Acuerdos de formalización laboral

Revista Nº 180 Nov.-Dic. 2013

Enrique Javier Correa de la Hoz 

Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social, y Derecho Tributario 

Antecedentes

En el marco de la política pública de formalización laboral, generación de empleo decente y fomento al respeto de los derechos laborales mínimos de los trabajadores, inicialmente, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2272 de octubre 22 del 2012 (“Por el cual se establecen los mecanismos para el desarrollo de los acuerdos de formalización laboral”), reglamentario de la Ley 1429 del 2010, creó los denominados acuerdos de formalización laboral, con la finalidad de brindar incentivos a las empresas y materializar los derechos en mención, acto administrativo que en el concepto del autor, excedió la potestad reglamentaria, pues en la ley que instrumenta no se plasmó la posibilidad de desarrollar los citados acuerdos.

Posteriormente, y de cara a las recomendaciones de la OIT por el grave incumplimiento al Convenio 81 sobre la inspección del trabajo, los compromisos adquiridos en el marco del tratado de libre comercio (TLC) suscrito con EE UU y la ausencia de resultados frente a la intermediación ilegal, se expidió la Ley 1610 del 2013 (“Por la cual se regulan algunos aspectos sobre las inspecciones del trabajo y los acuerdos de formalización laboral”), normativa que en su capítulo segundo, elevó a categoría de ley los acuerdos de formalización laboral. A su vez, la referida ley fue reglamentada por la Resolución 321 de la misma anualidad, en punto a las condiciones y requisitos para la suscripción de los citados acuerdos, disposición gubernamental que en su mayor parte es una reproducción del Decreto 2272 del 2012.

¿Qué son los acuerdos de formalización laboral?

La Ley 1610 del 2013 define los acuerdos de formalización laboral como aquellos suscritos “entre uno o varios empleadores y una dirección territorial del Ministerio del Trabajo, previo visto bueno del despacho del viceministro de relaciones laborales e inspección, en el cual se consignan compromisos de mejora en formalización, mediante la celebración de contratos laborales con vocación de permanencia, y tendrán aplicación en las instituciones o empresas públicas y privadas”.

De la norma en cita, encontramos que los acuerdos de formalización tienen las siguientes características:

— Sujetos: por una parte, uno o varios empleadores, y de otro lado, una dirección de territorial del Ministerio del Trabajo. En relación a esto último, se debe aclarar que también es competente para suscribir dicho convenio, el viceministro de relaciones laborales en ejercicio del poder preferente, siempre y cuando se reúnan las condiciones del artículo 4º del Decreto 34 del 2013(1).

— Finalidad: estos acuerdos buscan formalizar a los trabajadores que se encuentren vinculados a la empresa en condiciones precarias a través de figuras de subcontratación, externalización o tercerización laboral ilegal, mediante la suscripción de contratos laborales con vocación de permanencia.

¿Cuáles son los beneficios de suscribir estos acuerdos?

Indudablemente los acuerdos de formalización laboral son una herramienta y una oportunidad para aquellas empresas que tengan en sus instalaciones personal vinculado a través de cooperativas y precooperativas de trabajo asociado u otras formas de tercerización, interposición o intermediación laboral prohibida por las normas del trabajo, y suscriban con sus trabajadores contratos de trabajo con vocación de estabilidad, a fin de obtener los siguientes beneficios:

1. Desde el punto de vista de la responsabilidad administrativa ante el Ministerio del Trabajo:

a) Suspensión de la averiguación preliminar o investigación administrativa.

b) Graduación de la sanción a imponer. Si bien esta posibilidad no se encuentra expresa en la ley y el reglamento que desarrolla el instrumento en mención, consideramos que la suscripción de uno o varios acuerdos de formalización laboral es un criterio que debe ser tenido en cuenta a la hora de ponderar el monto de la sanción a aplicar (L. 1437/2011, art. 50).

c) Reducción de la sanción impuesta cuando el acuerdo se suscriba después de que exista una decisión sancionatoria ejecutoriada.

d) Archivo de la actuación administrativa cuando se dé cumplimiento a los compromisos adquiridos.

