Alcance del delito de omisión del agente retenedor o recaudador

Revista Nº 134 Mar.-Abr. 2006

Espectro frente a los aportes al Sistema de Seguridad Social. 

Vicente Emilio Gaviria Londoño 

Socio Gaitán, Parra y Gaviria Asociados Asesor y profesor en Derecho Penal 

Carlos Fernando Guerrero Osorio 

Abogado Asociado Gaitán, Parra y Gaviria Asociados 

El tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador, denominación introducida por la Ley 599 del 2000, ha generado diversas dificultades en cuanto a su aplicación y entendimiento, algunas de las cuales ya se han tenido la oportunidad de plantear y resolver en otras ocasiones(1).

En el presente artículo se hará énfasis en los efectos que este tipo penal tiene en cuanto a lo que se conoce como aportes a la seguridad social, determinando cuándo se predica la adecuación de la conducta en el delito de la especie entratándose de aportes al Sistema de Seguridad Social y cómo opera la causal de improcesabilidad de la acción penal por pago, compensación o acuerdo de pago.

1. Normas de orden penal a tener en cuenta

Quizá la principal fuente de complicación hermenéutica que suscita la conducta de omisión del agente retenedor o recaudador, se debe a las múltiples disposiciones penales —tipos y paratipos— que han existido sobre el tema, donde un punto medular es la definición de la vigencia en el tiempo de cada norma.

Se hará referencia principalmente al artículo 402 de la Ley 599 del 2000 y al artículo 42 de la Ley 633 del 2000; es necesario advertir que no son los únicos a tener en cuenta para el entendimiento del tema.

2. Precisiones sobre el contenido aplicable del delito de ‘omisión del agente retenedor o recaudador’

Se decía en otra oportunidad(2), que con el advenimiento de la Ley 599 del 2000, el efecto derogatorio de la misma (art. 474) y el tenor literal del artículo 42 de la Ley 633 del 2000, se han generado 3 posiciones en cuanto a la normatividad actualmente vigente:

— Unos planteaban que por haber entrado en vigencia la Ley 599 del 2000, el 25 de julio del 2001, esto es, con posterioridad a la Ley 633 del 2000, el artículo 42 de esta, por ser reformatorio del artículo 665 del estatuto tributario, estaría derogado.

— Otros exponían que el artículo 665 del estatuto tributario —y, en consecuencia, el artículo 42 de la Ley 633 del 2000— no estaba derogado, simplemente porque la Ley 599 del 2000 es de carácter general, y el artículo 665 del estatuto tributario es de índole especial, siendo claro, para ellos, que una norma general jamás puede primar sobre una especial.

— Finalmente, se indicó que el artículo 42 de la Ley 599 del 2000 es aplicable íntegramente, y que del artículo 665 del estatuto tributario solo conserva vigencia el inciso 2º del parágrafo único, modificado por el artículo 42 de la Ley 633 del 2000, pues el mismo no fue derogado expresamente (porque su contenido no comporta un mandato o prohibición) ni puede hablarse de derogación tácita por no ser incompatible con la Ley 599 del 2000.

La discusión fue zanjada con el pronunciamiento que al respecto hizo la H. Corte Constitucional, al decir:

“[A]hora bien, en relación con esta norma, de cara al artículo 402 del nuevo Código Penal, surge una pregunta: ¿cuál dispositivo es posterior, el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 o el artículo 402 de la Ley 599 de 2000? Al respecto se tiene:

La Ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial Nº 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empezó a regir por disposición de su artículo 134. Por su parte la Ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial Nº 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su artículo 476 solo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001. Por donde, considerando que la respuesta a la pregunta planteada debe darse con referencia a un elemento común y prioritario en el tiempo, esto es: la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes; para todos los efectos debe entenderse que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 es posterior al artículo 402 de la Ley 599 de 2000. Y es que en el presente cotejo resulta irrelevante la fecha en que comenzó a regir cada ley, pues bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas tácitamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente”(3).

