Algunas consideraciones en torno a la reforma del derecho concursal español

Revista Nº 4 Jul.-Sep. 2004

PorJuana Pulgar Ezquerra 

Biografía

Profesora de la Universidad de Almería (España). Miembro de la American Bar Association. Redactora del informe El derecho concursal en la Unión Europea y su aplicación en el marco de la transferencia de empresas, para la Comisión de las Comunidades Europeas. Es autora de La cancelación registral de las sociedades de capital y La naturaleza jurídica de los fondos de inversión mobiliaria, y codirectora de derecho concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8ª/2003, para la reforma concursal. Es investigadora responsable del proyecto de investigación y desarrollo sobre la reforma del derecho concursal español.

Sumario

El 1º de septiembre del 2004 entrará en vigencia la normativa que modificará el denominado “histórico derecho concursal español”. El elevado nivel técnico de las comisiones nombradas y de las enmiendas presentadas por los distintos grupos parlamentarios permite catalogar a esta como una reforma ejemplar. Además de regular los procedimientos, la normativa propicia la conservación de los créditos de los acreedores y se basa en el principio de la pars conditio creditorum.

Abstract Reforms on the Spanish bankruptcy laws

On September 1st, 2004 a new regime modifying the so-called “historical bankruptcy Spanish law” will become enforceable. The high technical level of the appointed commissions and of the bills filed by the different congress groups allows characterizing this as an exemplary amendment. Not only does it regulate the procedures, it also calls for the preservation of the rights of creditors and is based on the principle of pars conditio creditorum.

1. Las deficiencias y disfuncionalidades del ‘histórico’ derecho concursal español

La reforma del derecho concursal, aprobada por las Cortes el 19 de junio del 2003, constituye una de las reformas legislativas más importantes en España, durante los últimos 50 años.

Este país era uno de los pocos Estados miembros de la Unión Europea que, hasta el momento, no había reformado su derecho concursal. En efecto, el complejo tratamiento de las crisis económicas se regulaba de acuerdo con textos legales del siglo XIX, los que databan de la época del reinado de Fernando VII.

El que puede calificarse desde ya como el “histórico derecho concursal español” se caracterizaba por la dicotomía en el tratamiento de las crisis en función de la condición de comerciante del deudor, distinguiéndose dos institutos concursales mercantiles: la quiebra, como “procedimiento prevalentemente liquidativo”, y la suspensión de pagos, como “procedimiento prevalentemente conservativo”. Estos institutos se aplicaban cuando el deudor ostentaba la condición de comerciante y, por lo tanto, se insertaban dentro del denominado “estatus” jurídico del comerciante o empresario.

Junto a estos se configuraba un ámbito civil de tratamiento de las crisis económicas, estructurado en torno al concurso de acreedores, y la quita y espera, cuando el deudor no era comerciante.

Por su parte, la regulación legal de los procedimientos concursales era arcaica y contemplaba unos presupuestos propios del siglo XIX, pues la quiebra en sus aspectos sustantivos se regulaba por los artículos 870 y siguientes del Código de Comercio de 1885 y, en sus aspectos procesales o adjetivos, por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881(1) y por el Código de Comercio de 1829.

Así mismo, la denominada suspensión de pagos(2) se encontraba regulada en sus aspectos sustantivos por el Código de Comercio de 1885(3) y en sus aspectos procesales por la Ley de Suspensión de Pagos, del 26 de julio de 1922. Aun cuando esta debía abordar exclusivamente los aspectos procesales del procedimiento, como derivaba del mandato legal contenido en el artículo 873 del Código de Comercio de 1885, lo cierto es que se excedió de ese ámbito en su contenido.

La razón fundamental de esta situación parece situarse en que la normativa se dictó con ocasión de una crisis económica importante, la del Banco de Barcelona, al que se le intentó salvar de la quiebra. El alcance sustantivo de la ley generó una importante controversia en la doctrina española en torno a la derogación de algunos preceptos del Código de Comercio de 1885, particularmente en lo referido al presupuesto económico de apertura de la suspensión de pagos frente a la quiebra.

Los principales problemas del histórico derecho concursal español podrían resumirse en los siguientes:

a) La “multiplicidad de procedimientos”, cuya aplicación requería —como era tradicional en el bloque jurídico latino durante el siglo XIX— un previo pronunciamiento sobre la condición de comerciante del deudor, con los consiguientes problemas derivados de la pérdida de esa condición —comerciante fallecido o retirado— o con relación a la aplicación del concepto de comerciante a sectores problemáticos —cajas de ahorros, etc.—.

b) El caótico estado de las fuentes legales reguladoras de los procedimientos concursales. Esto dificultaba, además, la operatividad del sistema por el carácter arcaico y decimonónico de estos textos legales.

c) Resultaba cuestionable el entorno del presupuesto objetivo o la situación económica determinante de la apertura de quiebra y la suspensión de pagos. Por ello se discutió, desde los célebres dictámenes dictados en torno a la compañía Barcelona Traction Power Co. Ltd., si el derecho español se adscribía al tradicional modelo francés de hechos externos —cesación de pagos— o al modelo alemán e italiano posterior a la Legge Fallimentare de 1942, que situaba la situación económica determinante de la apertura de la quiebra en la insolvencia.

d) La comprobación a posteriori del carácter eventual del presupuesto objetivo de apertura de la quiebra, la cual se presentaba una vez se declaraba la realización del procedimiento, era bastante “perturbadora”. Sin embargo, no se presentaba en todos los casos sino que estaba condicionada a una eventual oposición del deudor a la declaración del procedimiento, en lo que se denominó “reposición a posteriori de corte italiano”.

e) No menos “perturbadora” era la retroacción como técnica de formación de la masa activa de la quiebra (C. Co. de 1885, art. 878). Esta consistía en la declaración de nulidad de todos los actos de dominio y administración del deudor posteriores a la época a la que se hubieran retrotraído los efectos de la quiebra. El juez la fijaba en este momento, teniendo en cuenta la fecha en que efectivamente el deudor cesó en la práctica sus pagos. Ello permitía “retrotraer” los efectos de la declaración de la quiebra 5, 10 y hasta 15 años antes de la misma, con la consiguiente inseguridad jurídica y coste de tiempo, pues, en la práctica, los procedimientos se “eternizaban”.

f) Respecto a la clasificación de los créditos en la masa pasiva del procedimiento, se contemplaban numerosos privilegios que, unidos al gran número de deudas de la masa y derechos de separación o de satisfacción al margen del procedimiento, dificultaban de una manera importante las posibilidades de que el acreedor ordinario, no privilegiado, pudiera ver satisfecho el pago de sus obligaciones a favor.

g) A todo lo anterior debía añadirse la falta de preparación económica de los “jueces generalistas civiles”, que eran los competentes para conocer en España de los procedimientos concursales, pues no había especialización judicial en materia económica.

Ante este panorama, surge la pregunta: ¿por qué si la situación de las fuentes legales concursales era caótica y dados los defectos y disfuncionalidades del sistema, no se había reformado el derecho concursal español con anterioridad?

Las razones son múltiples pues, por una parte, a pesar de tales problemas, la legislación técnicamente era buena y las ambigüedades a que daba lugar beneficiaban en ocasiones a los sujetos afectados por la crisis. Por esta razón, quienes pudieron impulsar la reforma no lo hicieron. Así mismo, debe tenerse en cuenta que toda modificación al sistema concursal conlleva una opción de política económica difícil de adoptar, dada la pluralidad de intereses en juego. Esto, unido a las sucesivas crisis económicas por las que ha atravesado España y la cuestionabilidad de afrontar esta clase de reformas en épocas difíciles, determinó que ningún partido político, hasta ese momento, hubiera tomado la iniciativa.

No obstante, tras los frustrados intentos y propósitos de reforma a través del ya lejano Anteproyecto de ley concursal del Colegio de Abogados de 1959 y las comisiones presididas por el maestro Garrigues y el posterior anteproyecto de 1983, al que siguió la propuesta de reforma de 1995 del profesor Ángel Rojo, el 23 de diciembre de 1996 se creó, por orden del Ministerio de Justicia, en el seno de la Comisión General de Codificación, una sección especial para la reforma concursal, presidida por Manuel Olivencia, catedrático de Derecho Mercantil.

Los trabajos de esta comisión culminaron con la producción de un proyecto de articulado en mayo del 2000, que daría lugar, con algunas importantes modificaciones introducidas por la Secretaría Técnica del Ministerio de Justicia respecto del texto original, al Anteproyecto de ley concursal, del 7 de septiembre del 2001, y al Anteproyecto de ley orgánica para la reforma concursal, del 5 de septiembre del 2002.

Estos textos son el origen de la Ley Orgánica 8 y de la Ley 22, ambas del 9 de julio del 2003, normativas con las que finalmente se modificó exitosamente la legislación concursal española.

La clave de que la reforma se haya realizado en este momento y no en otros, terminando así con una larga etapa de propósitos e intenciones, se ha situado, a mi juicio, en dos aspectos: (i) la firme voluntad política de afrontar el trámite y (ii) el carácter negociado y consensuado con el que parlamentariamente se abordó.

A esta se le puede calificar como “reforma modélica” por el elevado nivel técnico de las comisiones nombradas y de las enmiendas presentadas por los distintos grupos parlamentarios, lo cual es positivo. Sobre todo si se tiene en cuenta el importante componente técnico de la materia concursal, lo que favoreció además el debate creado con los operadores del tráfico, fundamentalmente afectados por la crisis —sindicatos, bancos, etc.—.

De este modo se consiguió una “reforma consensuada” al máximo, como lo demuestra el hecho de que la ley ordinaria concursal se aprobó con 285 votos a favor y una abstención, mientras que la Ley Orgánica para la Reforma Concursal solo tuvo un voto en contra y una abstención. Esto explica algunas de las opciones de la reforma en las que, en ocasiones, las exigencias técnicas tuvieron que ceder ante la necesidad de negociación pues, de otro modo, con planteamientos técnicos y dogmáticos rígidos no hubiera sido aprobada, como lo demuestran los múltiples intentos frustrados que la han precedido.

