Puntos de vista

Carlos Andrés Arcila Salazar Biografía

Abogado de la Universidad Libre, Pereira —Colombia—. Especialista en Derecho Comercial y Legislación Tributaria de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín —Colombia—, y Magister en Derecho Empresarial en la Pontificia Universidad Javeriana, Cali —Colombia—. Profesor universitario y abogado en ejercicio.

Sumario Acuerdos de accionistas: normatividad y jurisprudencia

El presente artículo, sin pretender agotar la materia y desde una perspectiva general, tiene como propósito ilustrar sobre la normatividad colombiana en materia de acuerdos de accionistas de la mano de la doctrina y la jurisprudencia reciente emitida por la Superintendencia de Sociedades.

Abstract Shareholders’ agreements: regulations and case law

This article, without pretending to exhaust the subject matter, and from a general perspective, has the goal of discussing the Colombian regulations on shareholders’ agreements, based on doctrine and recent case law issued by the National Office of Corporations.

Acuerdos de accionistas

Convenios privados

Pactos para-sociales

Acuerdos para-estatutarios

Acuerdos de accionistas: normatividad y jurisprudencia

Revista Nº 53 Oct.-Dic. 2016

por Carlos Andrés Arcila Salazar(*) 

1. Proemio 

Se entiende por acuerdos de socios o accionistas(1) los convenios suscritos entre los asociados de una compañía que “tienen por objeto regular internamente la relación entre los socios de una sociedad y la de estos como contratantes frente a la sociedad, en aspectos adicionales o complementarios a los contemplados en el acuerdo social” (Martínez, 2014: 134).

Como acuerdos de voluntades paralelos a los estatutos, han sido descritos en los siguientes términos:

“[…] además de los estatutos propiamente tales, los socios elaboran en ocasiones documentos adicionales en cuyos textos consignan acuerdos complementarios, que la doctrina llama ‘para-estatutarios’, con los cuales pretenden, entre otras cosas, reglamentar el ejercicio de sus derechos y trazar las líneas de su comportamiento futuro y aún manifestar lo contrario de lo que en los estatutos expresaron” (Gaviria, 2004: 55).

Aunque estos pactos pueden contemplar diferentes tópicos como, por ejemplo, acuerdos sobre la transferencia de títulos de participación, la estructura corporativa y órganos sociales y derechos de información(2), usualmente se han identificado con el ejercicio de los derechos políticos, en especial, el derecho de voto, predeterminando el sentido del mismo en el marco de las reuniones de los máximos órganos sociales(3). Al respecto, la doctrina indica:

“Los conocidos como acuerdos entre accionistas o entre socios, constituyen relaciones jurídicas que de cualquier forma o manera condicionan el ejercicio de los derechos políticos o económicos que les corresponde como asociados, al cumplimiento de ciertas condiciones o determinados procedimientos previamente establecidos y no se restringen exclusivamente al ejercicio del derecho de voto. Así por ejemplo, pueden regular lo relativo a la obligación de realizar futuras capitalizaciones a la sociedad, durante los primeros cinco años de funcionamiento” (Gil, 2008: 25).

Entendido así, dado el trasfondo económico de estos convenios, instrumentado a través de sus diversas disposiciones, por medio de estos se expresa la voluntad de los asociados y las condiciones de su asociación, generando, en consecuencia, “obligaciones entre las partes conforme a las condiciones de validez, eficacia y oponibilidad que la legislación prevé” (Martínez, 2014: 135).

Si bien los acuerdos de accionistas no corresponden a una reforma estatutaria, porque no forman parte de los estatutos sociales, patentizan un negocio jurídico nacido de la autonomía de la voluntad privada de los asociados, encaminado directa y reflexivamente a producir efectos, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos.

En este orden de ideas, los mentados pactos constituyen verdaderos contratos —artículos 1495 del Código Civil y 864 del Código de Comercio—, por lo cual son ley para las partes —artículo 1602 del Código Civil—, pudiendo ser legalmente exigibles, incluso, por vía judicial —artículos 233 de la Ley 222 de 1995, 24 de la Ley 1258 de 2008, 252 de la Ley 1450 de 2011 y 267 de la Ley 1753 del 2015—, acción que podrá adelantarse ante la Superintendencia de Sociedades —artículo 24, numeral 5°, literal a), del Código General del Proceso.

Precisado el concepto y la naturaleza jurídica de los acuerdos de accionistas, el objeto del presente documento es (i) describir esta institución jurídica a partir de su tratamiento legislativo, de la mano de reflexiones jurídicas expuestas por la doctrina; (ii) presentar la naciente Corte Societaria en cabeza de la Superintendencia de Sociedad, foro especializado para la resolución de conflictos societarios; (iii) reseñar la orientación y aplicación práctica del régimen vigente sobre acuerdos de accionistas a través de un recuento de casos resueltos por la mentada entidad en ejercicio de funciones jurisdiccionales; y (iv) concretar unos comentarios finales que permitan terminar la disertación.

2. Aproximación al régimen legal de los acuerdos de accionistas 

2.1. Código de Comercio 

De tiempo atrás se ha admitido, con fundamento en la autonomía de la voluntad privada(4), concretada en la libertad contractual(5), la viabilidad de los acuerdos de socios o accionistas.

La anterior posición se complementa con una interpretación no restrictiva del artículo 118 del Código de Comercio, el cual señala que “[f]rente a la sociedad y a terceros no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas con sujeción a los artículos 110 y 113, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ella”. Al respecto, la doctrina enseña:

“Los acuerdos de accionistas no son una figura nueva dentro del derecho societario colombiano. Desde hace tiempo se ha admitido su viabilidad como desarrollo del postulado de la autonomía contractual. Y lo dispuesto en el artículo 118 del Código de Comercio, en el sentido de que no resultan oponibles ante la sociedad, ni frente a terceros, los pactos que no consten en el contrato social debidamente inscrito en el registro mercantil, significa precisamente que estos convenidos son válidos por entero y obligatorios en entre los asociados que los suscriben o acuerdan” (Reyes, 2016: 640).

Con fundamento en el mentado artículo 118 del Código de Comercio y en sintonía con la línea doctrinal expuesta en precedencia, se ha señalado lo siguiente:

“A la luz de la citada norma se admite todo tipo de pactos entre accionistas: como corolario de la naturaleza de la sociedad como contrato y al amparo de la autonomía de la voluntad privada (art. 4°, C. de Co.), los socios pueden convenir toda suerte de reglas de comportamiento alrededor de su contrato de asociación, que les son vinculantes. No obstante, tales reglas obligan exclusivamente a los accionistas que son parte de tales acuerdos y, por ende, no obligan a la sociedad o a los socios renuentes a formalizarlos, ni producirán efectos frente a terceros. Es la consecuencia natural del bien entendido concepto de la relatividad de los actos jurídicos” (Martínez, 2014: 136).

Ahora bien, precisando aún más la eficacia legal de los pactos parasociales, también se ha indicado lo que sigue:

“No es pues legalmente posible oponer a la sociedad ni a terceras personas estipulaciones contractuales que contraríen los estatutos oficiales o que supriman o agreguen algo a su contenido, pero por exclusión, los acuerdos para-estatutarios si son oponibles entre accionistas y solamente entre ellos; tienen, pues, una eficacia legal notablemente recortada pero mantienen alguna utilidad para vincular a los socios de modo que bien podría decirse que, entre dos estipulaciones relativas a la misma materia pero con diferente regulación, prevalece entre los socios la de carácter para-estatutario, pues el Código no la castiga en ningún caso ni con ineficacia, ni con inexistencia, nulidad o inoponibilidad, en el ámbito de las relaciones internas entre los asociados; por tanto, quedan estos obligados al cumplimiento del pacto para-estatutario siempre que fuera legal, so pena de ser condenados al pago de indemnización de perjuicios” (Gaviria, 2004: 56).

De esta suerte, frente al incumplimiento de estos convenios privados, no gozando los mismos de oponibilidad de cara a la sociedad y a terceros, su exigibilidad inter partes se tramitaría conforme a las leyes comunes, particularmente, bajo el régimen de las obligaciones de hacer y de no hacer. En efecto, el artículo 1610 del Código Civil dispone que el acreedor puede solicitar, “junto con la indemnización de la mora”, a elección suya, que “se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido” o “que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor”. Por su parte, el artículo 1612 de la misma obra, señala que “[p]udiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor”. Por otra parte, si el incumplimiento se traduce en el desconocimiento de una norma societaria, podrá solicitarse la declaración de nulidad del acto o el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, según el caso(6).

