Acuerdos de protección a las inversiones y la potestad regulatoria del Estado: un análisis de la expropiación indirecta y el trato justo y equitativo

Revista N° 12 Ene.-Jun. 2010

por Lorenzo Villegas Carrasquilla(*) 

1. Introducción(**) 

En abril de 1997, Ethyl Corporation, una empresa estadounidense con inversiones en Canadá, anunció que reclamaría, por vía del arbitraje de inversiones previsto en el capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte —en adelante, TLCAN—, la indemnización de perjuicios que alegaba haber sufrido por el hecho de la expedición de una regulación canadiense que prohibía la importación y comercio entre provincias del Canadá de un producto químico aditivo del combustible. La filial canadiense de Ethyl, que importaba de los EE. UU. dicho producto, lo mezclaba con la gasolina y lo distribuía en Canadá, consideró que dicha interdicción afectaba gravemente sus perspectivas de ganancias. Canadá expidió dicha norma basándose en razones ambientales y con la preocupación de reemplazar ese aditivo por etanol.

De estos hechos se vislumbra una de las grandes discusiones dentro del arbitraje internacional de inversiones: la capacidad de un inversionista de cuestionar en tribunales internacionales la acción estatal de regular o reglamentar una actividad económica dentro de su territorio, bajo el sustento de un tratado de protección y promoción de las inversiones internacionales, con el fin de reclamar una indemnización como consecuencia de los daños causados por dicha regulación.

El objeto de este artículo es analizar dicho problema jurídico, para lo cual se estudiarán, en primer lugar, las tensiones existentes entre el derecho de regular que tiene el Estado como desarrollo de la noción de soberanía en derecho internacional público y la evolución del derecho internacional de las inversiones —2.—, para ver, en segundo lugar, cómo la doctrina y las decisiones de los tribunales arbitrales, a partir del análisis de las obligaciones internacionales que surgen de los instrumentos de protección a las inversiones, han identificado ciertos límites a la potestad regulatoria del Estado —3.—.

2. Tensiones jurídicas: la soberanía del Estado y la protección de las inversiones

Ha sido recurrente en el derecho público el debate entre el derecho internacional público y el derecho interno, constitucional o administrativo, manifestado en las corrientes clásicas monistas y dualistas(1). Estas tensiones se manifiestan constantemente. A continuación presentaremos, modestamente, cómo el desarrollo de la regulación de ciertas actividades económicas por parte de los Estados —2.1.— genera nuevas preocupaciones en derecho internacional, especialmente en el fortalecimiento del derecho internacional de las inversiones a partir de mecanismos más sofisticados y eficaces —2.2.—.

2.1. La soberanía del Estado: el derecho de regular

De acuerdo con el derecho internacional clásico, es un principio general que un Estado puede hacer lo que quiera en su territorio, como desarrollo de la noción de soberanía(2). Por ejemplo, en el plano económico, esta noción tiene efectos claros a través de los principios de autodeterminación económica y de soberanía permanente sobre los recursos naturales, reconocidos por la doctrina —entre otros, la declaración de Seúl de la International Law Association(3)— y por la Asamblea General de las Naciones Unidas(4).

Esta noción de soberanía permanente no solo se refiere a los recursos naturales, sino que se extiende a todas las actividades económicas de un Estado. Es decir, el Estado tiene el poder de definir, mediante actos de diversa índole, las condiciones en las que se desarrollan las actividades económicas dentro de su territorio y en las que se explotan sus recursos. En esa medida, en el derecho internacional, el derecho del Estado de regular es incontestable(5).

La potestad estatal de regular se encuentra reconocida en la Constitución Política colombiana(6). De acuerdo con nuestro derecho, en Colombia la intervención estatal en el ámbito socioeconómico puede obedecer al cumplimiento de diversas funciones, generalmente agrupadas en cuatro grandes categorías(7):

(i) Una función de redistribución del ingreso y de la propiedad expresamente consagrada en varias disposiciones de la Constitución, con miras a alcanzar un “orden político, económico y social justo” —Preámbulo—.

(ii) Una función de estabilización económica, también consagrada en diversas normas superiores —C.P., arts. 334, inc., 1.º; 339; 347; 371 y 373—.

(iii) Una función de regulación económica y social de múltiples sectores y actividades específicas, según los diversos parámetros trazados en la Constitución —arts. 49 y 150, num. 19, p. ej.—.

(iv) Una función encaminada a definir las condiciones fundamentales del funcionamiento del mercado y de la convivencia social, como el derecho de propiedad privada, pero entendido como “función social” —C.P., artículo 58—, o la libertad de iniciativa privada y de la actividad económica, siempre que se respete también la “función social” de la empresa —C.P., art. 333— en aras de la “distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo” —C.P., art. 334—.

En los últimos quince años, la regulación se ha constituido en una importante herramienta de intervención del Estado en la economía, además de ser una de las más novedosas, en la medida en que actúa a través de mecanismos distintos a los clásicos de intervención en la economía(8). La regulación surge como parte de la nueva concepción del rol de Estado en la economía. De alguna manera, el Estado, a través de la regulación, deja su papel de prestador de servicios —actor directo— y se constituye como árbitro del mercado, “limitándose a poner las reglas de juego a los operadores y esforzándose en armonizar sus acciones”(9).

Así, uno de los debates jurídicos recientes más importantes gira en torno de lo que podemos entender por regulación y en darle alcance a esta noción jurídica(10). La palabra “regulación” es utilizada comúnmente por los juristas y los demás operadores jurídicos de manera indistinta, asimilándola a términos como reglamentación, ley o normatividad, que en el lenguaje del Derecho tienen significados muy particulares. Para la doctrina clásica del derecho administrativo, la regulación se manifiesta como una actividad de policía administrativa en general(11), entendiendo por este término “la forma de acción de la administración que consiste en reglamentar la actividad de los particulares con el fin de asegurar el orden público”(12). En este sentido, la regulación no tendría un alcance jurídico particular; se consideraría como una noción descriptiva que remite a la utilización de procedimientos de policía en materia económica(13), o bien se trata de policías especiales de la competencia(14), o de una policía económica que tiene por objeto la apertura de los mercados a la competencia(15), todo ello mediante la reglamentación(16). Una versión más dinámica y contemporánea concibe a la regulación como una nueva rama del Derecho, que explica la relación nueva entre derecho y economía, aunando “un grupo de reglas relativas a la regulación de sectores que no pueden generar por sí mismos equilibrios”, en un ambiente de competencia. Así, se entendería que la regulación es “las normas generales y específicas impuestas por las agencias de regulación del Estado que interfieren directamente en el mecanismo de asignación del mercado, o indirectamente alterando las decisiones de oferta y demanda de los usuarios y de las empresas prestadoras de servicios”(17), con el objeto de alcanzar el equilibrio entre intereses generales y particulares en donde no están plenamente definidos los derechos en conflicto.

En Colombia existen dos grandes tipos de órganos de regulación: primero, los de rango constitucional, entre los cuales se encuentra, por ejemplo, la Junta Directiva del Banco de la República como “autoridad monetaria, crediticia y cambiaria” y la Comisión Nacional de Televisión, cuya junta directiva está encargada de “[l]a dirección de la política que en materia de televisión determine la ley”, entre otras funciones; y, segundo, los de creación legal a los cuales aluden expresiones abiertas como “otras entidades del orden nacional” y “agencias del Estado”, entre las cuales se encuentran la comisiones de regulación de que trata la Ley 142 de 1994, entre otras(18).

La intervención del Estado en la economía está enmarcada constitucional y legalmente por unos objetivos y principios claros y definidos. El artículo 334 de la Carta señala que:

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones”.

El artículo 333 establece que:

“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

El artículo 365 de la Constitución indica que “[l]os servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”. El artículo 366 señala que “[e]l bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado”.

En consecuencia, la regulación, como mecanismo de intervención del Estado, busca garantizar la efectividad de los principios sociales y el adecuado funcionamiento del mercado(19). Para eso, la regulación económica se manifiesta como una intervención mediante mecanismos muy diversos y extremos: por ejemplo, la facultad normativa de regulación, consistente en la adopción de normas que concreten reglas de juego, se contrapone a facultades que, en principio, carecen de efectos jurídicos, como la de divulgar información relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas de los agentes económicos y de los consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su comportamiento. Además, entre estos extremos se pueden identificar múltiples facultades encaminadas al ejercicio de la función de regulación: la facultad de conocer información proveniente de los agentes regulados, con el fin de que el órgano de regulación cuente con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir conceptos a petición de un interesado, de oficio o por mandato de la ley; la facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle órdenes de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro del régimen establecido por el legislador, entre otras. Corresponde al legislador, en ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites constitucionales, determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el interés general y de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia.

Un ejemplo concreto de la función de regular un mercado lo vemos en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que tiene las siguientes funciones, entre otras:

(i) Promover y regular la libre competencia para la prestación de los servicios de telecomunicaciones y regular monopolios, mediante regulaciones de carácter general o particular: régimen de competencia, el régimen tarifario, el régimen de interconexión, el régimen de protección al usuario, los parámetros de calidad de los servicios, los criterios de eficiencia y los indicadores de control de resultados, y los inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios, etc.

(ii) Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con las diferentes clases de servicios de telecomunicaciones e interconexión de redes, el acceso y uso de instalaciones esenciales e imponer servidumbres de interconexión o de acceso y uso.

(iii) Fijar indicadores y metas de calidad y eficiencia de los servicios, así como criterios y modelos de control de resultados de sus operadores.

(iv) Dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte(20).

Sin embargo, el ejercicio de este derecho de regular —así como otros ejercicios de la soberanía— tiene otros límites además de los establecidos en las mismas provisiones constitucionales: el orden internacional comercial. En este sentido, la soberanía del Estado encuentra un límite en el derecho internacional, sea que este tenga su fuente en el derecho consuetudinario o en el derecho de los tratados. La sujeción del Estado al derecho internacional se explica tanto porque el derecho internacional es un sistema superior como porque el Estado ha consentido a someterse y a obligarse bajo este derecho(21).

Lo anterior no es nada nuevo, pues los procesos de integración económica, regional y política, que implican en algunos casos el concepto de la supranacionalidad del derecho, constituyen una excepción y límite de la soberanía legislativa y de la potestad regulatoria de la administración(22). Otro ejemplo lo constituyen las obligaciones que han contraído los países miembros de la OMC al suscribir los acuerdos que a este sistema se refieren(23).

