Alcances laborales del derecho a la desconexión

Revista Nº 200 Mar. Abr. 2017

 

Se ha comenzado a reflexionar en torno a la necesidad de evitar que la telefonía móvil y la internet socaven el derecho de los trabajadores a disfrutar su tiempo al término de la jornada laboral.

Javier N. Rojas 

Periodista

La vigencia en Francia, a partir de enero del 2017, de una ley que consagra el derecho a la desconexión, en beneficio de los trabajadores, ha desatado el debate acerca del impacto de las tecnologías de la comunicación en el entorno laboral. Esta norma francesa busca que empresas y trabajadores acuerden reglas con el fin de establecer límites a los horarios y a la comunicación, de naturaleza laboral, mediante teléfono móvil o mensajes por internet, entre el superior y el subordinado, circunstancia que ha alterado las nociones tradicionales de jornada laboral y sitio de trabajo.

Óscar Blanco, consultor en derecho laboral, explica que “la jornada de trabajo es el tiempo disponible que contrata el empleador”, la cual “está ligada a la remuneración básica, al punto que cuando se excede el trabajo contratado de la jornada máxima, el empleador debe pagar al trabajador, por regla general, ese tiempo extra, según la regulación laboral nacional”.

Comenta que “su límite surgió después de intensas luchas de los trabajadores a finales del siglo XIX y comienzos del XX cuando se obtuvo una jornada máxima de ocho horas diarias o 48 horas semanales, bajo la consideración, ya clásica, de la necesidad del ser humano de distribuir las 24 horas del día dedicando ocho horas al trabajo, ocho al descanso y ocho a la recreación y educación. El Convenio 1 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), por el cual se limitan las horas de trabajo a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, fue aprobado justamente en la primera reunión celebrada entre el 29 de octubre de 1919 y el 27 de enero de 1920, marcando un hito histórico en esta conquista de los trabajadores que sigue plenamente vigente y debe ser respetada por todos”.

Juan Raso, experto uruguayo en relaciones laborales y negociación colectiva, sostiene que las nuevas tecnologías (en especial, los computadores portátiles y los teléfonos móviles) han ido transformando en imprecisas las nociones de lugar y tiempo de trabajo. Cree que se ha comenzado a imponer un modelo productivo sin lugares fijos de trabajo y sin los tiempos tradicionales de labor. Esto va generando, a su vez, un nuevo paradigma laboral, caracterizado por la aespacialidad y la atemporalidad del vínculo laboral. En consecuencia, el trabajo del futuro requerirá menos de fábricas y más tecnologías. Asimismo, las jornadas fijas de trabajo serán superadas por la idea del trabajo sobre demanda.

El aspecto positivo de esta situación consiste en la mayor libertad del trabajador para tomar decisiones y controlar los tiempos de trabajo y de ocio. Pero, evidentemente, la faceta negativa está ligada al hecho de que se le exige, cada vez más, una disponibilidad continua. No obstante, “muchas veces, son los mismos trabajadores los que se exigen a sí mismos, en su ambición de crecer laboralmente, compitiendo con sus pares”. Precisa que las tecnologías de la comunicación también están alterando el paradigma temporal no solo en la jornada laboral, sino también en la vida cotidiana de las personas.

Raso manifiesta que las nuevas tecnologías de la comunicación han construido una ‘cibersubordinación’ que implica, en muchos casos, la disponibilidad continua del trabajador. Él debe atender el teléfono móvil o recibir un correo electrónico a cualquier hora del día y de la noche, y lo grave es que debe actuar de inmediato ante ese requerimiento. No se trata de una disponibilidad que exceda, una o dos horas, la jornada de trabajo, sino, en muchos casos, de estarlo durante las 24 horas del día.

“Más allá de los trastornos que ello trae a la vida familiar y social, es evidente que el individuo ingresa en un ritmo de trabajo que inevitablemente produce patologías por todos conocidas. Las enfermedades y accidentes físicos de la fábrica fordista (modelo productivo de Henry Ford) ceden el paso, en la sociedad postindustrial, a nuevas enfermedades, expresión del deterioro psicológico que provoca esa conexión continua del trabajador con su empleador (estrés, angustia, depresiones, problemas cardiovasculares, síndrome de burnout o síntomas de exposición prolongada al estrés). En la civilización de la información lo inmaterial sustituye a lo material y, de este modo, también aumentan las ‘enfermedades inmateriales’, que tienen muchas veces consecuencias más nefastas que las tradicionales, que eran más fáciles de diagnosticar y curar”, anota Raso.