— Así pues, siguiendo con rigor lo postulado por la H. Corte Constitucional, se tiene que: los elementos estructurales del tipo penal de omisión del agente retenedor y recaudador son los contemplados en los incisos 1º, 2º y 3º del artículo 402 del Código Penal (L. 599/2000)

— Los eventos determinantes de una causal objetiva de improcesabilidad o de extinción de la acción penal para la conducta desvalorada o de prohibición, son los contemplados por el artículo 42 de la Ley 633 del 2000, modificatorio del artículo 665 del estatuto tributario, según el cual no se podrá seguir la acción penal cuando medie pago, compensación o acuerdo de pago con respecto a las sumas adeudadas y sus intereses (no las sanciones administrativas). La misma situación será predicable cuando la deudora sea una sociedad y se halle en trámite de estructuración según la Ley 550 de 1999, en toma de posesión por la Superintendencia Bancaria (hoy Superfinanciera), etc.

— Los eventos determinantes de una causal objetiva de improcesabilidad o de extinción de la acción penal para la conducta desvalorada o de prohibición, deben aplicarse cuando medie el pago, compensación o acuerdo de pago, trátese de retenedor, autorretenedor, responsable del IVA, de tasas o de contribuciones públicas, pues si la extinción de la ley penal operara solo con respecto de alguno o algunos de los antes indicados, se presentaría una grave e inadmisible violación al principio de igualdad prohijado constitucionalmente.

3. Explicación de algunos de los elementos del tipo

Los distintos elementos normativos del tipo obligan a ir más allá de los conceptos y teorías del derecho penal, para adentrarse en el derecho tributario y “normas legales respectivas”, particularmente la del derecho de la seguridad social.

El contenido del delito de omisión del agente retenedor o recaudador lo ha sintetizado así la H. Corte Constitucional:

“[E]l artículo 402 de la ley 599 de 2000 establece: (i) el sujetoactivo cualificado y el pasivo de la conducta punible como son, respectivamente, el agente retenedor o autorretenedor y el responsable del IVA (personas naturales o jurídicas) y el Estado; (ii) la conducta reprochable y su temporalidad, referidas a las hipótesis de “no consignar” las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, o las sumas recaudadas por concepto de IVA, dentro del plazo estipulado en la misma norma —2 meses—. Igualmente se estipula el evento de quien teniendo a cargo el recaudo de tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal; (iii) el bien jurídico protegido: la administración pública; (iv) la sanción, que es de prisión de tres a seis años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes; (v) las causales que le permiten al sujeto activo obtener resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”(4) (negrillas nuestras).

De los elementos del tipo se explicarán los que mayor complejidad pueden presentar:

3.1. Sujeto activo

El sujeto agente debe tener ciertas calidades especiales, pues se trata del tipo penal con sujeto activo cualificado.

El tenor literal del artículo 402 indica que dicha conducta solo puede ser cometida por el agente retenedor, esto es, aquel que tiene “(...) como primera función la de deducirle a sus acreedores externos o internos, al momento del pago o abono en cuenta, las cantidades que con arreglo a la tarifa estipulada en la ley correspondan a un tributo específico que obra en cabeza de dicho acreedor (...)”(5), y como segunda función “(...) declarar y consignar las sumas retenidas”(6). Dentro de esta categoría, se incluyen también el responsable del IVA, el retenedor del impuesto de timbre, de tasas y contribuciones públicas.

A continuación se verá que el incumplimiento de esta segunda función es lo que ofrece relevancia para el contenido del artículo 402 de la Ley 599 del 2000.

— El agente autorretenedor: “(...) es un verdadero deudor fiscal, que en virtud de la ley cumple una doble función dentro de la obligación tributaria, a saber: de una parte, es contribuyente respecto de la ocurrencia del hecho generador; y de otra, es retenedor directo y personal de la cantidad que con arreglo a un porcentaje debe pagar a buena cuenta del tributo que afecta su transacción”(7).