2. Los principios de política jurídica inspiradores de la reforma del derecho concursal español: las leyes 8ª y 22, del 9 de julio del 2003

La modernización de la obsoleta normativa concursal española se realizó sobre la base de una “gran reforma” institucional de todo el sistema, frente a una mera “reforma técnica”, consistente en mejorar las instituciones existentes, limitándose al sector concursal de tratamiento de crisis, con exclusión del denominado sector paraconcursal. Esto aun cuando resulta cuestionable que la reforma no incida de algún modo en ese ámbito, sobre la base de la disposición derogatoria única(4).

La reforma cambió por completo la normativa española en materia de concursos, adaptándola a las tendencias generalizadas en el marco del derecho concursal en Europa. En los párrafos siguientes se sintetizarán sus aspectos esenciales.

La actualización del derecho concursal español se dio a través de un doble rango normativo: la Ley Orgánica 8/2003, para la Reforma Concursal(5), y la Ley Ordinaria 22/2003, para la Reforma Concursal(6). Esto se justifica porque la reforma no solo incide en el ámbito concursal, sino también en el jurisdiccional. En efecto, mediante la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) se introdujeron al sistema judicial español los nuevos juzgados de lo mercantil, que si bien no constituyen una jurisdicción nueva, pues están dentro de la jurisdicción ordinaria civil, son tribunales especializados que conocerán, no solo de la materia concursal sino, además, de otras materias mercantiles enumeradas taxativamente por el legislador —sociedades, transporte, cooperativas, concursal, propiedad industrial e intelectual, etc.—.

Básicamente son tres los principios de política jurídica que informan la reforma. En primer lugar está el principio de unidad en base, el cual configura el denominado concurso de acreedores, que se aplica al deudor común y refunde tanto los institutos concursales civiles vigentes —concurso de acreedores y quita y espera—, como los mercantiles —quiebra y suspensión de pagos—. Este se puede concluir a través de una vía conservativa —convenio— o una liquidativa —unidad procedimental—. En él se regulan los aspectos sustantivos y adjetivos del concurso en un solo texto legal —unidad legal—.

Fue así como se optó por adoptar una denominación clásica del siglo XVII español, que expresa adecuadamente la naturaleza del procedimiento que se declara cuando existe un deudor y una pluralidad de acreedores y se planteó la necesidad de colectivizar un déficit patrimonial en los casos en los que entrarían en juego las ejecuciones singulares, tomándose la suspensión de pagos mercantil como modelo preferente para la configuración del procedimiento.

En segundo término, la reforma se encuentra presidida por un principio conservativo como medio para la satisfacción de los acreedores. Esta es la finalidad esencial del concurso de acreedores, lo que supera acertadamente las tendencias reformistas europeas propias de los años 80, que atribuían a los procedimientos concursales finalidades sanatorias de restablecimiento del equilibrio financiero-patrimonial de las empresas a través de terminologías quirúrgico-sanitarias.

Sobre la base de esta conservación se regulan algunos de los efectos del procedimiento durante la fase común del concurso(7) y, sobre todo, se propicia una solución conservativa mediante el convenio, admitiéndose incluso una propuesta anticipada que el deudor puede presentar con su misma solicitud de concurso (LC, arts. 104 y ss.).

Finalmente, se busca hacer efectivo el principio de la pars conditio creditorum, que caracteriza desde sus orígenes a los procedimientos concursales, frente al clásico prior in tempore potior in iure de las ejecuciones singulares. Por ello, la clasificación de los créditos dentro del concurso, así como el tratamiento de los derechos de separación y derechos de ejecución separada, constituyen unos de los ámbitos en los que se introducen innovaciones más importantes respecto del histórico derecho concursal español. Con ello se persigue, como se pone de manifiesto en la Exposición de motivos de la ley concursal, una “drástica poda de privilegios” y preferencias, así como de los numerosos derechos de separación y de ejecución separada reconocidos en el derecho anterior a la reforma. Aun cuando puede sostenerse que en el texto definitivo de la ley esa pretendida “poda” no fue tan drástica como se proyectaba.

A estos principios de política jurídica —unidad, conservación e igualdad de trato entre los acreedores— debe añadirse la preocupación del legislador por acortar la duración tradicionalmente dilatada del tiempo de los procedimientos concursales, a través de medidas como la tramitación abreviada del concurso —procedimiento abreviado— (LC, arts. 190-191) o la propuesta anticipada de convenio (LC, arts. 104-110).

La entrada en vigor de la LC no se fijó tomando un plazo desde su publicación, sino en una fecha fija que, con arreglo a la disposición final 35ª, es el 1º de septiembre del 2004. Esto quiere decir que el período de vacatio legis es de algo más de un año. Hay que resaltar que la nueva legislación concursal coexistirá en su vigencia con el “histórico derecho concursal español”, pues los procedimientos concursales mercantiles —quiebra y suspensión de pagos—, así como los civiles —concurso de acreedores y quita y espera— que se encuentren en trámite a la entrada en vigor de la normativa, se continuarán rigiendo hasta su conclusión por el derecho anterior, conforme lo establece la disposición transitoria 1ª de la ley.

Es así como se presentará durante un tiempo una compleja coexistencia de normativas concursales que, previsiblemente, dará lugar a un interesante desarrollo jurisprudencial. No obstante, esta situación puede dificultar la operatividad del sistema, lo que se pudo evitar de algún modo —así como otros problemas sobre los que luego se insistirá— si se hubiese optado por fijar un período de vacatio legis más amplio, de forma paralela a lo que aconteció en derecho alemán, en el que la InsolvenzOrdnung de 1994 tuvo un plazo de cinco años para su entrada en vigor(8).

3. Los presupuestos del concurso de acreedores

3.1. La unificación subjetiva

Con la reforma se unificó el tratamiento de las crisis económicas, con independencia de la condición de comerciante del deudor. Sin embargo, no se debe magnificar en exceso la importancia de esta unificación subjetiva, pues en la práctica es previsible que, como acontecía con anterioridad a la reforma, un gran número de concursos se declaren respecto del deudor empresario y solo en menor medida respecto de quienes no ostenten esa condición.

Esto sin que se prevean normas especiales, como acontece en el modelo alemán respecto del deudor-consumidor. Tampoco se contempla en la reforma un trámite especial del concurso de acreedores de la gran empresa —macro empresa— como acontece en el modelo norteamericano —reorganization— o italiano —amministrazione straordinaria, regulada en el Decreto-Ley del 8 de julio de 1999 y, más recientemente, la Ley 23 de diciembre del 2003, sobre “misure urgente per la ristrutturazione industriali di grande imprese in stato di insovelza”—.

No obstante lo anterior, se contempla de algún modo un trámite especial abreviado en supuestos de pequeños concursos con pasivo escaso —no superior al millón de euros— respecto de deudores que sean personas naturales o jurídicas autorizadas por la legislación mercantil a presentar su balance abreviado (LC, arts. 190-191).

Con ello se introduce un criterio que constituye una mixtura entre el elemento patrimonial italiano (L. Fallimentare, art. 155) y el criterio subjetivo alemán (InsO, art. 304), en el que lo relevante no será —como en Alemania— que el deudor no desarrolle una actividad empresarial sino, contrariamente, que en su desarrollo esté autorizado a presentar balance abreviado. En principio, este trámite parece pensado para deudores de escasas dimensiones, que es con relación a quienes se contemplan las simplificaciones contables.

No obstante, resultan cuestionables los efectos de este procedimiento abreviado, el cual se ve limitado a un plano procesal en el que se reducen los plazos a la mitad. Así mismo, en materia de órganos, inciden respecto de la composición de la administración concursal, que frente a lo que acontece en el trámite ordinario, en el que se integra por tres miembros, pasa a serlo por uno solo (LC, arts. 22.2.3 y 191.2).

3.2. La delimitación del presupuesto objetivo: la insolvencia actual e inminente

La determinación del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, esto es, el “cuándo” de la declaración del procedimiento, ha constituido —como no podría ser de otro modo— uno de los aspectos más complejos de la reforma.

Este presupuesto se encuentra conectado con un “elemento temporal”, dado que hay que establecer “cuándo” deben entrar en juego las acciones colectivas de todo procedimiento concursal. Para ello se debe buscar un difícil equilibrio entre la anticipación en el tiempo del momento de apertura de los trámites para impedir que estos no se puedan iniciar o que concluyan por inexistencia o insuficiencia de masa activa, y el marco general de relaciones entre las acciones de ejecución colectiva y singular. Esto evita que aquellas solapen el ejercicio de las acciones de ejecución singular.

La reforma, en una difícil y compleja opción de política jurídica que conecta en última instancia con la finalidad atribuida dentro del sistema al concurso, se ha debatido entre fijar ese momento sobre la base de la “puntualidad” en el cumplimiento de las obligaciones, al adelantar la declaración del procedimiento a situaciones de mera morosidad o dilatar en el tiempo esa apertura, esperando a que una situación de impotencia patrimonial haga imposible el “cumplimiento regular de las obligaciones”.

En el texto definitivo, la declaración del concurso se estructura sobre la base de la distinción entre “presupuestos de carácter no económico” y “presupuestos estrictamente económicos” del concurso. Los primeros se conectan a la resolución judicial de incumplimiento de convenios anteriores a la entrada en vigor de la ley y, por tanto, en el marco de la quiebra o suspensión de pagos mercantiles o quita y espera civil (LC, disposición transitoria 1ª, apartado 2º). En estos supuestos se declara el procedimiento de oficio, el cual solo puede dar lugar a la liquidación, y no en un convenio —liquidación-sanción—.

En el texto definitivo de la reforma, el presupuesto económico es único y común a cualquiera de las vías solutorias en que desemboque el procedimiento —convenio o liquidación— operando, además, con independencia del carácter empresarial o societario del deudor. Dicho presupuesto se sitúa, siguiendo el tradicional modelo alemán, en la insolvencia, cuya delimitación temporal, modo de operar y comprobación, se deben abordar en función de que sea el deudor —concurso voluntario— o los acreedores —concurso necesario— quienes soliciten el trámite.

