Secretaría de Educación

ACUERDO 1 DE 2015

(Mayo 19)

“Por el cual se deroga el acuerdo 1º de 2009” “Por el cual se aplica la excepción de inconstitucionalidad a algunos artículos y al capítulo octavo del acuerdo 2º de 2007 expedido por la junta directiva del fondo distrital para la financiación de la educación superior de los mejores bachilleres de estratos 1, 2 y 3 egresados del sistema educativo oficial de Bogotá, D.C. por medio del cual se adopta el reglamento de crédito del fondo”.

La Junta Directiva del Fondo Distrital para la Financiación de la Educación Superior de los Mejores Bachilleres de estratos 1, 2 y 3 Egresados del Sistema Educativo Oficial de Bogotá. D.C.

En uso de las facultades contempladas en el artículo 4º del acuerdo Distrital 273 de 2007 y el literal b del artículo 12 del Decreto Distrital 922 de 2001

CONSIDERANDO:

Que el acuerdo Distrital 37 de 1999 creó el Fondo Distrital para la Financiación de la Educación Superior de los Mejores Bachilleres de los estratos 1 y 2 de Bogotá D.C., cuya cobertura fue ampliada al estrato 3, por disposición del artículo 3º del acuerdo Distrital 273 de 2007.

Que el acuerdo Distrital 227 de 2006 adicionó un parágrafo al artículo 6º del acuerdo Distrital 37 de 1999, el cual establece que “Dentro de los beneficiarios del Fondo de Financiación de la Educación Superior, además de los bachilleres con discapacidad de los estratos 1 y 2, se incluirán bachilleres en condición de discapacidad pertenecientes al estrato 3, previa verificación de las mencionadas condiciones de vulnerabilidad y el cumplimiento de las demás condiciones de excelencia académica”.

Que el artículo 3º del acuerdo Distrital 273 de 2007, con el objeto de ampliar los incentivos para el acceso a la educación superior, incrementó en 3.000 smmlv los recursos del Fondo Distrital para la Financiación de la Educación Superior de los Mejores Bachilleres de estratos 1, 2 y 3 egresados del sistema educativo oficial de Bogotá, D.C., quedando así los recursos anuales del mismo en 10.000 smmlv.

Que el artículo 4º del acuerdo Distrital 273 de 2007 dispone que: “los beneficiarios de los créditos otorgados por el Fondo Distrital de la Educación Superior, se les podrá exonerar la deuda final hasta el 70% de su valor, teniendo en cuenta los siguientes requisitos: a. Rendimiento académico alto, superior o muy superior, certificado. b. Obtención del título. c. Prestación de pasantía social por un año”.

Que el artículo 4º del acuerdo Distrital 273 de 2007 dispone que los requisitos y términos de dicha exoneración parcial de la deuda serán establecidos en el Reglamento de Crédito que para el efecto establezca la Junta Directiva del Fondo.

Que el literal b del artículo 12 del Decreto Distrital 922 de 2001, atribuye a la Junta Directiva del Fondo la competencia para aprobar, expedir y modificar el reglamento de crédito del Fondo con sujeción a lo previsto en el acuerdo Distrital 37 de 1999, el Decreto Distrital 922 de 2001 y las normas que los adicionen a modifiquen.

Que en ejercicio de dichas atribuciones, la Junta Directiva del Fondo expidió el acuerdo 2º de 2007, por el cual se adopta el Reglamento de Crédito del Fondo Distrital para la Financiación de la Educación Superior de los Mejores Bachilleres de estratos 1, 2 y 3 egresados del sistema educativo oficial de Bogotá, D.C.

Que posteriormente, la Junta Directiva del Fondo expidió el acuerdo 1º de 2009, por el cual se aplicó la excepción de inconstitucionalidad a algunos artículos y al capítulo octavo del acuerdo 2º de 2007 expedido por la junta directiva del fondo distrital para la financiación de la educación superior de los mejores bachilleres de estratos 1, 2 y 3 egresados del sistema educativo oficial de Bogotá, D.C. por medio del cual se adopta el reglamento de crédito del fondo”.