Sobre el particular, es importante precisar que no todo deudor fiscal puede entenderse como autorretenedor; es necesario que el ordenamiento jurídico le confiera al deudor fiscal, de manera expresa, la función de retención con respecto a sus propias deudas para con el Estado. Un entendimiento contrario, entre otras consecuencias, conllevaría a que el tipo penal del artículo 402 del Código Penal sancionara el incumplimiento de deudas personales, cuestión que sería claramente inconstitucional.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que según la definición vista, solo existe la figura del autorretenedor para efectos de deudas o rentas fiscales y no para las parafiscales (ver 4.1), cuestión que, en lo que tiene que ver con el tipo penal que se trata, implica que no puede haber autorretenedores entratándose de contribuciones públicas, como son los aportes a la seguridad social, pues en relación con estos solo es predicable la figura del retenedor.

3.2. Conducta

Consiste en el no pago de las sumas retenidas o autorretenidas (cuando esta figura es aplicable según lo antes visto), relativas a cualesquiera de los objetos de que trata el tipo penal. Sobre este punto, es necesario aclarar que la “no consignación” que se sanciona penalmente, no es la de obligaciones fiscales o parafiscales relacionadas con sumas de las cuales se es el sujeto pasivo de la obligación tributaria en estricto sentido, sino solo de aquellas que le corresponden a otros sujetos, pero que por disposición de la ley le compete retenerlas y consignarlas oportunamente en favor de la administración.

Según lo anterior, lo punible no es incurrir en deudas para con la administración y no atenderlas o pagarlas oportunamente, pues para ello hay lugar a un régimen administrativo sancionatorio. Lo que se sanciona es la no consignación de recursos que deben ser pagados por otros en favor de la administración pública, pero que se custodian para ser consignados oportunamente. Tal es el caso de la indebida apropiación y/o no consignación oportuna de una suma de dinero que bajo la figura legal de la retención se le descuenta o deja de entregar a una persona determinada, como puede serlo un trabajador de una empresa.

“[L]a inflexión verbal tipificada es la de no consignar. Abstención que se halla vinculada a las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, o a las cantidades recaudadas por concepto de impuesto sobre las ventas, o a los montos recaudados por concepto de tasas o contribuciones públicas. Siendo necesario precisar de entrada que, esa abstención frente al deber de consignar, en la órbita penal, está circunscrita exclusivamente a las sumas efectivamente percibidas por el agente retenedor, el autorretenedor, el responsable del impuesto sobre las ventas, o el encargado de recaudar tasas o contribuciones. Lo cual encuentra su razón de ser en el hecho de que si bien la causación del ingreso juega un papel fundamental en la configuración del recurso estatal dentro del amplio campo de los tributos, no sería justo desconocer que la autoría y responsabilidad de los potenciales sujetos activos del delito solo puede plantearse sobre la base de las sumas que hayan ingresado materialmente al ámbito de liquidez de tales sujetos. Lo contrario podría conducir a que dichos sujetos activos, para evitarse la sanción penal, tuvieran que financiar con sus propios fondos determinados ingresos y retenciones causados contablemente, pero en la práctica inexistentes por la posterior anulación, rescisión o resolución de las respectivas transacciones o actos. Desde luego que para estas hipótesis existen remedios aplicables al tenor de la liquidación contable y fiscal de los saldos a pagar, que finalmente tienden a salvaguardar el sentido de justicia tributaria. Empero, tratándose del ámbito penal las cosas no se pueden mirar de la misma forma, dado que si alguien es compelido a consignar cantidades que no ha recibido efectivamente, en la práctica se le está forzando a financiar sumas que no gozan del suficiente título jurídico para efectos penales(8) (destacado fuera del texto original).

3.3. Objeto

Para que exista un actuar ilícito con relevancia penal, la conducta de no consignar o no pagar oportunamente, debe versar sobre:

a) Retención en la fuente.

“(...) es un mecanismo de recaudo anticipado del impuesto de renta y complementarios, que consiste en restarle el valor del pago o abono en cuenta el porcentaje de retención en la fuente; y el agente retenedor deberá declarar las sumas retenidas y pagarlas a favor del Estado...”(9). En similar sentido se pronunció la H. Corte Constitucional(10).

b) Tasas.