Sin embargo, en lo que nos atañe, un fenómeno internacional reciente se ha venido presentando en la última década que ha afectado la capacidad de regulación de los Estados: los tratados bilaterales de promoción y protección a las inversiones —en adelante, TBI— y los tratados de libre comercio —en adelante, TLC—(24).

A continuación, procederemos a analizar este fenómeno brevemente y a explicar la razón y objeto de dichos instrumentos internacionales.

2.2. Objeto y alcance del derecho internacional de inversiones y de los TBI

Comparándola con la inversión doméstica, la inversión extranjera directa —en adelante, IED— es más riesgosa y costosa: debido a la falta de información en cuanto a los mercados extranjeros y a la soberanía de los Estados, la IED envuelve una serie de costos, gastos y riesgos. Entre esos riesgos se encuentra el riesgo político.

La noción de riesgo político puede entenderse en dos sentidos: un sentido extensivo incluye “todo tipo de actos con motivación política sin importar de donde surjan”(25). Esta perspectiva implica que la fuente del riesgo político puede ser la inestabilidad gubernamental al igual que la inestabilidad social, eventos predecibles o impredecibles. Por otro lado, la definición restrictiva de riesgo político envuelve solamente “la inestabilidad política stricto sensu, es decir, el riesgo originado en actividades del Estado”(26).

Aquí nos limitaremos a entender el riesgo político en el sentido restrictivo de su definición. La probabilidad de que el Estado, por acción u omisión, reduzca la potencialidad de que el inversionista consiga el retorno esperado de su inversión se manifiesta de muchas formas o en diversos tipos de riesgo político: (i) la expropiación —incluyendo la confiscación y la nacionalización—, (ii) la interferencia regulatoria —incluyendo la expropiación indirecta y el trato injusto e inequitativo—, (iii) los riesgos monetarios, (iv) el incumplimiento de los contratos de Estado, (v) la corrupción o (vi) las restricciones al comercio(27).

Varios estudios económicos recientes han concluido que los factores políticos —fuentes del riesgo político— tienen un efecto importante en el nivel y el volumen de la IED(28). Como consecuencia, los gobiernos de los países receptores de inversión y de los países exportadores de capital han buscado mecanismos para reducir el riesgo político con el objeto de mejorar el clima económico para atraer la IED —y así incrementar el crecimiento económico—, reduciendo la incertidumbre y la inestabilidad, y proteger las inversiones(29). Con el fin de conseguir este objetivo, los Estados trabajan para atraer las inversiones, generando incentivos a las corporaciones multinacionales para que reduzcan el riesgo político potencial. Igualmente, las corporaciones multinacionales establecen estrategias para reducir la inversión en Estados que no garanticen dichas inversiones reduciendo el riesgo político(30).

En las palabras del profesor Fatouros escritas en los años sesenta:

“En algunos casos (...) los inversionistas pueden querer tomar el riesgo de un futuro empeoramiento de las condiciones de inversión, especialmente cuando se encuentran razonablemente confiados en su capacidad de defender efectivamente sus propios intereses o cuando sus ganancias esperadas son lo suficientemente altas para aceptar el riesgo (...). Pero en otros casos, y en particular respecto de aquellas industrias donde su establecimiento es buscado por los países importadores de capital (...), algunas garantías hacia el futuro son necesarias. El inversionista debe creer que existe una muy baja posibilidad o ninguna de que una situación legal desfavorable vaya a ser creada en un momento posterior. El inversionista gana bastante confianza cuando una situación legal favorable ha existido por un tiempo lo suficientemente prolongado o cuando la estructura política y económica de un país es tan estable que existe un bajo riesgo de un cambio radical en el futuro próximo. En el caso de los países en vías de desarrollo hoy en día, sin embargo, es imposible predecir con confianza que las condiciones de estabilidad y seguridad van a existir durante el periodo dinámico de cambios. Así surge la necesidad de las garantías legales, para ser otorgadas por los Estados a los inversionistas extranjeros. (...) Los inversionistas deben estar seguros que recibirán tanto hoy como en el futuro, un trato legal definido, especificado en instrumentos legales relevantes, y en consecuencia no tienen necesidad de temer ningún cambio sustancial en las condiciones legales o políticas locales que puedan ser desfavorables para sus intereses”(31).

Una forma de reducir este riesgo político es definiendo y protegiendo claramente los derechos de propiedad(32). “Los derechos de propiedad bien garantizados no solo conducen a mayores montos de inversión doméstica, sino que también crean un ambiente estable de mercado que promueve la IED. La confianza en la protección de los derechos del inversionista reduce el riesgo político y reduce el costo de hacer negocios (...). [E]sto es lo que hacen los TBI. Estos proveen reglas ejecutables para proteger las inversiones extranjeras y reducen el riesgo que enfrentan los inversionistas”(33).

Por esa razón, los TBI se han convertido en el “mecanismo jurídico internacional más importante para la promoción y gobernabilidad” de la IED(34). Es decir, los TBI son los mecanismos privilegiados en la actualidad para promover —desde el punto de vista de los Estados— y proteger —desde el punto de vista del inversionista— la IED.

Estos objetivos se encuentran plasmados generalmente en los preámbulos de los TBI. Como ejemplo se puede observar el preámbulo del TLC firmado por Colombia y Chile, en cuyo texto se resaltan los objetivos de este tipo de instrumentos: “[d]eseando intensificar la cooperación económica en beneficio de ambas partes contratantes; con la intención de crear y de mantener condiciones favorables a las inversiones de inversionistas de una parte contratante en el territorio de la otra, que impliquen transferencias de capitales; reconociendo la necesidad de promover y de proteger las inversiones extranjeras con miras a favorecer la prosperidad económica de ambas partes contratantes”.

Esto se puede ver en la proliferación de la firma de múltiples acuerdos que promueven y protegen inversiones como los TBI y TLC(35). Los primeros TBI, en el sentido actual del término —es decir excluyendo sus antecesores: los tratados de amistad, comercio y navegación conocidos por más de dos siglos—, fueron los firmados por Alemania y la República Dominicana y por Alemania y Pakistán en 1959(36). En la actualidad, los acuerdos de inversiones internacionales incluyen más de 160 Estados y se han firmado más de 5.600 acuerdos —de los cuales más de 2.600 son TBI y 250, TLC—, suscritos en su gran mayoría entre países desarrollados y en vías de desarrollo, pero igualmente incluyen TBI o TLC firmados entre dos países en vías de desarrollo(37). Para entender el impacto actual de los TBI y TLC, es necesario aclarar que del total, más o menos 2.000 fueron firmados y ratificados entre 1990 y 2007(38).

Los TBI potencialmente promueven y protegen la IED a través de una serie de garantías y protecciones que se encuentran incorporados en el texto del tratado(39). Usualmente, estas garantías se establecen como obligaciones en cabeza de los Estados receptores de la IED, las cuales son en general(40): (i) extender el trato nacional y el trato de la Nación más favorecida —con excepciones— a los inversionistas de la otra parte; (ii) impedir —o buscar impedir— la imposición de requisitos de desempeño; (iii) reconocer que la expropiación de la propiedad de un inversionista debe ser realizada de acuerdo con el derecho internacional, incluyendo el pago pronto, adecuado y efectivo de una compensación —cuyo monto puede variar—; (iv) permitir a los inversionistas la transferencia libre de capital y utilidades; (v) acordar a las inversiones un trato justo y equitativo y la protección y seguridad plenas y (vi) aceptar un mecanismo internacional de solución de conflictos imparcial, entre los que se cuenta el mecanismo de arbitraje ante el Ciadi(41).

Es importante aclarar que los Estados receptores de IED pueden proveer unilateralmente estas protecciones sin concluir necesariamente un tratado internacional. Sin embargo, al concluir un TBI, el Estado receptor se obliga a nivel internacional a otorgar estas protecciones y consiente a que estas obligaciones se garanticen mediante mecanismos internacionales(42). En resumen, la existencia de los TBI eleva a nivel del derecho internacional estas protecciones y así limita la capacidad regulatoria del Estado, dado que tienen “el efecto de estabilizar la política de inversiones internacionales del país y sus obligaciones contractuales y legales frente a los inversionistas extranjeros individuales”(43).

En las últimas tres décadas, la proliferación de los TBI va acompañada a la vez del crecimiento fenomenal que la IED ha experimentado(44). En ese sentido, puede pensarse que los TBI han afectado positivamente los flujos de inversión, mientras han reducido el riesgo político. Podríamos decir que los TBI han alcanzado sus principales objetivos: promover y proteger las inversiones(45).

La inversión extranjera ha sido estudiada desde hace muchos años como un efectivo mecanismo para la promoción del crecimiento y el desarrollo económico. Ciertamente, se ha dicho que la decisión de desarrollar procesos de inversión extranjera proviene de la comparación del rendimiento esperado del uso del capital en el Estado donde hay un exceso de recursos —o Estado de origen— frente al rendimiento esperado de tal capital en el Estado donde el recurso es escaso —o Estado anfitrión—. Así, en caso de ser mayor el rendimiento esperado del capital en el país de destino que en el país de origen, el inversionista con exceso en el flujo de capital, si es racional, tomará la decisión de invertir en el país donde el valor del capital es mayor.

A manera de ejemplo, el crecimiento de los flujos de inversión extranjera ha sido importante en las últimas décadas. En efecto, hacia mediados de los años noventa el flujo de la IED estaba creciendo alrededor del 10% anual, alcanzando una cifra de US$ 350 mil millones en 1996(46). Para el año 2007, la IED creció en un 30% anual, en un flujo de capital de US$ 1 billón 833 mil millones(47). Colombia no ha sido ajena a este fenómeno, recibiendo en el 2007 aproximadamente US$ 9 mil millones de dólares, creciendo en un 27% en relación con el año 2006(48).

A continuación analizaremos las principales garantías previstas en los TBI firmados por Colombia, determinando su alcance y contenido, para entender como puede limitar la potestad regulatoria del Estado a partir de las decisiones de los tribunales internacionales.

3. Los TBI y las garantías a los inversionistas: límites a la soberanía del Estado

Los TBI contienen ciertas garantías que implican obligaciones internacionales para los Estados receptores de la inversión. Para el objetivo de este artículo procederemos a analizar las dos garantías más relevantes para el tema que estamos estudiando, en la medida que han sido, en primer lugar, las que han dado sustento principalmente a las demandas de inversionistas contra Estados en el marco del TLCAN y Ciadi, y, en segundo lugar, porque es a través del alcance de estas garantías que los tribunales internacionales se han detenido a estudiar el impacto de los TBI sobre la capacidad reguladora del Estado. Tales garantías son: la prohibición de la expropiación indirecta y el trato justo y equitativo.