2. Desde el punto de vista del cumplimiento de las normas laborales y de seguridad social:

En torno al cumplimiento de las normas de derecho del trabajo, la vinculación directa de los trabajadores a la empresa usuaria o receptora de los servicios, disminuye los riesgos jurídicos en cuanto a la litigiosidad (primacía de la realidad sobre las formas) y condenas judiciales y/o sanciones administrativas que puedan generarse en contra de las compañías involucradas en el respectivo proceso.

3. Desde el punto de vista de la responsabilidad social y empresarial:

La generación de empleo formal estable, digno y decente, y en general, las “buenas prácticas laborales”, en los términos en que lo ha entendido la OIT, genera un desarrollo social en un ámbito de protección a los trabajadores y su familia, en pro de la productividad y el crecimiento económico. En efecto, la vinculación directa de los trabajadores al servicio del ente económico, tiene la virtualidad de generar un sentido de pertenencia hacia la empresa, y a su vez es un paso para el logro de un empleo de calidad.

¿Qué situaciones son susceptibles de formalizar?

Aunque suela pensarse que las únicas situaciones a formalizar son aquellas derivadas de la contratación ilegal con precooperativas o cooperativas de trabajo asociado, lo cierto es que la formalización puede recaer sobre un sinnúmero de escenarios en los cuales se presente tercerización, interposición laboral o suministro de empleo temporal no autorizado.

Recuérdese que la prohibición legal de ejercer actividades de intermediación laboral o de servicio temporal no autorizado, se hace extensiva a todo tipo de sociedades o figuras a través de las cuales se vincule personal para el desarrollo de actividades misionales permanentes o para el suministro de mano de obra en misión, en desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales.

En este sentido, podrían formalizarse las vinculaciones de trabajadores a través de cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, sociedades por acciones simplificadas(2), cooperativas multiactivas, empresas asociativas de trabajo, asociaciones mutuales, empresas de servicios temporales u otras figuras de tercerización y/o instituciones que funjan como empresas de colocación de empleo o de servicio temporal, ejerciendo actividades de intermediación laboral o suministro de trabajadores en misión, sin estar autorizadas, o cuando estando autorizadas, ejerzan dicha actividad por fuera de los parámetros de ley.

La solicitud de trámite para la suscripción de uno o varios acuerdos de formalización laboral, ¿puede ser utilizada como prueba en una investigación administrativa o en un proceso judicial?

No, la solicitud en manera alguna constituye una presunción o aceptación de responsabilidad administrativa por el desconocimiento de la normativa laboral o colectiva, como tampoco podría servir de prueba en el marco de una averiguación o investigación administrativa, en tanto que dicha petición, per se no significa que la empresa se encuentre incursa en una situación de intermediación o tercerización laboral ilegal. En la misma lógica, el fracaso en el trámite de suscripción no podría generar consecuencias adversas para la empresa, precisamente, por ser un instrumento legítimo que la ley otorga para la generación de empleo estable.

Desde el punto de vista jurisdiccional, el trámite de formalización no constituye plena prueba de la existencia de una o varias relaciones laborales de los trabajadores para con el tercero contratante, pues para ello, en cada caso el juez deberá determinar los derechos individuales a que haya lugar, conforme al material probatorio.

Para efectos de la formalización de los trabajadores, ¿qué alternativas tiene el empleador frente a la existencia de múltiples empresas, sociedades, agencias o sucursales distribuidas en el territorio nacional con trabajadores a su servicio?

Para el efecto, existen dos alternativas:

1. Suscribir uno o varios acuerdos de formalización laboral con los respectivos directores territoriales del Ministerio del Trabajo con competencia territorial en las áreas en las cuales están ubicadas las unidades económicas, lo que obviamente implicará la existencia de multiplicidad de acuerdos.

2. Suscribir uno o varios acuerdos de formalización laboral, a nivel nacional, evento en el cual el viceministro de relaciones laborales del Ministerio del Trabajo, en ejercicio del poder preferente, podrá avocar competencia para estos efectos.

La forma contractual para efectos de dar cumplimiento a la formalización laboral, ¿debe ser necesariamente un contrato a término indefinido?

No, la Ley 1610 del 2013 y su Decreto Reglamentario 321 del 2013, hacen referencia a contratos laborales “con vocación de permanencia”, más no a contratos a término indefinido, por lo que el empleador podrá elegir las modalidades contractuales laborales a implementar para efectos de la formalización, lo cual deberá estar justificado conforme a las necesidades de la empresa, respetando en todo caso la vocación de permanencia de los contratos.