Que tiempo después, la Junta Directiva del Fondo expidió el acuerdo 2º de 2011, por el cual se revoca el Capítulo VIII sobre condonación del saldo del crédito del acuerdo 2º de 2007, se reglamenta lo establecido en el artículo 4º del acuerdo 273 de 2007 y se dictan otras disposiciones.

Que subsiguientemente, la Junta Directiva del Fondo expidió el acuerdo 1º de 2013, por medio del cual se reglamenta lo establecido en el artículo 4º sobre exoneración por excelencia académica del acuerdo Distrital 273 de 2007, se revoca el acuerdo 2º de 2011 y se dictan otras disposiciones.

Que mediante sentencia de segunda instancia del 04/09/2014 de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se confirma la sentencia de primera instancia del 03/03/2014 del Juzgado 3 Administrativo del Circuito de Bogotá, en la cual se declara la nulidad del revocado acuerdo 2º de 2011 y la nulidad de los artículos 1º al 12 y 14 del acuerdo 1º de 2013, ambos de la Junta Directiva del Fondo Distrital de Mejores Bachilleres.

Que bajo ese contexto, la jurisprudencia del Consejo de Estado(1) ha establecido que la sentencia de nulidad de un acto administrativo produce efectos “ex tunc”, esto es, desde el momento en que se profirió y que, debido a la retroactividad que se genera con tal decisión, las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto, siempre que no esté consolidada la situación que del mismo se desprende.

Así las cosas, habida cuenta de la declaratoria de nulidad total del revocado acuerdo 2º de 2011 y la nulidad de los artículos 1º al 12 y 14 del acuerdo 1º de 2013, ambos de la Junta Directiva del Fondo Distrital de Mejores Bachilleres, y de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado referida, recobran entonces su vigencia los acuerdos 2º de 2007 y 01 de 2009.

Que bajo esa perspectiva, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad a la palabra “condonables” artículo 2º y al capítulo 8 sobre condonación del saldo del crédito del acuerdo 2º de 2007, establecida en el acuerdo 1º de 2009 ya referido, volvería a tener vigencia, de suerte que entonces no habría reglamentación aplicable para la exoneración parcial del 70% del valor de los créditos del Fondo de Mejores Bachilleres a sus beneficiarios.

Sin embargo, revisados nuevamente los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado respecto de becas, subsidios, ayudas y la condonación de deudas por mérito académico, encontramos que existen pronunciamientos posteriores al 644 del 04/10/1994.

En ese orden de ideas, es preciso traer a colación el concepto 800 del 13/05/1996, así:

En la Sentencia C-520/94, a que se refiere la unidad jurídica de Min-Hacienda, se dice:

Fue el manejo de los auxilios por los miembros de las corporaciones públicas el que se prohibió en la Carta de 1991, por cuanto fueron las conductas relacionadas con los auxilios las que recibieron las críticas admitidas por el constituyente; esto incluye todo tipo de desviación de recursos públicos que se pretendan destinar por fuera de los cometidos constitucionales y legales y dentro de un régimen específico identificado de modo concreto y general.

Conviene precisar que la decisión de la Corte de declarar inexequible la expresión “financiación de becas”, que contenía el numeral primero del artículo 21 de la Ley 60 de 1993, comprende los dineros provenientes de la transferencia que de un porcentaje de sus ingresos corrientes hace la Nación a los municipios y aquellas becas que, por su liberalidad, pueden convertirse en donación a particulares.

Pero el marco constitucional con respecto a la destinación de dineros públicos en favor de personas naturales o de personas jurídicas de derecho privado, no se agota en el artículo 355. De conformidad con otros textos constitucionales, el Estado debe cumplir ciertas obligaciones en materia de asistencia, protección o estímulo (arts. 43, 44, 46, 50, 71) o conceder subsidios (art. 368), sin que pueda hablarse de desviación de dineros oficiales; se trata del cumplimiento de obligaciones superiores, que favorecen a niños, mujeres cabeza de familia, personas de la tercera edad, personas de menores ingresos, o que ofrecen estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan actividades científicas, tecnológicas o culturales. De la misma estirpe son los artículos transitorios 13, 46 y 55; este último permite que el Estado destine partidas de su presupuesto para la protección de la identidad cultural y los derechos de las comunidades negras, así como para la protección de su desarrollo económico y social.