3.1. La prohibición de la expropiación indirecta

Está bien aceptado en el derecho internacional que es legítimo el derecho del Estado a expropiar la propiedad a un individuo —nacional o extranjero— dentro del territorio de dicho Estado como parte del ejercicio de la soberanía(49). Así ha sido reconocido por la Asamblea General de las Naciones Unidas —Res. 1803(50), Res. 3171(51) y Res. 3281, denominada Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados(52)—, por la doctrina y por la jurisprudencia internacional(53).

Sin embargo, la expropiación legal de los bienes de propiedad extranjera está sujeta a ciertas condiciones(54). Usualmente, estas condiciones se refieren a que la expropiación esté ligada a “un interés público, ausencia de discriminación, debido proceso legal y una compensación que sea pronta, adecuada y efectiva”(55).

Este principio general fue sentado por la Corte Permanente de Justicia Internacional —CPJI— en el caso de la “Fábrica de Chorzów” entre Alemania y Polonia(56). La CPJI estableció que la expropiación legal no exige la restitución de la propiedad tomada, sino el pago “del precio justo de aquello que fue expropiado”. Además, el principio de compensación plena ha sido reconocido por diversos tribunales internacionales, como en el arbitraje de Lena Goldfields(57) y en el caso de Norwegian Shipowner’s Claims —Noruega c. Estados Unidos—(58), en el cual el tribunal afirmó que “tanto si la acción de EE. UU. fue legítima o no, la compensación justa es debida a los demandantes bajo la ley municipal de EE. UU., así como bajo el derecho internacional, basado en el respeto de la propiedad privada”.

En general, en el derecho internacional de inversiones la expropiación es la transferencia de la propiedad privada del inversionista al Estado(59). Esta definición comprende principalmente la noción de nacionalización o expropiación directa. Sin embargo, para lo que nos corresponde en este artículo, en los acuerdos de protección a las inversiones, y particularmente los TBI firmados por Colombia, se hace referencia no solo a la expropiación directa, sino también a la expropiación indirecta y sus efectos sobre la potestad regulatoria de la administración. Este reconocimiento específico de los TBI respecto de las expropiaciones indirectas se debe a que las nacionalizaciones cada día se hacen más raras y, en cambio, han tomado importancia otras formas de expropiación indirecta(60).

Ha sido ampliamente reconocido en el derecho internacional el principio de que las expropiaciones pueden llevarse a cabo de manera indirecta, cuando el efecto de las medidas adoptadas por el Estado sobre los bienes o inversiones de un nacional de otro país tiene las mismas consecuencias prácticas que una expropiación directa(61).

En un estudio titulado Taking of Property, de reciente publicación en UNCTAD —Series on Issues in International Investment Agreements—, se describen las distintas formas de expropiación reconocidas por el derecho internacional:

“La expropiación de bienes por parte de los Estados puede nacer de actos legislativos o administrativos que transfieren el título y la posesión. La expropiación también puede nacer de actos oficiales que menoscaben la administración, el uso y el control de los activos o que deprecien de manera significativa el valor de los activos. En términos generales, las medidas mencionadas en primer término pueden clasificarse como ‘expropiación directa’ y las mencionadas en segundo término como ‘expropiación indirecta’. (...) [A]lgunas medidas que no llegan a la desposesión física pueden llegar a ser apropiaciones en el sentido que tienen como resultado menoscabar de manera efectiva la administración, el uso o el control de los activos de un inversor extranjero o una depreciación significativa de esos activos —Christie, 1962; Weston, 1975; Dolzer, 1986—. Algunas de esas apropiaciones recibieron el nombre de ‘expropiaciones progresivas’ y otras las denominaron ‘apropiaciones regulatorias’. Todas esas apropiaciones pueden considerarse ‘apropiaciones indirectas’”(62) —se omitieron las notas al pie—.

De esta manera, la expropiación indirecta puede clasificar en dos categorías: la expropiación escalonada —o creeping expropriation— y la expropiación equivalente —o tantamount expropriation—. El tribunal arbitral en el caso S.D. Myers(63) desarrolló estos dos conceptos y dijo que la expropiación escalonada se refiere a “una remoción duradera de la habilidad que tiene el dueño de un grupo de bienes a hacer uso de sus derechos económicos”(64), es decir que este tipo de expropiación ocurre cuando una serie de actos del Estado tiene un efecto acumulativo de privar a un bien de su valor. En cambio, el otro tipo de expropiación indirecta se refiere a una serie de medidas equivalentes a la expropiación, que se determinan y varían dependiendo de la sustancia de la medida y no únicamente de su forma(65).

El elemento decisivo de una expropiación indirecta es la pérdida sustancial del control o del valor económico de la inversión extranjera sin una privación física(66), lo cual puede acontecer a través de diversos mecanismos de interferencia en los intereses económicos de los inversionistas(67), como la potestad regulatoria del Estado.

Ahora bien, no toda privación de la propiedad mediante medidas “indirectas” constituye expropiación. En palabras del profesor Ian Brownlie, “... las medidas estatales, a primera vista un ejercicio legítimo de los poderes de la administración, pueden afectar considerablemente intereses extranjeros sin que por ello se constituyan en expropiación. Así, los activos extranjeros y su uso se pueden sujetar a impuestos, restricciones comerciales que implican licencias y los contingentes, o a medidas de devaluación. Mientras que algunos hechos especiales pueden afectar los casos, en principio tales medidas no son ilegales y no constituyen expropiación”(68).

Igualmente, en The Harvard Draft on the International Responsibility of States for Injuries to Aliensse dijo: “(...) no será considerada ilícita la apropiación no compensada de propiedad de un extranjero o una privación del uso o del fruto de la propiedad de un extranjero que resulta de: la ejecución de leyes tributarias; de un cambio general en el valor de la moneda; de la acción de las autoridades competentes del Estado en el mantenimiento del orden, de la salud o de la moralidad pública; o del ejercicio válido de los derechos beligerantes o de otra manera el elemento incidental a la operación normal de las leyes del Estado”(69).

Lo anterior también ha sido reconocido en diversos acuerdos internacionales de inversiones y en la práctica de algunos Estados. En efecto, el modelo de TBI de los EE. UU. dice que “las acciones reguladoras no discriminatorias por una parte que se diseñan y se aplican para proteger objetivos públicos legítimos de bienestar, tales como salud pública, seguridad y el medio ambiente no constituyen expropiaciones indirectas”(70).

Disposiciones similares se encuentran en instrumentos firmados por Colombia. Por ejemplo, en el TLC con Estados Unidos se dispone que:

“1. Ninguna de las partes puede expropiar ni nacionalizar una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización —‘expropiación’—, salvo que sea:

(a) por motivos de propósito público;

(b) de una manera no discriminatoria;

(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización; y

(d) con apego al principio del debido proceso y al artículo 10.5”.

El anexo 10 C de dicho tratado puntualiza el entendimiento común de la cláusula anteriormente citada en el sentido de que:

“1. Un acto o una serie de actos de una parte no pueden constituir una expropiación a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversión.

2. La segunda situación abordada por el artículo 10.7.1 es la expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio.

(a) La determinación de si un acto o una serie de actos de una parte, en una situación de hecho específica, constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso, que considere entre otros factores:

(i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido;

(ii) la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y

“(iii) el carácter de la acción gubernamental.

“(b) Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente”.

Por su parte, el TBI con España, recientemente firmado y ratificado, establece que “[l]as inversiones (...) no serán sometidas a: a) nacionalización o medidas equivalentes, por medio de las cuales una de las partes contratantes tome el control de ciertas actividades estratégicas o servicios, o b) cualquier otra forma de expropiación o medidas que tengan un efecto equivalente, salvo que cualquiera de esas medidas se realicen de acuerdo con la ley, de manera no discriminatoria por motivos de utilidad pública o interés social relacionados con las necesidades internas de esa parte y con una compensación pronta, adecuada y efectiva”.

El TLC con Chile establece una redacción similar a la del TLC con EE. UU. El anexo 9-C establece que:

“1. Un acto o una serie de actos de una parte no pueden constituir una expropiación a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversión.

“2. El artículo 9.10 aborda dos situaciones: la primera es la expropiación directa, donde una inversión es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante la transferencia formal del título o del derecho de dominio.

3. La segunda situación abordada por el artículo 9.10 es la expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa, sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio.

(a) La determinación acerca de si un acto o una serie de actos de una parte, en una situación de hecho específica, constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación fáctica, caso a caso, que considere entre otros factores:

(i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido;

(ii) el grado en el cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y

(iii) el carácter de la acción gubernamental.

(b) Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público”.

Como se observa, las redacciones de estos TBI son bastante similares y es una práctica común en la mayoría de los TBI estudiados. Sin embargo, en cada caso concreto los tribunales internacionales han otorgado una interpretación y un alcance distinto a las protecciones contra la expropiación a partir de medidas regulatorias, que como se observará a continuación dependerá de los hechos que rodean el caso y el comportamiento del Estado. Así, el punto en cuestión es cómo identificar las medidas regulatorias que son equivalentes a una expropiación y aquellas regulaciones del Estado, incluso sobre la propiedad privada, que no son consideradas expropiaciones por el derecho internacional y, por lo tanto, no son compensables.

Los tribunales usualmente recurren a un análisis de ciertos elementos para identificar si se encuentran presentes frente a una medida equivalente a la expropiación en los términos del TBI correspondiente, y en caso de que así sea, si dicha expropiación debe ser compensada o no.

Analicemos las decisiones en algunos casos concretos:

En un caso TLCAN, Metalclad v. México, una empresa estadounidense había sido autorizada por el Gobierno Federal mexicano para construir y operar una planta de tratamiento de residuos peligrosos en enero de 1993. La construcción se inició poco después, dado que el Gobierno Federal le aseguró que no se requerían más autorizaciones. Sin embargo, el gobierno local le negó el permiso de construcción y, posteriormente, el gobernador del estado de San Luís de Potosí emitió un “decreto ecológico” por el que se declaraba la zona del relleno sanitario área de protección natural. Luego de analizar lo hechos, el tribunal consideró que “estas medidas, consideradas conjuntamente con las afirmaciones del Gobierno Federal mexicano, en las cuales Metalclad se basó, y en la ausencia de una negativa del municipio emitida a tiempo, en orden o con alguna base sustantiva respecto al permiso local de construcción, equivalen a una expropiación indirecta”(71) y “que la implementación del decreto ecológico podría, por sí y en sí mismo, constituir un acto equivalente a una expropiación”(72).