No obstante lo anterior, algunos abogan por la inconstitucionalidad e ilegalidad del literal b), artículo 8º, de la Resolución 321 del 2013, pues estiman que la frase “forma y duración de los contratos” excede la facultad reglamentaria de la Ley 1610 del 2013, en la medida que esta última norma solamente se refiere a contratos con “vocación de permanencia”, lo que además guarda sintonía con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2025 del 2011, que establece la reducción de las sanciones en los eventos de suscripción de contratos a término indefinido. De otro lado, estiman que en virtud del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, debe entenderse que los contratos son de duración indefinida.

No comparto esta última posición, pues si la ley hubiese pretendido que la contratación formal se diera a través de contratos a término indefinido, claramente así lo hubiera anotado en el texto de la norma. Además, la vocación de permanencia de los contratos no es excluyente o incompatible con la vinculación laboral a término fijo o por obra o labor contratada, lo cual ha sido reconocido por la propia Corte Constitucional al determinar que estas modalidades no se oponen al artículo 53 de la Carta Política. En todo caso, el Ministerio del Trabajo deberá verificar que el cumplimiento de los compromisos adquiridos de generación de empleo estable, no sea una quimera.

¿Cuáles son las etapas del trámite de formalización?

Ni la ley, ni su reglamento, desarrollan las fases a seguir para la suscripción de los acuerdos de formalización; no obstante, para que el proceso sea exitoso tanto para los trabajadores como para la empresa interesada, deberán surtirse los siguientes pasos:

1. Planificación: como cualquier proyecto corporativo, de manera previa a la adopción de cualquier decisión o propuesta de formalización laboral, es importante que la empresa verifique, con su equipo interdisciplinario, el impacto económico, financiero, laboral, tributario, operativo, comercial y administrativo que aparejará el proceso objeto de estudio, de manera que el trámite sea viable, razonado y planificado.

2. Solicitud: en cualquier momento el empleador, los trabajadores y los miembros de la organización sindical que hagan presencia en la empresa, podrán solicitar el inicio del trámite con miras a la suscripción de uno o varios acuerdos de formalización laboral.

La solicitud debe dirigirse a la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo, con jurisdicción en el lugar en donde se encuentre ubicada la empresa con los trabajadores a formalizar. Lo anterior, en determinados casos, dará lugar a la existencia de pluralidad de acuerdos de formalización laboral con distintas direcciones territoriales del trabajo en tantas como sean las unidades económicas distribuidas en el territorio colombiano.

Empero, la norma prevé la posibilidad de suscribir un único acuerdo de formalización laboral, a nivel nacional, con las diferentes empresas del grupo o holding empresarial, o con la pluralidad de compañías receptoras de los servicios del outsourcing, para lo cual deberá elevarse la solicitud al viceministro de relaciones laborales e inspección, quien de conformidad con el artículo 4º de la Resolución 321 del 2013, en consonancia con lo dispuesto en el Decreto 34 de la misma anualidad, en ejercicio del poder preferente, podrá avocar la competencia del trámite, siempre y cuando: i) la solicitud se sustente en razones objetivas, y ii) cuando el despacho lo considere necesario en virtud de la complejidad del asunto, la especialidad de la materia, el interés nacional, el impacto económico y social, o por circunstancias que requieran especial atención por parte de la cartera laboral. Por ello, la petición de ejercicio de poder preferente deberá justificarse con suficiencia por parte de la parte interesada, acreditando las razones por las cuales se hace imperioso o conveniente, la intervención de dicha cartera para la suscripción del precitado convenio de formalización en el orden nacional.

En el sentir del autor, la necesidad de adelantar el trámite a nivel nacional, deberá consultar, en primer lugar, la conveniencia desde la perspectiva de los trabajadores (impacto social), es decir, de qué manera se optimiza el respeto de los derechos fundamentales de estos; y en segundo lugar, el impacto económico, la especialidad de la materia, la complejidad del asunto y demás circunstancias. Esto en la medida que no es plausible desde un punto de vista ius constitucional, que para determinar la procedencia del ejercicio del poder preferente por parte del viceministro de relaciones labores e inspección, se le otorgue el mismo trato a los criterios económicos y a los sociales, siendo que estos últimos, por estar estrechamente ligados con derechos fundamentales de los trabajadores, merecen ser revisados de manera prevalente, especial e individualizada.