En efecto, en los supuestos de concurso necesario la insolvencia debe concurrir en el momento actual, definida en el artículo 2.2 de la ley como aquella situación en que “el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”. Se sitúa, por tanto, el centro del sistema en el “incumplimiento de las obligaciones y no en la impuntualidad”, encontrándose en insolvencia el deudor que “está imposibilitado para cumplir regularmente sus obligaciones exigibles” y no quien podría proceder a dicho cumplimiento, aunque sea con retraso.

Se opta así por un concepto amplio de insolvencia no identificable en todo caso con el desbalance, pues el activo de un deudor podría ser inferior al pasivo y, sin embargo, podría seguir cumpliendo regularmente sus obligaciones con el recurso al crédito, lo que debe ser valorado por el juez en cada caso.

La concurrencia de una situación actual de insolvencia determina, además, la obligación del deudor de solicitar su concurso (LC, art. 2.2, en conexión con el art. 5.1). En estos supuestos opera la insolvencia a modo de cláusula general, no recogiéndose sus manifestaciones externas frente a lo que acontece en supuestos de concurso necesario en los que tal insolvencia se debe manifestar exteriormente a través de algunos de los hechos enumerados taxativamente por el legislador en el artículo 2.4 de la ley (numerus clausus). Estos no son otros diferentes a los tradicionales acts of bankruptcy anglosajones, que entroncan con los hechos medievales de quiebra —ejecuciones infructuosas, sobreseimiento general, alzamiento—, a los que se añaden otros que conectan con la regularidad en el cumplimiento —liquidaciones apresuradas— y con incumplimientos sectoriales generalizados(9).

No obstante, junto a la insolvencia actual y con la finalidad de anticipar en el tiempo el momento de apertura del concurso, se contempla en la reforma la “posibilidad” de que, en supuestos de concurso voluntario, el deudor solicite la declaración del procedimiento en situaciones anteriores a la insolvencia. Es lo que se denomina “insolvencia inminente o futura”, que encuentra su precedente en el artículo 18 de la InsolvenzOrdnung alemana de 1994 (Drohende Zahlungsunfähigkeit) y que representa una novedad más terminológica que sustantiva. Esto por cuanto el derecho español no ha sido ajeno, desde antes de la reforma, a la idea de anticipar en el tiempo la apertura de los procedimientos concursales a situaciones de crisis económica previsible y no actual(10).

La “insolvencia inminente” no se construye como la “insolvencia actual”, en torno al cumplimiento de las obligaciones, sino con relación a la “puntualidad en el pago”. El artículo 2.3 de la ley define esta situación como aquella en la que el deudor prevé que no puede cumplir “puntual” y “regularmente” sus obligaciones. Es decir, se encontrarán en estado de insolvencia inminente, tanto el deudor que no pueda cumplir sus obligaciones exigibles, como el que prevé que puede cumplirlas regularmente pero con retraso, con lo que se introduce una suerte de “concurso preventivo de morosidad”.

Esto resulta cuestionable no por la posibilidad de anticipar el momento de apertura del concurso a situaciones anteriores al incumplimiento(11), sino respecto de adelantar esa apertura a situaciones anteriores a la morosidad. En ese sentido, no parece que este sea el ámbito idóneo para abordar y prevenir el retraso en el cumplimiento de las obligaciones, particularmente desde la consideración de los principios de política jurídica que informan la finalidad perseguida por el concurso.

En efecto, el proceso que se introduce con la reforma no persigue el saneamiento empresarial —sin perjuicio de que, en ocasiones, sea propiciado por el desarrollo del procedimiento—, sino la satisfacción de los acreedores, preferentemente por vías conservativas. Desde este punto de vista no resulta justificada la declaración del concurso que les colectiviza y les priva de las acciones ejecutivas individuales sobre la base de la amenaza no de un incumplimiento, sino de un posible y futuro cumplimiento retrasado.

Parece, por lo tanto, que la prevención de dicha morosidad debería situarse en un ámbito extraconcursal y anterior a la apertura de un procedimiento concursal, reforzándose las medidas sustantivas de lucha contra la morosidad.

En esta línea parece orientarse el Proyecto de ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales(12), en el que en virtud de la adaptación española a la Directiva 2000/35 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 29 de junio del 2000, se contemplan medidas como una elevación de los tipos de interés por morosidad o la posibilidad que tiene el acreedor de reclamar al “deudor moroso” una compensación razonable que puede alcanzar una cuantía elevada. Estas serán más efectivas que conceder la posibilidad al deudor “previsiblemente moroso” de solicitar la apertura de un procedimiento concursal que, aun cuando conlleva costes económicos y un posible descrédito en el tráfico, también puede, de algún modo, “beneficiarle”(13), con los consiguientes perjuicios de todo ello para los acreedores.

3.3. La comprobación del presupuesto económico del concurso

Respecto del sistema de comprobación del presupuesto económico del concurso, que constituye un elemento de alcance sustantivo y no meramente procesal, se optó en la reforma —de nuevo siguiendo el modelo alemán— por un sistema de comprobación a priori, es decir, en fase de apertura. Esto representa una novedad en el derecho concursal español, caracterizado tradicionalmente por un sistema de comprobación a posteriori, esto es, dentro del procedimiento ya declarado, a través de una eventual oposición a la declaración del concurso en lo que se ha denominado “reposición de corte italiano” (LEC de 1881, art. 1325).

La opción por una comprobación a priori del presupuesto objetivo se produce no solo en los supuestos de concurso necesario, sino también en aquellos de concurso voluntario (LC, art. 14). Se supera así el tradicional carácter confesorio de la solicitud por el deudor de su concurso, así como el automatismo en la declaración del procedimiento incidiendo, no obstante, la solicitud de apertura del concurso por el deudor o los acreedores en el carácter eventual o necesario de dicha comprobación.

Así, en supuestos de concurso voluntario, la comprobación en fase de apertura de las distintas formas de insolvencia que puede alegar el deudor, esto es, actual o inminente, reviste carácter necesario (LC, art. 14), sin condicionarse a una eventual oposición a la declaración del concurso que, por otro lado, como acontece en el derogado derecho concursal, sigue sin concederse a los acreedores.

No obstante y con relación a esta comprobación en particular de la insolvencia inminente que puede alegar el deudor, se plantea como tema esencial el cómo este puede probar y el juez comprobar si en un período más o menos próximo y que no se delimita legalmente, aquel estará en condiciones de atender regular y puntualmente sus obligaciones. Esto puede conllevar siempre algo de predicción difícil de evaluar, sobre todo en la legislación española, en la que no se han configurado hasta el momento y frente a lo que acontece en modelos como el francés, documentos específicos de previsión o preventivos de crisis que ofrezcan información de futuro y no retrospectiva o histórica.

La comprobación del presupuesto objetivo del concurso, sin embargo, opera de manera distinta cuando este es necesario, esto es, instado por los acreedores. En este supuesto, el acreedor debe fundar su solicitud en alguno de los hechos externos enumerados en el artículo 2.4 de la LC. No obstante, la prueba por el acreedor y la comprobación por el juez de alguno de estos hechos no determina la declaratoria del concurso, sino solo la admisibilidad de la solicitud al trámite, acompañada del emplazamiento y audiencia al deudor para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición (art. 15.1).

De este modo, la reforma le otorga audiencia al deudor en fase de apertura, frente a lo que acontecía en el artículo 1325 de la LEC de 1881, superando los consiguientes problemas de constitucionalidad que ello planteaba, de la misma manera a como ocurre con el artículo 15 de la todavía vigente Legge Fallimentare italiana de 1942. Por lo tanto, en los supuestos de concurso necesario el juez no comprueba la situación económica de fondo, sino que es al deudor a quien le corresponde la prueba de su solvencia, formulando oposición a la solicitud que puede basarse en “la inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud o en que, aun existiendo, no se encuentre en estado de insolvencia” (LC, art. 18.2).

Así, en los supuestos de concurso necesario reviste carácter eventual la comprobación del presupuesto objetivo, la cual está condicionada a la oposición del deudor, lo que plantea dos importantes objeciones. Por una parte, se plantea el riesgo de que el sistema funcione en la práctica como un sistema de hechos externos, pese a que la reforma optó por situar en la insolvencia como situación de fondo la causa económica del concurso. Esto por cuanto si no hay oposición del deudor a la solicitud de concurso por los acreedores, el juez no procederá a comprobar la situación económica de fondo y puede que el concurso se inicie y concluya por la mera concurrencia, probada por el acreedor, de alguno de los hechos que legitiman su solicitud.

Esto conlleva un riesgo de apertura prematura e injustificada del concurso y puede facilitar manipulaciones por el deudor de los concursos necesarios. Para trasladar y compartir su riesgo empresarial con los acreedores, aunque su situación de fondo no lo justifique, a este le bastará con dejar de pagar y allanarse a la solicitud de concurso presentada por ellos, por lo que habría resultado más conveniente configurar dicha comprobación en supuestos en que el concurso sea solicitado por los acreedores, como acontece en casos de concurso voluntario con carácter necesario.

3.4. La insolvencia y las pérdidas societarias cualificadas en las sociedades capitalistas

El tratamiento del presupuesto objetivo del concurso respecto de deudores societarios y, en particular, capitalistas(14), ha sido otra de las cuestiones más debatidas y complejas en la recientemente aprobada reforma concursal.

El tema esencial en esta materia consistía en determinar si debía contemplarse un presupuesto específico para estos deudores —de la misma manera como ha sido tratado tradicionalmente en el derecho alemán desde la K.O. del 17 de mayo de 1898 y, posteriormente, en la InSo de 1994, donde junto a la insolvencia se contempla el sobreendeudamiento (überschuldung) como causa de apertura del concurso— o si debía optarse por un presupuesto único y común a todo deudor con independencia de su condición societaria. Todo ello en conexión con la anticipación en el tratamiento de las crisis.

En el texto definitivo de la ley y siguiendo el planteamiento original de la Comisión General de Codificación, a pesar de algunas vacilaciones durante la tramitación parlamentaria, se optó por acompañar la unidad procedimental con la unidad en el presupuesto de apertura. Esto hace que la insolvencia actual o inminente se constituya como el único presupuesto económico del concurso, con independencia de la condición societaria del deudor, sin que se prevean, por lo tanto, presupuestos específicos anticipadores de las crisis societarias, como acontece en el modelo alemán con relación al sobreendeudamiento contable (überschuldung).