En contraposición a lo dicho, otros consideran que los acuerdos parasociales tienen respaldo normativo a partir de la Ley 222 de 1995, razón por la cual el soporte normativo invocado para aceptarlos previamente —artículo 118 del Código de Comercio—, resulta equivocado:

“Revisado su alcance se aprecia que la inoponibilidad de los pactos secretos se establece en relación con el contrato social. Es decir, el precepto parte del supuesto de que los pactos “ocultos” se refieren a “cláusulas” estatutarias o sociales y por dicha razón se remite al contenido del artículo 110 C.Co. Por lo tanto, no aplica a los denominados acuerdos parasociales. Se insiste, hace alusión al contenido de los estatutos, que no constituyen otra cosa que lo estipulado expresamente en la escritura de constitución, adoptando el formato del art. 110 C.Co. […] Si se mira con detenimiento el art. 118 del C.Co., se evidencia la preocupación legislativa para que todas las cláusulas estatutarias o cláusulas que rigen el contrato social queden incluidas en el texto de las escrituras públicas otorgadas al tenor de los arts. 110 y 113 C.Co. Por lo tanto, cuando el legislador se refiere a los pactos no expresados en ellas, hace alusión a otros convenios sociales o estatutarios que por alguna razón los socios fundadores no incluyeron en la escritura de constitución y/o complementación. En conclusión, el artículo 118 se refiere a pactos sociales o estatutarios y que son suscritos por la totalidad de los socios fundadores y que por lo tanto obligan a todos los asociados” (Gil, 2008: 21).

2.2. Ley 222 de 1995 

Puesto de presente lo anterior, en materia de acuerdos de accionistas, la Ley 222 de 1995 en su artículo 70 reguló un tipo especial de pacto, relativo al ejercicio del derecho de voto en la forma como habrá de emitirse el mismo en las asambleas generales, así como la estipulación sobre la persona o personas que habrán de llevar la representación de las acciones en la reuniones del máximo órgano social(7). La aludida norma es del siguiente tenor:

“Acuerdos entre accionistas. Dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad, podrán celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas. Dicho acuerdo podrá comprender la estipulación que permita a uno o más de ellos o a un tercero, llevar la representación de todos en la reunión o reuniones de la asamblea. Esta estipulación producirá efectos respecto de la sociedad siempre que el acuerdo conste por escrito y que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. En lo demás, ni la sociedad ni los demás accionistas, responderán por el incumplimiento a los términos del acuerdo”.

Así, este acuerdo será vinculante respecto de la compañía solamente si cumple con los requisitos sustantivos consagrados en la norma transcrita. El primer requisito hace referencia a que quienes suscriben el pacto no pueden tener la doble calidad de administradores(8) y accionistas. El segundo requisito alude al ámbito de aplicación del pacto, por lo que solamente puede versar sobre la forma como habrá de emitirse el voto en las asambleas generales y la determinación sobre la persona o personas que habrán de llevar la representación de las acciones en las reuniones del máximo órgano social. El tercer requisito corresponde a la forma, es decir, que el pacto debe constar por escrito y debe ser entregado al representante legal de la compañía, para su depósito en las instalaciones donde funcione la administración de la sociedad.

Conforme a los requisitos enunciados precedentemente, la exclusión de los accionistas administradores, según cierto sector de la doctrina, “no parece tener justificación alguna porque la condición de tales, aunque impide votar en ciertos actos —balances, cuentas— no lo prohíbe en lo demás y si en estos últimos el voto es libre, no se ve por qué no sea posible celebrar pactos acerca de su sentido” (Gaviria, 2002: 173).

Sin perjuicio de la anterior crítica, lo cierto es que el artículo 70 de la Ley 222 de 1995 corresponde a una excepción legal al principio de la relatividad de los contratos, pudiéndose predicar en relación con los acuerdos de voto contenidos en pactos parasociales al amparo de la mentada norma, efectos vinculantes respecto de la compañía, es decir, oponibilidad. Si bien la disposición en ciernes no establece la consecuencia del incumplimiento de un sindicato de voto en el que se verifiquen todos los requisitos reseñados, esta situación generaría una eventual indemnización de perjuicios. Por otra parte, si tal incumplimiento comporta la violación del régimen legal societario, podrían impugnarse las decisiones adoptadas en contravención de tales convenios.

En la actualidad, en los términos del artículo 24, numeral 5°, literal a), del Código General del Proceso, la parte cumplida podrá, salvo que exista pacto arbitral, tramitar a prevención ante la Superintendencia de Sociedades, acción para la ejecución específica de tales acuerdos o impugnar las decisiones sociales prohijadas en violación de los mismos.

En relación con los acuerdos de voto que no cumplan con los requisitos del artículo 70 de la Ley 222 de 1995, tales convenios tienen validez entre sus suscriptores, cuya coercibilidad podrá intentarse a través de una acción de ejecución específica en los términos anotados, pero no serán oponibles frente a la sociedad y los demás accionistas.

2.3. Ley 964 de 2005 

En materia de regulaciones especiales, la ley marco del mercado de valores consagró en su artículo 43 que los acuerdos entre accionistas de sociedades inscritas, además de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 70 de la Ley 222 de 1995, deberán divulgarse al mercado una vez sean suscritos a través del Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE(9), so pena de no producir efectos. El texto pertinente de la norma es el siguiente:

“Acuerdos entre accionistas. Los acuerdos entre accionistas de sociedades inscritas deberán, además de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 70 de la Ley 222 de 1995, divulgarse al mercado, inmediatamente sean suscritos, a través del Registro Nacional de Valores y Emisores.

Sin el lleno de los requisitos a que se refiere la presente norma los acuerdos de accionistas no producirán ningún tipo de efectos entre las partes, frente a la sociedad, frente a los demás socios o frente a terceros”.

La exigencia adicional de divulgación del acuerdo al mercado ha sido criticada en los siguientes términos:

“Sin adentrarnos en las particularidades propias del mercado de valores, y especialmente en los requisitos de publicidad que contempla la norma y que nos abstenemos de transcribir y analizar por no ser del resorte de este estudio, la norma que acaba de transcribirse parcialmente, resulta criticable por haber impuesto un requisito que no existía para la exigibilidad de los acuerdos de accionistas no sólo ante la sociedad sino incluso entre los mismos asociados, no obstante lo cual permite al menos entender que aún en las sociedades inscritas (que desde luego no podría ser el caso de las S.A.S. por expresa disposición legal) cabe la celebración de acuerdos paralelos a los estatutos en la medida en que cumplan con unas determinadas condiciones” (Cuberos, 2012: 115-116).

En sentido contrario, sobre la necesidad que estos acuerdos sean conocidos por el mercado, se ha manifestado lo que sigue:

“La solución importante puede ser la de la transparencia de los contratos parasociales para que el mercado público de valores, en especial todos los agentes estatales y privados que no forman parte de dichos acuerdos, sepan a qué atenerse, siendo indispensable, por tanto, respecto de los acuerdos de accionistas en materia de ejercicio del derecho de voto, que el mercado se encuentre plenamente informado por tratarse de datos relevantes para la toma de decisiones” (Córdoba, 2014: 528).

En respaldo del señalado requisito de divulgación, también se ha dicho:

“Esta disposición resulta adecuada a los postulados que rigen el mercado público de valores, en materia de publicidad, pues resulta consecuente con la necesidad de que los emisores suministren información plena sobre las circunstancias que pueden afectar el valor de los títulos que se negocian en bolsa” (Reyes, 2016: 650).

En suma, la ausencia del agregado requisito comporta un doble efecto para el acuerdo. Por un lado, implicará la inoponibilidad del pacto y, por otro, el mismo carecería de efecto alguno entre las partes, frente a la sociedad o terceros, es decir, sería sancionado con ineficacia.

Frente al incumplimiento, teniendo en cuenta el reenvío normativo, se seguirán los efectos de la Ley 222 de 1995. Respecto de los acuerdos que no versen sobre pactos de voto, teniendo en cuenta el principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete, aplicará lo establecido en el Código de Comercio, pues tal régimen no fue derogado por la pluricitada Ley 222.