Por último, el acto administrativo aludido introduce la posibilidad de que el propio Ministerio del Trabajo sugiera a la empresa dar inicio al trámite de suscripción de uno o varios acuerdos de formalización laboral.

3. Conversaciones: el empleador, previa socialización con los trabajadores, establecerá con el Ministerio del Trabajo las condiciones en que se desarrollará el acuerdo, los tiempos de ejecución de los compromisos, el número de trabajadores a formalizar y la fecha de las vinculaciones directas, las cuales a su vez podrán darse de manera gradual por procesos y/o subprocesos o grupos de trabajadores.

4. Suscripción del acuerdo de formalización laboral: una vez definidos los compromisos y condiciones en que se desarrollará el proceso de formalización, deberá suscribirse por el representante legal y por el funcionario competente del ministerio, por escrito, el respectivo acuerdo de formalización laboral.

5. Aprobación: para efectos de su ejecución, el o los acuerdos de formalización laboral suscritos a nivel territorial, deberán contar con el visto bueno del despacho del viceministro de relaciones laborales e inspección.

6. Seguimiento: corresponderá al Ministerio del Trabajo verificar el cumplimiento de los compromisos adquiridos, para lo cual podrá efectuar o comisionar visitas de revisión.

¿Cuál es el contenido mínimo de los acuerdos de formalización laboral?

La Resolución 321 del 2013, reglamentaria de la Ley 1610 del 2013, establece un contenido básico de los acuerdos aludidos, a saber:

a) La relación completa de los trabajadores que serán contratados en el marco del Acuerdo de Formalización Laboral.

b) Indicación de la forma y duración de los contratos laborales a celebrarse. De acuerdo a lo mencionado líneas atrás y en aras de lograr el respeto a la vocación de permanencia de los contratos laborales respecto a aquellos trabajadores vinculados laboralmente a través de una forma contractual diferente al contrato a término indefinido, es importante que la empresa justifique en el acuerdo de formalización laboral, para cada uno de los trabajadores, las razones por las cuales se utilizará determinada modalidad contractual, motivación que en todo caso deberá verificar la cartera ministerial a fin de que sea cierta y razonada en relación a las necesidades de la empresa.

c) Fecha de contratación de los trabajadores a formalizar. No es requisito sine qua non que la contratación de los trabajadores sea inmediata, ya que es posible que este proceso se surta de manera gradual o por etapas, o por procesos y/o subprocesos de la estructura empresarial, de acuerdo a las necesidades de la compañía.

d) El compromiso de no incurrir en actividades de intermediación laboral o de tercerización laboral ilegal, lo que de sí excluye la posibilidad de que la empresa beneficiaria de este proceso acuda, de forma irregular, al tipo de figuras jurídicas que hemos tratado, en perjuicio de los derechos constitucionales y legales de los trabajadores.

e) El compromiso de constituir pólizas y/o garantías eficaces para el cumplimiento de la obligación de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones a favor de los trabajadores de conformidad con la ley, para lo cual en el acuerdo de formalización laboral se determinará el monto del valor asegurado y su vigencia.

g) “La manifestación expresa de que el no cumplimiento por parte del empleador de cualquiera de los compromisos establecidos en el acuerdo de formalización dará lugar, de oficio o a petición de cualquier particular que evidencie tal situación, a la aplicación del procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la Ley 1437 del 2011, y demás normas que regulan la materia, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1610 del 2013” (Res. 321/2013, art. 2º, num. 8º, lit. g).

Por último, es indispensable que el empleador socialice el o los acuerdos de formalización laboral con sus trabajadores, de manera que su implementación sea el fruto de un proceso de concertación y no de imposición.

¿Qué pasa frente a las situaciones jurídicas consolidadas y los derechos inciertos y discutibles de los trabajadores?

Una gran preocupación de las empresas a la hora de acudir a la formalización laboral, son las situaciones litigiosas que se generen respecto a la vinculación ilegal en que se encontraban los trabajadores, sobre todo cuando entre la suscripción del nuevo contrato laboral y la finalización del vínculo anterior, seguramente no habrá solución de continuidad. Al respecto, la Ley 1016 del 2013 es muy clara en que se mantendrán “a salvo todos y cada uno de los derechos irrenunciables de los trabajadores, así como su derecho a iniciar las acciones judiciales correspondientes”.