Existe en este sentido un caso significativo: LG&E Energy Corp., LG&E Capital corp., LG&E International Inc. v. Argentina. El tribunal, en un caso relativo a la modificación de las tarifas de gas, estableció que debe encontrarse el equilibrio entre dos intereses divergentes: el grado de intervención de las medidas adoptadas sobre el derecho de propiedad del inversionista y el poder del Estado de adoptar sus propias políticas. Para tal objetivo, el tribunal consideró que debía analizarse primero el grado de interferencia del Estado, lo que implicaba el análisis del impacto económico de la medida. En ese sentido, el tribunal consideró que no debía tenerse en cuenta únicamente el efecto de la medida respecto del inversionista, sino el contexto en el cual las medidas fueron tomadas. En cuanto al análisis sobre el poder del Estado de establecer su regulación, el tribunal afirmó que las medidas adoptadas por el Estado deben ser aceptadas por el inversionista, sin ningún derecho de demandar la responsabilidad del Estado, salvo si la actuación del Estado es manifiestamente desproporcionada en relación con la necesidad a la cual se dirige la regulación. Literalmente, el tribunal dijo:

“Los demandantes afirman que la excepción de [estado de] necesidad no debe ser aquí aplicada puesto que las medidas implementadas por Argentina no eran los únicos medios disponibles para responder a la crisis. El tribunal rechaza esta aserción. El artículo XI se refiere a las situaciones en las cuales un Estado no tiene ninguna opción para actuar. Un Estado puede tener varias respuestas a su disposición para mantener el orden público o para proteger sus intereses de seguridad esenciales. En este sentido, se reconoce que la suspensión de Argentina del cálculo de tarifas en los dólares estadounidenses y el ajuste de PPI de tarifas eran una manera legítima de proteger su sistema social y económico”(73).

El tribunal ha determinado que la promulgación por Argentina de la ley de emergencia era una medida necesaria y legítima de parte del Gobierno de Argentina. Bajo las condiciones a que el gobierno hizo frente en diciembre de 2001, el tiempo era esencial para dar una respuesta. Bosquejada en apenas seis días, la ley de emergencia tomó la acción rápida y unilateral contra la crisis económica que era necesaria en ese entonces”(74).

Bajo el mismo escenario de los arbitrajes contra Argentina, en el reciente fallo de B.G. v Argentina, el tribunal analizó el alegato del inversionista sobre la violación a la obligación de no expropiación contenida en el TBI entre el Reino Unido y Argentina. En este caso, BG sostenía que Argentina había expropiado su participación accionaria en Metrogás, mediante la destrucción sustancial del valor de dicha participación accionaria y que había expropiado sus derechos respecto de la licencia que tenía Metrogás al modificar el marco regulatorio como consecuencia de la expedición de la Ley de Emergencia. El tribunal afirmó que “el Estado puede ejercer su poder soberano al expedir medidas regulatorias para el bienestar general”. La compensación es requerida si la medida adoptada por el Estado es “irreversible y permanente y si los bienes o derechos sujetos de tal (sic) medidas han sido afectados en tal forma que (...) cualquier forma de explotación (...) ha desaparecido”. Al contrario, una medida no califica como equivalente a una expropiación si “la inversión continua(sic) operando, incluso si las ganancias han disminuido”(75). El tribunal concluyó que en el caso concreto no se había consolidado una expropiación.

Otro caso importante es el caso Ciadi CME v. República Checa. Luego de la sucesión de la República Checa en 1993, su Consejo de Medios entregó una licencia de televisión a CET 21, una empresa checa con inversión extranjera. Subsecuentemente, el Consejo de Medios cambió su política y aprobó la creación de CNTS, un vehículo de inversión conjunta de propiedad del Banco de Ahorros Checo y CET 21. Así, CET 21 entregó su derecho exclusivo de usar la licencia a CNTS, el cual la utilizó para operar un canal de TV. Con el tiempo el control regulatorio del gobierno se hizo más intenso y CET intentó revocar el uso exclusivo de la licencia de CNTS para poder vender el uso de la licencia a proveedores adicionales. Por solicitud de CET 21, el Consejo de Medios expidió un concepto en el que afirmó que las relaciones entre el operador y el servicio solo podían darse bajo una base de no exclusividad. Basándose en este concepto, CET 21 buscó negociar con CNTS la terminación de su acuerdo de operación exclusiva. Cuando fallaron las negociaciones, CET 21 se retiró de la inversión y empezó a operar a través de otra compañía. En el laudo parcial, el tribunal afirmo que:

“Un cambio en el ambiente legal no autoriza al Estado receptor a expropiar a un inversionista extranjero de su inversión, salvo que una adecuada compensación haya sido pagada. (...) La expropiación de la propiedad y/o derechos debe diferenciarse de las medidas ordinarias del Estado y sus agencias en la ejecución correcta del derecho. Las medidas regulatorias son comunes en todo tipo de sistemas económicos o legales con el fin de evitar el uso de la propiedad privada contrario al bienestar general del Estado. Las acciones y omisiones del consejo, sin embargo, no pueden ser categorizadas como regulaciones normales del regulador de televisión de acuerdo con y en ejecución de la ley (...). Ni las acciones del Consejo en 1996 ni su interferencia en 1999 son parte de un debido proceso administrativo”(76).

Así, el tribunal encontró que las acciones regulatorias del Consejo violaron el TBI checo-holandés y que de dichas acciones y omisiones se desprende una expropiación indirecta.

Otro caso Ciadi, Telenor Mobile Communications A.S. v. Hungría, surge de varias iniciativas regulatorias tomadas por este país. Hungría introdujo un programa de servicio universal en el cual los operadores de telecomunicaciones pagarían una pequeña porción de sus ingresos a un fondo central, que se usaría para compensar a los operadores de líneas fijas por la prestación de acceso telefónico de bajo costo a individuos en áreas pobres o rurales. Telenor, que a través de su subsidiaria local opera un servicio móvil, alegó que este programa constituye una expropiación que viola el TBI, porque obliga a los operadores móviles a financiar el servicio prestado por los operadores fijos. En este caso, el tribunal no encontró prima facie que estas alegaciones satisficieran los requisitos de la expropiación bajo el derecho internacional. El tribunal afirmó que “el mero ejercicio por el gobierno de poderes regulatorios que crean impedimentos a los negocios o implica (sic) el pago de impuestos u otras cargas no en sí mismo (sic) una expropiación (...) la conducta alegada debe ser tal (sic) magnitud que tenga un impacto sustancial en el valor económico de la inversión”, de modo que “le quite al inversionista el valor económico, el uso o el disfrute de su inversión”. Para el tribunal, las pérdidas del inversionista derivadas de las presuntas violaciones regulatorias no constituyeron una “sustancial erosión del valor”(77).

Como se ha visto de las decisiones anteriores, las medidas regulatorias tomadas por un Estado pueden tener efectos negativos sobre la propiedad privada, incluyendo aquella de los inversionistas extranjeros. Sin embargo, es imposible compensar al inversionista extranjero por cada medida regulatoria tomada por el Estado que tenga efectos adversos para la inversión. Esto implicaría una limitación excesiva de las funciones del Estado(78).

Por otro lado, el hecho de que la regulación busque un interés general legítimo no puede implicar que no ha ocurrido una expropiación y que por ende no se requiere una compensación. Esto se identifica claramente del texto de la mayoría de los TBI, que por lo general establece la existencia de un “interés general” o “interés público” o “propósito público”, etc., como requisito de la legalidad de la expropiación.

Por lo tanto, el reto de los tribunales es identificar la línea divisoria entre una regulación normal, cuyos efectos económicos deben ser soportados por los inversionistas, y una expropiación indirecta como consecuencia de una regulación que implica la compensación.

Es ilustrativo de lo anterior el caso Firemans Fund v. México(79), en el cual el tribunal realiza un listado de los elementos necesarios para que una medida regulatoria no constituya expropiación, encontrando que la medida regulatoria debe ser (i) acorde a los poderes de policía, que deben ser medidos en razón a (ii) la proporcionalidad de la medida, (iii) la posibilidad de esa medida de ser discriminatoria y (iv) la buena fe en el desarrollo de la medida. Así, teniendo en cuenta el lenguaje que usa el tribunal:

“Para distinguir entre una expropiación compensable y expropiación no-compensable por el Estado anfitrión, los factores siguientes —generalmente su combinación— pueden ser considerados: si la medida está dentro de los poderes de policía reconocidos al Estado del anfitrión; el propósito y el efecto —públicos— de la medida; si la medida es discriminatoria; la proporcionalidad entre los medios empleados y el fin buscado para realizarla; y, la naturaleza de buena fe de la medida”(80).

En relación con el primer elemento, el tribunal en el caso S.D. MyersInc. v. Canadá observa que una acción regulatoria por parte del Estado, más específicamente, de una autoridad pública es poco probable que sea sujeta a un juicio de legitimidad bajo el artículo 1110 del TLCAN. En dicho caso, una sociedad de EE. UU. alega que la interdicción de la exportación temporal de un desecho tóxico, decidida por la Agencia para la Protección de Medio Ambiente de Canadá, es equivalente a la expropiación. En este caso, si bien el tribunal desechó el argumento de la expropiación por la violación al principio del trato nacional, el tribunal hizo clara la diferenciación entre expropiar y regular, aclarando que esta última es una ingerencia sobre la actividad económica dentro del Estado. Para el tribunal es importante hacer esta diferenciación para evitar el riesgo de que “los gobiernos estén sujetos a reclamos mientras se encargan de manejar sus asuntos públicos”(81).

Ahora bien, otros casos llevan a conclusiones parecidas, por ejemplo, en Saluka Investments BV v. Czech Republic, el tribunal afirmó:

“Según la opinión del tribunal, el principio de que un Estado no comete una expropiación y no es obligado a pagar compensación a un inversionista extranjero despojado cuando adopta regulaciones generales que ‘son comúnmente aceptadas como dentro del poder de policía de los Estados’ forma hoy parte del derecho internacional consuetudinario”(82).