2.4. Ley 1258 del 2008 

En las reglas previstas para las sociedades por acciones simplificadas se admite la celebración de acuerdos sobre toda clase de asuntos lícitos, los cuales deberán ser acatados por la sociedad siempre que se observen los requisitos del artículo 24 de la Ley 1258 del 2008, disposición que a la letra reza:

“Acuerdos de accionistas. Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no fuere superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por períodos que no superen los diez (10) años.

Los accionistas suscriptores del acuerdo deberán indicar, en el momento de depositarlo, la persona que habrá de representarlos para recibir información o para suministrarla cuando esta fuere solicitada. La compañía podrá requerir por escrito al representante aclaraciones sobre cualquiera de las cláusulas del acuerdo, en cuyo caso la respuesta deberá suministrarse, también por escrito, dentro de los cinco (5) días comunes siguientes al recibo de la solicitud.

Parágrafo 1. El Presidente de la asamblea o del órgano colegiado de deliberación de la compañía no computará el voto proferido en contravención a un acuerdo de accionistas debidamente depositado.

Parágrafo 2. En las condiciones previstas en el acuerdo, los accionistas podrán promover ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario, la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos”.

A diferencia de lo que ocurre con el artículo 70 de la Ley 222 de 1995, en las sociedades por acciones simplificadas el pacto no tiene restricciones ni de tipo objetivo ni subjetivo. Al respecto, la más autorizada doctrina enseña lo siguiente:

“El artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 permite que los accionistas de una SAS puedan celebrar válidamente acuerdos parasociales, sin que exista limitación respecto de la persona que los suscriba o los asuntos lícitos sobre los que verse el pacto. En efecto, estos pueden referirse, entre otros temas, a la compra o venta de acciones, a la preferencia para adquirirlas, a las restricciones para transferirlas, al ejercicio del derecho de voto y a la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea. Dentro de estos convenios son muy conocidas las denominadas opciones de compra o venta (calls y puts), las cláusulas de adhesión (tag along), las de arrastre (drag along) y los convenios de compra y venta (buy-our agreements)” (Reyes, 2013b: 246).

Esta regulación resulta particularmente útil para brindar mayor efectividad a los protocolos en sociedades de familia. En este sentido, se ha planteado lo siguiente:

“Precisamente, los temas que a título enunciativo presenta el referido artículo 24 forman parte fundamental de estos contratos. Así, por ejemplo, las disposiciones sobre entrada y salida de accionistas resultan trascendentales para la preservación del patrimonio familiar y para evitar conflictos por tales operaciones. El crecimiento de las familias puede llevar a que en una tercera generación sea complejo el manejo de las asambleas, para lo cual podrán establecerse reglas de representación de las diferentes ramas de la familia en el máximo órgano, con los efectos del citado artículo 24” (Gaitán, 2010: 91-92).

Sin perjuicio de lo señalado, el avance en la materia es mucho más significativo, pues el poder que se le atribuye al presidente de la asamblea para no computar el voto proferido en contravención de un acuerdo de accionistas debidamente depositado —parágrafo 1—, así como la posibilidad de hacerlos judicialmente exigibles ante la Superintendencia de Sociedades —parágrafo 2—, evidencia la oponibilidad de los mismos, así como mecanismos claros de exigibilidad de los compromisos adquiridos en los acuerdos, los que según el artículo 252 de la Ley 1450 de 2011, vigente en los términos del artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, fueron extendidos a la totalidad de las sociedades bajo la jurisdicción de la mentada superintendencia.

Para que el pacto sea oponible tanto a la sociedad como a los accionistas —suscriptores y no suscriptores—, deben cumplirse los siguientes requisitos:

“(i) que el acuerdo contenga estipulaciones lícitas; (ii) que conste por escrito (incluidos los medios electrónicos, según lo previsto en el art. 4º de la L. 527/1999); (iii) que sea depositado en las oficinas de administración de la sociedad y (iv) que el término de duración o de la prórroga respectiva no exceda de diez años. Además, la ley exige que, en el momento del depósito, quienes hayan suscrito el acuerdo indiquen la persona que habrá de representarlos para recibir información o para suministrarla cuando esta fuere solicitada” (Reyes, 2013b: 247-248).

En punto de los requisitos formales mencionados, particularmente el término del acuerdo, se ha considerado lo siguiente:

“Sorprende, eso sí, que la norma limite a un término máximo de 10 años la posibilidad de hacer exigibles u oponibles los acuerdos de accionistas frente a la sociedad (cosa que algunos han interpretado como una restricción temporal a la vigencia del acuerdo como tal, lo cual no creemos que sea el caso). Esta limitación carece de sentido si se tiene en cuenta que los 10 años son susceptibles de renovarse, aparentemente en forma indefinida, por períodos sucesivos siempre que cada uno de ellos no exceda los 10 años, y si se considera además que no habiendo en teoría ninguna limitación en el plazo que los socios pueda imprimirle a la duración de sus acuerdos, no resulta coherente en ello restringir su exigibilidad ante la compañía cuando lo que se quiere precisamente es hacerlos valer conforme al querer de quienes participaron en él” (Cuberos, 2012: 116-117).

Sin perjuicio de la anterior critica, el artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 superó a sus disposiciones predecesoras, según ya se anotó, debiendo hacerse la salvedad que como las acciones y demás valores que emita una sociedad por acciones simplificadas no podrán inscribirse en el RNVE ni negociarse en bolsa, el aludido artículo 24 no es aplicable a las sociedades inscritas.

2.5. Proyecto de Ley 070 del 2015 Cámara 

El 12 de agosto del año 2015 fue presentado ante la Secretaría General de la Cámara de Representantes por parte de la titular del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Proyecto de Ley 070 “Por medio de la cual se establecen reglas en materia de sociedades y se adoptan otras disposiciones” con su correspondiente exposición de motivos, documento publicado en la Gaceta del Congreso 594 del 13 de agosto del 2015.

La Comisión Tercera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes recibió el referido proyecto el 20 de agosto del 2015. El informe de ponencia para primer debate fue presentado ante la aludida comisión el 6 de octubre del 2015, habiendo sido publicado en la Gaceta del Congreso 797 del 7 de octubre del 2015. Si bien los ponentes rindieron ponencia positiva, solicitando dar primer debate al proyecto de ley, el 5 de abril del 2016 la mentada célula legislativa aprobó el retiro de la iniciativa en los términos del artículo 155 de la Ley 5 de 1992.

A pesar de lo anterior, la importancia de este proyecto deriva de las propuestas allí formuladas, pues sirven como antecedente para futuros procesos de reforma legislativa. Así, a través del mentado proyecto se pretendió, entre otras cosas(10), hacer extensivos algunos de los principios y reglas consagrados en las sociedades por acciones simplificadas a las formas societarias vigentes en el Código de Comercio(11). Al respecto, en la exposición de motivos se leía lo siguiente:

“Una de las características más importante de la SAS es la amplísima libertad contractual propia de este nuevo tipo. En un sistema jurídico caracterizado por la reverencia apenas retórica al postulado de la autonomía de la voluntad privada, ha sido una fortuna que este tipo de sociedad escape al rezago ancestral del Derecho Privado local. En verdad, es el talante dispositivo de la regulación lo que individualiza a la SAS. La mayoría de las normas legales que la rigen cumple un papel supletorio de la voluntad de las partes. Así, su aplicación solo ocurre en aquellos casos en que los accionistas no hayan empleado recursos adicionales para la negociación detallada de las cláusulas estatutarias o de los acuerdos de sindicación de acciones. Esta flexibilidad de estipulación contractual está orientada también a facilitar la resolución de conflictos intrasocietarios. Aun aceptando la teoría del “contrato societario incompleto”, resulta evidente que la libertad de estipulación permite determinar ex ante reglas de juego claras que contribuyan a armonizar, en la medida de lo posible, los intereses disímiles y hasta contradictorios de los accionistas”.

Ahora bien, en punto de lo que interesa al presente escrito, el artículo 2º del proyecto de ley prescribía lo que sigue:

“Mecanismos que requieren reforma estatutaria aprobada por mayoría. Les serán aplicables a las sociedades colectivas, en comandita simple, en comandita por acciones, de responsabilidad limitada y anónimas, previa reforma estatutaria aprobada con la mayoría prevista en los estatutos o en su defecto en la ley para las modificaciones del contrato social, las normas contenidas en los siguientes artículos de la Ley 1258 de 2008: […] 3. Artículo 24, con el propósito de permitirles a los asociados pactar en los estatutos sociales una cláusula conforme a la cual se acogen total o parcialmente al régimen allí regulado […]”.