Este sobreendeudamiento, sin embargo, quedaría comprendido en la reforma española dentro del concepto amplio de insolvencia por el que se opta (LC, art. 2.2). Por este se debe entender la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones, con independencia de cuál es la causa, pudiendo determinar un desbalance o sobreendeudamiento permite determinar esta imposibilidad en general y, en particular, respecto de sociedades capitalistas en las que la base de su crédito es su patrimonio, lo que será una cuestión que deberá determinar el juez.

Partiendo de la base de esta unidad en el presupuesto económico del concurso, resulta necesario analizar la conexión y las relaciones existentes entre las pérdidas societarias y, en particular, las cualificadas y la insolvencia societaria, frente a los efectos de la declaración del concurso de acreedores.

En todo caso, las pérdidas societarias por sí mismas no son constitutivas de un estado de insolvencia, ni se encuentran enumeradas entre los hechos recogidos en el artículo 2.4 de la LC que legitiman a los acreedores para solicitar el concurso. En efecto, en el ámbito societario el término “pérdidas” no se debe interpretar como una situación de disminución de patrimonio, sino que estas se manifiestan en un ámbito contable por la existencia de un saldo deudor en la cuenta de pérdidas y ganancias (Ley de Sociedades Anónimas(15), art. 189.b.10), desde donde trasciende al balance de ejercicio (LSA, art. 175). Se puede hablar de pérdidas solo cuando constan en este balance y, para estos efectos, no son relevantes los balances trimestrales de comprobación.

Por lo tanto, las pérdidas se identifican contablemente con el “resultado negativo de un ejercicio social”, lo que se puede deber a resultados negativos de las actividades sociales o a las dotaciones para amortizaciones y provisiones que hay que realizar por imperativo legal o reglamentario.

En el ámbito de las sociedades capitalistas, el derecho español le ha dado a las pérdidas distinto tratamiento en función de su cuantía, ya que disminuir el haber por debajo de las dos terceras partes de la cifra de capital —criterio cuantitativo— y transcurrir un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio —criterio temporal—, son causa de reducción obligatoria del capital social, lo que no se contempla respecto de las sociedades de responsabilidad limitada (LSA, art. 163.1).

Frente a ello, si hay pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, que son las contempladas en los artículos 260.1.4 de la LSA y el apartado 1º, letra e del artículo 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada(16), tal reducción no es obligatoria. Por el contrario, lo mandado será adoptar medidas alternativas, que pueden ser de aumento o de reducción del capital y el administrador deberá, en otro caso, convocar la junta para que acuerde la disolución, solicitándola de otro modo al juez.

A todo ello se debe añadir —tras la reforma introducida por las disposiciones finales 20 y 21 de la LC, respectivamente, en el numeral 4º, apartado 1º, del artículo 260 de la LSA y el apartado 1º, letra e, del artículo 104 de la LSRL— el supuesto en que, tras las pérdidas cualificadas concurra una situación de insolvencia. En este caso, si la sociedad no toma medidas alternativas de aumento o reducción de capital, lo procedente no es convocar la junta para que acuerde la disolución ni solicitar la disolución judicial. Lo que realmente procede es instar el concurso, planteándose en estos supuestos si la capacidad de decisión sobre la solicitud del concurso reside en el administrador o si es necesaria la convocatoria previa de la junta.

Una reducción societaria de capital tampoco determina por sí misma una situación de insolvencia, sino que se presenta como una de las posibles medidas jurídicas directas a adoptar frente a las pérdidas graves o cualificadas señaladas en los artículos 260.1.4 de la LSA y 104.1.e de la LSRL, mediante ajustes contables. Esta coexiste con otras posibles soluciones jurídicas indirectas —transformación— y que no están encaminadas a eliminar las pérdidas, porque para eso hay otros mecanismos no jurídicos sino económicos de eliminación —ingresos ordinarios o extraordinarios que permiten resultados positivos, actualizaciones del valor de los elementos del balance, o condonación de todo o parte de los créditos por los acreedores—, sino a ajustar contablemente la sociedad sobre la base de la función de garantía frente a terceros, que cumple en los tipos capitalistas la cifra de capital.

Por tanto, una reducción de capital por sí misma y como operación societaria no determina una situación de insolvencia. Esto a pesar de lo que establece la nueva redacción que la disposición final 20, apartado 4º, de la LC le da al apartado 2º del artículo 262 de la LSA, lo que podría llevar a interpretar que se conectan causalmente pérdidas-reducción de capital-insolvencia.

En efecto, al establecer este apartado que los administradores “podrán solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente, ‘siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad’, en los términos a que se refiere el artículo 2º de la Ley Concursal”, plantea la cuestión esencial de si se conecta la insolvencia causalmente a “la reducción de capital”, como medida alternativa a las pérdidas cualificadas del artículo 260.1.4 de la LSA, o a la “reducción de patrimonio derivada de las denominadas pérdidas cualificadas”.

Parece que habría que descartar, por las razones expuestas, una interpretación en el sentido de conectar causalmente la insolvencia a la reducción de capital como medida alternativa a las pérdidas cualificadas. Incluso cuando sería diferente el planteamiento si se interpreta que se conecta la insolvencia, no a la reducción en sí misma considerada, sino a los costes que una reducción de capital conlleva —me refiero no solamente a los costos de notariado y registro, sino, sobre todo, a los costos de auditoría— y que pueden, en algunos casos, determinar una situación de insolvencia económica en la sociedad cuyo capital se reduce.

En efecto, como se sabe, en los supuestos de reducción de capital se exige legalmente que el balance que sirve de base a la operación esté auditado con carácter general e independientemente de que la sociedad esté obligada a la verificación por auditor de las cuentas anuales (LSA, art. 168.2 y LSRL, art. 82.2). Ello conlleva, además de un costo temporal, un valor económico elevado que en ocasiones las pequeñas sociedades con pérdidas no podrán asumir, desembocando en una situación de insolvencia. Desde la perspectiva económica esto se podría justificar por la reducción establecida en la nueva redacción del artículo 260.1.4 de la LSA, respecto de la conexión entre reducción-insolvencia pero, en modo alguno, como una consecuencia derivada de la reducción de capital.

No obstante, esta conexión será remota en la práctica. Parece más bien que, pese a la ambigua redacción del precepto y por las razones expuestas, la conexión causal efectuada legalmente debería interpretarse no tanto entre reducción de capital-insolvencia, sino entre la reducción de patrimonio derivada de las pérdidas cualificadas e insolvencia, según el artículo 260.1.4 de la LSA. Debe resaltarse de nuevo que no en todo caso en que existan dichas pérdidas concurrirá un estado de insolvencia. Así, la conexión causal será eventual y no necesaria, “debiendo” el administrador solicitar el concurso (LC, art. 5º). Esto a pesar de la nueva redacción del tenor literal del artículo 262.2 de la LSA que, literalmente, establece que los administradores “podrán solicitar la declaración de concurso” si tras las pérdidas concurre una situación actual de insolvencia y con independencia de cuál sea su causa.

Se da así solución a una de las cuestiones más controvertidas con anterioridad a la reforma respecto al denominado “cumplimiento alternativo” del administrador. Con este término se hacía referencia a aquellos supuestos en que, concurriendo en la sociedad pérdidas cualificadas (LSA, art. 260.1.4 y LSRL, art. 104.1.e) y la junta no hubiera adoptado medidas alternativas de aumento o disminución de capital que remuevan dicha causa de disolución, los administradores, en lugar de cumplir con el deber de convocar la junta general de socios en el plazo de dos meses para acordar la disolución, solicitando de otro modo la disolución judicial, optaban por pedir, dentro de ese mismo plazo, la declaratoria de un procedimiento concursal.

En efecto, este tema quedó aclarado porque en los supuestos en que tras esa situación de pérdidas cualificadas concurre una situación de insolvencia no se está ante una estricta posibilidad de cumplimiento alternativo y discrecional por el administrador de sus deberes, sino que solo la solicitud del concurso le permitirá enervar la responsabilidad personal derivada de los artículos 262.5 de la LSA y 105.5 de la LSRL.

4. Los órganos del concurso

4.1. Los nuevos juzgados de lo mercantil

El gran costo económico de la reforma proviene del artículo 2º de la Ley Orgánica para la Reforma Concursal. Esta disposición pretende la especialización judicial con la introducción de los juzgados de lo mercantil, especializados dentro del orden jurisdiccional civil. Esto quiere decir que si bien no se crea una nueva jurisdicción mercantil, esto conlleva una necesaria modificación a la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial.

La especialización se contempla en primera instancia con la creación de la figura del juez de lo mercantil y de los juzgados mercantiles en cada capital de provincia. Se prevé, además, la posibilidad de juzgados pluriprovinciales que extiendan su jurisdicción a dos o más provincias de la misma comunidad autónoma, así como en poblaciones distintas a la capital, cuando así lo aconseje la población, la existencia de núcleos industriales o mercantiles y la actividad económica. Esto constituye una modificación importante a la Ley Orgánica del Poder Judicial(17).

Así mismo, la especialización se implanta en la segunda instancia, confiada a secciones especializadas en la audiencia provincial, que conocerán de los recursos contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los juzgados de lo mercantil. Esto salvo las que se dicten en incidentes concursales que resuelvan cuestiones en materia laboral (LORC, art. 2.4). Sin embargo, de manera cuestionable la especialización no alcanza al Tribunal Supremo, pues hasta el momento no se contempla expresamente la modificación de su Sala Primera.

Es así como se opta por introducir al sistema unos juzgados que no solamente se limiten a procesos concursales —que era el planteamiento inicial de la Comisión General de Codificación en el Anteproyecto de ley concursal del 2000—, sino que se trata de despachos mercantiles especializados dentro del orden jurisdiccional civil, lo que plantea la necesidad de delimitar las materias para cuyo conocimiento son competentes(18).

El artículo 2.7 de la LORC añade una nueva disposición 86 ter a la LOPJ. Según esta norma, los juzgados de lo mercantil conocen de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal —vis atractiva—, con jurisdicción exclusiva y excluyente en aquellas materias de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, dado el carácter universal del concurso, aunque sean de naturaleza social —atribuidas tradicionalmente a los juzgados de lo social—, así como las de ejecución y las cautelares, cualquiera que sea el órgano del que hayan dimanado.

