión de internamiento en prisión, aprovechando el periodo de ejecución penitenciaria para tratar de abrir oportunidades a la participación del interno en el sistema social: sin perjuicio de posibles intervenciones terapéuticas, vías privilegiadas de lo anterior son la aproximación de la vida de dentro a la de fuera, el fomento de la comunicación del preso con el exterior y la facilitación de la incorporación progresiva del penado a la vida en libertad.

En suma, y frente al permanente riesgo de conversión de los establecimientos en meros depósitos de seres humanos(47), el entendimiento democrático del ideal resocializador obliga, en primer término, al compromiso con la humanización del universo prisional, presupuesto de cualquier labor resocializadora(48); igualmente, y, junto al refuerzo de las garantías individuales de los internos y la apertura de amplios programas de relación con el exterior, requiere de manera prioritaria la puesta en práctica de acciones eficaces y permanentes de control de la sobrepoblación penitenciaria(49), que tantas dificultades plantea para cualquier intervención penitenciaria adecuada y eficaz; por último, demanda un esfuerzo especial en el desarrollo de sistemas y mecanismos de ejecución atenuada, así como en la aplicación de alternativas válidas para las penas cortas de prisión. Destaca entre estas, junto a la multa, el trabajo en beneficio de la comunidad(50), una pena cuyo éxito no depende tan solo, como pone de relieve la práctica, de una regulación normativa adecuada y suficiente, sino muy principalmente de la constitución de una amplia red de entidades públicas y privadas colaboradoras, capaz de configurar una oferta de actividades válidas suficientemente variada.

2. Si, tradicionalmente, el campo de aplicación del principio de humanidad ha girado en torno a las cuestiones que se acaban de repasar (centrando su foco de atención en el sujeto activo del delito y presentándose como uno de los postulados limitadores del poder punitivo del Estado), a partir de las enseñanza de la victimología a nadie se le escapa que una política criminal inspirada por el principio de humanidad no solo no puede ignorar las necesidades de las víctimas, sino que debe asumir como una de sus prioridades más básicas el esfuerzo por su atención y satisfacción. Superando la limitada perspectiva de la víctima como sujeto pasivo de la acción o del delito, el respeto del principio de humanidad en Derecho Penal exige, en este sentido, hacer pasar a las víctimas “del olvido al reconocimiento”(51), garantizando todos sus derechos, otorgándoles pleno protagonismo en el sistema penal y colocando al principio de protección de las víctimas al mismo nivel que la proscripción de las penas y tratamientos inhumanos y degradantes y la orientación resocializadora de la pena.

Tratar a las víctimas con humanidad obliga a partir del pleno reconocimiento y respeto de lo que jurídicamente supone su condición y, muy en particular, de sus derechos a la información y a la verdad, al acceso a la justicia y a la reparación. También en este último plano las propuestas ilustradas se adelantaron ampliamente a su tiempo, disponiendo ya la Leopoldina la formación de una caja con el importe procedente de las penas de multa para indemnizar a las víctimas en caso de insolvencia o fuga del delincuente, así como a los procesados y/o encarcelados que resultaran absueltos sin dolo o culpa de nadie, unos programas que solo en la última parte del pasado siglo XX han comenzado a encontrar reflejo legislativo en algunos países.

En todo caso, el derecho a la reparación de las víctimas —que ha de abarcar, cuanto menos, la prevención de situaciones de desamparo—, no debe quedar en lo meramente patrimonial: siempre que la agresión alcance a bienes personalísimos con una cierta entidad, ha de buscarse una reparación integral, inclusiva de medidas asistenciales y de acompañamiento y de la obtención y disfrute de ayudas públicas para la superación de la victimización.