Del mismo modo, en el caso Feldman v. México, el tribunal sentenció que “no cualquier problema en los negocios experimentados por el inversionista extranjero es una expropiación indirecta o escalonada (...), no toda actividad regulatoria gubernamental que dificulta o hace imposible para un inversionista llevar a cabo un negocio particular, cambio en la ley o cambio en la aplicación de una ley existente que hacen inviable económicamente continuar un negocio particular, es una expropiación bajo el artículo 1110 —de TLCAN—. Los gobiernos en su ejercicio del poder regulatorio, frecuentemente cambian sus leyes y regulaciones en respuesta a las circunstancias políticas o económicas cambiantes o por consideraciones sociales. Estos cambios pueden hacer que ciertas actividades sean menos rentables o inviables”(83).

En cuanto al segundo elemento, el de la proporcionalidad de la medida regulatoria, el tribunal en el caso Tecmed S.A. v. México:

“(...) estima apropiado considerar, para determinar si dicho encuadramiento [el de las medidas regulatorias como medidas expropiatorias] procede, la proporcionalidad de dichos actos o medidas con las exigencias del interés público presuntamente tutelado a través de los mismos y la protección legalmente debida al inversor en relación con su inversión, sin olvidar que la magnitud de dicho impacto juega un rol de peso a juzgar acerca de dicha proporcionalidad”(84).

Este elemento ha sido reforzado por el tribunal en el caso Pope & Talbot c. Canadá, en el cual el inversionista reclama contra el Estado la violación del artículo 1110 de TLCAN como consecuencia de la expedición por parte de Canadá de un régimen de control de exportaciones que reduce la capacidad del inversionista de exportar. El tribunal concluyó que:

“... El nivel de interferencia en las operaciones de la inversión debido al régimen de control de exportaciones no equivalen (sic) a una expropiación dentro del significado del artículo 1110. Mientras algunas veces es incierto si una intervención particular en una actividad empresarial equivale a una expropiación, el test es si una intervención es suficientemente restrictiva para soportar la conclusión de que la propiedad ha sido ‘tomada’ de su dueño. (...) bajo el derecho internacional, la expropiación requiere la privación ‘sustancial’”(85).

En lo que se refiere al tercer y cuarto elementos identificados por el tribunal en el caso Firemans Fund, el tribunal de Too v. Greater Modesto Insurance Associates dijo:

“(...) un Estado no es responsable de la pérdida de la propiedad o de otra desventaja económica que sea resultado de impuestos generales de buena fe o de cualquier otra acción que sea aceptada comúnmente como dentro del poder de policía del Estado, con tal que no sea discriminatoria y no sea diseñada para hacer que el extranjero abandone la propiedad al Estado o la venda a un precio miserable”(86).

Si bien encontramos más casos relevantes dentro de las decisiones de los tribunales internacionales, incluso en sentidos diferentes, los anteriores nos dan una idea de cómo abordan los árbitros el problema de los límites de la potestad regulatoria del Estado frente a la obligación de no expropiación. En efecto, de acuerdo con gran parte de los tribunales arbitrales internacionales, la potestad regulatoria del Estado se encuentra delineada por los límites que establece el derecho internacional al darle alcance a la obligación de no expropiar, pero igualmente los gobiernos mantienen una capacidad de decisión respecto a ciertas actividades que, a pesar de afectar la propiedad del inversionista y la inversión, quedan por fuera de los límites establecidos por los TBI, cuando se encuentran soportadas por los poderes de policía legítimamente accionados. Los elementos identificados en el caso Fireman´s contienen implícitamente el ejercicio de ciertos tests por parte de los tribunales, principalmente para identificar la severidad del impacto económico de la medida en la inversión. Como lo afirma el profesor Dolzer:

“Nadie dudará seriamente que la severidad del impacto sobre el estatus jurídico, y el impacto práctico sobre la capacidad del dueño para usar y disfrutar su propiedad, son factores centrales para determinar si una medida regulatoria constituye una expropiación”(87).

3.2. El trato justo y equitativo

Frente a las dificultades que tienen los tribunales internacionales cuando se enfrentan ante el reclamo de expropiación por una medida regulatoria y la consiguiente “timidez” de estos tribunales de reconocerla, encontramos el estándar del trato justo y equitativo, que ha servido a muchas instancias arbitrales para reconocerles a los inversionistas la protección frente al actuar del Estado.

Se encuentra bien reconocido en el derecho internacional que una vez un Estado admite una inversión y admite inversionistas extranjeros en su territorio, se les debe otorgar la protección del Derecho y garantizarles un cierto estándar de tratamiento(88), que usualmente es definido como el tratamiento justo y equitativo(89). El concepto de trato justo y equitativo es hoy en día el estándar de protección más importante en las disputas internacionales sobre inversiones(90). Se trata de un estándar absoluto que establece un tratamiento a ser acordado en términos cuyo exacto significado debe ser determinado en referencia a circunstancias específicas de aplicación(91).

El estándar del trato justo y equitativo ha encontrado su incorporación en numerosos tratados bilaterales. Varios tratados de amistad, comercio y navegación que se suscribieron en los años cincuenta y sesenta se refieren al trato equitativo o trato justo y equitativo(92). Posteriormente, con el incremento importante de los TBI, el estándar del trato justo y equitativo se convirtió en uno de los comunes dentro de dichos acuerdos, gracias a la influencia de las negociaciones multilaterales mencionadas anteriormente(93). No obstante, en cuanto a la fórmula del estándar, su redacción no es uniforme, implicando diferentes alcances, lo que hace necesario precisar su contenido, como se verá posteriormente.

En los tratados suscritos por Colombia encontramos las siguientes redacciones:

En el TLC entre Colombia y Chile, artículo IV, numeral 1.º, se dice que: “Cada parte contratante garantizará un tratamiento justo y equitativo dentro de su territorio a las inversiones de los inversionistas de la otra parte contratante y asegurará que el ejercicio de los derechos aquí reconocidos no serán obstaculizados (sic) en la práctica”.

En cuanto al TBI suscrito con España, el artículo IV, numeral 1.º, establece que “Las inversiones y rendimientos de inversionistas de cada parte contratante deberán, en todo momento, recibir un tratamiento justo y equitativo”.

El TLC con EE. UU., artículo 10.5, numeral 1.º, dice “cada parte concederá a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como la protección y la seguridad plenas”.

La redacción del Tratado de Libre Comercio de América del Norte —TLCAN— de 1992 contiene el estándar de trato justo y equitativo en su artículo 1105, parágrafo 1.º: “Cada una de las partes otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como seguridad y protección plenas”(94). Es importante traer a colación este artículo de TLCAN por su redacción similar a la contenida en el TLC con Colombia.

La interpretación de este artículo ha sido clarificada por la Comisión de Libre Comercio de TLCAN, con el fin de evitar interpretaciones diferentes y dar alcance al estándar. Esta comisión dijo que el artículo 1105(1):

“establece el nivel mínimo de trato a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, como el nivel mínimo de trato que debe otorgarse a las inversiones de otra parte. (...) Los conceptos de ‘trato justo y equitativo’ y ‘protección y seguridad plenas’ no requieren de un trato adicional al requerido por el nivel mínimo de trato que debe otorgarse a las inversiones de inversionistas de otra parte (...)”(95).

Como se ha visto anteriormente, el estándar del trato justo y equitativo es absoluto, y para comprender su contenido y alcance debe entenderse de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso concreto. En este sentido, los tribunales internacionales han jugado un papel determinante, ya que le han dado un significado específico a este concepto.

Un primer referente doctrinario respecto del estándar puede ser la decisión de la comisión de reclamos EE. UU.-México en el caso Neer(96). En este caso, un ciudadano norteamericano había sido asesinado en México y se reclamaba que el gobierno de dicho país no había sido diligente para investigar y juzgar a los responsables del hecho. Aunque este caso no se refiere directamente al trato justo y equitativo, la comisión de reclamos establece una regla exigente de tratamiento a los ciudadanos extranjeros y dijo que el trato dado a un extranjero, para constituir una violación al derecho internacional, debe ser equivalente a “ultraje, mala fe, negligencia manifiesta o insuficiencia de acción gubernamental, tan alejado de las normas internacionales que cualquier hombre razonable e imparcial sería incapaz de reconocer de inmediato su insuficiencia”(97). En su fallo, la comisión consideró que los hechos no mostraban la falta de diligencia que pudiera responsabilizar a México.

Posteriormente, la Corte Internacional de Justicia —CIJ—, en el frecuentemente citado caso ELSI, de 1989, analizó tangencialmente la relación entre trato justo y equitativo, por un lado, y las medidas arbitrarias y discriminatorias, por el otro(98). En el caso, la empresa ELSI, una planta industrial perteneciente a inversionistas estadounidenses, fue intervenida provisionalmente por el gobierno municipal de Palermo —Italia—, al no cumplir con sus obligaciones financieras. Esta decisión municipal fue llevada a las cortes nacionales, las cuales consideraron que dicha medida era ilegal. Si bien el análisis de la CIJ no recayó puntualmente sobre el estándar del trato justo y equitativo, aplicó la cláusula del Acuerdo de Amistad, Navegación y Comercio —ANC— entre Estados Unidos e Italia de 1948, que prohibía las medidas arbitrarias y discriminatorias. La CIJ estableció que la ilegalidad de una medida local bajo el derecho nacional no implica necesariamente una violación al derecho internacional, y equipararlo simplemente despoja de todo significado a la obligación internacional(99). La CIJ estableció que la “arbitrariedad es una omisión dolosa del debido procedimiento legal, un acto que hiere o al menos sorprende, al sentimiento de corrección jurídica”(100). La mayoría de la CIJ consideró que, en este caso, las medidas del gobierno de Palermo no habían violado este estándar.

Sin embargo, el juez Schwebel, en una opinión separada, consideró que las acciones de la municipalidad de Palermo habían sido contrarias al derecho internacional. El juez Schwebel revisó los travaux préparatoires del ANC entre Italia y EE. UU. y el preámbulo al acuerdo suplementario y dedujo que uno de los principios de ese acuerdo era el “trato equitativo”. Concluyó que las medidas contra ELSI constituían una violación al principio de trato equitativo(101). Según Vasciannie, la conclusión de Schwabel sugiere que “el trato equitativo, la no-arbitrariedad y la razonabilidad usualmente apuntan al mismo resultado en casos concernientes a las inversiones internacionales”(102).