A propósito del concepto y contenido de las mismas, de la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional(11) se deduce que se denomina “tasa” a un gravamen que cobra el Estado por un bien o servicio que presta a los particulares, existiendo una relación directa entre dicho gravamen y los beneficios del bien o servicio prestado, siendo su ejemplo por antonomasia el gravamen que se paga por los servicios públicos que presta el Estado.

c) Contribuciones públicas.

En esencia, se trata de un concepto bastante amplio, dentro del cual pueden caber diversas deudas, caracterizadas por su parafiscalidad, que los asociados tienen a favor del Estado (ver 4.1)(12).

d) Impuesto sobre las ventas.

“[E]l impuesto sobre las ventas, IVA, es un impuesto nacional, es un impuesto indirecto; es un impuesto de período; el hecho generador es la venta de bienes corporales muebles, la prestación de servicios en el territorio nacional y la importación de bienes corporales muebles”(13).

4. El tipo penal de omisión del agente retenedor con relación a los aportes al Sistema General de Seguridad Social

Cabe preguntarse si en el tipo penal contenido en el artículo 402 del Código Penal se sanciona la conducta del empleador consistente en no pagar a favor de las distintas administradoras del sistema de seguridad social (ARP, AFP y EPS), las sumas que prevé el ordenamiento jurídico colombiano como aportes para el Sistema de Seguridad Social.

Desde ahora debe anticiparse que la respuesta al interrogante anterior no es absoluta, es decir, no es afirmativa o negativa para cualquier evento y bajo cualquier circunstancia. En consecuencia, se hace necesario hacer un estudio del tipo penal con relación a este asunto para poder establecer conclusiones al respecto.

4.1. Naturaleza jurídica de los aportes a la seguridad social: parafiscalidad y su carácter de contribución pública

Los recursos de los cuales se nutre el Estado para poder cumplir con sus funciones, por sí mismo o a través de los particulares cuando la Constitución y la ley así lo permiten, pueden clasificarse según su destinación, entre otras formas, en recursos o rentas fiscales y recursos o rentas parafiscales.

En términos generales, los primeros son aquellos que no tienen destinación específica, es decir, que ingresan al erario general y, de acuerdo con las necesidades y lo plasmado en las leyes del Plan de Desarrollo y Presupuesto, se distribuyen entre los distintos entes del Estado; a contrario sensu, los segundos son aquellos que van destinados exclusivamente a dar soporte económico al Estado para el cumplimiento de una específica función, y no podrán ser empleados para una finalidad distinta a la que el ordenamiento jurídico les ha señalado.

El concepto de parafiscalidad alude al “(...) conjunto de recaudos con carácter obligatorio, que se cobran —y a su vez benefician— a organismos autónomos (públicos o privados) diferentes del Estado y sus entes territoriales, y que cuentan con una especial afectación, encaminada a la realización de objetivos de tipo económico, profesional o social del grupo gravado”(14).

Los pagos que los particulares están obligados a hacer a favor del Sistema General de Seguridad Social, tienen la naturaleza de recursos o rentas parafiscales porque, precisamente, las sumas de dinero que dicho sistema percibe, única y exclusivamente están destinadas a satisfacer los derechos de prestación referentes al mismo; de manera que los aportes que se recaudan por concepto de rubros del Sistema de Seguridad Social, no pueden ser empleados para cumplir con alguna otra obligación o función del Estado. Ha dicho la Corte Constitucional: “(...). Por eso es importante que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud; es, pues, una contribución parafiscal, con todas sus implicaciones jurídicas, aun de orden penal”(15).

En tal medida, si los aportes al Sistema de Seguridad Social tienen una clara naturaleza parafiscal, puede entenderse que corresponden a una especie de las denominadas contribuciones públicas (ver 3.3, c)), por lo que, de contera, pueden constituir el objeto material que contempla el tipo penal del artículo 402 del Código Penal.