Además, conviene no olvidar (particularmente en momentos como los que vivimos en la actualidad, ante el riesgo de una revictimización que nadie quiere) lo peculiar de las macrovictimaciones (y muy en especial de la macrovictimización terrorista)(52), que acentúan la dimensión colectiva e intensifican la necesidad y urgencia de las acciones de solidaridad, atención y reparación integral y la adopción de todas las medidas apropiadas que puedan contribuir al reforzamiento de los derechos victimales (muy en particular, al reconocimiento de su condición de víctimas, a la verdad y a la memoria); a la protección frente a posibles agresiones o vejaciones y tutela de su intimidad, y a la asistencia en los planos físico, psicológico, familiar, laboral, social.

Al lado de lo anterior, y frente a quienes entienden que la protección de la víctima queda al margen del Derecho Penal, hay que afirmar la importancia y repercusiones que alcanza el principio de protección de las víctimas, como corolario del axioma de humanidad. Como indicara en su tesis doctoral Iñaki Subijana, múltiples son las vías abiertas con este propósito, tanto en lo procesal como en lo sustantivo. Destacan entre ellas, en este último plano:

— La selección y tipificación adecuada de los supuestos que desde el prisma victimológico merecen un tratamiento bien privilegiado o agravado;

— El desarrollo de la justicia reparadora, potenciando la mediación, mejorando la regulación de la responsabilidad civil, convirtiendo a la reparación en una tercera vía penal y dotando de un mayor contenido reparatorio de la víctima al trabajo en beneficio de la comunidad;

— Así como, en general, la colocación de “las víctimas en el centro neurálgico de las sanciones penales”(53), promoviendo respuestas penales que las protejan, generando barreras a ulteriores procesos de victimización; dando mayor cabida en los procesos de determinación judicial de la sanción penal a consideraciones relativas a sus circunstancias; y abriendo espacios de participación de las víctimas en el ámbito de la ejecución.

En esta misma línea se inscribe el último sueño de Antonio Beristain, publicado en su trabajo póstumo, donde reclama de manera expresa(54) la abolición del talante y el poder punitivo y vindicativo, que imperan e impregnan desde hace siglos el Derecho Penal y la justicia penal”, y su sustitución por el “paradigma reparador y reconciliador”, a través de una “justicia victimal” que, en las antípodas del derecho penal tradicional, innove y aplique sanciones protectoras, reparadoras y dignificadoras de las víctimas.

Recapitulando, los planos principales en los que el contenido específico del principio de humanidad deben hallar manifestación en el Derecho Penal contemporáneo son dos:

— De un lado, y como tradicionalmente viene reclamándose, en el ámbito penal y penitenciario, a partir de:

La prohibición de la tortura y de toda pena y trato inhumano o degradante con sus correlativos corolarios: incriminación de la tortura;

Proscripción de las penas puramente aniquiladoras del ser humano o dirigidas tan solo a causar sufrimientos o humillación (como la pena de muerte, la cadena perpetua y las penas de duración desmesurada que acaban colocando a los condenados en peor situación que la de los presos a perpetuidad).

— Así mismo, y con creciente importancia, en cuanto a la atención a las víctimas de toda infracción penal. Es tiempo ya de que estas salgan, en efecto, del olvido (y hasta de la marginación) que durante tanto tiempo han sufrido y se vean efectivamente reconocidas, en su derecho a una reparación integral, la cual:

No solo ha de abarcar la efectiva restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios sufridos;

Sino que, asegurando simultáneamente todos sus demás derechos, ha de otorgarles pleno protagonismo en el sistema penal, al tiempo que se promueve y se favorece su participación social.

(1) Asua Batarrita, A. “Reivindicación o superación del programa de Beccaria”. En: Asua Batarrita, A. (coord.), El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad. Deusto, Bilbao: 1990, p. 10.

(2) Para una interesante edición (con introducción, notas y traducción de Tomás, F. y Valiente), Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Madrid: 1969.

(3) Tratado de derecho penal. T. I.I, 2ª ed., Buenos Aires: 1956, p. 248.

(4) Pisani, M. Attualitá di Cesare Beccaria. Milán: 1998.

(5) De La Cuesta, J. L. “Manuel de Lardizábal y Uribe”. En: R. Domingo (ed.), Juristas universales. Vol. II, Juristas modernos. Madrid: 2004, pp. 700 y ss.