Estos importantes antecedentes nos permiten vislumbrar el debate respecto al alcance y contenido del estándar del trato justo y equitativo en el derecho internacional. Estos antecedentes también han sido materia de análisis tanto por los tribunales arbitrales internacionales como por la doctrina, al analizar el grado de protección otorgado por los TBI a los inversionistas y sus inversiones. En efecto, como veremos a continuación, dicho debate ha recaído sobre cuándo una medida regulatoria puede implicar un trato injusto y no equitativo y, en ese sentido, puede constituir una violación a las obligaciones contenidas en el TBI correspondiente. La experiencia de algunos tribunales nos permitirá analizar la línea divisoria entre una regulación que constituye una violación al estándar y aquella que no genera responsabilidad del Estado.

Tal como indicamos atrás, en el caso Saluka Investments v. República Checa(103), el tribunal afirmó que el Estado no realizó expropiación, pues actuó en el desarrollo del normal ejercicio de sus poderes de policía administrativa y de la potestad regulatoria. Con todo, consideró el tribunal en mención que el tratamiento dado a la institución demandante por parte de las autoridades de la República Checa fue violatorio al principio de trato justo y equitativo establecido comúnmente en todo TBI. Esto llevó a que Saluka Investments fuera indemnizada por la violación a dicho principio y a que el Estado checo fuera obligado a reparar las pérdidas y los daños correspondientes.

En otro caso ya citado en ese texto, LG&E et al. v. Argentina,el tribunal también rechazó la pretensión de expropiación indirecta, pero consideró que tanto los contratos como los demás compromisos comerciales fueron quebrantados por la violación de los principios de trato justo y equitativo y de tratamiento no-discriminatorio, expresamente definidos en las cláusulas del TBI(104). En este caso, el tribunal consideró que el estándar del trato justo y equitativo comporta tres criterios: (i) la estabilidad del sistema legal y comercial del país receptor de la inversión; (ii) el respeto de las expectativas creadas que tenía el inversionista al momento de invertir y (iii) la transparencia de las decisiones tomadas por el Estado receptor de la inversión respecto a estas inversiones. Bajo estos supuestos, el tribunal consideró que la determinación de tarifas en pesos argentinos, el abandono del cálculo de las tarifas sobre la base del IPP de EE. UU., el congelamiento de las tarifas y la imposición de un proceso de renegociación obligatoria de los contratos entre el Estado y los licenciatarios eran violatorios del estándar. Según el tribunal, no obstante la situación de dificultad social, económica y política, “Argentina se extralimitó desmontando totalmente el marco jurídico establecido, el cual había sido establecido precisamente para atraer a los inversionistas”(105).

En el caso CMS v. Argentina, bajo supuestos fácticos similares a los vistos en el caso LG&E, el tribunal analizó la violación al trato justo y equitativo, teniendo en cuenta que dicho estándar es inseparable de la estabilidad y la previsibilidad. Para el tribunal, “el problema no es que sea necesario congelar el marco jurídico pues este siempre puede evolucionar y ser adaptado a los cambios de las circunstancias, pero tampoco es que pueda eliminarse ese marco por completo cuando se han asumido compromisos específicos en sentido contrario. El derecho aplicable a las inversiones extranjeras y su protección ha sido desarrollado con el objetivo específico de evitar esos efectos jurídicos adversos”(106). El tribunal concluyó que las medidas adoptadas tuvieron el efecto de producir una contravención objetiva del estándar establecido en el tratado.

En otro caso Ciadi, PSEG Global Inc. et al. v. Turquía, el tribunal rechazó la alegación de expropiación indirecta proveniente de la regulación, pero consideró que las autoridades del Estado demandado, a pesar de no evidenciarse mala fe en el desarrollo de su actividad, al no mantener un ambiente comercial estable y previsible en favor de las actividades, incurrieron en violación al principio de trato justo y equitativo(107).

En Enron Corp. y Ponderosa Assets L.P. v. Argentina, el tribunal arbitral consideró que el Estado anfitrión quebrantó las obligaciones de trato justo y equitativo, al imponer la recomposición de pérdidas y daños causados por las medidas regulatorias y legales que fueron adoptadas durante el periodo de crisis económico-financiera de Argentina, pero rechazó las alegaciones de expropiación directa e indirecta, afirmando que no ocurrió interferencia alguna en las operaciones o el control de la empresa y que, por ello, no existió ningún tipo de transferencia sustantiva de la propiedad patrimonial al Estado anfitrión(108).

También en Azurix Corp. v. Argentina, el tribunal consideró que las autoridades locales contribuyeron con la crisis económica argentina y no mostraron compromiso en el desarrollo de sus obligaciones, por lo que el tribunal condenó a la República de Argentina por no haber ofrecido trato justo y equitativo a Azurix Corp. y por no brindar protección y seguridad plena a la inversión. Todo esto, enmarcado en una negativa a la decisión de reconocer la existencia de acto de expropiación(109).

En el citado caso Metalclad, respecto a la violación del estándar, el tribunal consideró que:

“México no cumplió con asegurar un marco transparente y previsible para la planeación y el negocio de Metalclad. Estas circunstancias en su totalidad demuestran una falta de orden en el proceso y disposición en tiempo en relación con un inversionista de una parte que actuó con la expectativa de que recibiría un trato justo y equitativo (...). Los actos de México incumplieron con o no fueron conformes a los requerimientos del artículo 1005(1) del TLCAN, en el sentido de que cada parte otorga a las inversiones de los inversionistas de la otra parte un trato acorde con el derecho internacional, incluyendo un trato justo y equitativo”(110).

En el caso SD Myers, el tribunal dio alcance al trato justo y equitativo de la siguiente manera:

“Cuando se interpreta o aplica el estándar mínimo, un tribunal constituido bajo el capítulo 11 no tiene mandato amplio para revisar la toma de las decisiones gubernamentales. Los gobiernos tienen que tomar muchas decisiones potencialmente controversiales. Cuando lo hacen, puede parecer que han cometido un error, que no han juzgado correctamente los hechos, que han procedido en base a (sic) teorías sociales y económicas equivocadas, que han puesto mucho énfasis en valores sociales por encima de otros y adoptaron soluciones que en definitiva son ineficaces o contraproducentes. (...) El tribunal considera que la violación del artículo 1105 ocurre solo cuando se ha demostrado que un inversionista ha sido tratado de tal manera injusta y arbitraria que el tratamiento llega al nivel de ser inaceptable desde la perspectiva internacional. La determinación debe ser hecha a la luz de la alta medida de deferencia que generalmente el derecho internacional extiende al derecho de las autoridades locales de regular los asuntos al interior de sus fronteras. La determinación debe tener también en cuenta cualquier regla específica del derecho internacional aplicable al caso”(111).

En el caso ADF Group, el demandante, un productor de acero, reclamó por daños resultantes de una legislación federal de EE. UU. y de la regulación que la implementó, las cuales establecían que las autopistas financiadas con recursos federales usarían exclusivamente acero producido nacionalmente. El tribunal consideró que no se había constituido una violación del estándar previsto en el artículo 1005(1) y afirmó que:

“el tribunal no tiene autoridad para revisar la validez y legitimidad de las medidas de EE. UU. en cuestión tomadas bajo el derecho administrativo. (...) incluso si las medidas de EE. UU. fueran de alguna manera ultra vires bajo el derecho interno de EE. UU., por ese motivo no hace que necesariamente las medidas fueran groseramente injustas o inequitativas bajo el estándar de tratamiento del derecho internacional consuetudinario contenido en el artículo 1005(1). (...) Algo más que simple ilegalidad o falta de autoridad bajo la legislación de un Estado es necesario para que un acto o medida resulte inconsistente con los requisitos de la costumbre internacional establecidos por el artículo 1105(1), aun bajo el punto de vista del inversionista de dicho artículo”(112).

En otro caso bajo el TLCAN, GAMI v. México, una empresa estadounidense con participación en una empresa azucarera mexicana reclamó que el Gobierno mexicano no ofreció a sus inversiones trato justo y equitativo, además de otras protecciones, como consecuencia del actuar arbitrario del Estado al aplicar la regulación azucarera y de la mala administración al reglamentar la industria azucarera. El tribunal consideró que no había existido violación del artículo 1105(1) y estableció que:

“el derecho internacional no evalúa el contenido de un programa legislativo existente antes de que un inversor decida comprometerse. La cuestión es si el Estado cumplió o implementó ese programa. Es en este sentido que el fallo del gobierno en implementar o cumplir sus propias leyes que afecta de manera negativa a los inversionistas puede, pero no necesariamente, llevar una violación del artículo 1105. (...) La obligación de los tribunales del TLCAN es evaluar si acaso y cómo las leyes preexistentes y regulaciones se aplican al inversionista extranjero (...). Cada parte del TLCAN debe por el contrario aceptar responsabilidad si sus agentes no implementan las regulaciones o lo hacen de una manera discriminatoria o arbitraria”(113).

Posteriormente, el tribunal extrae cuatro conclusiones del caso Waste Management II, aplicables al estándar del trato justo y equitativo en el caso concreto:

“(1) La falta de cumplimiento de los objetivos de los reglamentos administrativos sin más no representa necesariamente una violación del derecho internacional. (2) La falta de cumplimiento de los requisitos de las leyes nacionales no es necesariamente una violación del derecho internacional. (3) La prueba de un esfuerzo de buena fe de parte del gobierno para lograr los objetivos puede compensar las instancias de no observancia de requisitos legales o reglamentarios. (4) La totalidad de los antecedentes —no hechos aislados— determinan si ha habido una violación del derecho internacional”(114).

Finalmente, este tribunal concluye que:

“Una acción por mala administración probablemente violaría el artículo 1105 si alcanzara el nivel de ‘repudiación directa e injustificada’ de la normatividad relevante. Puede haber situaciones en que incluso omisiones menos significativas serían suficientes para que se cumplan los requisitos del artículo 1105. Son los antecedentes en general —y no un dramático incidente aislado— los que determina si estamos ante un incumplimiento del derecho internacional”(115).