De manera que los auxilios o donaciones prohibidos en el inciso primero del artículo 355 por tratarse de actos o contratos que implican mera liberalidad, aún bajo la égida de la Constitución de 1991, no han hecho desaparecer la política de fomento del Estado a la actividad particular, como lo ha sostenido esta Sala (concepto 504 / 93).

Concretamente en relación con la política de fomento en favor de comunidades étnicas discriminadas o marginadas, la Constitución (art. 13) no solamente admite la aplicación del principio de igualdad de oportunidades sino, también, la adopción de un trato preferente, pues sin este, aquel derecho podría verse desvirtuado en la realidad.

La Corte Constitucional, en sentencia T-288 / 95, expresó:

La igualdad de oportunidades y el trato más favorable (C.P. art. 13), son derechos fundamentales, de aplicación inmediata (C.P. art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. (...)

El derecho a la igualdad de oportunidades trasciende la concepción formal de la igualdad ante la ley. Tiene en cuenta las diferencias naturales o sociales como factores relevantes para determinar el trato a que tienen derecho determinadas personas o grupos. (...) La igualdad de oportunidades es, por consiguiente, un derecho fundamental mediante el que se “equipara” a las personas en inferioridad de condiciones, para garantizar el pleno goce de sus derechos.

(…)

Trátase, pues, de un tema relacionado con el fomento para la capacitación técnica, tecnológica y superior, con destino a las comunidades negras en los distintos niveles de capacitación, contenido en un proyecto de decreto reglamentario que encuentra sustento en principios y disposiciones de la Carta Política y en la Ley 70 de 1993.

Ahora bien: admitida la constitucionalidad de la disposición contenida en el artículo 40 de la Ley 70 de 1993, que autoriza al Gobierno para crear “un fondo especial de becas para educación superior, administrado por el Icetex, destinado a estudiantes en las comunidades negras de escasos recursos y que se destaquen por su desempeño académico”, es procedente hacer algunas acotaciones al proyecto de decreto reglamentario, cuyo texto ha sido remitido por el consultante.

Igualmente, debe mencionarse el concepto 962 del 03/04/1997, que en su parte pertinente sostuvo lo siguiente:

Con el fin de procurar precisar su razón de ser, la voluntad del constituyente, su contenido y alcance, la Sala destaca de la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca de la disposición transcrita, los siguientes conceptos:

“Fue el manejo de los auxilios por los miembros de las corporaciones públicas, el que se prohibió en la Carta de 1991, por cuanto fueron las conductas relacionadas con los auxilios las que recibieron las críticas admitidas por el constituyente; esto incluye todo tipo de desviación de recursos públicos que se pretendan destinar por fuera de los cometidos constitucionales y legales y dentro de un régimen específico identificado de modo concreto y general…” (se resalta);

• Los “auxilios” prohibidos por el artículo 355 de la Constitución son los “decretados sin fundamento en programas y actividades de interés público, acordes con los planes nacional y seccional de desarrollo y por fuera de los contratos que se deben celebrar exclusivamente con dichos fines” (Sent. C-506 / 94).

• “La prohibición de decretar auxilios o donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado, sólo tiene las excepciones que la misma Constitución establece o que se derivan de sus normas”. Sobre este postulado, analiza el caso de los subsidios: “Todo subsidio estatal a usuarios de un servicio público o beneficiarios de una inversión pública, necesariamente poseen un componente de transferencia de recursos del Estado a un particular, que deja de tener una inmediata contraprestación, total o parcial a cargo de éste. A la luz del artículo 355 de la Constitución Política, puede afirmarse que los subsidios del Estado a los particulares, por regla general, se encuentran prohibidos. La excepción sólo es procedente si el subsidio, concedido por la ley, se basa en una norma o principio constitucional, y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado” (Sent. C-205/95).

Esta Sala también se ha pronunciado sobre el particular, en diversos conceptos, en los cuales precisa el significado y alcance del vocablo “auxilio” y de la “donación”, instrumentos con los cuales, debido a su carácter gratuito y unilateral, no es posible favorecer a personas naturales o a personas jurídicas de derecho privado, mediante la destinación de dineros o bienes del Estado (504/93); al mismo tiempo considera que el artículo 355 no es texto aislado en la Constitución sino que está inserto en su orientación ideológica y es concomitante con normas afines en las cuales se prescriben finalidades esenciales del Estado (800/96).