De la misma manera, conocerán de las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas las cuestiones que se promuevan sobre sociedades mercantiles y cooperativas. Igualmente, de las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes nacionales o internacionales, las relativas al derecho marítimo y las condiciones generales de la contratación.

Además, los juzgados de lo mercantil de Alicante tendrán competencia para conocer, en primera instancia y de forma exclusiva, de los litigios que se promuevan al amparo de lo previsto en los reglamentos del Consejo de la Unión Europea 40 de 1994, del 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, y 6 del 2002, del 12 de diciembre del 2001, sobre dibujos y modelos comunitarios. Para estos efectos se denominarán “tribunales de marca comunitaria en España” (LORC, art. 2.6. Esta disposición añade un nuevo artículo 86 bis en la LOPJ).

Con la atribución a los juzgados de lo mercantil, así como a la Audiencia de Alicante, de competencia exclusiva y excluyente en materia de la marca comunitaria, se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 91 del Reglamento CE Nº 40/1994, del Consejo de la Unión Europea sobre la Marca Comunitaria. Esta atribución se justifica por cuanto la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) tiene su sede en esa provincia. Esta entidad tiene como misión promover y administrar las marcas en el ámbito de la Unión Europea. Las actuaciones se optimizan entonces por el hecho de que el tribunal y la OAMI tengan su sede en el mismo lugar(19).

La necesidad de una especialización judicial en temas económicos es una cuestión que genera polémica entre la doctrina, pues se pueden sostener argumentos a favor y en contra de ella. No obstante, la introducción en el derecho español de los juzgados de lo mercantil resulta positivo, pues ello, previsiblemente, disipará las dudas que en el régimen vigente se suscitan en torno a la preparación económico-contable de los jueces generalistas civiles, aun cuando tema diferente sea la valoración que ha de hacerse de la cuestionable atribución de competencias a estos juzgados.

En efecto, se invaden esferas pertenecientes a otros ámbitos jurisdiccionales —por ejemplo, el social—. Además, no se les atribuyó a estos despachos todas las materias mercantiles, por lo cual los juzgados civiles generales son competentes para conocer asuntos respecto de amplios campos del derecho mercantil —por ejemplo, la compraventa, asuntos bancarios, temas bursátiles, derecho cambiario, controversias de consumidores, etc.—. Esta dicotomía jurisdiccional puede conllevar una quiebra de la necesaria unidad doctrinaria y jurisprudencial del tema mercantil, por cuanto todas las materias sobre las que se extiende la competencia de los jueces no son exclusivamente mercantiles.

4.2. La administración concursal

Siguiendo el modelo alemán la reforma señaló con el término “administración concursal” al órgano del concurso al que se le atribuyen las competencias de los actuales interventores, depositarios, comisarios, síndicos y la junta de acreedores.

En un procedimiento esencialmente conservativo, como ocurre con el concurso de acreedores, la importancia que asume este órgano es manifiesta, por lo que resulta un aspecto clave determinar acertadamente su composición y retribución. En los artículos 26 a 39 de la LC se opta por una estructura colegiada de la administración concursal, combinándose en su composición la profesionalidad jurídica —abogado con experiencia profesional de al menos cinco años de ejercicio efectivo— y económica —auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, con experiencia profesional de al menos cinco años de ejercicio efectivo—, con la presencia representativa de un acreedor ordinario o con privilegio general no garantizado (LC, art. 27.1).

Igualmente, se contemplan excepciones al régimen general de composición de la administración concursal, las cuales están determinadas por la naturaleza del concursado, tales como las entidades emisoras de valores, de crédito o las aseguradoras (LC, art. 27.2).

La retribución de la administración concursal se debe hacer con cargo a la masa y fijarse mediante arancel, atendiendo a la cuantía del activo y del pasivo y la previsible complejidad del concurso, el cual será aprobado por el Gobierno mediante real decreto en un plazo no superior a nueve meses (LC, art. 34.2 y disposición final 34). Esto evitará previsiblemente que la retribución del órgano concursal disminuya o que incluso impida la satisfacción de los acreedores —al menos, de los ordinarios—, como ha venido ocurriendo en la práctica concursal anterior a la reforma. Las participaciones de los profesionales designados administradores concursales en dicha retribución serán idénticas entre sí y en doble cuantía a la del administrador concursal acreedor, cuando se trate de persona natural que no designe profesional que actúe en su representación (LC, art. 34.2).

Aunque resulta positiva la profesionalización de la administración concursal, hubiera sido más conveniente optar por la figura del administrador único. Esto habría obviado los problemas derivados de la colegiatura —régimen de actuación y adopción de acuerdos por mayoría y responsabilidad, necesitad de separación de las funciones del órgano y de concretos administradores—, intensificando la mencionada profesionalización.

En efecto, en la estructura colegiada contemplada en la ley, la figura del acreedor parece justificarse más por razón de tradición en el derecho español que por su profesionalidad económica, dado que no se le exigen especiales conocimientos en esa materia. Así mismo, la presencia del profesional jurídico —abogado— puede resultar cuestionable no solo porque no se le exige acreditar especiales conocimientos en materia concursal sino, además, dada la especialización del juez que conoce del concurso, quien podrá también recabar su ayuda como auxiliar delegado (LC, art. 32).

Por lo tanto, el componente profesional económico de la administración concursal —auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado— es el más idóneo para desempeñar las funciones encomendadas a la administración concursal. Esto aun cuando parece que para evitar los riesgos de la profesionalización corporativa por la que se optó en la reforma, habría sido más acertado, seguir el “modelo alemán de profesionalización abierto”. Este se caracteriza por un sistema de libre acceso dejado en su determinación al juez, el cual elegirá al administrador concursal en función del caso concreto, recayendo preferentemente este nombramiento entre expertos en el tratamiento de las crisis económicas empresariales (InsO, art. 56).

4.3. La junta de acreedores

Otra de las grandes novedades introducidas en materia de órganos concursales es la pérdida de significación y competencias de la junta de acreedores, frente a la preeminente posición que ocupaba en el concurso anterior, lo que conectaba con la tradicional concepción privatista del derecho concursal europeo configurado durante el siglo XIX.

En efecto, la junta del concurso ya no es la junta de la quiebra. La reforma, además, no le atribuye el nombramiento de síndicos ni el reconocimiento, calificación y clasificación de créditos, aun cuando, como se analizará más adelante, sigue conservando su tradicional función de aceptación del convenio pero no en todo caso, sino solo cuando este se tramite de forma ordinaria y no anticipada.

5. Los efectos del concurso sobre el deudor persona jurídica y sobre la ejecución de garantías reales

Los efectos del concurso respecto del deudor son abordados en la reforma sobre la base de diferenciar entre los que se derivan de la fase común y los derivados de la fase “solutoria”. Los primeros se dan con la declaración del concurso, la cual concluye una vez presentado el informe de la administración concursal, transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de los acreedores (LC, art. 98). Los segundos se presentan cuando el procedimiento desemboca en una vía solutoria conservativa (LC, arts. 99 a 141) o en una vía liquidativa (LC, arts. 142 a 162).

No es posible en este trabajo abordar el complejo ámbito de los efectos del concurso. Pero se podrían destacar, por su novedad y trascendencia, los efectos sobre el deudor persona jurídica a los que le presta especial atención la reforma (LC, art. 48) y sobre la ejecución de las garantías reales que, como gran novedad de la reforma, se paralizan (LC, arts. 56-57).

Respecto al deudor persona jurídica, lo más importante, al margen del pronunciamiento expreso que se produce respecto de no extender el concurso de la sociedad frente a los socios personalistas (LC, art. 48.5) o de no disolver la sociedad por efecto de la liquidación en la que este puede desembocar (LC, art.145.3), es la nueva responsabilidad concursal de los administradores y liquidadores.

Es así como en los supuestos en que el procedimiento desemboque en liquidación y el concurso sea declarado culpable, se prevé el embargo de bienes y derechos de administradores o liquidadores de hecho o de derecho y de quienes hubieran ostentado esa condición en los dos años anteriores (LC, art. 48.3). Con esto se pretende garantizar el cumplimiento de una posible condena, en la sentencia de calificación del concurso, por parte del administrador o liquidador culpable a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (LC, art. 172.3).

Se contempla así un endurecimiento de la responsabilidad de administradores y liquidadores respecto del derecho anterior a la reforma, sin paralelo en el marco del derecho comparado. Esto por cuanto la mencionada responsabilidad se añade en un marco de relaciones más que cuestionable a la responsabilidad-sanción preconcursal (LSA, art. 262.5 y LSRL, art. 105.5), así como al régimen general de responsabilidad societario.

Por otra parte, lo que se podría calificar como gran novedad en materia de efectos es el tratamiento a los acreedores dotados de garantía real dentro del procedimiento. Frente a lo que acontecía con anterioridad a la reforma, “la paralización de ejecuciones que conlleva la declaración del procedimiento se extiende también a las garantías reales, siempre que estas recaigan sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, aun cuando no de manera indefinida sino hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación” (LC, art. 56).

Tal suspensión y paralización también se extiende a los bienes mencionados y, por el plazo anteriormente aludido, a las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos en virtud de contratos inscritos en el registro de bienes muebles o de los cedidos en arrendamiento financiero, así como a las resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado (LC, art. 56.1).

El fundamento de la limitación de la paralización de las ejecuciones, incluidas las reales, a los bienes afectos al proceso productivo parece situarse en la función predominantemente conservativa del concurso. Por ello parece que si no se trata de bienes de los que dependa la continuación de la actividad empresarial, desaparecería uno de los fundamentos de la paralización. No obstante, y aun cuando “parece que dicha espera obligada no desnaturaliza la esencia del derecho real de garantía”, pues el crédito se satisface sobre el precio de venta del bien garantizado aunque no inmediatamente, puede traer consecuencias que deben valorarse adecuadamente con relación a los “acreedores profesionales” (bancos, cajas, etc.), dedicados profesionalmente al crédito y para quienes dicha espera puede tener efectos perjudiciales que repercutan en el sistema crediticio español. Esto conduce, en la práctica, a un endurecimiento de las condiciones crediticias.