En la decisión del tribunal arbitral Ciadi en el caso Sempra v. Argentina, además del reclamo por expropiación, se analizó la violación al estándar del trato justo y equitativo previsto en el TBI, “incluyendo el no haber actuado de buena fe, haber frustrado las expectativas legítimas de la demandante, interferido de manera poco razonable con los derechos de propiedad del inversor, violado y repudiado las declaraciones y garantías ofrecidas para atraer la inversión extranjera, alterado el entorno jurídico y empresarial en el que se había basado la demandante al hacer la inversión, no haber suministrado un entorno jurídico estable y previsible, y haber abusado de sus derechos”(116). El tribunal dijo que “sería equivocado creer que el trato justo y equitativo es una especie de requisito marginal. Por el contrario, este asegura que aun cuando no exista una justificación clara para decidir que hubo expropiación, como sucede en el presente caso, existe todavía un estándar que sirve al fin de la justicia y que puede por sí mismo reparar daños y perjuicios por hechos ilícitos que de otro modo no se habrían atendido. (...) Lo que importa es que al final se asegure la estabilidad del derecho y el cumplimiento de las obligaciones legales, salvaguardando de esa manera el mismo objeto y fin que busca la protección del tratado. Debe también tenerse presente que en ocasiones la línea que separa la contravención del estándar de trato justo y equitativo de la expropiación indirecta puede ser muy delgada, particularmente si el incumplimiento del primer estándar es masiva (sic) y de larga duración. En caso de duda, sin embargo, la prudencia judicial y la deferencia hacia las funciones del Estado se ven mejor atendidas si se opta por una determinación que tenga en cuenta el estándar de trato justo y equitativo. (...) Las medidas consideradas en este caso fuera de toda duda han modificado sustancialmente el marco jurídico y empresarial en relación al cual se decidió y se llevó a cabo la inversión. Donde había certidumbre y estabilidad empresarial, ahora rige la situación contraria. El sistema tarifario habla por sí mismo al respecto. Una perspectiva empresarial de largo plazo se ha transformado en una discusión del día a día acerca de lo que sucederá en el futuro inmediato. Las garantías otorgadas ya no están disponibles”. Bajo este contexto, el tribunal condenó a Argentina.

De las anteriores decisiones arbitrales se puede concluir que en la medida que el estándar del trato justo y equitativo tenga una redacción particular y específica en cada TBI, puede dársele un alcance distinto, dependiendo del contexto en el cual se busca aplicar. De ese modo, especialmente en los casos resueltos bajo el TLCAN, el estándar del trato justo y equitativo ha sido identificado con el estándar mínimo internacional. En cambio, en otros tribunales el alcance y contenido del estándar puede ser mayor y más amplio. Dada la naturaleza del estándar, sin importar la redacción que se le dé, este es dinámico y tiende a evolucionar en el tiempo, y depende de las circunstancias de hecho que se den en cada caso concreto.

Sin embargo, en las decisiones arbitrales y en la doctrina podemos identificar unos elementos que son tenidos en cuenta al aplicar el estándar por parte de los tribunales cuando se enfrentan a la cuestión de si una regulación del Estado constituye una violación al TBI. Se observan principalmente los elementos de debido proceso —incluyendo la no arbitrariedad— y debida diligencia en el actuar de la administración pública a la hora de establecer unas medidas que puedan afectar una inversión o de regular una actividad económica, incluso la propiedad privada.

Conclusiones

Existe una tensión evidente e histórica entre el derecho internacional y el ejercicio de la soberanía por parte de los Estados. Esta tensión ha sido objeto de diversos análisis y debates por parte de la comunidad académica. Sin embargo, cobra más importancia cada día la tensión que se produce entre el derecho internacional de las inversiones y la potestad regulatoria del Estado.

La regulación es una potestad a la cual el Estado no puede renunciar. Como ha dicho la Corte Constitucional de Colombia en reciente fallo de constitucionalidad de la ley sobre contratos de estabilidad jurídica(117), las protecciones otorgadas a los inversionistas mediante la estabilidad del marco jurídico no garantizan a los inversionistas la inmutabilidad de la ley, sino que se les asegura la permanencia, dentro los términos del acuerdo celebrado con el Estado, de las mismas condiciones legales existentes al momento de la celebración de aquel. Es decir, el Estado no puede comprometerse, mediante instrumentos internacionales como los TBI, a no ejercer, a futuro, sus competencias constitucionales, entre las cuales está la potestad regulatoria.

Sin embargo, hemos analizado cómo desde el derecho internacional se han ido consolidando una serie de garantías y protecciones a los inversionistas internacionales y a sus inversiones, con el fin de evitar que la potestad regulatoria del Estado pueda ser ejercida en perjuicio injustificado de los inversionistas.

Se ha visto como respecto de dos garantías fundamentales en el derecho de las inversiones —es decir, la prohibición de expropiación indirecta y el trato justo y equitativo—, diferentes tribunales internacionales llegan a diversas conclusiones.

En nuestra opinión, compartimos la posición mayoritaria en derecho internacional según la cual el Estado tiene el poder soberano para expedir regulaciones con el fin de cumplir sus objetivos de interés general.

En ese sentido, la regulación que crea impedimentos a los negocios o impone cargas a los inversionistas no puede considerarse en sí misma una expropiación, ya que podemos derivar de la jurisprudencia un estándar que exige que la conducta alegada debe ser de tal magnitud que tenga un impacto sustancial en el valor económico de la inversión y que, como consecuencia, le quite al inversionista el valor económico, el uso o el disfrute de su inversión. Así, el poder regulatorio estatal encuentra sus límites en el derecho internacional, que obliga a no expropiar sin compensación, pero que reconoce la capacidad de los gobiernos de regular ciertas actividades económicas. Cada tribunal en cada caso concreto deberá analizar, por lo tanto, cuándo una acción regulatoria se encuentra o no cobijada dentro de las garantías que cada TBI ofrece a los inversionistas.

En relación con el trato justo y equitativo, de las decisiones arbitrales analizadas se concluye que el alcance del estándar del trato justo y equitativo depende sustancialmente de la redacción que se haya consignado en el TBI. Así, se ha encontrado que gracias a la redacción del artículo 1105 del TLCAN, el estándar del trato justo y equitativo ha sido identificado con el estándar mínimo internacional. En cambio, también hemos observado que ese estándar puede tener un contenido más amplio dependiendo del TBI y que, en consecuencia, es dinámico y tiende a evolucionar en el tiempo y depende de las circunstancias de hecho que se den en cada caso concreto. No obstante, unos elementos han sido identificados como elementos de juicio por parte de los tribunales al enfrentarse con la aplicación del estándar frente a la cuestión de si una regulación del Estado constituye una violación al TBI. Se observan principalmente los elementos de debido proceso —incluyendo la no arbitrariedad— y debida diligencia, en el actuar de la administración pública a la hora de establecer unas medidas que puedan afectar una inversión o de regular una actividad económica, incluso la propiedad privada.

(*) Todas las opiniones son exclusivas del autor y no comprometen a la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

(**) El artículo se realizó con apoyo de los estudiantes del curso de arbitraje internacional (2008-2) de la Pontificia Universidad Javeriana: Catalina García, Diana Casallas, Juan Camilo Segura, Carlos Kure, Sebastián Mantilla a quienes agradezco profundamente. Todas las traducciones son libres, salvo que existan versiones oficiales de los documentos en español.

(1) Oppenheim. International Law. Novena edición por Robert Jennings y Arthur Watts, volume 1, Peace, pp. 53 y ss.

(2) Ibíd., p. 122.

(3) Asociación de Derecho Internacional, Conferencia n.º 62, Seúl, 1986.

(4) Ver, por ejemplo, Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General, del 14 de diciembre de 1962. ONU Doc. A/5217, 1962.

(5) Sornarajah, M. The international law of foreign investments, 1994, pp. 118-120.

(6) Artículos 150 y 365 de la Constitución Política —C.P.—.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(8) Villegas Carrasquilla, L. Reflexiones sobre la consolidación del Estado regulador. En: Quince años de regulación de las telecomunicaciones en Colombia. CRT, 2007, p. 147-148. Ver también, Chevallier, J. L´Etat post-moderne. LGDJ, París: 2004, p. 58.

(9) Villegas Carrasquilla, ibíd., p. 147.

(10) Para mayor análisis de esta discusión, ver Villegas Carrasquilla, L. La noción jurídica de regulación. En: Quince años de regulación de las telecomunicaciones en Colombia. CRT, 2007, pp. 25 y ss.

(11) Du Marais, B. Droit public de la régulation économique. Presses de Sciences Po et Dalloz, 2004, p. 484.

(12) Gaudemet, Y. Traité de droit administratif. Tomo 1, LGDJ, p. 721.

(13) Mescheriakoff, A. Droit public économique. PUF, coll. Droit fundamental, 1994; Linotte, D. y Romi, P. Services publics et droit économique. Litec, 2001.

(14) Devolvé, P. Droit public de l´économie. Dalloz, 1998, p. 561.

(15) Gaudemet, Y. La concurrente des modes et des niveaux de régulation. En: RFAP, n.º 109, 2004, p. 14.

(16) Chapus, R. Droit administratif. Montchrestien, t. 1, pp. 674, 697 y ss.

(17) Sánchez, C. y Villegas, L. Regulación de los servicios públicos: redefinición constitucional del Estado colombiano. En: Derecho Constitucional, Legis, Bogotá: 2001, p. 106.

(18) Las comisiones de regulación creadas por la Ley 142 de 1994 son la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico y la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(20) Conforme a la Ley 142 de 1994, la Ley 555 de 2000, el Decreto 1130 de 1999, entre otros.

(21) Ver Sornarajah, ob. cit., p. 119. Además, de acuerdo a la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, en su artículo 27: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (...)”.

(22) Ver Simon, D. Le système juridique communautaire, PUF Droit, 3.eme edition.

(23) Ver Lowenfeld, A. International Economic Law, Oxford University Press, 2002. Ver también: Carreau, D. y Juillard, P. Droit International Economique, Dalloz, 2003.

(24) En general, me referiré a los TBI como categoría general, dado que el capítulo de inversiones de los TLC usualmente corresponde a un TBI.

(25) Kamga Wafo, G. L. Political Risk and Foreign Investment. Facultad de Economía y Estadística, Universidad de Konstanz, 1998, p. 17.

(26) Ibíd., p. 17.

(27) Ibíd., p. 7.

(28) Kamga Wafo, ob. cit., p. 22.

(29) El estudio de Busse y Hefeker demuestra que los cambios en el componente del riesgo político (estabilidad gubernamental, seguridad jurídica, calidad de la burocracia, responsabilidad democrática, conflictos internos y externos, etc.) son sumamente relevantes para las decisiones de inversión de las multinacionales. Ver Busse, M. y Hefeker, C. Political Risk, Institutions and Foreign Direct Investment. En: HWWA Discussion Paper 315, Hamburg Institute of International Economics, 2005, p. 20.