A pesar de los alcances favorables, “esta ley ha sido fuertemente criticada por los sindicatos franceses”, una de cuyas manifestaciones fueron los disturbios que se produjeron en Francia, en junio del 2016. “La principal crítica sindical recae en el hecho que la ley —aprovechando el buen propósito de regular las nuevas tecnologías— remite toda regulación a la negociación de empresa, estableciendo el principio de que este nivel de negociación, por su especificidad, prima sobre el nivel de actividad. Hay una inversión del principio jerárquico en materia laboral. Ya no será la norma más beneficiosa para el trabajador la que deberá aplicarse, sino la regla más específica, es decir, aquella negociada a nivel de empresa”, expresa Raso.

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La Ley 2016-1088, dice el profesor uruguayo, aprobada por el parlamento francés el 8 de agosto del 2016, en vigencia desde enero del 2017, reconoce el ‘derecho a la desconexión’ del trabajador con la empresa, a la finalización de la jornada laboral, aunque no establece la forma en que se aplicará tal disposición. La norma establece: “el pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por la empresa de dispositivos de regulación de la utilización de los dispositivos digitales, a fin de asegurar el respeto del tiempo de descanso y de vacaciones, así como de su vida personal y familiar”.

Y sigue la ley: “a falta de acuerdo, el empleador, previa audiencia del comité de empresa o, en su defecto, de los delegados de personal, elaborará una política de actuación al respecto. Esta política definirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y preverá, además, la puesta en marcha de acciones de formación y de sensibilización sobre un uso razonable de los dispositivos digitales, dirigida a los trabajadores, mandos intermedios y dirección”.

Raso advierte que “hay, por lo tanto, un reenvío a la negociación colectiva y, en ausencia de acuerdo, es en definitiva el empleador quien tendrá la última palabra. La norma es importante y seguramente marcará un antes y después en este tema”. Se puede considerar una norma bastante ‘light’, “pero pone el foco sobre la cuestión y no imagino que un acuerdo colectivo —o aún una decisión del empleador— pueda incluir soluciones absurdas o abusivas”.

Reconoce que el problema de la conexión permanente entre jefes y subordinados también afecta a los trabajadores latinoamericanos. Sin embargo, al reflexionar sobre el tema, el propósito no es solo preocuparse por la protección del trabajador, “sino alertar al empleador sobre los riesgos de demandas desproporcionadas de reclamación de horas extras”.

Una característica destacada de las nuevas tecnologías consiste en la condición de trazabilidad de cada contacto realizado entre quienes participan en una comunicación. “Si hace 20 años yo quería plantear un reclamo contra un empleador por horas extras realizadas fuera del espacio físico de la empresa, debía presentar al juzgado documentos, testigos, cartas, télex, fax, etc. Toda la etapa probatoria era bien compleja. Hoy es suficiente que el trabajador lleve su celular al juzgado, porque en él (o en los correos electrónicos guardados en el computador portátil) está todo lo que quiere probarse: contenidos, frecuencia, horarios, contestaciones”, en torno a las comunicaciones por fuera de la jornada laboral.

Se deben “asegurar, al trabajador, los descansos y la desconexión, pero también alertar al empleador contra demandas abusivas. Hasta podría darse el caso de trabajadores que estimulen la conexión con la empresa, fuera de los horarios de trabajo, para armar la prueba de una futura reclamación”. Acepta que “debe encararse este tema, en Latinoamérica. Son tiempos nuevos, formas de trabajar antes desconocidas, debemos pensar reglas diferentes a aquellas que regulaban los tiempos tradicionales del fordismo industrial”.

Raso señala que en Uruguay se “están multiplicando las demandas por concepto de ‘trabajo a la orden’, también llamado ‘trabajo de retén’. El trabajador no reclama solo los tiempos en que trabajó efectivamente, sino también aquellos en que estuvo obligado a estar disponible para el empleador. Era una situación habitual, en el pasado, en el caso de los médicos de urgencia o de retén. Hoy se extiende a todas las actividades, porque el trabajador puede probar que lo llamaban a horas diversas y debía concurrir a trabajar”.

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Subordinación virtual

Asegura que “las tecnologías determinan una disponibilidad continua del trabajo que abre una nueva zona de conflicto, entre los derechos del empleador y las tutelas de los trabajadores. Por un lado, ha cambiado la morfología de la subordinación (hablamos de teledependencia) y, por el otro, existen nuevos espacios donde es difícil establecer el límite entre las obligaciones de la empresa y las que debe observar el trabajador. Nace esta sofisticada forma de subordinación: la subordinación ‘on line’ dentro y fuera de las horas de trabajo. El trabajador debe permanecer localizable y dispuesto a incorporarse al trabajo, cuando ello sea requerido por el empleador. Y esta obligación de permanecer localizable no excluye los tiempos de descanso en el día, la semana o el año”.