Así, entre las consecuencias que tendría un aplazamiento de la ejecución de garantías reales y centrándonos en el supuesto de ejecuciones hipotecarias que aparecen conectadas a dichos acreedores profesionales, podrían citarse un aumento importante de los gastos de las hipotecas —pues habría que garantizar un año más de intereses—, una elevación de los tipos de interés y un endurecimiento de las condiciones crediticias. Igualmente, una limitación o penalización de la movilización de préstamos y créditos con garantía hipotecaria.

A esto se añade un aumento de las provisiones por insolvencia de las entidades de crédito, que debe acompañarse de una correlativa modificación de la normativa del Banco de España en supuestos de crisis económicas y, en particular, de las normas que regulan el tema de provisión de riesgos en el marco de la contabilidad de las entidades de crédito. Igualmente se debe adicionar la posibilidad de que el deudor utilice la solicitud de concurso voluntario como un medio para paralizar —aunque sea temporalmente y con ello retrasar— la ejecución de la garantía, pues esta se situaría entre los “beneficios” que al deudor le reporta la solicitud de concurso e incluso su declaración a instancias del acreedor.

Probablemente por ello se fijaron en la reforma medidas alternativas específicas para evitar que la paralización agote el límite temporal establecido, más allá de las previstas con carácter general, para aligerar el trámite del concurso —tramitación abreviada y propuesta anticipada de convenio— y que se contemplan en el artículo 155.2 de la LC. En efecto, durante el tiempo que dure la paralización de la ejecución, por no haber transcurrido los plazos señalados en el apartado 1º del artículo 56, o subsista la suspensión de la ejecución iniciada antes de la declaración del concurso, conforme al apartado 2º de la norma mencionada, a la administración concursal se le ofrecen varias opciones que pueden, al menos, reducir los perjuicios derivados de tan dilatada espera.

En efecto, la administración concursal podrá atender al pago íntegro del crédito con privilegio especial con cargo a la masa, sin realización de los bienes y derechos afectos. En este caso habrán de satisfacerse de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos, asumiendo la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa, realizando en caso de incumplimiento los bienes y derechos afectos para satisfacer estos créditos con privilegio especial (LC, art. 155.2).

Por otra parte, podrá solicitar del juez la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, quien podrá autorizarla previa audiencia de los interesados, con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor. Este quedará excluido de la masa pasiva o solicitar dicha enajenación sin subsistencia del gravamen, en cuyo caso el precio obtenido con la enajenación se destinará al pago del crédito con privilegio especial —que podrá autorizarla previa audiencia de los interesados— y, si queda algún remanente, al pago de los demás créditos (LC, art. 155.3).

La realización de bienes y derechos afectos con privilegio especial durante el trámite del concurso se hará en pública subasta, salvo que el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del concursado, así como del acreedor titular del privilegio, autorice la venta directa (LC, art. 155.4). Esto corresponde a lo que preveía el artículo 292 del Anteproyecto de ley concursal de 1983, lo que conlleva una importante mejora respecto del sistema actual.

Como se puede advertir, estas opciones resultan más ventajosas, no solo para el acreedor sino también para el concurso, que mantener y agotar la paralización durante el plazo de un año. Aun cuando es cierto que la administración concursal tiene la posibilidad de ejercitar algunas de estas opciones —como atender a su pago sin realización de los bienes y derechos afectos— dependerá de la suficiencia de la masa del concurso. Estos quedarán satisfechos como créditos contra la masa —lo que ya no es prácticamente imposible como acontecía con anterioridad a la reforma— desde el momento en que el concurso puede anticiparse a situaciones anteriores a la insolvencia, esto es, a supuestos de insolvencia inminente en que la masa puede ser previsiblemente suficiente para atender estos pagos (LC, art. 2.3).

No obstante, en los supuestos en que esas medidas alternativas a la paralización de las ejecuciones no sean posibles, lo cierto es que tal paralización se puede prolongar durante un año, que es un largo período de tiempo, particularmente con relación al mencionado ámbito de los acreedores profesionales. Quizá por ello podría resultar conveniente replantear —tras la entrada en vigor de la reforma y respecto a los efectos que esta obligada espera produzca en el sistema financiero— no solamente la paralización de la ejecución de garantías reales —justificable, como se ha analizado—, sobre la base de la finalidad conservativa del concurso y la comunidad de sacrificios que ello conlleva, sino también el plazo máximo de dicha paralización.

6. La formación de la masa activa y pasiva del concurso

6.1. La masa activa del concurso

Uno de los aspectos más novedosos de la reforma es la “desaparición de la ‘perturbadora retroacción’ como técnica de reintegración de la masa activa” del concurso y su sustitución por un sistema de acciones rescisorias acompañadas de un único período sospechoso —dos años anteriores a la declaración del concurso— (LC, art. 71.1). Se sustituyó el elemento subjetivo del fraude característico de la acción rescisoria del derecho común por la realización del acto dentro del período sospechoso, exigiéndose, sin embargo, prueba del perjuicio causado a la masa activa en principio por la administración concursal, que es quien ejerce la acción (LC, art. 72) y quedando protegidos los terceros de buena fe (LC, arts. 71 a 73).

No obstante, la existencia de dicho perjuicio se presume, en ocasiones, con carácter iuris et de iure cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento sea posterior a la declaración de concurso (LC, art. 71.2).

En otros casos la presunción tiene carácter iuris tantum (LC, art. 71.3), entre los que está la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas. Con ello se solucionarán probablemente algunas de las disfuncionalidades y la consiguiente inseguridad jurídica a que daban lugar los textos legales anteriores a la reforma relativos a la retroacción, sobre cuya necesaria desaparición ha insistido desde hace ya algún tiempo la doctrina española y que habían dado lugar a las denominadas “fugas de la retroacción”(20).

En cuanto a la “reducción de la masa activa”, se parte del principio de universalidad (LC, art. 76), del que se exceptúan una serie de bienes respecto de los que se recogen estrictos derechos de separación. Este es el caso de bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, son inembargables (LC, art. 76.2) o que se encuentran en poder del concursado, siendo de propiedad ajena y sin tener sobre estos derecho de uso, garantía o retención (art. 80.1). Respecto de ellos la administración concursal puede acordar la entrega del bien, de forma paralela a lo que, de manera cuestionable, acontece con parte de los fondos en cuenta indistinta (LC, art. 79.1) o la mitad de los bienes adquiridos con pacto de supervivencia por el cónyuge in bonis (LC, art. 78.3).

Por su parte, en el artículo 76.3 de la LC no se recoge un estricto derecho de separación sino un privilegio procesal de ejecución separada en favor de los titulares de créditos con privilegios sobre buques y aeronaves. Estos podrán realizar tales bienes, conforme a lo dispuesto en la legislación específica, con la previsión de que si resultare algún remanente de la ejecución a favor del concursado se devolverá a la masa activa (LC, art. 76.3).

Así mismo, se mantiene el privilegio procesal de ejecución separada con relación a titulares de créditos dotados de garantía real, respecto de las acciones que “se inicien” tras la declaración del concurso. Este se sobreentiende por recaer sobre bienes del concursado no afectos a su actividad profesional o empresarial y, por tanto, a los que no afecta la paralización prevista en el artículo 56.1 de la LC o que “se reanuden” por haber transcurrido los plazos de paralización previstos, cuando la garantía recae sobre bienes de estas características (LC, art. 57).

De estas acciones conocerá el juez del concurso, sobre la base de la vis atractiva que caracteriza el procedimiento y por ser ejecuciones frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado (LC, art. 8.3). Estas se “acumulan” al concurso como pieza separada por el cauce del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda si así lo establece el juez (LC, art. 57.1).

Es así como se contemplan dos temas distintos, en principio, y confluyentes en el tratamiento de las ejecuciones de garantía real en virtud de la vis atractiva del concurso. Por una parte, el “derecho de ejecución separada”, que se mantiene si la ejecución se inicia o reanuda durante el concurso, y, por el otro, la “acumulación de ejecuciones”. No obstante, esta opción que parece clara respecto de ejecuciones iniciadas o reanudadas tras la declaración del concurso, se complica respecto de “ejecuciones iniciadas con anterioridad a la declaración del concurso”.

En efecto, atendiendo al tenor literal del artículo 57.3 de la LC parece que los “titulares de derechos de garantía que con anterioridad a la declaración del proceso hubieran iniciado las ejecuciones” mantendrán su derecho de ejecución separada, con las posibles paralizaciones temporales del artículo 56 de la LC.

Es decir, pueden continuar separadamente si la garantía recae sobre un bien no afecto a “la actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad” y paralizándose temporalmente de otro modo. Esto salvo si, “publicados ya los anuncios de subasta del bien o derecho afecto, la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor”, conociendo —como se recordará—, en todo caso, el juez del concurso de estas ejecuciones separadas.

No obstante, diferente es el planteamiento respecto de “quienes no hubieran iniciado la ejecución” con anterioridad a la declaración del concurso y, se sobreentiende, tampoco con posterioridad a dicha declaración pues, en este caso, se aplicaría el artículo 57.1 —con independencia del bien sobre el que recaiga el derecho real—, a los cuales se sanciona, tras la apertura de la fase de liquidación, con la pérdida del derecho de ejecución separada.

Ello resulta cuestionable, cuanto menos, pues al condicionar ese derecho a la iniciación de la ejecución con anterioridad a la declaración del concurso parece que se “premia de algún modo la diligencia del acreedor” que inició tempranamente su ejecución. Esto no justifica, desde luego, en modo alguno la prioridad en el ejercicio del derecho, propia del marco de las ejecuciones singulares —prior in tempore, potior in iure—. Se trata de un derecho de ejecución separado cuya justificación, desde un punto de vista concursal, se sitúa en otro ámbito.

Al margen de estas consideraciones, lo cierto es que con la reforma se introduce acertadamente una drástica limitación del derecho de ejecución separada respecto del régimen vigente, que parece encontrar su fundamento de política jurídica en el principio de la “pars conditio creditorum”, así como en la finalidad conservativa que preside la reforma.