Frente a esta problemática, y cuando quiera que lo amerite, es recomendable una previa socialización y consentimiento del personal a formalizar, proceder con la suscripción de acuerdos de transacción, o conciliación ante el funcionario competente a fin de sanear, precaver y dirimir anticipadamente, mediante la entrega de una suma transaccional o conciliatoria, aquellos derechos inciertos a favor de los trabajadores, y que puedan generar reclamaciones judiciales a futuro.

Se debe precisar que la suscripción de este convenio únicamente entre el trabajador y la compañía de outsourcing, no blinda jurídicamente al tercero contratante o beneficiario de los servicios frente a reclamaciones judiciales, toda vez que en el proceso ordinario laboral el trabajador puede demostrar la existencia de una relación laboral subordinada para con este, sin que sea necesario integrar el contradictorio con la empresa de outsourcing.

En efecto, nada obsta para que la relación laboral se configure con cualquiera de las siguientes entidades, y por ende, el trabajador pueda convocarlas a juicio:

i) La cooperativa, precooperativa de trabajo asociado o empresa asociativa de trabajo, en tanto que en el trámite ordinario se desvirtué la calidad de trabajador asociado y se demuestre la existencia de una verdadera relación laboral con estas unidades. Si bien “en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988”(3), nada impide que ello ocurra en la práctica, y en consecuencia, aflore una relación laboral subordinada.

Bajo otro enfoque, la Corte Constitucional ha abordado esta posibilidad de la siguiente manera: “La existencia de una relación entre cooperativa y cooperado no excluye necesariamente que se de (sic) una relación laboral entre cooperativa y cooperado y esto sucede cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, si no para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el tercero surge por mandato de la cooperativa; que fue lo que sucedió en este caso” (T-289/2003).

Empero, el pronunciamiento en cita dista de la hipótesis acá propuesta, en la medida que no contempla la posibilidad de ocurrencia de una relación de trabajo directamente con la CTA, es decir, sin intervención del tercero.

ii) El tercero contratante, usuario o beneficiario de los servicios, cuando se demuestre la existencia de una subordinación laboral continuada para con este.

iii) La compañía de outsourcing y el tercero contratante. Este último evento, abarcaría dos hipótesis: 1) la existencia de una sola relación laboral y varios empleadores representados en cada una de las empresas cocontratantes, y 2) la existencia de varias relaciones laborales independientes con cada una de las unidades económicas.

Igualmente, la demanda podría impetrarse contra la unidad de servicios o de empleo bien sea cooperativa de trabajo asociado o empresa de servicios temporales sin autorización para operar— y la empresa contratante, a fin de que se declare que la primera actuó como simple intermediario (CST, art. 35) y la segunda como verdadero empleador; o frente a la empresa de servicios temporales y la empresa usuaria, cuando quiera que se oculte en la figura del trabajador en misión la existencia de verdaderos contratos de trabajo indefinidos en el tiempo.

Entonces, frente a esta gama de posibilidades, algunas de las cuales no han sido desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se sugiere que en la suscripción del acuerdo transaccional o conciliatorio, concurran también los terceros contratantes.

En lo referente al quantum de la suma conciliatoria o transaccional a entregar para enervar los derechos discutibles que hemos tratado en este acápite, el autor estima que debe ser un valor razonable y equitativo en relación con el tiempo de servicios y remuneración del trabajador a formalizar, más no un valor irrisorio o simbólico mediante el cual se pretenda burlar la Ley y cercenar paladinamente las expectativas legítimas de los trabajadores; puesto que si bien los derechos en mención tienen la característica de dudosos, ello no le resta su categoría de tales, y en tal sentido, unas transacciones pintorescas podrían dar al traste judicialmente.

De otro lado, de evidenciarse la existencia de acreencias irrenunciables a favor de los trabajadores, se deberá proceder con su pago inmediato, pues estos derechos no son transables o conciliables. Empero, si la empresa, por razones estrictamente económicas, no tuviera cómo asumir el pago inmediato, se sugiere al menos proceder con la suscripción de un acuerdo de pago que dé cuenta de la seria y real intención de cancelar las prestaciones y salarios de los trabajadores (buena fe), a fin de contener la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Lo hasta aquí propuesto en manera alguna deviene en ilegitimo, siempre que el proceso haya sido previamente socializado, sea transparente, justo y se encuentre respaldado con el asentimiento sincero e informado de los trabajadores.