El trasplante que se propuso permitía que, vía estatutaria, se estableciera si se acogía total o parcialmente el régimen legal de acuerdos de accionistas consagrado para la sociedad por acciones simplificada, conforme al cual los asociados pueden implementar reglas sobre los más variados asuntos como el capital, compra o venta de participaciones, preferencias para adquirirlas, restricciones para transferirlas, etc.

La exigencia de aprobación con la mayoría prevista en los estatutos o en su defecto en la ley para las modificaciones del contrato social, cubría el riesgo que implican las modificaciones a las condiciones inicialmente pactadas en el contrato de sociedad.

Debe precisarse que siguiendo la misma tendencia del Proyecto de Ley 211 del 2007 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso 111 del 11 de abril del 2007 que dio origen a la sociedad por acciones simplificada, el Proyecto de Ley 070 del 2015 Cámara señalaba que las propuestas de extensión de algunas de las reglas previstas en la Ley 1258 del 2008 a los tipos de sociedad regulados en el Código de Comercio, incluidos los acuerdos de accionistas, no le serían aplicables a las sociedades que estuvieren sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia Financiera. En este sentido, en la exposición de motivos se afirmaba lo siguiente:

“Conforme a la tendencia acogida por otras legislaciones se propone excluir de la extensión de beneficios de la SAS a las sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. El raciocinio en este caso parte del concepto según el cual la Sociedad por Acciones Simplificadas, en razón de su gran flexibilidad, no puede acceder a los mecanismos bursátiles previstos en las leyes de valores. Este precepto sigue de cerca la orientación contemplada en la ley francesa sobre la SAS, en la cual está vedada la posibilidad de acceder a los recursos provenientes del ahorro privado” (appelation publique a l’épargne).

El Proyecto de Ley 070 del 2015 Cámara, si bien no prosperó, evidenciaba el interés que existe por convertir al Derecho Societario colombiano en una adecuada infraestructura jurídica que responda eficientemente a la liberalización del comercio y a la modernización de las instituciones económicas a través de instituciones y mecanismos jurídicos consonantes con las necesidades empresariales y los modernos imperativos de los negocios mercantiles contemporáneos.

3. La nueva Corte Societaria 

Teniendo en cuenta el contexto normativo explicitado en el acápite precedente, en punto de la jurisprudencia, la misma cumple un papel trascendental en la interpretación jurídica de la ley como fuente del derecho, para darle mayor dinamismo y correcta aplicación a la realidad. Al respecto, Hernández (2009: 37) señala:

“La jurisprudencia entonces tiene, en términos generales, las funciones de interpretar la ley o integrar las lagunas que ésta contenga, con la finalidad de lograr certeza jurídica a través de la unificación de criterios para la aplicación del derecho —de allí la necesidad de su obligatoriedad”.

La aludida certidumbre jurídica es precisada por Monroy (2015: 267) al apuntar que “[l]a jurisprudencia implica que exista una serie de principios y doctrinas o normas generales, que se han deducido de la repetición uniforme de fallos judiciales y que sirven para orientar la decisión de casos similares”.

Por su parte, León (2015: 172) al referirse a la jurisprudencia, manifiesta:

“[…] el papel del juez resulta fundamental en el Estado de derecho, pues la jurisprudencia equivale conceptualmente en una primera definición a la ‘ciencia del derecho’ o ‘teoría del orden jurídico positivo’. En otra, designa el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. Por ello, en Colombia la administración de justicia es una función pública y la propia Constitución garantiza la independencia de sus decisiones” (art. 228).

Teniendo en cuenta la significativa importancia de la jurisprudencia, respecto de los acuerdos de accionistas, hasta no hace mucho tiempo no se contaba con precedentes judiciales sobre la materia, situación totalmente inconveniente. En palabras de Reyes (2014: X):

“[…] sin un litigio efectivo y vigoroso no puede desarrollarse el sistema jurídico ni construirse una economía de mercado. Sin controversias sometidas a análisis y pronunciamientos judiciales es imposible desarrollar precedentes ejemplarizantes, que demuestren que quien incumpla será sancionado y que el Estado estará siempre del lado de quienes actúen dentro de la ley. Así, las normas sustantivas podrán ser virtuosas y modernas, pero no tendrán mayor impacto en la actividad económica o social de un país”.

Lo anterior obedece a la inexistencia de una jurisdicción comercial, aun cuando se cuenta con dos estatutos de derecho privado, el Código Civil(12) y el Código de Comercio(13). Al respecto, Martínez (2003: 132) señala que “[e]n Colombia no existe el juez comercial. De hecho, sus antecedentes decimonónicos no son los más loables entre nosotros”(14).

Esta particular situación puede explicar el reiterado tránsito de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, como ocurre, por ejemplo, con las superintendencias, las cuales en los términos del artículo 115 de la Constitución Política hacen parte de la rama ejecutiva del poder público(15).

Conforme a lo anterior, el artículo 1.2.1.1 del Decreto 1074 del 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”, compilatorio del artículo 1º del Decreto 1023 del 2012 “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones”, al referirse al objetivo y funciones de la Superintendencia de Sociedades(16), dispone lo siguiente:

“Tiene como objetivo la preservación del orden público económico por medio de las funciones de fiscalización gubernamental sobre las sociedades comerciales y ejercer las facultades jurisdiccionales previstas en la ley, tanto en el ámbito de la insolvencia como en el de los conflictos societarios”.

De esta forma, aparte del ejercicio de las facultades propias de las entidades administrativas, dentro de sus atribuciones generales, el numeral 35 del artículo 7º del aludido Decreto 1023 del 2012 señala que la Superintendencia de Sociedades ejercerá “las funciones jurisdiccionales que le han sido asignadas por la ley”, de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política(17), canon superior según el cual el Congreso de la República en ejercicio de su libertad de configuración legislativa podrá, excepcionalmente, “atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas”. En este sentido, Gil (2014: 34) refiere lo que sigue:

“Aun cuando es cierto que el ordenamiento jurídico colombiano se construye a partir del principio de separación de poderes, y que en virtud del mismo la función de administrar justicia se confía a una rama del poder público concreta que ejercita sus competencias de manera especializada y desconcentrada, también es verdad que en las sociedades actuales, la complejidad y cantidad de asuntos que regula la ciencia jurídica impone indiscutiblemente un escenario de colaboración, en el que es posible que la labor de resolución de casos concretos, mediante cauces procesales que desemboquen en decisiones con la naturaleza jurídica de sentencias, se otorgue en forma excepcional a organismos o entidades que orgánicamente se ubican por fuera del aparato jurisdiccional”.

Así, siendo excepcional el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de autoridades administrativas, la Superintendencia de Sociedades ha venido desarrollando estas atribuciones a través de distintas disposiciones que le asignan la facultad de administrar justicia. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“Tal es el caso, por ejemplo, del artículo 90 de la Ley 222 de 1995, los artículos 12 y 13 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y el artículo 37 de la Ley 550 de 1999. De hecho, en la primera de las disposiciones mencionadas se otorgan facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades para adelantar el trámite de los procesos concursales y liquidatorios de ciertas personas jurídicas, en las segundas se establece orgánicamente quiénes ejercen jurisdicción y en la tercera se define la competencia de la Superintendencia de Sociedades para que defina en única instancia algunas vicisitudes de los acuerdos de reestructuración” (Sentencia T-235 del 6 de marzo de 2008, expediente T-1737959)(18).

Sin perjuicio de otras disposiciones, el artículo 24 del Código General del Proceso establece reglas relativas a funciones jurisdiccionales a cargo de la Superintendencia de Sociedades y otras autoridades administrativas, disposición vigente a partir de la promulgación de la referida ley(19), según lo ordena su artículo 627, numeral 1º, corregido por el artículo 18 del Decreto 1736 del 2012. Sobre el mentado artículo 24 del Estatuto Procesal, Robledo (2013: 59) expresa:

“Aterrizando en concreto en este artículo 24 del Código General del Proceso, hay que advertir que allí, desde el punto de vista del enlistamiento de algunas competencias en atención a la naturaleza del asunto, se hizo una de tres cosas: (i) se recopilaron funciones jurisdiccionales que se habían otorgado en normas preexistentes; (ii) se modificaron, aclararon o se concibieron de otra forma competencias que habían sido concedidas por normas preexistentes; (iii) se otorgaron nuevas funciones jurisdiccionales a ciertas entidades; y (iv) se mantuvieron incólumes o vigentes funciones jurisdiccionales otorgadas a autoridades administrativas en forma precedente por otra ley. Obviamente, lo novedoso son las nuevas funciones y el rediseño de algunas ya existentes; lo demás es función compiladora”.