(6) La expresión se extendió a través de Saldaña, aun cuando hay quien indica que proviene de Dorado Montero, Prieto Sanchis, L. “La filosofía penal en la Ilustración española”. En: Arroyo Zapatero, L. y Berdugo Gómez de la Torre, I. (dirs.). Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Cuenca: 2001, p. 504 (n.º 67). Con todo, destaca Rivacoba la mayor influencia de Montesquieu en la obra de Beccaria (Lardizabal, un penalista ilustrado. Santa Fe, 1964, pp. 63 y ss.); ver también en este punto Hernández Marcos, M. “Las sombras de la tradición en el alba de la ilustración penalista en España. Manuel de Lardizábal y el proyecto de código criminal de 1787”. En: Res publica, 22, n.º 25, 2009, p. 49.

(7) La reforma penal de la Ilustración. Valparaíso, Chile, 1988, p. 15.

(8) M. de Rivacoba y Rivacoba, ob. cit., pp. 23 y ss.

(9) M. de Rivacoba y Rivacoba, ibíd., p. 19 (citando a J. H. Randall Jr. La formación del pensamiento moderno. Buenos Aires: 1952, p. 378).

(10) Lipovetsky, Guilles. La era del vacío: ensayos sobre el individualismo contemporáneo. Barcelona: 2003.

(11) Beristain, A. Nueva criminología desde el derecho penal y la victimología. Valencia: 1994, p. 14.

(12) “Versus macrovictimación: Investigación y Justicia en la Universidad y en las Iglesias”. En: Nuevos extractos de la Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País. Lección de ingreso como amigo de numero de la R.S.B.A.P. Suplemento n.º 2-B del Boletín de la R.S.B.A.P., Bilbao: 1991, pp. 9-34.

(13) Beristain, A. Axiomas fundamentales de la criminología ante la globalización y la multiculturalidad. Eguzkilore, 17, 2003, p. 93.

(14) Bloch, E. Derecho natural y dignidad humana. Madrid: 1980.

(15) Bassiouni, M. C. The Institutionalization of Torture by the Bush Administration. Is Anyone Responsible? Intersentia, 2010.

(16) De La Cuesta Arzamendi, J. L.”¿Justificación de la tortura? Insuficiencias de la normativa penal internacional”. En: Criminología y derecho penal al servicio de la persona. Libro homenaje al profesor Antonio Beristain. Donostia-San Sebastián, 1989, pp. y 695 ss. Ver también, Roxin, C.”¿Puede admitirse o al menos quedar impune la tortura estatal en casos excepcionales?”. En: Nueva doctrinal penal, 2004, pp. 547 y ss.; asimismo, Ambos, K. Terrorismo, tortura y derecho penal. Respuestas en situaciones de emergencia. Barcelona: 2009, pp. 19-66.

(17) De La Cuesta Arzamendi, J. L.”Consideraciones acerca del delito de tortura a la luz del Convenio de Roma de 1950”. En: Giza Eskubideak Europan / Los derechos humanos en Europa / Les droits de l’homme en Europe / The Human Rights in Europe. Vitoria-Gasteiz, 1989, pp. 190 y ss.

(18) En torno a la debatida cuestión de la procedencia o no de la castración química en delincuentes sexuales. Robles Planas, R. “Sexual Predators. Estrategias y límites del derecho penal de la peligrosidad”. En: InDret, n.º 4, 2007, pp. 8 y ss.

(19) Así, por ejemplo, a nivel de las Naciones Unidas, tras la resolución 62/149 (nov. 15/2007), el 18 de diciembre de 2008 la asamblea general aprobó una segunda resolución sobre una moratoria en el uso de la pena de muerte.

(20) Así, debe reservarse exclusivamente para los más graves delitos y aplicarse con pleno respeto del principio de legalidad criminal, penal y procesal, garantizando derecho a solicitar el indulto o la conmutación y su no imposición a menores de 18 años ni a mujeres en estado de gravidez.