En el evento de incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el marco de la formalización, ¿cuáles son las consecuencias?

Sobre el particular, la Ley 1610 del 2013, dispone: “El no cumplimiento de los acuerdos de formalización laboral por parte del empleador conlleva a la aplicación del proceso administrativo sancionatorio previsto en la Ley 1437 del 2011 y demás normas que regulan la materia”.

En relación a la norma en cita, se considera que el ministerio no podría iniciar actuación administrativa sancionatoria por el mero hecho del “incumplimiento de los compromisos adquiridos en el acuerdo de formalización”, salvo que entre los acuerdos se contemple la suspensión de los procedimientos administrativos sancionatorios o se demuestre por el ente gubernamental, desconocimiento de la normativa laboral por parte del empleador.

Lo anterior, por las siguientes razones:

1. La petición o suscripción de un acuerdo de formalización laboral, no conlleva el reconocimiento de responsabilidad por el incumplimiento de normas de derecho del trabajo.

2. La suscripción del acuerdo de formalización laboral no tiene el efecto de presumir la responsabilidad empresarial en punto al incumplimiento de las normas laborales o colectivas.

3. El acuerdo de formalización laboral no puede ser utilizado como prueba válida en una investigación administrativa con fines sancionatorios.

Admitirse que el Mintrabajo está facultado para iniciar investigaciones administrativas por el solo hecho del incumplimiento del acuerdo de formalización laboral, o aceptar que la suscripción de este constituye plena prueba de responsabilidad, atentaría contra la finalidad de este instrumento en aras de la formalización.

Por lo anterior, consideramos que el correcto entendimiento de la norma atrás referenciada, debe ser que frente al incumplimiento de los compromisos pactados, procederá, según sea el caso: i) la reanudación de la averiguación preliminar o investigación administrativa suspendida; o ii) la reliquidación de la multa en la cuantía original, en los eventos que el acuerdo de formalización sea posterior a la sanción. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la facultad del Ministerio del Trabajo de iniciar investigaciones administrativas frente al incumplimiento de las normas de derecho laboral, más no frente al desconocimiento de los compromisos objeto del acuerdo precitado, se insiste.

Conclusión

El logro de los objetivos propuestos en el instrumento tratado requiere una participación activa de los trabajadores, sindicatos, empresas y sectores de la economía, quienes a través del diálogo social deben fomentar que el acuerdo responda a los intereses de los trabajadores y la empresa. En la misma lógica, su resultado se encuentra ligado a la correcta labor de inspección, vigilancia y control a cargo del Ministerio del Trabajo, quien deberá verificar, como requisito previo a su suscripción, que el acuerdo de formalización laboral haya sido efectivamente socializado con los trabajadores, con el objeto de que este mecanismo no se convierta en una barrera para la materialización de las expectativas legítimas de los trabajadores, ora como un salvavidas para evitar sanciones, generar exclusiones y discriminaciones frente a determinados grupos (discapacitados, mujeres embarazadas, sindicalistas y todas aquellas personas de especial protección).

(1) El artículo 4º del Decreto 34 del 2013 dispone: “ART. 4º—Criterios para la aplicación del poder preferente. El ejercicio del poder preferente procederá de oficio o a solicitud de parte, siempre que se sustente en razones objetivas, calificables como necesarias para garantizar la correcta prestación del servicio y el cumplimiento de los principios de igualdad, transparencia, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad en las investigaciones administrativas de competencia del Ministerio del Trabajo y se aplicará teniendo en cuenta además los siguientes criterios: 1. Cuando se considere necesario en virtud de la complejidad del asunto, la especialidad de la materia, el interés nacional, el impacto económico y social, o por circunstancias que requieran especial atención por parte de la cartera laboral. 2. Cuando se requiera como medida necesaria para asegurar los principios de transparencia y celeridad, la efectividad de la garantía al debido proceso, o de cualquier otro derecho o principio fundamental.

(2) Concepto Minprotección 324171 del 21 de octubre del 2011.

(3) CSJ, S. Cas. Laboral, sent., dic. 6/2006, rad. 25713.