Aunque de lo anterior, no puede afirmarse —como que ello comportaría una grave imprecisión—, que toda ausencia de consignación de aportes al Sistema de Seguridad Social encuentra adecuación típica en el artículo antes anotado, ya que en esta particular materia solamente tiene interés para el derecho penal y solo será típica la conducta consistente en no pagar o no consignar oportunamente a favor de una de las empresas administradoras del sistema —como puede serlo el Instituto de Seguros Sociales—, las sumas de dinero que un empleador ha retenido a su trabajador bajo el encargo de consignarlas a quien corresponde.

4.2. La relativa calidad de agente retenedor del empleador

Como corolario del principio de solidaridad (C.N., art. 48) que irradia todo el Sistema de Seguridad Social, se tiene que, entre otros aspectos, todos los habitantes del territorio nacional, de una u otra forma, deben participar y colaborar en el buen funcionamiento de dicho sistema. Fruto de la premisa anterior, tanto a empleadores (personas naturales o jurídicas) como a trabajadores, les corresponde el financiamiento del mismo.

La Ley 100 de 1993 y otras normas complementarias del sistema, se han ocupado de definir y puntualizar en qué proporción y en qué rubros deben aportar recursos, tanto trabajadores como empleadores (ver cuadro).

Según lo anterior, en materia de riesgos profesionales los aportes al sistema le corresponden por entero o en un 100% al empleador, rubros diferentes como pensiones y salud son compartidos. Así, en salud, le corresponde al empleador y a su trabajador realizar aportes, con respecto a lo cual el primero aporta dos terceras partes y el segundo aporta una tercera parte. Otro tanto cabe decir en cuanto a las pensiones, aunque se diferencian en el porcentaje que cada uno aporta al sistema.

Así las cosas y en lo que resulta de interés para el derecho penal, debe tenerse en cuenta que entratándose de los rubros en los cuales el trabajador es el deudor en estricto sentido jurídico según la tabla anterior (25% en pensiones y 1/3 parte en salud), a él no le compete realizar el acto material de consignación de sus aportes ante los distintos administradores del régimen de seguridad social o las entidades autorizadas por ellos, sino que esta función es ejecutada por el empleador, quien efectúa la correspondiente retención a su trabajador. Es decir, el empleador al momento de hacer el pago del salario al trabajador, se encarga de retenerle la suma correspondiente al aporte que este último debe hacer al sistema, para luego hacer la correspondiente consignación de esa suma a la entidad administradora que corresponda, junto con lo que personalmente a él le concierne como aportante al Sistema de Seguridad Social.

Así lo anterior, la obligación legal del empleador de retenerle al trabajador la suma de dinero que a este le corresponde aportar al sistema de salud o de pensiones, trae como consecuencia que el empleador tenga la calidad de agente retenedor, y que, por lo tanto, ostente la calidad exigida por el artículo 402 del Código Penal para el sujeto activo del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, lo cual no significa que esa calidad, la tenga con respecto a los aportes que él está en la obligación de hacer como participante del Sistema de Seguridad Social, pues, en tal evento, es simple y llanamente un deudor, no un agente retenedor.

Corolario de lo anterior es que no toda ausencia de consignación de aportes para con el Sistema de Seguridad Social encuentra adecuación típica en el delito de la especie, pues, según se ha explicado, no en todos los aportes que materialmente consigna el empleador este cuenta con la calidad de agente retenedor.

De esta manera, solo la omisión del empleador de consignar aportes a la seguridad social de los cuales es deudor el trabajador, tendrá la potencialidad(17) de ser una conducta delictiva. Por el contrario, si la omisión se refiere a los aportes que corresponden al patrono, será una cuestión ajena a la órbita del derecho penal.

Evidentemente y siendo consecuentes con lo anterior, si se trata de un caso en el que el empleador ha omitido su deber de consignación tanto con respecto a los aportes a los que él está obligado directamente, como de los que es deudor el trabajador, únicamente la omisión de estos últimos tendrá relevancia para el derecho penal.