(21) Destacan en Europa los Protocolo adicionales específicos al Convenio de Roma: en particular, el número 6 (1983) sobre abolición en tiempo de paz; y el número 13 (2002) que propugna la abolición cualquier circunstancia de la pena capital.

(22) De La Cuesta, J. L. “The death penalty and drugs”. En: Arroyo, L.; Biglino, P.; Schabas, W. Towards universal abolition of the death penalty. Valencia: 2010, pp. 369 y ss.

(23) La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, precedente del Consejo de Derechos Humanos, indicó en su resolución 2005/59, que “la abolición de la pena de muerte es fundamental para la protección del derecho a la vida”.

(24) Asunto Soering v. Reino Unido, 1989. Sin embargo, el Consejo de Derechos Humanos, en una jurisprudencia constante, no se ha mostrado tan abierto a esta cuestión y requiere la presencia de circunstancias excepcionales para apreciar en tales casos una violación del artículo 7.º del Pacto Internacional (así, por ejemplo, Lavende v. Trinidad y Tobago, 1997; Errol Johnson v. Jamaica, 1996).

(25) Asunto Jabari v. Turquía, 2000.

(26) Observation générale 20 (44), abril 3 de 1992.

(27) Asunto Kindler v. Canadá, 1993.

(28) Asunto Charles Chitat Ng v. Canadá, 1994.

(29) Schabas, W. “Life, Death and the Crime of Crimes. Supreme Penalties and the ICC Statute”. En: Punishment and Society, n.º 2, 2000, pp. 263 y ss.

(30) Van Zyl Smit, D. “Life imprisonment as the ultimate penalty in International Law: a human rights perspective”. En: Criminal Law Forum, n.º 9, 1999, pp. 28 y ss.

(31) Así, además de las obras ya clásicas de Clemmer (The Prison Community. New York, 1958) o Goffman (Asiles. Etudes sur la condition sociale des malades mentaux et autres reclus. París, 1968), Haney, C. Reforming Punishment: Psychological Limits to the Pains of Imprisonment. Washington: 2006.

(32) “La prohibición constitucional de las penas y tratos inhumanos o degradantes”. En: Poder Judicial, n.º 4, 1986, p. 81.

(33) Savater, F. “Contra la cadena perpetua”. En: El correo digital. Disponible en: http://www.elcorreodigital.com/vizcaya/20080823/opinion/contra-cadena-perpetua-20080823.html. Consultado el: 23 de septiembre de 2008.

(34) Van Zyl Smit, D. “Abolishing life imprisonment?”. En: Punishment and Society, 2001, p. 300.

(35) Sin embargo, no resulta directamente mencionada en los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia o Ruanda. Estos se remiten, en cuanto a la fijación de “las condiciones del encarcelamiento, (...) a las normas de penas de prisión aplicada por los tribunales de” Yugoslavia y de Ruanda, teniendo “en cuenta factores como la gravedad de la infracción y la situación personal del condenado” (arts. 24 y 23 de los respectivos estatutos). Aun cuando en Yugoslavia la pena máxima de prisión era de 20 años (Ruanda sí conocía la cadena perpetua), esto no ha impedido al Tribunal Penal Internacional entender que el artículo 24 le otorga flexibilidad suficiente para aplicar la pena de prisión a perpetuidad. Críticamente, Van Zyl Smit, D. Life imprisonment... ob. cit., pp. 16 y ss.

(36) Verelst, S. “Life imprisonment and human rights in Belgium”. En: Human Rights Law Review, 3-2, 2003, p. 283.

(37) Ibídem, pp. 282-283. En 1983 (Solem v Helm), la imposibilidad de acceso a la libertad condicional fue igualmente la razón determinante, en los EE. UU. de América, de su calificación como desproporcionada (y, por tanto, contraria a la octava enmienda: castigo cruel e inusual). No obstante, con posterioridad, y a pesar de reñidos debates y votaciones en el seno del Tribunal Supremo, se han considerado plenamente constitucionales cadenas perpetuas sin posibilidad de libertad condicional. Verelst, ibídem, p. 281.