Desde la óptica teórica, Raso destaca la importancia de plantear fórmulas de retribución de las horas en que un trabajador está disponible ante el eventual llamado del empleador a trabajar. “En efecto, en este tipo de situaciones, no existen dudas de que el trabajador está cumpliendo con una obligación laboral. No nos referimos a casos en que el trabajador, por simple curiosidad o casualidad, abre un correo electrónico o contesta un llamado de su empleador, sino que nos referimos a aquellas situaciones en que el trabajador debe permanecer ubicable y debe responder, por lo cual, si no lo hace, su comportamiento es censurado como una inconducta laboral”.

Con respecto a la remuneración por la disponibilidad de un trabajador, en horario no laboral, Raso propone las siguientes posibilidades: primera, “la disponibilidad forma parte de la propia obligación original del contrato de trabajo y por lo tanto no debe ser retribuida de modo especial o solo debe ser retribuido el tiempo efectivo de trabajo y no el tiempo a la orden (por ejemplo, en el caso de un médico de urgencias a domicilio solo sería retribuible el tiempo efectivo para la realización de la visita al paciente)”.

“Una segunda posición —amplia— permite afirmar que todo tiempo a la orden es asimilable al tiempo de trabajo y, por lo tanto, cuando supera el límite de la jornada debe ser compensado como trabajo extraordinario. La tercera posición sería la de considerar que el trabajador que está de guardia o a la orden debe ser retribuido, pero a tiempo simple, porque es cierto que existe un mayor tiempo de trabajo a la orden, pero no necesariamente una mayor fatiga. Esta es la posición actual de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay”.

Finalmente, conforme a la cuarta opción, “las horas de guardia deben retribuirse con un pago razonable y forfaitario (indeminizatorio)”. Agrega que “mientras no existan normas legales, la única vía es la del convenio colectivo o un contrato de trabajo, serio y equitativo, que establezca una prima o compensación por la obligación de permanecer ubicable”.

Reconoce que él aconseja “esta última posición”. A una empresa que requiera contar con la disponibilidad de un trabajador fuera de la jornada laboral, cree conveniente pagarle “el salario más las horas extra por el trabajo efectivamente realizado fuera de hora”. Y, además, piensa acertado pagarle “una compensación forfaitaria que retribuya esa obligación de estar a la orden. Por ahí está la solución”.

De otra parte, argumenta, “la lógica y la razón indican que cuanto más alto es el cargo del trabajador que integra una empresa (y por lo tanto más alta su remuneración) existe una mayor obligación de disponibilidad. No es lo mismo llamar fuera de hora a un operario que a un jefe o a un gerente. En el trabajo de un supervisor o un jefe está implícito un deber de colaboración que incluye ‘cierta’ disponibilidad, fuera de hora. Esto no significa que la empresa deba abusar de esta situación y comunicarse con el jefe a cualquier hora. La medida de todo es la razonabilidad”.

En Uruguay, afirma Raso, “no existe la jornada flexible; seguimos ligados a la jornada rígida del industrialismo del siglo pasado. Esta también es una exageración, en sentido contrario. No podemos medir la jornada de trabajo en sectores de alta tecnología y sin un contexto espacial preciso con la jornada del obrero de fábrica”. Hay trabajadores que prefieren la jornada flexible, porque les permite realizar trabajos diferentes. Además, el tiempo laboral se concibe de forma innovadora. Por ejemplo, la empresa ha evolucionado al modelo de trabajo por objetivos, de modo que el trabajador administra el tiempo en función del logro de aquellos.

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“Ante situaciones de trabajo flexible, la solución es definir espacios desconectados (por ejemplo, 12 horas en determinada franja horaria) o una compensación especial, si no hay desconexión. Esta última no es la solución ideal, pero es muy frecuente en nuestro continente” compensar con dinero la ‘plusdedicación’.

“Ante la problemática actual y mientras las normas no cambien, el convenio colectivo puede crear espacios de flexibilidad: en la medida en que un convenio sea razonable, establezca reglas contra el abuso del empleador, compense la mayor dedicación del trabajador, el pacto tendrá recepción en la jurisprudencia”, asevera Raso.