Concretamente, el numeral 5º del artículo 24 del Código General del Proceso determina cánones relativos a la competencia y a los procesos de naturaleza societaria que conoce la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de facultades jurisdiccionales, extendiéndose sus competencias para resolver controversias en las sociedades por acciones simplificadas a los demás tipos societarios. En este sentido, Robledo (2013: 61-62) manifiesta lo siguiente:

“Así, en un esfuerzo integrador y unificador en el que primó la necesidad de dar un trato igualitario a los distintos tipos societarios, el Código General del Proceso recogió y extendió a todos ellos (sociedades colectivas, sociedades en comandita simple y por acciones, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas) las competencias de que tratan los artículos 24 (controversias derivadas de los acuerdos de socios o accionistas), 40 (resolución de conflictos societarios), 42 (levantamiento del velo corporativo o desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad) y 43 (abuso del derecho) de la Ley 1258 de 2008, previstas inicialmente para las sociedades por acciones simplificadas (SAS).

Adicionalmente se importó la competencia que el artículo 137 de la Ley 446 de 1998 otorga a la Superintendencia de Sociedades para conocer, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, de la impugnación de actos o decisiones de asambleas de accionistas, juntas directivas o de socios de sociedades sujetas a su supervisión (inspección, vigilancia o control)”.

Explicitado lo anterior, debe precisarse que el parágrafo 1º del artículo 24 del Código General del Proceso establece que las funciones jurisdiccionales en cabeza de autoridades administrativas generan competencia a prevención de los jueces, por lo que no se excluye la competencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales(20). Por su parte, el parágrafo 3, al tratar varios temas, no deja duda alguna en cuanto al procedimiento a seguir por las autoridades administrativas, pues es el mismo que debe adelantarse si la demanda hubiese sido presentada ante el juez competente; así como también queda claro que las providencias apelables ante un juez, igualmente lo serán ante una autoridad administrativa, cuando sea esta quien adelante el proceso. Debe, así mismo, tenerse en cuenta lo contemplado en el parágrafo 6, conforme al cual se deja abierta la posibilidad de que existan competencias adicionales a las allí previstas, lo que plantea cuestionamientos sobre la excepcionalidad de la atribución de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, pues la excepción parece convertirse en la regla general(21).

En este orden de cosas, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en el referido Decreto 1023 del 2012 expidió en su momento la Resolución 511-004064 del 25 de julio del 2012 “Por medio de la cual se definen los grupos internos de trabajo que en adelante conformarán la Superintendencia de Sociedades”, correspondiendo a la Delegatura para Procedimientos Mercantiles, entre otras funciones, la administración de un foro especializado para la resolución de conflictos societarios. Actualmente, las Resoluciones 500-000924 y 100-000925 del 17 de marzo del 2015 como únicos actos administrativos compilatorios, definen los grupos internos de trabajo que conforman la aludida entidad(22) y delegan funciones y asignan competencias en sus funcionarios(23). Por otra parte, a través de la Resolución 500-000006 del 4 de enero del 2016 se establece que a partir del 1º de enero del 2016 las actuaciones de carácter jurisdiccional que se adelantan en la Superintendencia de Sociedades, se tramitan conforme a lo establecido en el Código General del Proceso.

4. Los acuerdos de accionistas y la jurisprudencia 

Ante el contexto normativo expuesto y la entrada en escena del régimen procesal sucintamente reseñado, a continuación, se presenta un análisis conceptual de algunas sentencias(24) de la Superintendencia de Sociedades proferidas través de su Delegatura para Procedimientos Mercantiles donde se ha examinado el régimen societario colombiano en materia de acuerdos de accionistas.

4.1. Proedinsa Calle & Cía S. en C. contra Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. y otros (Sentencia 801-16 del 23 de abril de 2013) 

Los hechos relevantes del caso pueden compendiarse, así:

La composición accionaria de la sociedad Gimnasio Vermont Medellín S.A. para el primer trimestre del año 2009 estaba integrada por dos bloques de asociados: (i) los accionistas mayoritarios, quienes correspondían a sociedades comerciales controladas por Fernando Rojas Rivadeneira —Inversiones Vermont Uno S. en C., Inversiones Vermont Dos S. en C. e Inversiones Vermont Tres S. en C.—; y (ii) los accionistas minoritarios, conformados por Amalia Escobar García y la sociedad Prodeinsa Calle & Cía S. en C., compañía controlada por Gabriel Jaime Calle.

Encontrándose afectadas las relaciones entre los accionistas por discrepancias que originaron obstáculos de gestión, estos decidieron buscar un escenario de dialogo, de entendimiento y de análisis de propuestas, logrando, de esta manera, celebrar el día 25 de marzo del 2009 entre los accionistas Proedinsa Calle & Cía S. en C., Inversiones Vermont Uno S. en C., Inversiones Vermont Dos S. en C. e Inversiones Vermont Tres S. en C., un acuerdo parasocial intitulado “Acuerdo privado de accionistas del Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A.”, conforme al cual se acordaron diferentes manejos en relación con el funcionamiento de los órganos sociales. El acuerdo se resume en las siguientes estipulaciones: (i) integración y designación de la junta directiva. (ii) condición de acuerdo previo para la designación de funcionarios por parte de la junta directiva, y (iii) procedimiento para capitalizaciones.

De dichas estipulaciones, se destaca lo relacionado con las capitalizaciones, acordándose que aquellas se discutirían, examinarían y analizarían por fuera del escenario de la Asamblea General de Accionistas. El propósito de esta estipulación consistía en que para cualquier aprobación de capitalizaciones existiera la favorabilidad y consenso entre las partes, sin lugar a consideración de mayorías.

A pesar de la suscripción del mentado acuerdo y haber transcurrido casi tres años de vigencia del mismo, en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 17 de febrero del 2012, se aprobó por el bloque mayoritario el aumento de capital autorizado de la compañía, justificándose tal decisión en la imperiosa necesidad de subsanar el déficit de liquidez y normalizar la operación del colegio, convirtiéndose este hecho en la razón de ser de la controversia.

Como consecuencia de lo anterior, la Junta Directiva, como órgano delegado de administración, expidió dos reglamentos de emisión y colocación de acciones de fechas 9 de marzo y 9 de agosto del 2012. Los respectivos títulos fueron adquiridos por los accionistas mayoritarios, con la consecuente dilución de los minoritarios, pues pasaron de ostentar el 52.5% de participación en la sociedad a tener el 84.16%, reduciendo la participación de los minoritarios del 47.5% al 15.83% del capital suscrito.

Precisados los hechos del caso, el problema jurídico se circunscribía a establecer la efectividad de un acuerdo de accionistas celebrado bajo las pautas previstas en el artículo 70 de la Ley 222 de 1995, respecto a una controversia relativa a los votos computados en contra de lo pactado en un acuerdo oponible a la sociedad.

En el anterior orden de ideas, a continuación, se sintetizan los aspectos jurídicos considerados:

Frente a los efectos del acuerdo, el análisis se orientó a determinar si el “Acuerdo privado de accionistas del Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A.” tenía efectos frente a la aludida sociedad. De esta forma, teniendo en cuenta el tipo societario del caso, el juez societario identificó la normatividad aplicable, es decir, el artículo 70 de la Ley 222 de 1995, lo cual le permitió revisar los requisitos legales que el mentado acuerdo debía cumplir, identificando los siguientes: (i) subjetivo, (ii) objetivo y (iii) formal.

Por el primer requisito, se concluyó que los suscriptores del acuerdo no ostentaban la doble calidad de administradores y accionistas. Por el segundo requisito, el acuerdo hacía referencia a la obligación de aprobar cualquier capitalización de la sociedad de manera unánime, estimándose que el acuerdo comportaba un compromiso de votar en determinado sentido en las asambleas generales de accionistas. Finalmente, por el tercer requisito, el acuerdo no solamente fue depositado en las oficinas de la sociedad, sino que era conocido por todos los accionistas.