6.2. La masa pasiva del concurso

Respecto de la determinación de la masa pasiva, y siguiendo el sistema de la ley, es preciso abordar, por una parte, el “tratamiento de las deudas de la masa” que, en un procedimiento esencialmente conservativo como el concurso de acreedores, reviste gran relevancia. Así mismo, “la clasificación de los créditos”, materia esta en la que se introducen importantes novedades respecto de la normativa anterior a la reforma.

Las deudas de la masa se encuentran reguladas en el artículo 84 de la LC, en el que se enumeran dentro del capítulo 3º, dedicado a la composición de la masa pasiva. De igual manera se reglamentan en el artículo 154.3 de la LC el cual, con relación al pago de los créditos contra la masa en caso de liquidación, establece: “Las deducciones para atender al pago de los créditos contra la masa se harán con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial, previéndose en caso de resultar estos insuficientes que lo obtenido se distribuya entre los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos”.

En cuanto a la “clasificación de los créditos en el concurso de acreedores”, la ley simplifica la normativa anterior a la reforma, distinguiendo los acreedores privilegiados con carácter especial (LC, art. 90) y general (LC, art. 91), los ordinarios y los subordinados (LC, art. 92). Esto produce una notable reducción o “poda” de privilegios que, finalmente, ha resultado ser menos drástica de lo que se anunciaba en la exposición de motivos de la ley, que afecta en ocasiones a su cuantificación —por ejemplo, el tema tributario y las cuotas de la seguridad social hasta el 50% de su importe, en cada caso—.

Especial atención merece la novedosa categoría de los “acreedores subordinados” o “antiprivilegiados” —procedente del derecho norteamericano—. Esta fue introducida en la reforma para clasificar aquellos créditos que quedan postergados tras los ordinarios, carecen de derecho de voto en la junta y no pueden resultar satisfechas sus acreencias en caso de liquidación, hasta que se consiga la íntegra satisfacción de los acreedores ordinarios.

Dentro de los créditos subordinados se incluyen aquellos por razón de su tardía comunicación, por pacto contractual, por su carácter accesorio —intereses—, su naturaleza sancionadora —multas— o la condición personal de sus titulares —personas especialmente relacionadas con el deudor o partes de mala fe en actos perjudiciales para el concurso— (LC, art. 92).

Respecto de la categoría de créditos subordinados por razón de proximidad con el deudor, se destaca el automatismo con que se le configura, al contemplarse las relaciones con el concursado basadas en parentesco o convivencia. Estas se extienden, además, en supuestos de persona jurídica a los socios responsables de las deudas sociales o con participación significativa en el capital social, así como a los administradores de hecho y de derecho, a los liquidadores y sociedades del mismo grupo. Esta clasificación afecta, además, a los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a personas especialmente relacionadas con el concursado (LC, art. 93), sin que se condicione la subordinación a la existencia de una conducta dolosa o fraudulenta en dichas personas.

7. Las soluciones al concurso de acreedores: el convenio y la liquidación

Tras la presentación del informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las impugnaciones formuladas contra el inventario o la lista de acreedores (LC, art. 98), el concurso de acreedores puede desembocar en una “vía solutoria conservativa” (el convenio, LC, arts. 99 a 141) o “liquidatoria” (liquidación, LC, arts. 142 a 162)(21).

El convenio que viene a refundir la suspensión de pagos mercantil y la quita y espera civil, parece ser la solución prioritaria que se quiere dar al concurso, dada la prevalente función conservativa, aunque no sanatoria, que con base en la exposición de motivos de la ley se quiere encomendar al procedimiento. Con esto se recoge el tránsito de un derecho decimonónico predominantemente liquidativo a uno conservativo.

En la reforma se propicia la conclusión de un convenio por diferentes vías, recogiéndose con esta finalidad la “propuesta anticipada de convenio”, que se inserta en la fase común del procedimiento y para cuya presentación está legitimado exclusivamente el deudor. Este podrá plantear su propuesta con la misma solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario, en cuyo caso el juez resolverá sobre su admisión en el mismo auto de apertura, a la conclusión del procedimiento (LC, art. 104.1) o hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos. Para que se admita la propuesta al trámite es necesario que esta se acompañe de adhesiones de acreedores ordinarios o privilegiados cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor (LC, art. 106.1).

Para simplificar y agilizar el procedimiento, la propuesta anticipada de convenio no es aprobada en la junta de acreedores. Basta con que a ella se adhieran individualmente los acreedores en la forma que establece la ley (LC, art. 108.1) y la decisión la tomará posteriormente el juez del concurso.

Sin embargo, no cualquier deudor puede presentar una propuesta anticipada de convenio. Solamente aquellos que no se encuentren inmersos en algunos de los supuestos del artículo 105 de la LC. Parece que se trata de la enumeración actualizada de hechos que tradicionalmente, durante el siglo XIX, servían de base para excluir al deudor de la solicitud del convenio. Esto conecta, por una parte, con el tradicional tema de los condicionamientos subjetivos al convenio en protección de los derechos de los acreedores y, por la otra, con la configuración del convenio en sus orígenes como instituto de “favor debitoris”.

En efecto, se trataba de sustituir la rigurosidad sancionatoria típica de la quiebra por un trato más favorable al deudor merecedor de ello, esto es, el denominado por la doctrina francesa “comerciante bueno pero desafortunado”. Con esta categoría no se hacía referencia a condiciones ético-morales del deudor, sino al modo en que desarrollaba su actividad económica en la práctica.

No obstante, parece que si lo que se persigue con la propuesta anticipada de convenio es propiciar una solución conservativa al concurso, no debería condicionarse su posibilidad a la actitud del deudor. Esto es propio de un derecho concursal del comerciante-empresa, en el que la suerte de la empresa se conecta a la actitud del comerciante-empresario, característico, de otro lado, del contexto privatista del siglo XIX y que, desde la reforma francesa de 1967 que introdujo la separación hombre-empresa, ha sido superado en las modernas reformas concursales.

En este sentido, se optó en la reforma —en conexión con el Anteproyecto de ley concursal de 1983 y la propuesta de 1995— por liberar el convenio de sus condicionamientos subjetivos con relación a las propuestas presentadas durante la fase de convenio del concurso, pero no así en supuestos de propuesta anticipada.

Parece, sin embargo, que no resulta justificado, desde un punto de vista de política jurídica, suprimir los históricos condicionamientos subjetivos respecto del acuerdo propuesto en la fase de convenio del concurso y, sin embargo, mantenerlos con relación a la propuesta anticipada. En efecto, la finalidad de esta propuesta no es tanto la de “premiar” al “deudor bueno”, como la de propiciar por la conservación, mediante un anticipo en el momento de celebración del convenio, evitando que el concurso concluya por una vía liquidativa.

Si el concursado no ha solicitado la liquidación, ni ha sido presentada o aprobada una propuesta anticipada de convenio, el juez dictará un auto que ponga fin a la fase común del concurso, abriendo la fase de convenio (LC, art. 111.1). En esta etapa no solo el deudor, sino también sus acreedores, podrán presentar una propuesta de convenio, que deberá ser aceptada en junta de acreedores (LC, arts. 116 y ss.) y posteriormente aprobada por el juez del concurso.

En ambos supuestos —propuesta anticipada de convenio o tramitación ordinaria—, el contenido del convenio lo constituirán los tradicionales modos de arreglo del pasivo, esto es, quitas y/o esperas limitadas cuantitativa y temporalmente en un intento de moralización del convenio(22).

Así mismo, el convenio puede revestir un contenido reorganizativo a través de un plan de viabilidad con el que se busca conservar “reorganizando”, sobre la base del modelo norteamericano —Chapter XI—. No obstante, queda expresamente prohibido el contenido liquidativo del convenio a través de una cesión total o parcial de bienes del deudor a sus acreedores en pago o para pago de sus créditos, así como cualquier otro contenido que conlleve una liquidación global del patrimonio del concursado (LC, art. 100.3).

Se admite, sin embargo, como contenido del convenio, una enajenación del conjunto o de parte de los bienes del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional, siempre que el adquirente asuma la continuidad de la actividad empresarial o profesional, para lo cual deben ser oídos los representantes de los trabajadores. En este caso, en el plan de pagos deberán constar, según el artículo 100.4, “los recursos previstos para su cumplimiento incluidos en su caso los procedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del concursado”.

Los condicionamientos y limitaciones a los que se sujeta el contenido del convenio en la reforma parecen responder, por una parte, al deseo del legislador de moralizarlo, en protección de los derechos de los acreedores. Con ello intenta evitar que en la negociación se produzcan manipulaciones o favoritismos por el deudor o acuerdos con alguno o algunos de los acreedores en perjuicio de los demás, como ha demostrado la práctica sobre la base del vigente principio de libertad de contenido del convenio.

Por la otra, parecen conectar con la configuración del convenio como auténtica solución conservativa y prioritaria que se quiere dar al concurso. De ahí la expresa prohibición de convenios de cesión de bienes y derechos a los acreedores o que otros que conlleven una liquidación global, lo que supondría una liquidación libre del patrimonio del deudor llevada a cabo por los propios acreedores y el deudor, frente a la liquidación judicial.

Parece que si bien la excesiva libertad contractual en que se dejaba la negociación del convenio en la derogada legislación podía conducir a manipulaciones y abusos que la práctica ha venido a confirmar, el legislador fue excesivamente prolijo en la regulación del contenido del convenio. En efecto, limitó excesivamente la autonomía de la voluntad de las partes y dificultó con ello la conclusión de un convenio y la pretendida finalidad prioritariamente conservativa del concurso.

En este sentido, entiendo que la limitación del contenido del convenio no constituye el único medio de moralización. A esta finalidad podría responder, por ejemplo, la extensión de la responsabilidad concursal de los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, prevista solo cuando el concurso termine por liquidación (art. 172.3), a supuestos en que el convenio conlleve un sacrificio excesivo. Así lo proponía el informe del 22 de octubre del 2001 sobre el Anteproyecto de ley concursal del 7 de septiembre de ese año, que el Colegio de Abogados de Madrid elevó a consideración del Ministerio de Justicia español.

Así mismo, resulta cuestionable, sobre la base de la prioridad de la conservación frente a la liquidación, la inadmisibilidad de un convenio de cesión total o parcial o que conlleve una liquidación total, particularmente cuando el deudor sea empresario. Esto podría facilitar dicha conservación prescindiendo de partes de la empresa —cesión parcial— o con cambio de titularidad —cesión total—.