“Aunque parezca insólito, también debe concientizarse sobre este problema al trabajador y al sindicato. En Uruguay, por ejemplo, hay en este momento un sindicalismo muy fuerte, hay una negociación amplia a nivel de actividad; los trabajadores han conquistado muchos beneficios. Pero –extrañamente– las nuevas tecnologías, los temas de la disponibilidad continua, el impacto de la robotización son cuestiones vistas como curiosidades de la época y no ingresan en la plataforma reivindicativa de los sindicatos que siguen anclados a concepciones del siglo pasado, donde lo importante es la negociación del salario y de las viejas categorías laborales”, critica.

“La empresa, ante la existencia del problema y la ausencia de normas, debe buscar soluciones a través del convenio colectivo o del reglamento interno (que es, en definitiva, lo que procura la ley francesa). Un reglamento interno de trabajo —serio y razonable— es fuente de derecho que obliga a empleadores y trabajadores (proposición del profesor uruguayo Héctor Barbagelata). En la medida en que el reglamento prevea soluciones razonables y acordes a los problemas que pretende solucionar, va a ser reconocido como una adecuada fuente de derecho. El propio empleador podría, a través del reglamento, poner límites a su poder de conexión y organizar su actividad buscando el equilibrio adecuado entre la necesidad de conectarse con sus trabajadores (o algunos de ellos) y los límites del abuso”.

Óscar Blanco, especialista en derecho laboral, considera que el problema de las jornadas de trabajo indeterminadas por causa de las tecnologías de la comunicación afecta, fundamentalmente, a “los trabajadores denominados ‘simbólico-analíticos’, es decir, los que laboran en procesos de análisis de la información, empleados medios y altos de una empresa, no tanto a nivel de operarios, cuyas labores rutinarias, repetitivas, tienen supervisión directa de sus jefes, así empleen equipos tecnológicos de ensamble en procesos industriales, porque solo los pueden accionar, por ahora, desde el mismo sitio de trabajo”.

Resalta que “cuando los obreros de las fábricas salen a su descanso disfrutan mucho más que los demás trabajadores, mandos medios y altos de las empresas, ocupados de tareas con uso intensivo de medios electrónicos de informática, situación que marca una enorme diferencia entre unos y otros”.

En relación con la forma como un trabajador puede afrontar el problema, Blanco cree que la solución debe partir de la interpretación de la ley laboral. “No necesariamente se requiere de una ley nueva que lo regule. Basta con hacer una revisión de nuestras normas vigentes para observar cómo se define la jornada de trabajo y cómo se configuran sus alcances y límites. Esa es la herramienta de que dispone el trabajador para exigir su derecho al descanso”.

Precisa que se trata de “un problema cultural ligado a una mala creencia de que el empleador dispone de todo el tiempo de su trabajador, olvidando que la obligación de todo trabajador es cumplir con su trabajo contratado dentro de la jornada de trabajo y punto. Sin embargo, como somos dados a solucionar todo mediante una nueva ley, seguramente llegaremos allá”.

Blanco piensa que el derecho a la desconexión se podría estipular en el reglamento interno de trabajo de las organizaciones, pero sería más importante “establecer desde la dirección de una empresa unas políticas claras en torno a este importante tema para que todos los jefes sepan que deben respetar el tiempo de descanso de los trabajadores, incluidos ellos mismos, salvo casos de urgencia que siempre podrán surgir, pero que sean verdaderas urgencias para que no se generalicen”.

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Empoderamiento tecnológico

Juan Pablo Villegas, gerente de Citrix Colombia, compañía del sector de tecnologías de la información, señala que “empoderar a los trabajadores con las herramientas para elegir cómo, dónde y cuándo trabajar” contribuye a “promover un mayor nivel de compromiso y satisfacción” de aquellos.

Precisa que la tecnología, por sí sola, no genera escenarios de interrelación en el equipo de trabajo de una organización, en horarios no laborables. En consecuencia, es una misión de los “departamentos de recursos humanos de las compañías establecer políticas y acuerdos con sus colaboradores sobre el uso que se debe dar a la tecnología, de manera que las personas puedan disfrutar de su tiempo libre”.

Recalca que “las soluciones de movilidad empresarial les permiten a las personas ser productivas en el momento y el lugar que prefieran, pues les dan acceso a todos los recursos corporativos de forma segura. Este tipo de tecnologías también permiten restringir el acceso en horarios preestablecidos, pero son las áreas de recursos humanos las que deben definir los protocolos del trabajo flexible. Y son las personas las que deben establecer los límites respecto a sus espacios y tiempos personales, según esos protocolos”.