En relación con la obligatoriedad del acuerdo, el análisis se centró en la denuncia de Proedinsa Calle & Cía S. en C. —accionista del bloque minoritario— frente al bloque mayoritario, por el incumplimiento del acuerdo, para efectos de establecer si efectivamente era cierta. Tanto los hechos como el acervo probatorio permitieron establecer al juez societario el incumplimiento alegado, cuya justificación sustentada en la difícil situación financiera de la compañía no fue de recibo, pues la censurada capitalización no correspondía a un hecho irresistible que justificase el incumplimiento del acuerdo.

Respecto a los mecanismos de ejecución judicial del acuerdo, teniendo en cuenta que la demanda no iba dirigida a la resolución del mismo con la correspondiente indemnización de perjuicios, sino que se estaban impugnando las decisiones adoptadas durante el proceso de capitalización del Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. en contravención del pluricitado acuerdo, establecida la competencia del juez societario para resolver el presente caso, en relación con los remedios aplicables al caso bajo estudio, se identificaron los siguientes: (i) la acción de cumplimiento o ejecución específica —artículo 24 de la Ley 1258, aplicable a sociedades anónimas por disposición del artículo 252 de la Ley 1450 de 2011— y (ii) la impugnación del acta frente a la sociedad —artículo 70 de la Ley 222 de 1995—. Así las cosas, luego de un completo análisis, incluso de Derecho Comparado, el juez societario decidió descontar los votos emitidos por el demandado, lo que le permitiría al demandante volver al estado de cosas previo a la decisión mediante la cual se aprobó la capitalización censurada.

Caracterizados el problema y los aspectos jurídicos considerados, la tesis adoptada por el Despacho fue que los acuerdos debidamente depositados, aparte de producir efectos inter partes, también son vinculantes para la sociedad, motivo por el cual es posible controvertir los votos computados en contra de lo pactado en un acuerdo oponible a la sociedad, a efectos de impugnar decisiones adoptadas por la asamblea.

En el anterior orden de cosas, la sentencia hizo efectivo el acuerdo de sindicación de acciones por medio de la anulación de los votos emitidos en contravención a lo acordado entre las partes.

4.2. Martín Alberto Morelli Socarrás contra Santana Fruits S.A.S. y otro (Sentencia 801-46 del 24 de julio de 2014) 

Conforme a los hechos relevantes del caso, Martín Alberto Morelli Socarrás y la sociedad Comercial y Agropecuaria de los Andes Ltda., en condición de accionistas de la sociedad Santana Fruits S.A.S., suscribieron un acuerdo de accionistas el 30 de noviembre del 2009 relativo al voto para la elección de los administradores de la compañía. El demandante denunció que el demandando ejerció su derecho de voto en una reunión de la asamblea el 30 de agosto del 2012 en contravención de los compromisos contenidos en el citado pacto, pues en forma unilateral y sin consideración del mentado acuerdo de accionistas, modificó la composición de la Junta Directiva de la sociedad y designó a un nuevo representante legal.

Así, de la lectura de la sentencia, el problema jurídico se ubica en la determinación de los presupuestos procesales para la ejecución de un acuerdo de accionistas.

Frente a los aspectos jurídicos relevantes, los mismos se desarrollan en dos momentos. En una primera oportunidad, conforme a las cuestiones fácticas reseñadas, el demandante solicitó a la Superintendencia de Sociedades que decretase como medida cautelar la suspensión de las decisiones adoptadas en la referida asamblea general, razón por la cual el juez societario abordó el análisis de la solicitud del demandante a partir de los presupuestos fácticos y jurídicos requeridos para el decreto de la medida cautelar deprecada en los términos del artículo 590 del Código General del Proceso, los cuales encontró acreditados. En este sentido, reflexionó sobre la apariencia de buen derecho, con miras a explicar las implicaciones de una eventual sentencia opuesta a las conclusiones expresadas en el auto de medidas cautelares, precisando que el análisis preliminar que en ese momento se hacía, en forma alguna, implicaba un prejuzgamiento que le impidiese al operador judicial pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se decretaron las medidas cautelares solicitadas por el demandante —Auto 801-012735 de fecha 18 de junio del 2013—, pues de esta forma se podría evaluar con mayor detenimiento las particularidades del caso y las pruebas que se fueran aportando en el desarrollo del proceso, precaviendo así la consumación de hechos irreparables, reconociéndose así que los acuerdos de accionistas pueden versar sobre la elección de órganos directivos y administradores de la sociedad.

En otro momento, concretamente en la sentencia, el análisis se ocupó de los presupuestos procesales para la ejecución de un acuerdo de accionistas, siendo indispensable el reconocimiento judicial del incumplimiento del respectivo convenio.

De esta forma, el Despacho adoptó la tesis, según la cual para la ejecución de obligaciones contenidas en un acuerdo parasocial, su incumplimiento debe haberse reconocido judicial o arbitralmente, por lo que corresponde a la parte actora acreditar un pronunciamiento en tal sentido, más aún si con su demanda tal pretensión no fue formulada.

En la medida en que las peticiones del libelo demandatorio no incluyeron la declaración de incumplimiento del acuerdo y el demandante tampoco aportó prueba de pronunciamiento arbitral o judicial que así lo estableciese, a pesar de las solicitudes que el Despacho le hizo al respecto, las pretensiones de la demanda fueron desestimadas.

4.3. Carlos Alberto Sierra Murillo y otro contra Axede S.A. (Sentencia 801-3 del 9 de enero del 2015) 

Los hechos relevantes del caso admiten la siguiente sinopsis:

A través de la demanda presentada por Carlos Alberto Sierra Murillo y otros, se impugnaron las decisiones adoptadas durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de Axede S.A. celebrada el 22 de marzo del 2013, para lo cual se invocaron presuntas irregularidades acontecidas durante la aludida reunión asamblearia en relación con la aprobación del informe del representante legal, modificaciones al orden del día, vulneración al derecho de inspección, actuaciones censurables de los administradores y del revisor fiscal, y la elección de miembros de junta directiva.

En lo que interesa a este escrito, frente a la elección de miembros de junta directiva de Axede S.A., se denunció el incumplimiento de parte de los accionistas mayoritarios de las obligaciones previstas en un acuerdo suscrito entre los accionistas de la compañía el 19 de septiembre del 2008, toda vez que se eligió una junta directiva conformada por cuatro miembros postulados por las compañías afiliadas al bloque mayoritario y apenas un miembro de la plancha presentada por los accionistas vinculados al demandante, cuando lo acordado era que el mentado órgano delegado de administración debía estar conformado por tres miembros postulados por los primeros y dos por los asociados relacionados con el segundo.

En la medida que el incumplimiento del mentado acuerdo de accionistas fue declarado por un tribunal arbitral, el problema jurídico se circunscribía a establecer la efectividad de tal convenio, respecto a una controversia relativa a los votos computados en contra de lo pactado sobre la elección de miembros de la junta directiva.

En relación con los aspectos jurídicos relevantes, se rememoraron consideraciones del caso Proedinsa Calle & Cía S. en C. contra Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. y otros —Sentencia 801-16 del 23 de abril del 2013—. Por una parte, el Despacho recordó la importancia de cumplir con las obligaciones pactadas en acuerdos de accionistas, respetándose así el principio de legalidad de los contratos legalmente celebrados con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil. Por otra parte, volvió sobre el análisis que en aquella oportunidad se hizo de los efectos de un acuerdo privado de accionistas en los términos del artículo 70 de la Ley 222 de 1995, los cuales se garantizan con la impugnación de las decisiones sociales aprobadas con el cómputo de votos emitidos en contravención de un acuerdo oponible.

El Despacho, luego de encontrar acreditada la oponibilidad del acuerdo de accionistas al demandado en los términos del artículo 70 de la Ley 222 de 1995, adoptó como tesis la posibilidad de descontar judicialmente los votos computados en contravención de lo previsto en un acuerdo oponible a la sociedad.

Teniendo en cuenta que la decisión censurada se aprobó conforme al método del cuociente electoral, el Despacho analizó el escrutinio de los votos emitidos a favor de cada una de las dos listas presentadas en la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de Axede S.A. celebrada el 22 de marzo del 2013, encontrando que el incumplimiento del sindicato de voto se concretó, específicamente, con las designaciones en el quinto renglón de la junta directiva de mentada compañía, razón por la que declaró la nulidad de las mismas.

