Actualidad fiscal internacional

Revista Nº 173 Sep.-Oct. 2012

José Manuel Castro Arango 

Investigador U. Externado de Colombia 

Candidato a doctor U. Carlos III de Madrid 

La innegable importancia que cobra la fiscalidad internacional, no solo a nivel mundial sino también en el contexto colombiano, hace necesario abrir espacios de divulgación de los desarrollos de la materia en diversas latitudes. El propósito de esta sección es, por tanto, promover el estudio de esta área del derecho, destacando y relatando los principales hitos, en lo posible, de forma acrítica.

1. Actualidad jurisprudencial: caso Vodafone India

La Sentencia de la Corte Suprema de India, del 20 de enero del 2012, analiza el caso de la venta por parte de Hutchison Telecommunications International Limited, registrada en Islas Caimán, a una sociedad residente en Holanda perteneciente al grupo Vodafone, de las acciones de una sociedad residente en Islas Caimán propietaria de dos activos de importancia para la operación: 1. indirectamente del 100% de la sociedad 3 Global Services Private Limited residente en India, cuyos activos comprendían intangibles fundamentales para el desarrollo del negocio de telecomunicaciones en India por parte de Vodafone, y 2. de las acciones de Array Holdings Limited residente en la República de Mauricio que a su vez posee indirectamente el 67% de la compañía Hutchinson Essar Limited residente en India (llamada con posterioridad a la operación Vodafone Essar Ltd.).

El problema jurídico que se plantea es si la operación genera una ganancia de capital gravable en India que daba lugar a una obligación de retención a cargo del Grupo Vodafone. Es pues, un caso de venta indirecta de las acciones que fue discutido a partir de dos subproblemas: a) la interpretación de la norma del derecho indio que sirve de elemento de conexión, y b) el alcance de las doctrinas antielusión vigentes al momento de los hechos en el derecho indio.

Respecto a lo primero, el elemento de conexión de la legislación correspondiente indica: “la renta acumulada o que surja, directa o indirectamente... a través de la transferencia de un activo fijo (capital assets) situado en India”. La administración tributaria entendió que a pesar de que la operación era una venta de acciones de una sociedad no residente en India, indirectamente se estaban transmitiendo los derechos sobre las acciones de las sociedades residentes en India. El a quo (Tribunal Superior de Bombay), ratificó que las acciones y los derechos inherentes a estas eran un activo fijo, por lo tanto en el caso concreto se hacía evidente que los derechos sobre tales acciones habían sido transferidos indirectamente. La Corte Suprema concluye que el elemento de conexión previsto en el citado texto, se refiere a las rentas directa o indirectamente generadas en India, mas no a la transferencia indirecta de los activos en India. Así mismo, este juzgador entiende que los derechos que otorgan las acciones no son un activo fijo. Enfatiza el juzgador que la extensión del elemento de conexión en ese sentido sería una extraterritorialidad de este, pues se trataba de un negocio jurídico celebrado entre dos entidades no residentes en India, fuera de este país y regido por leyes extranjeras, todo lo cual hacía improcedentes las pretensiones recaudatorias de la administración tributaria india, especialmente considerando que la legislación vigente al momento de los hechos no establecía normas de transparencia fiscal.

En relación con el segundo aspecto —la aplicación de las doctrinas generales antielusión—, el problema se enfocó en determinar si la operación tenía sustancia económica. Las autoridades fiscales y el a quo, coincidieron en que se trataba de una operación cuyo propósito era la adquisición por parte de Vodafone de una participación mayoritaria en las entidades operativas residentes en India, que por tanto la estructuración de la compleja red de sociedades era artificiosa y tenía como único propósito evitar la tributación en India. Sobre esta cuestión la Corte Suprema concluye que la operación tiene un motivo económico válido para haberse hecho al nivel que se hizo, pues la sociedad que se adquirió poseía dos entramados societarios complementarios para el desarrollo del negocio. Además, se pone de presente que la estructura del grupo era anterior a la adquisición, que, de manera ex ante y ex post, existen rentas gravables en India por la actividad operativa del grupo y que hay una continuidad de la actividad, todo lo cual revela, a juicio de la Corte Suprema, la ausencia de artificiosidad.

2. Actualidad doctrinal

2.1. Organizaciones internacionales: Modelo ONU 2011

El 14 de marzo del 2012 se hizo la presentación oficial de la publicación del Modelo ONU 2011 que reemplaza al modelo acordado en 1999 y publicado en el año 2001. La importancia de estos trabajos de la ONU radica en que son un parámetro de negociación con mayor consenso internacional que el modelo de la OCDE y que, como su título lo indica, es apropiado para la negociación de convenios entre Estados desarrollados y en vía de desarrollo. La más reciente versión incorpora cambios que profundizan dos de sus finalidades: eliminar la doble imposición y evitar la evasión y elusión fiscal, siguiendo de cerca los desarrollos del Modelo OCDE de la última década. Así, los principales cambios son: a) se regula el arbitraje obligatorio vinculante en aquellos casos en que no sea posible llegar a un acuerdo amistoso; b) profundiza y desarrolla los instrumentos de intercambio de información y asistencia en la recaudación, este último pasando de ser un comentario a ser un artículo propiamente del modelo; c) incorpora comentarios sobre el uso impropio de los convenios utilizando ejemplos de distintos casos de rule shopping y treaty shopping; y d) busca atacar algunas posibilidades de evasión fiscal relacionadas con el artículo 13 sobre ganancias de capital.

2.2. Bibliografía recomendada: “The Missing Keystone of Income Tax Treaties”, Joanna Wheeler

El trabajo de Johana Wheeler es una tesis doctoral publicada por el IBFD en el 2012, que representa la madurez de las ideas planteadas por la autora en su artículo denominado “The attribution of Income to a Person for Tax Treaty Purposes” y en el Informe general de la IFA del año 2005. En todos estos trabajos la autora ha evaluado la importancia del elemento subjetivo del hecho imponible a partir de las reglas de atribución, destacando la ausencia de normas adecuadas de este tipo en el modelo OCDE. En su tesis doctoral la autora justifica una pérdida de la piedra angular de los CDI —la atribución de la renta a un sujeto— que genera conflictos de atribución cuando los estados contratantes atribuyen una renta a sujetos distintos. Este trabajo propone una reelaboración del modelo OCDE a partir de un nuevo criterio de atribución que se ejemplifica y pone a prueba teniendo en cuenta las legislaciones británica y neerlandesa.