Haciendo referencia nuevamente a las cifras que en la tabla anterior se sintetizaron, se tiene entonces que solo es posible la configuración del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, a propósito del 4% del salario del trabajador que se destina al sistema de salud, y del porcentaje del salario del trabajador que va dirigido al sistema de pensiones, mas no habrá conducta típica cuando la no consignación versa sobre el 8% del salario del trabajador que cofinancia el sistema de salud, y/o del porcentaje que debe aportar el empleador para la pensión del trabajador, y/o de lo que le corresponde al empleador abonar al Sistema de Riesgos Profesionales, pues estos tres últimos corresponden a deudas propias del empleador, las cuales, en caso de existir, jamás podrán configurar infracción a la ley penal.

Es de aclarar que aceptar una interpretación contraria a la que aquí se plantea razonadamente, esto es, entender que el empleador también incurre en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador cuando no consigna los aportes que a él le corresponden, suscitaría conclusiones absurdas y contrarias al ordenamiento jurídico colombiano. En efecto:

— Sería violatoria del principio de legalidad (C. Penal, art. 6º y C.P., art. 29), en cuanto se terminaría sancionando penalmente una conducta que el legislador no ha previsto como delito, esto es, que el empleador no consigne los aportes que él debe hacer al Sistema de Seguridad Social, pues, como ya se explicó, lo que se sanciona es la no consignación por parte del empleador, del dinero que le ha retenido al empleado, siendo este el deudor del mismo.

— Se estaría contrariando la prohibición constitucional de imponer prisión con respecto a las deudas, pues la omisión de un empleador de pagar sus aportes al Sistema de Seguridad Social, constituye simple y llanamente el incumplimiento de una obligación propia.

4.3. Caracterización del pago, la compensación y el acuerdo de pago como eventos determinantes de una causal objetiva de improcesabilidad

Según lo prevé el propio artículo 402 del Código Penal, se dará por terminado el trámite penal mediante decisión inhibitoria, de preclusión de investigación o de cesación de procedimiento, cuando medie pago, compensación o acuerdo de pago con respecto a las sumas no consignadas y que han dado origen al proceso penal, las cuales corresponden, como se ha dicho, a las sumas que el empleador retiene al trabajador para consignarlas luego en su nombre al Sistema de Seguridad Social en pensiones y/o en salud (ver 2).

Teniendo claro entonces que entratándose de aportes al Sistema de Seguridad Social, solo es penalmente relevante la no consignación por parte del empleador de los aportes que le corresponden al trabajador y que le fueron retenidos por aquel, es forzoso concluir que para que el pago, compensación o acuerdo de pago tengan el efecto señalado, basta con que verse sobre dichos aportes —y, por supuesto, sus intereses—.

5. Indicación final

Todo lo que se ha propuesto no debe originar el falso entendimiento de que el no pago de aportes por parte del empleador (de los que a él le corresponden), no genera ningún tipo de sanción y/o que ellos no deban ser pagados, compensados o ser objeto de un acuerdo de pago. De hecho, si no han sido pagados la obligación existirá hasta tanto se encuentre solución o quede prescrita. Más, sin embargo, esta situación no es del ámbito del derecho penal, de manera que el incumplimiento de su pago solo debe ser sometido a las sanciones propias del derecho de la seguridad social.

Conclusiones

1. La no consignación oportuna por parte del empleador de los valores que le retuvo al trabajador por conceptos de aportes a pensiones y/o salud, única y exclusivamente respecto de esas sumas se puede configurar infracción a la ley penal, como que estos pagos parafiscales corresponden a contribuciones públicas.

2. No obstante la eventual configuración de la citada omisión, el pago, compensación o el acuerdo de pago sobre las sumas que fueron retenidas al trabajador y no fueron consignadas oportunamente por el empleador, son eventos que determinan la aparición de una causal objetiva de improcesabilidad que comportará la adopción de una decisión inhibitoria, de preclusión de investigación o de cesación de procedimiento.

3. Como el pago, la compensación y el acuerdo de pago son mecanismos de restablecimiento del derecho aceptados por la ley para dar solución al conflicto generado con la presunta infracción a la ley penal, su implementación no puede en todos los casos quedar dependiendo del arbitrio del acreedor, pues, de ser así, la persecución penal se convertiría en un instrumento de venganza en contra del empleador, dejando de ser un elemento formal de control social.