En relación a las jornadas laborales sin límite por causa de las tecnologías de la comunicación, Villegas argumenta que el uso apropiado de aquellas genera más beneficios que problemas en un entorno de esquemas de trabajo flexible. “Según el último estudio que Citrix llevó a cabo en Colombia (octubre del 2016), sobre el trabajador digital, los empleados valoran las posiciones laborales donde la evaluación de su desempeño esté dada por el cumplimiento de objetivos y no por el hecho de asistir a una oficina en un horario establecido”.

Sin embargo, en Colombia, los empleadores aún son reticentes a la adopción de estos esquemas de trabajo, pues el 60 % de los encuestados afirmó que “es muy poco frecuente que la compañía para la que trabajan les permita hacerlo de forma remota”.

“Al darles la oportunidad a los empleados de trabajar de forma remota y en el momento en que se sientan más creativos, hemos comprobado que aumenta la productividad. Según los resultados del estudio ya mencionado, el 88 por ciento de los encuestados prefiere un empleo con horario flexible respecto a uno con horario fijo. Además, “el 50 por ciento considera que sería más productivo si trabajara desde casa”, asevera Villegas.

Expresa que en Citrix, “más que la figura del trabajo en casa practicamos una política de movilidad empresarial, que permite al equipo humano ser productivo en cualquier lugar, en cualquier momento y a través de cualquier dispositivo”.

Igualmente, enfatiza que “si un miembro del equipo, por ejemplo, envía un correo fuera del horario convencional esto no quiere decir que esté esperando una repuesta inmediata; la persona que debe responder lo hará cuando sea oportuno. La verdadera importancia del uso de la tecnología radica en que es una herramienta para lograr los objetivos propuestos” y la posibilidad de “ser productivo no tiene que ver con horarios”.

En la compañía se tiene la convicción de que “son los acuerdos y las políticas de recursos humanos, que las organizaciones implementan con sus colaboradores, las que abren la puerta para ser productivos respetando los espacios personales. El estudio realizado, por ejemplo, mostró que el 63 % de los colombianos encuestados considera muy probable dejar el trabajo actual por uno donde el jefe les permita trabajar por objetivos y no para cumplir con un horario fijo”, advierte Villegas.

Por otro lado, Daniel Libreros, profesor de sociología del trabajo en la Universidad Nacional, comenta que el derecho a la desconexión ha surgido en el mundo producto de la creciente tensión entre los trabajadores, quienes abogan por el derecho a disponer de su tiempo al terminar la jornada laboral, y la necesidad de las compañías multinacionales de flexibilizar esa jornada, debido a que las fases de sus procesos productivos se localizan en países muy distantes entre sí y, por supuesto, con horarios laborales distintos, situación que implica la comunicación de funcionarios, localizados en distintos lugares del mundo, sin tomar en cuenta el horario de las jornadas legales de trabajo.

En Colombia, sostiene Libreros, el problema de la jornada laboral ilimitada, por causa de las tecnologías de la comunicación, tiene efectos negativos, en mayor proporción, solo en el sector de servicios de la economía y en las compañías con operaciones transnacionales, circunstancia que lo lleva a desestimar la apremiante necesidad de una ley que regule esta materia en el país.

Subraya que, en Colombia, la pérdida de límites de la jornada laboral no es un problema con origen en la tecnología, pues la “Ley 789 del 2002 alargó el día hasta las diez de la noche. Ha habido una extensión de la jornada, no solo por la vía virtual, sino por la vía física. Y ya no se pagan horas extras, sino a partir de las diez de la noche. Por consiguiente, acá no estamos en la discusión del derecho a la desconexión; estamos en la de recuperar las ocho horas, con un salario medianamente digno. Todavía estamos en la discusión del siglo XIX”.

Entre tanto, Álvaro Gasca, abogado experto en concesiones del bufete Durán & Osorio, comenta: cuando una persona desempeña un cargo de confianza o de responsabilidad en negocios importantes, “no es tan fácil” que esté desconectada del teléfono móvil o de internet, porque “las consecuencias son muy grandes”, de modo que deben estar “conectadas y disponibles en todo momento”, incluso, si en el país llegara a aprobarse una ley que consagrara el derecho a la desconexión que se instauró en Francia, pues no se trata de un asunto de ley, sino de responsabilidad profesional.

Las nociones tradicionales de jornada laboral y lugar de trabajo han comenzado a revaluarse a raíz de la manera como las tecnologías de la comunicación están transformando el modo de trabajar de las personas. Ante ese fenómeno, el derecho del trabajo afronta el desafío de contribuir a que la sociedad encuentre el equilibrio entre el tiempo laboral de los seres humanos y el tiempo de su vida privada.