Por surgir de la voluntad unilateral del Estado, ser gratuitos y carecer de una razonable contraprestación, los llamados “auxilios parlamentarios” que decretaban los congresistas con intención político electoral, fueron tajantemente prohibidos por la Asamblea Nacional Constituyente. La violación a esta prohibición, calificada como “indebida destinación de dineros públicos”, se sanciona hoy en día por el Consejo de Estado con la pérdida de investidura de los responsables (artículos 183, numeral 4 y 184, de la Constitución).

Pero la prohibición de decretar “auxilios” con dineros del tesoro público no comprendió solamente al Congreso y a las demás corporaciones públicas —que paulatinamente habían seguido el ejemplo de los congresistas— sino que, de modo general y omnicomprensivo, abarcó a “las ramas u órganos del poder público”. Agregándose que tampoco es admisible acudir al contrato de donación para transferir dineros o bienes del Estado en favor de particulares.

Las excepciones a la prohibición comentada, a juicio de la Sala, están contenidas en la misma Constitución: en el inciso segundo del artículo 355 y en otras normas que consagran obligaciones ineludibles para el Estado en materia de asistencia, protección o estímulo (arts. 43, 44, 46, 50, 52, 69, 70, 71) o de subsidios (art. 368). De este modo, y sin incurrir en la prohibición del inciso primero del artículo 355, es posible:

• Que la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, con recursos de sus respectivos presupuestos, celebren contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo (art. 355, inciso segundo).

• Que la mujer, durante el embarazo y después del parto, reciba del Estado especial asistencia y protección, incluyendo un subsidio alimentario si estuviere desempleada o desamparada; de igual modo, que el Estado preste apoyo de manera especial a la mujer cabeza de familia (art. 43).

• Que se protejan y garanticen los derechos fundamentales de los niños, entre otros, a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, la educación y la cultura (art. 44).

• Que a las personas de la tercera edad el Estado les garantice los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia (art. 46).

• Que el Estado entregue aportes a instituciones de salud para que todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o seguridad social, tenga derecho a recibir atención gratuita (art. 50).

• Que el Estado fomente las actividades concernientes a la recreación, la práctica del deporte y el aprovechamiento del tiempo libre (art. 52).

• Que el Estado facilite los mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior (art. 69, inciso final).

• Que el Estado cumpla con el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas sus etapas del proceso de creación de la identidad nacional (art. 70).

• Que el Estado cree incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales; de igual modo, que ofrezca estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades (art. 71). y,

• Que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas, concedan subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas (art. 368).

Cuando el ICETEX, sobre bases constitucionales y legales, administra dineros de entidades públicas y privadas para el cumplimiento de finalidades específicas relacionadas con su objeto, consistente en “fomentar y promover el desarrollo educativo y cultural de la nación, mediante préstamos, así como a través de la canalización de otras oportunidades educativas y de cooperación técnica internacional y nacional, a estudiantes y profesionales del nivel superior”, no hace sino desarrollar las actividades que han justificado su existencia durante cuarenta y siete años.

Por lo demás, instrumentos tales como la condonación de deudas por mérito académico y la concesión de becas, se utilizan con fundamento en ley y reglamento y de acuerdo con los contratos que se suscriben con el beneficiario, de manera que así concebidos, carecen de las condiciones de unilateralidad y gratuidad —y destinación con fines político electorales— que justamente merecieron la reacción del constituyente de 1991.

Más aún cuando la política nacional relativa a becas y créditos educativos universitarios, se concentra en el ICETEX, como administrador de los recursos fiscales que le proporciona la Nación; y cuando los recursos que por cualquier concepto reciban las entidades del Estado para ser utilizados como becas, subsidios o créditos educativos, deben ser trasladados también al ICETEX, para que éste los adjudique de conformidad con los criterios señalados por el legislador (L. 30/1992, art. 114). (…)

La Sala responde:

1. Las becas, subsidios, ayudas y la condonación de deudas por mérito académico, de manera general no son contrarios al artículo 355 de la Constitución Política, por las razones expuestas en la parte motiva. Por consiguiente, el ICETEX en desarrollo de las funciones que le asigna la ley con fundamento en la norma superior, puede administrar fondos en los que se incluyan esos beneficios educativos.