(30) Tobin, J. y Rose-Ackerman, S. Foreign Direct Investment and the Business Environment in Developing Countries: The Impact of Bilateral Investment Treaties. En: Research Paper, n.º 293, Yale Law School, Center for Law, Economics and Public Policy, 2005, p. 4.

(31) Fatouros, G. Government Guarantees to Foreign Investors, 1962.

(32) Kamga Wafo,ob. cit., p. 48

(33) Ibíd., pp. 5-6.

(34) Elkins, Z.; Guzmán, A., y Simmons, B. Competing for capital: The diffusion of Bilateral Investment Treaties, 1960-2000. En: Working Paper, University of Illinois, University of California at Berkley and Harvard University, 2004, p. 0. Citado en Neumayer, E. y Spess, L. Do Bilateral Investment Treaties Increase Foreign Direct Investment to Developing Countries? En: World Development, 33(10), pp. 1567-1585. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=616242.

(35) Otros acuerdos de inversiones internacionales incluyen los de doble tributación, que no son objeto de este estudio.

(36) Sacerdoti, G. Bilateral Investment Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection. 1997, vol. V, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, vol. 269, p. 299.

(37) UNCTAD. World Investment Report 2008: Transnational Corporations and the Infrastructure Challenge, Ginebra: 2008.

(38) UNCTAD. Recent Developments in International Investment Agreements. (2007-June 2008), Ginebra: 2008, p. 2.

(39) Comeaux, P. y Kinsella, S. Reducing Political Risk in Developing Countries: Bilateral Investment Treaties, Stabilisation Clauses, and MIGA & OPIC Investment Insurance. En: 15 N.YL. Sch. J. Int’l & Comp. L. 1.

(40) Rubins, N. y Kinsella, S. International Investment, Political Risk and Dispute Resolution. Oceana: 2005.

(41) Sacerdoti, ob. cit., p. 302.

(42) Vandevelde, K. The Economics of Bilateral Investment Treaties. En: 41 Harv. Int’l L.J., p. 488.

(43) Salacuse, J. y Sullivan, N. Do Bits Really Work?: An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and their Grand Bargain. En: 46 Harv. Int’l L.J., p. 67.

(44) Ibíd., p. 96.

(45) Ibíd., p. 111.

(46) Sacerdoti, ob. cit., p. 265.

(47) UNCTAD. World Investment Report 2008, ob. cit., p. 1.

(48) Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Reporte de Inversión Extranjera Directa, junio 2008, disponible en www.mincomercio.gov.co.

(49) Christie, G. C. What Constitutes a Taking of Property Under International Law. En: 38 British Yearbook of International Law, 1962, p. 307.

(50) Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 14 de diciembre de 1962. ONU Doc. A/5217.

(51) Resolución 3171 (XXVIII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 17 de diciembre de 1973. ONU Doc. U.N. Doc. A/90301973.

(52) Resolución 3281 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 12 de diciembre de 1974, ONU Doc. A/9631.

(53) Ver, por ejemplo, Texaco Overseas Petroleum Company y California Asiatic Oil Company v. República Árabe de Libia, 531 ILR 389, 1977.

(54) Higgins, R. The Taking of Property by the State: Recent Developments in International Law. En: Collected Courses of the Hague Academy of International Law 261 (1982-III).

(55) Schreuer, C. The Concept of expropriation Under the ETC and other Investment Protection Treaties. En: Transnational Dispute Management, vol. 2, issue 5, November 2005, p. 2.

(56) CPJI. Caso concerniente a ciertos intereses alemanes en Alta Silesia Polaca y la Fábrica de Chorzów (Alemania v. Polonia), fallo n.º 7 —25 de mayo de 1926— (1922-1926). En: 1 World Court Reports, p. 510.

(57) Lena Goldfields, Ltd. v. URSS. Laudo —3 de septiembre de 1930—. En Nussbaum, 36 Cornell Law Quarterly, 1951, p.42.

(58) Norwegian Shipowners’ Claims (Noruega v. Estados Unidos) —13 de octubre de 1922—. En: 1 Reports of International Arbitral Awards, p. 307.

(59) Carreau y Juillard, ob. cit., p. 499.

(60) Los Estados son más cautelosos respecto a tomar medidas tan drásticas como las expropiaciones directas, debido al impacto tan negativo que tienen para la generación de un clima favorable para las inversiones extranjeras.

(61) OECD Directorate for Financial and Enterprise Affairs. ‘Indirect Expropiation’ and the ‘Right of Regulate’ in International Investment Law. En: Working Papers on International Investment, number 2004/4 —septiembre de 2004—, disponible en www.oecd.org/dataoecd/22/54/33776546.pdf.

(62) UNCTAD. Taking of Property. En: Series on Issues in International Investment Agreements, 2000.

(63) S.D. Myers, Inc. v. Gobierno de Canadá, Laudo Parcial, 13 de noviembre de 2000.

(64) Ibíd., par. 283.

(65) Ibíd., par. 285.

(66) Higgins, ob. cit., p. 351.

(67) Ver Biloune and Marine Drive Complex Ltd v. Ghana Investments Centre —Jurisdiction and Liability—, laudo del 27 de octubre de 1989. En: 95 International Law Reports 184, par. 209.

(68) Brownlie, I. Public International Law. Oxford University Press, 6th Edition, 2003, p. 509.

(69) Harvard Law School. Convention on Injury to Aliens (1960); Harvard Draft on the Responsibility of States for Damages Caused on Their Territories to Persons and Property of Foreigners, 23 AM. J. INT’L. L. 131, citado por Márquez, P. Expropiación mediante regulación. En: International Law, n.º 11, mayo, 2008, p. 40.

(70) Modelo de TBI de EE UU. Anexo B.4 (b).

(71) Par. 107.

(72) Par. 111.

(73) LG&E Energy Corp., LG&E Capital corp., LG&E International Inc. v. Argentina, ICSID, Caso n.º ARB/02/1, par. 240.

(74) Ibíd., par. 241.

(75) British Gas v. Argentina, Uncitral, Laudo Final del 24 de diciembre de 2007, par. 268.

(76) Par. 602-603.

(77) Telenor Mobile Communications AS v. República de Hungría, Caso n.º ARB/04/15 Laudo, 2006.

(78) Schreuer. The Concept of expropriation Under the ETC and other Investment Protection Treaties, p. 28.

(79) Fireman’s Fund v. México, Caso n.º ARB(AF)/02/01, Ciadi, par. 176 (j).

(80) Fireman’s Fund v. México, ibíd.

(81) S.D. Myers, Inc. v. Canadá, laudo parcial de 13 de noviembre de 2000.

(82) Saluka Investments BV v. República Checa, laudo del 17 de marzo de 2006, caso CNUDMI.

(83) Marvin Feldman v. México, Caso n.º ARB (AF)/99/1, laudo de 16 de diciembre de 2002.

(84) Técnicas Medioambientales TECMED S.A. v. México, Ciadi Caso n.º ARB(AF)/00/2, laudo de 29 de mayo de 2003, par. 122.

(85) Pope & Talbot Inc v. Canadá, laudo interino de 26 de junio de 2000, par. 102 —pies de página omitidos—.

(86) Too v. Greater Modesto Insurance Associates, Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, Rep. 378, laudo del 29 de diciembre de 1989.

(87) Dolzer, R. Indirect Expropriations: New Developments? En: 11 NYU Evironmental Law Journal, 64, 79, 2002.

(88) Barcelona Traction, Light and Power Co. Ltd. —Bélgica v. España—, sentencia del 5 de febrero de 1970. En: ICJ Reports, 1970, par. 33.

(89) Sacerdoti, ob. cit., p. 341.

(90) Schreuer, C. Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice. En: 3 The Journal of World Investment & Trade, 2005, p. 357.

(91) Sacerdoti, ob. cit., p. 251.

(92) Vasciannie. The Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law and Practice. En: 70 British Year Book of International Law, 1999, pp. 109-111.

(93) Dolzer y Stevens, ob. cit., p. 58.

(94) Disponible en www.TLCAN-sec-alena.org.

(95) Notas interpretativas de ciertas disposiciones del capítulo 11, Comisión de Libre Comercio del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, 31 de julio de 2001, consultado en: www.sice.oas.org.

(96) Neer v. México, United States-México General Claims Comission, 15 de octubre de 1926, 21 AJIL, 555, 1927, citado por Schreurer, ob. cit., p. 368.

(97) Neer, ibíd., p. 556.

(98) Caso concerniente Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Italia v. Estados Unidos), fallo del 20 de julio de 1989, ICJ Reports 1989, 15. Para profundizar sobre la discusión de este caso, ver Mann. Foreign Investment in the International Court of Justice: The ELSI Case. En: 86 AJIL 92, 1992; y Vasciannie, ob. cit., p. 134-137.

(99) López y Posadas. Inversión y Derecho Internacional de la Inversión Extranjera, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. 6, 2006, p. 321.

(100) ElSI, ob. cit., par. 128.

(101) Ibíd., par. 108.

(102) Vasciannie, ob. cit., p. 135.

(103) Véase nota 106 y texto que la acompaña.

(104) Véase nota 108 y texto que la acompaña.

(105) Par. 139.

(106) Par. 277.

(107) Véase PSEG Global Inc. y otros v. República de la Turquía, Ciadi Caso n.º ARB/02/5.

(108) Véase Enron Corp. y Ponderosa Assets L.P. v. Argentina, Caso Ciadi n.º ARB/01/3.

(109) Azurix Corp. v. República Argentina, Caso Ciadi n.º ARB/01/12.

(110) Metalclad Corp v. Estado Unidos Mexicanos, Caso Ciadi n.º ARB(AF)/97/1, laudo del 30 de agosto de 2000. En: 40 ILM 36, 2001, p. 99-100.

(111) SD Myers, Inc. v. Canadá, Caso CNUDMI, laudo parcial del 12 de noviembre de 2000. En: 40 ILM 1408, 2001, pars. 261 y 263.

(112) Ibíd., par. 190.

(113) GAMI Investment Inc. v. Estados Unidos Mexicanos, Caso CNUDMI, laudo del 15 de noviembre de 2004. En: 44 ILM 3, pars. 91 y 94, disponible en www.ita.law.uvic.ca.

(114) Ibíd., par. 97.

(115) Ibíd., par. 103.

(116) Sempra v. Argentina, laudo, pars. 290 y ss.

(117) Corte Constitucional, Sentencia C-320 de 2006.