5. Epílogo 

Dentro del análisis económico del Derecho Societario, los problemas de agencia o mandato se presentan de diferente forma. En sistemas de capital concentrado como el nuestro, típico en Latinoamérica, quien más aporte de capital realiza, es quien accede al control de la compañía, razón por la cual “[s]e ha sostenido, en efecto, que, como resultado de la estructura de capital en las sociedades latinoamericanas, el aspecto central en los regímenes societarios de esta región es la posible divergencia de intereses entre accionistas mayoritarios y minoritarios” (Reyes, 2013c: 15).

Así, los acuerdos parasociales son un instrumento jurídico válido y eficiente para mitigar los problemas de agencia en sistemas de capital concentrado, los que, sumados a unas buenas prácticas de gobierno corporativo, pueden contribuir a propiciar espacios de concertación entre accionistas mayoritarios y minoritarios.

En Colombia, el tratamiento y desarrollo jurídico de los acuerdos de accionistas no es integral ni uniforme, es decir, no se cuenta con una disciplina completa en la materia; no obstante, en razón de la importancia económica que revisten estos pactos, la legislación paulatinamente ha venido incorporando no solo la doctrina de la oponibilidad de los mismos para que sean ejecutables y exigibles, sino que también ha dado claridad sobre los remedios judiciales frente a su incumplimiento, conforme se evidencia a través de la evolución normativa reseñada en este escrito.

Por otra parte, es importante notar cómo la asignación de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas encuentra apoyo no solo en el artículo 116 de la Constitución Política, sino también en su artículo 113, según el cual, aunque los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, colaboran armónicamente para la realización de sus fines. En el caso de las superintendencias, la asignación de las mentadas funciones se relaciona con el conocimiento especializado y experiencia que tienen en áreas particularmente relevantes para la economía que, por su importancia, requieren se les imprima agilidad y eficacia de cara a la resolución de controversias.

De esta forma, la jurisdicción societaria en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, autoridad administrativa que ha demostrado habilidad y experticia en la valoración de pruebas al resolver conflictos societarios, amén de una sólida argumentación jurídica altamente especializada, así como una excepcional celeridad en la resolución de los litigios, permite a través de los casos decididos, en punto de la temática objeto de estudio, establecer el sentido en que avanzan las normas aplicables: ejecución judicial de pactos de voto, presupuestos procesales para la ejecución de un acuerdo de accionistas y ejecución judicial de pactos sobre la elección de miembros de juntas directivas, entre otras temáticas(25).

Al otear las sentencias reseñadas, se evidencia una doctrina jurisprudencial actual y clara, que ha facilitado la incorporación en nuestro Derecho Societario de las más avanzadas posturas en relación con los acuerdos de socios o accionistas, lo que se traduce en seguridad jurídica.

Los anteriores esbozos corresponden a un acercamiento analítico al estado del arte de la estructura normativa actualmente vigente y su desarrollo jurisprudencial, que permite ver hacia dónde se dirige el Derecho Societario colombiano en este tópico, en este sentido, debe recordarse el papel principal que actualmente se le reconoce al Derecho Societario, el cual consiste “en producir un conjunto de normas dispositivas que permitan reflejar los intereses económicos disímiles de quienes se relacionan con la sociedad”, por lo que el resultado de los procesos de reforma legislativa debe ser “la producción de reglas supletorias orientadas a proveer un equilibrio jurídico entre las diferentes partes interesadas” (Reyes, 2013c: XXIII-XXIV).

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(*) Las opiniones expresadas en este documento corresponden a consideraciones personales del autor y, por tanto, de su exclusiva y entera responsabilidad, por lo que no representan ni comprometen de ninguna manera las posiciones o criterios de las entidades o instituciones con las que el mismo tenga vínculo.

(1) Esta figura recibe distintas denominaciones: acuerdos de socios o pactos paraestatutarios, acuerdos de sindicación de accionistas, acuerdos privados entre los asociados o acuerdos parasociales, acuerdos de accionistas o contratos parasociales.

(2) Un análisis de Derecho Comparado en relación con disposiciones típicas en acuerdos de accionistas puede verse en Beltrán (2013: 37-65) y Reyes (2013a: 247-272).

(3) La doctrina, al referirse a la sindicación de acciones, señala que esta consiste “en la facultad que tiene todo accionista de asociarse para combinar los votos correspondientes a sus acciones con las de otros que se asocian en sindicato, el cual traza directrices para influir en el gobierno y actividades de la sociedad” (Narváez, 2008: 305).

(4) Este es un principio de aceptación universal, aplicable en Colombia, donde el ordenamiento jurídico reconoce la facultad de las personas para disponer con efecto vinculante de sus intereses y derechos, siempre que se respete el orden público y las buenas costumbres. En efecto, este principio encuentra fundamento constitucional en los artículos 13 —derecho a la libertad— y 16 —libre desarrollo de la personalidad— de nuestra Constitución Política, cánones superiores que reconocen a los individuos la posibilidad de obrar de acuerdo con su voluntad, siempre y cuando respeten el orden jurídico y los derechos de las demás personas. La autonomía de la voluntad está ligada a la libertad de empresa y a la libertad económica (artículo 333, Constitución Política), las cuales se encuentran sometidas a la limitación del bien común y a la prevalencia del interés general sobre el particular (artículo 2, ídem).

(5) Si bien el Código de Comercio no consagró la libertad contractual como expresión de la autonomía de la voluntad, sí estableció una norma de reenvío al Código Civil sobre los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones del derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, salvo que la ley establezca otra cosa (artículo 822). De esta forma, la autonomía de la voluntad, tanto en materia civil como comercial, encuentra su consagración legal en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual “[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, concordante con el artículo 16 del mismo ordenamiento, el cual establece que “[n]o podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres” —limitantes.

(6) Un estudio de los vicios que afectan las decisiones sociales, así como las acciones para su impugnación, puede verse en Gil (2010).

(7) Código de Comercio, artículo 184, subrogado por el artículo 18 de la Ley 222 de 1995: “Todo socio podrá hacerse representar en las reuniones de la Junta de Socios o Asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien este puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos”.

(8) En Colombia, cuando se hace referencia a los administradores, se incluyen todos aquellos que están encargados de realizar gestiones sociales en desarrollo del objeto social, es decir, el Representante Legal, los miembros de Junta Directiva y las demás personas que las normas particulares señalen, es decir, en el ordenamiento jurídico colombiano se implementó un sistema formalista para la calificación de una persona como administrador societario de derecho. La enumeración restrictiva de quienes tienen la condición de administradores de sociedades comerciales contenida el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, debe entenderse adicionada por el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 del 2008 que introduce el concepto de administrador de hecho o de facto para la sociedad por acciones simplificada, el cual se pretendió extender a los demás tipos societarios, según se lee en el artículo 13 del Proyecto de Ley 070 del 2015 Cámara “Por medio de la cual se establecen reglas en materia de sociedades y se adoptan otras disposiciones”, iniciativa legislativa retirada por su autor en los términos del artículo 155 de la Ley 5 de 1992.

(9) Decreto 2555 del 2010, artículo 5.2.4.1.5: “Todo emisor de valores deberá divulgar, en forma veraz, clara, suficiente y oportuna al mercado, a través de la Superintendencia Financiera de Colombia, en la forma establecida en este Libro, toda situación relacionada con él o su emisión que habría sido tenida en cuenta por un experto prudente y diligente al comprar, vender o conservar los valores del emisor o al momento de ejercer los derechos políticos inherentes a tales valores. En tal sentido, el emisor deberá divulgar al mercado los hechos que se relacionan a continuación: […] b) Situación jurídica: […] 12. Acuerdos entre accionistas. En estos casos, deberá informarse el contenido completo del acuerdo, tan pronto este sea depositado en la sociedad emisora. Tratándose de sociedades inscritas, se estará a lo dispuesto por el artículo 43 de la Ley 964 de 2005 […]”.

(10) El Proyecto de Ley 070 del 2015 Cámara constaba de ocho capítulos que, en su orden, trataban de los siguientes temas: (i) Extensión de algunas de las reglas previstas en la Ley 1258 del 2008 a los tipos de sociedad regulados en el Código de Comercio, (ii) Reformas a la sociedad por acciones simplificada, (iii) Responsabilidad de administradores, (iv) Acciones para impetrar la responsabilidad de los administradores, (v) Registro mercantil de las sociedades, (vi) Reformas a las facultades de la Superintendencia de Sociedades, (vii) Procedimiento administrativo sancionatorio de la Superintendencia de Sociedades, y (viii) Opresión de asociados minoritarios.