4. Si se diera el caso de que la entidad administradora efectuara una tasación de la deuda que no fuere aceptada por el imputado, sindicado o procesado, de oficio o a petición de parte puede designarse un perito para que determine cuál es el monto que el empleador retuvo al empleado o a los empleados y que no consignó oportunamente, lo mismo que los intereses que ha generado la obligación insoluta.

5. Conociéndose cuál es la suma adeudada, el imputado, sindicado o procesado podrá obtener resolución inhibitoria, de preclusión de investigación o de cesación de procedimiento a su favor, cuando él o cualquier persona en su nombre pague el valor adeudado, o, incluso, efectuándose pago por consignación si llegare a presentarse el evento en el que el acreedor se negare a recibir el pago que se le ofrece, tal y como hoy pacíficamente se acepta puede ocurrir entratándose de la figura de extinción de la acción penal por indemnización integral de los perjuicios a que se refiere el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal.

(16)
Rubro de Seg. SocialRiesgos profesionalesPensionesSalud
Aportante
Empleador100%75%(2/3)
Trabajador0%25%(1/3)

Bibliografía

Normatividad

— L. 890/2004, art. 14.

— L. 633/2000, art. 42.

— L. 599/2000.

— L. 100/93.

Doctrina y jurisprudencia

— Cancino Moreno, Antonio. Delitos contra la administración pública. En: Lecciones de Derecho Penal-Parte Especial. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 91-156.

— C. Const., Sent. C-009/2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

— C. Const., Sent. C-040/93, M.P. Ciro Angarita Barón.

— C. Const., Sent. C-262/2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

— C. Const., Sent. SU-562/2003, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

— Gaviria Londoño, Vicente Emilio. Acerca del verdadero alcance del delito de omisión del agente retenedor o recaudador (C. Penal, art. 402). En: Estudios Penales - Homenaje al Maestro Bernardo Gaitán Mahecha. Bogotá: Legis y Pontificia Universidad Javeriana, AA. VV., 2005, pp. 633-646.

— Gaviria Londoño, Vicente Emilio. Estatuto tributario vs. Código penal. Responsabilidad por IVA y retención. En: Revista Impuestos. Bogotá: Legis, marzo-abril del 2002, Nº 110, ISSN 0120-5358, pp. 18-23.

— Gaviria Londoño, Vicente Emilio. Precisiones sobre el delito de omisión del agente retenedor. En: Ámbito Jurídico - Columnas de Opinión 2002. Bogotá: Legis, 2002, pp. 148 y 149.

— Núñez Africano, Fernando. Estatuto tributario. Bogotá: Taller Jurídico, 2001.

— Valdivieso Rojas, María Alejandra (redactora). Cartilla de Seguridad Social y Pensiones. Bogotá: Legis, 2004.

1. Nuestros escritos sobre el tema se encuentran identificados en la bibliografía general presentada al final de este trabajo.

2. Refiriéndonos a nuestros artículos indicados en la bibliografía.

3. C. Const., Sent. C-009/2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

Del 4 al 8. Ibíd.

9. Núñez Africano, Fernando. Estatuto tributario. Bogotá: Taller Jurídico, 2001, p. 277.

10. C. Const., Sent. C-009/93, M.P. Jaime Araújo Rentería.

11. C. Const., Sent. C-040/93, M.P. Ciro Angarita Barón.

12. Ibíd.

13. Núñez Africano, Fernando. Op. cit., p. 367.

14. C. Const., Sent. C-040/93, M.P. Ciro Angarita Barón.

15. C. Const., SU-562/2003, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

16. Sobre la información consignada en la tabla, además de las normas referentes al tema, Cfr. Valdivieso Rojas, María Alejandra (redactora). Cartilla de seguridad social y pensiones. Bogotá: Legis, 2004, pp. 40, 117 y 171.

17. La simple existencia de la conducta típica no permite concluir el carácter delictivo y/o punible de la conducta, sino que para ello también es menester abordar el estudio de la antijuridicidad y la culpabilidad en el caso concreto.