(38) Council Of Europe. Treatment of long-term prisoners. Strasburg, 1977, p. 22.

(39) Por todos, Beristain, A. Derecho penal y criminología. Bogotá: 1986, p. 198.

(40) Zugaldía Espinar, J.M. “Medidas de seguridad complementarias y acumulativas para autores peligrosos tras el cumplimiento de la pena”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología, n.º 1, 2009, pp. 197 y ss.

(41) Encadenamiento del preso de edad a su cama durante su hospitalización (Henaf v. Francia, 2003); afeitado de la cabeza en el marco de una sanción disciplinaria (Yankov v. Bulgaria, 2003); cuidado de un heroinómano que presentaba síntomas de abstinencia y fallece en prisión (McGlinchey y otros v. Reino Unido, 2003).

(42) Por ejemplo, y en combinación con otras circunstancias, como la duración de la detención, en centros sobrepoblados e insalubres, (Kalachnikov v. Rusia, 2002; Mameova v. Rusia, 2006), en celda de dimensiones muy insuficientes (Cenbauer v. Croacia, 2006) o con falta de agua y alimentación (Kadik.is v. Letonia, 2006). También ha apreciado violación del artículo 3.º en un caso de prisión provisional en la que se exigía al interno pagar para obtener una mejora de las condiciones de internamiento (Modarca v. Moldavia, 2007).

(43) Cabe destacar las sentencias de los asuntos Mouisel v. Francia, 2002; Farbthus v. Letonia, 2004; Melnik v. Ucrania, 2006; Rivière v. Francia, 2006; Popov v. Rusia, 2006; Khudobin v. Rusia, 2006; Tarariyeva v. Rusia, 2006; Hüseyin v. Turquía, 2007; Gorodnitchev v. Rusia, 2007; Paladi v. Moldavia, 2007; Koutcherouk v. Ucrania, 2007; Yakovenko v. Ucrania, 2007; Dybeku v. Albania, 2007; Renolde v. Francia, 2008; Kotsaftis v. Grecia, 2008.

(44) Nevmerjitski v. Ucrania, 2005; Ciorap v. Moldovia, 2007. Ver igualmente, entre otras, Hunc v. Turquía, 2004, sobre el tratamiento aplicado a huelguistas de hambre con síndrome de Wernicke-Korsakoff.

(45) Frérot v. Francia, 2007; asimismo, sobre cacheo a detenidos, Salah v. Holanda, Baybasin v. Holanda, 2006.

(46) Reviriego Picón, F. Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia constitucional. Madrid: 2008, pp. 55 y ss. Ver también, Montero Hernanz, T. “La jurisprudencia del tribunal constitucional en materia penitenciaria (1981-2007)”. En: Revista General de Derecho Penal, n.º 9, 2008, RI §403783.

(47) Beristain, A. Derecho penal..., ob. cit., pp. 194 y ss.

(48) Kaufmann, H. Principios para la reforma de la ejecución penal. Buenos Aires: 1977, p. 47.

(49) De La Cuesta Arzamendi, J. L. “Retos principales del actual sistema penitenciario”. En: Jornadas en Homenaje al XXV Aniversario de la Ley Orgánica General Penitenciaria. Madrid: 2005, pp. 134 y ss.

(50) Brandáriz García, J. A. La sanción penal de trabajos en beneficio de la comunidad. Valencia: 2009.

(51) Subijana Zunzunegui, I. J. El principio de protección de las víctimas en el orden jurídico penal. Del olvido al reconocimiento. Granada: 2006.

(52) Beristain, A. Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana (evolución en el campo jurídico penal, prisional y ético). Valencia: 2005, pp. 33 y ss.

(53) Subijana Zunzunegui, I. J. El principio..., ob. cit, p. 128.

(54) Beristain, A. La religión genera violencia; más genera paz y justicia victimal (necesidad de facultades de teología en las universidades (pendiente de publicación en el Libro homenaje al profesor Gerardo Landrove Díaz), pp. 11 y ss.