Finalmente, pero no por eso menos importante, debe mencionarse que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-254 de 2012, se pronunció en relación con la negación de todas las solicitudes de condonación de los préstamos otorgados por el Fondo Distrital para la Financiación de la Educación Superior generadas a partir de la expedición del acuerdo 1º de 2009. En aquella oportunidad dijo la Corte:

Respuesta de la entidad demandada (Secretaría de Educación del Distrito).

6. La parte accionada, por medio de escrito del 13 de junio de 2011, respondió la acción de tutela de la referencia y solicitó denegar el recurso de amparo.

8. Indicó que, por medio del acuerdo 1º de 2011 la Junta Directiva del Fondo Distrital para la Financiación de la Educación Superior revocó el acuerdo 1º de 2009 por ser este ilegal.

(…)

4. Caso concreto

En el presente asunto, las ciudadanas Tary Cuyana Garzón Landínez, Diana Carolina Hernández, María Victoria Espinosa Bautista, María Alejandra Caro Flautero, Katherine Serrano Poveda y Lina Zoraya Moncada y los ciudadanos Alan Ávila Torres, José Luís Espinosa Bautista, José Felipe Sanabria Salgado, Carlos Eduardo Moreno y Steven Reyes consideran vulnerado el derecho fundamental a la educación, por parte la Secretaria de Educación de Bogotá al proferir un acto administrativo de carácter general que declara la excepción de inconstitucionalidad del acuerdo 2º de 2007.

Como se puede observar en la respuesta presentada por la Secretaria de Educación de Bogotá el acuerdo 1º de 2009, fue revocado por el artículo primero del acuerdo 1º de 2011. Expresamente este señala:

“ART. 1º—Revocar el acuerdo 1º del 26 de febrero de 2009 Por el cual se aplica la excepción de inconstitucionalidad a algunos artículos y al Capítulo VIII del acuerdo 2º de 2007 expedido por la Junta Directiva del Fondo Distrital para la Financiación de la educación Superior de los Mejores Bachilleres de estratos 1, 2 y 3 egresados del Sistema Educativo Oficial de Bogotá D.C. Por medio del cual se adopta el reglamento del Crédito del Fondo”.

También se encuentra que la entidad demandada en el artículo segundo de este mismo acuerdo ordenó “revisar y resolver cada una de las solicitudes presentadas a la fecha en relación con la condonación del crédito con base en lo establecido en el acuerdo 273 de 2007”

Aunado a lo anterior, es importante resaltar que por medio del acuerdo 2º de 2011, se reglamentó nuevamente la condonación de los créditos para los estudiantes que son beneficiarios del Fondo Distrital para la Financiación de la Educación Superior.

En este sentido, al haberse revocado el acto administrativo que atentó contra el derecho a la educación de los accionados (sic), la Sala observa que en el presente caso se configura un hecho superado, según lo establecido por jurisprudencia constitucional antes reseñada(2).

Así las cosas, es claro que para la Corte, a pesar de que para la fecha de su pronunciamiento existía un hecho superado, por cuanto el acuerdo 2º de 2011 ya había derogado el acuerdo 1º de 2009, este último acto sí atentaba contra el derecho a la educación de los accionantes, por ende, ante su reviviscencia del mismo en virtud de la sentencia que declaró la nulidad total del acuerdo 2º de 2011 y parcial del acuerdo 1º de 2013, es nuevamente menester de la actual Junta del Fondo Distrital para la Financiación de la Educación Superior su derogatoria expresa.

ACUERDA:

ART. 1º.—Derogar el acuerdo 1º de 2009 de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de este acto.

ART. 2º.—El presente acuerdo comienza a regir a partir de su fecha de publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Dado en Bogotá D.C., a 19 de mayo de 2015.

Publíquese y cúmplase.

1. Ver Sentencias del Consejo de Estado 3151 del 19/04/1991 de la Sección Cuarta, 5260 del 06/05/1999 de la Sección Primera, 15052 del 08/03/2007 de la Sección Tercera, 16404 del 23/07/2009 de la Sección Cuarta y 2007- 00677 del 11/06/2009 de la Sección Quinta.

2. Sentencia T-170 de 2009.