(11) Este tipo de iniciativa no es nuevo. El 1° de noviembre del 2013 fue radicado en la Secretaría General de la Cámara de Representantes el Proyecto de Ley 145 Cámara “Por medio de la cual se adopta la libertad en las formas societarias, se modifican algunos artículos de la Ley 222 de 1995 y del Código de Comercio y se dictan otras disposiciones”. Este proyecto de ley con su correspondiente exposición de motivos fue publicado en la Gaceta del Congreso 897 del 6 de noviembre del 2013. El informe de ponencia para primer debate fue recibido por la Secretaria General de la Cámara de Representantes el 28 de marzo de 2014, habiendo sido publicado en la Gaceta del Congreso 119 del 1º de abril del 2014. Si bien los ponentes solicitaron a la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes dar primer debate al proyecto de ley, con el pliego de modificaciones incorporado en el informe, esta iniciativa actualmente se encuentra archivada por tránsito de legislatura (http://www.congresovisible.org/proyectos-de-ley/por-medio-de-la-cual/7520/).

(12) Sobre el origen del Código Civil colombiano ver a Zappalá (2014: 59-83).

(13) En relación con la gestión del Código de Comercio vigente ver a Narváez (2001: 209-225).

(14) Al revisar los antecedentes del modelo jurisdiccional colombiano, el Decreto 2273 de 1989 “Por el cual se crean juzgados civiles del circuito especializados y se asigna su competencia”, disponía la creación de 23 juzgados (artículo 1°) que conocerían de controversias mercantiles (artículo 3º), regulación que constituía “la simiente para la futura jurisdicción del comercio, infortunadamente frustrado por la oposición a permitir su desarrollo observada por el Consejo Superior de la Judicatura” (López, 2016: 57). El aludido decreto fue derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 del 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, el cual fue corregido por el artículo 17 del Decreto 1736 del 2012.

(15) En relación con la constitucionalidad de atribuir funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, la Corte Constitucional, Sala Plena, ha expresado lo siguiente: “La Constitución señala que en principio corresponde a las autoridades judiciales ejercer las funciones judiciales, pero autoriza a la ley para que excepcionalmente y en materias precisas confiera a las autoridades administrativas el ejercicio de una función de esta naturaleza, siempre y cuando no se trate de adelantar la instrucción de sumarios ni de juzgar delitos (CP art. 116)” [Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, expediente D-2974. En sentido análogo, ver sentencias C-592 del 7 de diciembre de 1992, expedientes D-070, D-075 y D-103, acumulados; C-212 del 28 de abril de 1994, expediente D-319; C-037 del 5 de febrero de 1996, expediente PE-008; y C-384 del 5 de abril del 2000, expedientes D-2559, D-2574 y D-2586, acumulados]. Respecto de las reglas constitucionales relativas a la atribución de funciones judiciales a las autoridades administrativas, de reciente data, pueden verse, entre otras, las siguientes providencias de la misma corporación: Sentencias C-896 del 31 de octubre 2012, expediente D-9079; C-156 del 20 de marzo de 2013, expediente D-9185; y C-436 del 10 de julio del 2013, expediente D-9408.

(16) Una reseña histórica de la Superintendencia de Sociedades puede verse en Vélez (2012: 8-13).

(17) Disposición modificada por el artículo 1º del Acto Legislativo 03 del 2002 y adicionada por el artículo 1º del Acto Legislativo 02 del 2012. Respecto de esta norma fundamental, debe tenerse presente que la expresión “Consejo Superior de la Judicatura” fue sustituida por la de “Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, por el artículo 26 del Acto Legislativo 02 del 2015, norma frente a la cual la Corte Constitucional, Sala Plena, mediante sentencia C-285 del 1º de junio del 2016, expediente D-10990, se inhibió de pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de demanda.

(18) Al indagar sobre los antecedentes legislativos que desarrollan las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades, tanto en temas de insolvencia como en conflictos societarios, entre otras, son relevantes las siguientes disposiciones legales: Decreto 350 de 1989 (artículo 50, derogado por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995), Ley 446 de 1998 (artículos 133; 134; 135; 136; 137, derogado por el numeral c) del artículo 626 de la Ley 1564 del 2012; 138 y 148, derogado por el literal a) del artículo 626 de la Ley 1564 del 2012), Ley 1116 de 2006 (artículo 6), Ley 1258 de 2008 (artículos 24, parágrafo 2; 40, inciso 2, derogado por el literal a) del artículo 626 de la Ley 1564 del 2012; 42; 43; y 44), Ley 1429 del 2010 (artículos 28, 29 y 43), Ley 1450 del 2011 (artículo 252, vigente hasta que sea derogado o modificado por norma posterior, según lo dispuesto por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015) y Ley 1564 del 2012 (artículo 24). Aparte de facultades jurisdiccionales en procesos de insolvencia y en materia societaria, según se ha reseñado, la Superintendencia de Sociedades cuenta también con atribuciones para intervenir en casos de captación de recursos del público en los términos del Decreto 4334 del 2008. Así mismo, en materia de garantía mobiliarias, también puede intervenir, según lo dispuesto por la Ley 1676 del 2013 (artículo 91) y el Decreto 1074 del 2015 (artículos 2.2.2.4.2.5 y 2.2.2.4.2.12).

(19) Diario Oficial N° 48.489 del 12 de julio de 2012.

(20) La competencia a prevención, según la Corte Constitucional, Sala Plena, “es un factor que contribuye a determinar la competencia sobre un proceso determinado, en el caso de que este pueda ser conocido por distintas autoridades judiciales. […] El propósito de este concepto es establecer que aquella autoridad que haya entrado primero a conocer el proceso materia del litigio conservará la competencia sobre él” (Sentencia SU-337 del 8 de julio de 1998, expediente T-149299). Desde la doctrina, en sentido semejante, ver a Rojas (2013: 137).

(21) Un estudio sobre las atribuciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades puede verse en García (2012: 1-44) y Reyes (2016: 809-846).

(22) Los artículos 29 a 31 de la Resolución 500-000924 del 17 de marzo 2015 definen los grupos internos de trabajo adscritos al Despacho del Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles —Grupo de Jurisdicción Societaria I, Grupo de Jurisdicción Societaria II y Grupo de Conciliación y Arbitraje Societario—, así como sus correspondientes funciones.

(23) Los artículos 29 a 30 de la Resolución 100-000925 del 17 de marzo del 2015 asignan al Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles y a los coordinadores adscritos a sus grupos de trabajo, la facultad de suscribir los actos allí enunciados en los asuntos sujetos a su competencia. Esto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del parágrafo 1° del artículo 24 de la Ley 1564 del 2012, según el cual “[c]uando las autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales, el principio de inmediación se cumple con la realización del acto por parte de los funcionarios que, de acuerdo con la estructura interna de la entidad, estén habilitados para ello, su delegado o su comisionado”.

(24) En esta sección el examen se circunscribe a sentencias, es decir, a las providencias judiciales “que deciden sobre las pretensiones de la demanda […]” (artículo 278, inciso 2°, de la Ley 1564 de 2012). Dicho de otra forma, “a la expresión del sentir del juez en torno a la cuestión problemática sometida a su consideración, lo que sugiere un pronunciamiento que contenga la solución jurídica que ésta reclama” (Rojas, 2013: 260).

(25) En relación con el rol que esta jurisdicción societaria asumirá, no existe unanimidad: “[a]lgunos consideran que es contraria a los principios democráticos de separación de poderes y que, en esa medida, atenta contra la debida independencia que ha de tener la función jurisdiccional. Con todo, la eficiencia demostrada por la entidad en el ejercicio de estas delicadas facultades ha puesto de presente que, a pesar de ser una solución heterodoxa, corresponde a problemas locales claramente identificados y responde adecuadamente a los retos que estos plantean” (Reyes, 2016: 809-810). Frente a la necesaria independencia y autonomía de esta jurisdicción en el ejercicio de sus funciones, el Decreto 1817 del 2015 “Por el cual se adiciona el Decreto 1083 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública, en lo relacionado con el nombramiento y remoción del Superintendente de Industria y Comercio, del Superintendente Financiero y del Superintendente de Sociedades”, establece precisas reglas por las cuales se procura conjurar eventuales presiones indebidas, garantizando la permanencia del superintendente por un periodo fijo (art. 2.2.34.1.4.), así como la motivación del acto de retiro del servicio con anterioridad a la terminación del periodo fijo establecido (art. 2.2.34.1.5).