En este sentido, a veces la continuación de una explotación por el deudor no es posible, pero sí es susceptible de cesión. Esta, como contenido del convenio, no es una liquidación encubierta ni un medio de retrasarla. Su finalidad en este ámbito estriba en asegurar el mantenimiento de la actividad y el empleo. Tema distinto es, sin embargo, que se plantee la necesidad de regular jurídicamente la cesión concursal —como acontece en el procedimiento francés de “redressement et liquidation judiciaire”, en el que se regula la cesión de bienes y derechos como solución autónoma del procedimiento, al mismo nivel que la continuación o liquidación de la empresa—, para que realmente se garantice con ello la conservación y el empleo.

Desde esta perspectiva, ha de valorarse positivamente la posibilidad contemplada en el artículo 100.5 de la LC. Esta disposición establece que el convenio se acompañe de un plan de viabilidad en el que se contemplen los recursos, medios y condiciones y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros sobre la base de los cuales el deudor continuará en su actividad profesional o empresarial. Esto hace que se regulen escasamente, frente a lo que acontece en modelos como el alemán (Insolvenzplan), no solo su contenido sino, además, el sujeto que redactará el plan.

“La solución liquidativa al concurso de acreedores”, que viene a refundir la tradicional quiebra mercantil y el concurso de acreedores civil, se configura en la reforma como una solución subsidiaria que opera in extremis. Esta operará cuando no se alcance o se frustre la ejecución de un convenio alcanzado en el concurso de acreedores o con anterioridad en cualquiera de los procedimientos concursales vigentes antes de la reforma —quiebra, suspensión de pagos mercantiles o quita y espera civil—.

Lo anterior siempre que la resolución judicial que declare el incumplimiento gane firmeza tras la entrada en vigor de la ley. Esto se desprende de los artículos 142 y 143 y de la disposición transitoria 1ª, apartado 2º, de la LC, en los que se recogen las causas de apertura de la liquidación de oficio o a solicitud del deudor y acreedores.

La liquidación de la masa activa se debe realizar conforme a un plan de liquidación, que será redactadopor la administración concursal dentro de los 15 días siguientes al de la notificación, y que deberá ser aprobado por el juez mediante auto (LC, art. 148). En su defecto, con arreglo a las reglas legales supletorias contenidas en los artículos 149 y siguientes de la LC.

A través del plan de liquidación se persigue realizar, siempre que sea factible, los bienes y derechos del concursado integrados en la masa activa del concurso y, en particular, los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios de forma unitaria y, de algún modo, negociada entre la administración concursal que redacta el plan y aquellos a quienes afecta. Se destaca en este punto el papel que se atribuye a los trabajadores en la “negociación” del plan de liquidación a través de sus representantes (LC, art. 148.3 y 4).

Con relación a las operaciones de pago a los acreedores dentro de la fase liquidativa, con independencia de que esta se realice a través de un plan de liquidación o conforme a las reglas legales supletorias, se establece en primer lugar la satisfacción de los créditos contra la masa que operan con el carácter de prededucibles (LC, art. 154). A ellos sigue el pago de créditos con privilegio especial con arreglo a criterios muy flexibles en interés de la masa (LC, art. 155) y de créditos con privilegio general (LC, art. 156), para terminar con la cancelación de los subordinados o postergados legalmente (LC, art. 158).

Hay que destacar, además, que en la nueva ley se manifiesta una especial preocupación por acortar en el tiempo los tradicionalmente dilatados procedimientos concursales, orientándose a esa finalidad medidas como la propuesta anticipada de convenio o la tramitación abreviada del concurso, así como las previsiones orientadas a evitar una excesiva dilatación en el tiempo de las operaciones liquidatorias. Entre estas se sitúa la obligación del administrador concursal de presentar al juez del concurso cada tres meses, contados desde la apertura de la liquidación, un informe sobre el estado de las operaciones, pudiendo determinar el incumplimiento de esta obligación la responsabilidad y separación de los administradores concursales (LC, art. 152).

De igual manera, cualquier interesado puede solicitar al juez del concurso la separación del administrador, transcurrido un año desde la apertura de la fase de liquidación sin que esta hubiera finalizado (LC, art. 153.1). Esto deberá ser aceptado por el juez si no existe causa que justifique la dilación (LC, art. 153.2), perdiendo los administradores separados el derecho a percibir las retribuciones devengadas y debiendo reintegrar a la masa activa las cantidades que en este concepto hubieran percibido desde la apertura de la fase de liquidación (LC, art. 153.3).

8. Los grandes retos de la reforma

La reforma de la legislación concursal española a través de las leyes 22, del 9 de julio, y de la orgánica 8, del 9 de julio, ambas del 2003, para la reforma concursal, debe constituir un primer paso en el tratamiento de las crisis económicas. Esta se debe completar no solo con otras normas que la desarrollen sino que, además, se debe acompañar de otras importantes reformas que se orienten a la prevención de las crisis económicas, así como en sectores conexos al concursal, pertenecientes al ámbito financiero y, particularmente, en el marco de las sociedades cotizadas.

En efecto, antes de que la nueva normativa concursal entre en vigor el 1º de septiembre del 2004, deberán haberse creado los juzgados mercantiles previstos en la LORC, lo que supondrá un importante esfuerzo de formación para los jueces y una importante dotación presupuestaria.

Así mismo, el Gobierno español deberá haber aprobado, mediante decreto, el arancel de retribuciones correspondiente a la administración concursal (LC, disposición final 34), y tendrá que presentar a las Cortes Generales un proyecto de ley regulador de la concurrencia y prelación de créditos en casos de ejecuciones singulares (LC, disposición final 33). De la misma manera debe haberse articulado, a través de reglamento, un procedimiento para que el Ministerio de Justicia constituya un registro público de resoluciones dictadas en procedimientos concursales en que haya sido declarado culpable el concursado y en el que se incluya la designación o inhabilitación de administradores concursales (LC, art. 198).

Por otra parte, se plantea la necesidad de regular el ámbito de la prevención de las crisis económicas, pues la opción adoptada en la reforma ha sido acertadamente la de no configurar en sede concursal o preconcursal, al modo francés, específicos institutos de prevención. Es cierto que dicho ámbito se contempla de algún modo a través de la anticipación del momento de apertura del concurso en supuestos de concurso voluntario a través de la insolvencia inminente o futura estructurada en torno a la puntualidad en el pago (LC, art. 2.3). Sin embargo, parece necesario articular otros mecanismos preventivos extraconcursales al margen de específicas medidas societarias que indirectamente puedan conducir a dicha prevención —por ejemplo, la responsabilidad de administradores, disolución por pérdidas cualificadas, etc.—.

Es esta, además, una exigencia contenida en el ámbito comunitario. La Directiva 2000/35 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 29 de julio del 2000, establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y señaló un plazo de transposición al derecho español, el cual concluyó el 8 de agosto del 2002. Por esta razón, la Comisión Europea interpuso ante el Tribunal de Justicia los correspondientes procedimientos de infracción, con el fin de obtener una sentencia que establezca que España y Luxemburgo incumplieron sus obligaciones de adaptación de la normativa comunitaria sobre morosidad(23).

Probablemente por esta razón, el 1º de julio del 2003 se inició en el Congreso de los Diputados el trámite parlamentario de un proyecto de ley por el que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que incorpora al derecho español el contenido de la citada directiva comunitaria(24).

Finalmente, no debemos olvidar que la reforma de la normativa concursal lleva conexa la necesidad de abordar la reforma del marco societario y, en particular, de las sociedades cotizadas. Es así como debe continuar en el derecho español el debate sobre los asuntos de gobierno corporativo y los denominados “códigos de buena conducta” o “soft laws”, que tan pocos resultados parecen estar teniendo en la práctica anglosajona y, particularmente, norteamericana.

En efecto, la realidad económica internacional de los últimos tiempos y la situación por la que atraviesan los mercados financieros —Enron, WorldCom, Vivendi y más recientemente, Parmalat, etc.— ponen de manifiesto que las crisis económicas, particularmente en lo que se refiere a las sociedades cotizadas, no constituyen exclusivamente un problema de derecho concursal. Se trata de derecho societario, conectado a la información contable, así como a la función y obligaciones de los auditores, todo ello en el marco más amplio de la necesaria protección del inversor medio, no profesional.

En definitiva, queda un largo camino por recorrer en el ámbito del tratamiento de las crisis económicas, del que constituye un buen comienzo la aprobación consensuada con una tramitación parlamentaria ejemplar de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, así como de la Ley 22 del 2003, del 9 de julio, concursal.

En los próximos años la aplicación de la nueva legislación en esta materia requerirá de un esfuerzo entre todos y, fundamentalmente, por parte de jueces, letrados, académicos y operadores económicos, para hacer una evaluación de los problemas, insuficiencias y eventuales lagunas que la aplicación de la nueva legislación vaya suscitando. A partir de ello es como podremos acometer sin complejos una posible revisión de esta reglamentación, planteándonos como normal la necesaria puesta al día continuada de sectores normativos tan amplios, complejos e interdisciplinares como es el concursal.

(1) En adelante LEC.

(2) Término especial con el que se designaba a esta figura en el ordenamiento español desde las Ordenanzas del Consulado de Málaga del siglo XVI. En otros países se conocía como convenio preventivo judicial.

(3) Artículos 870 a 873.

(4) Apartado 4º de la Ley Concursal, disposición que contiene una cláusula general derogatoria, con la cual se derogan todas las normas que se opongan o sean incompatibles con lo dispuesto en la ley, algunas de las cuales podrían situarse en el ámbito paraconcursal.

(5) En adelante LORC.

(6) En adelante LC.

(7) V.gr., el artículo 44, sobre la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial y la vigencia de contratos con obligaciones recíprocas; el artículo 61, respecto de la paralización de ejecuciones, incluida la ejecución de garantías reales y los artículos 55-56.

(8) La amplitud de este plazo se justificó en gran medida por el proceso de reunificación alemana.

(9) Incumplimiento de obligaciones tributarias, el no pago de cuotas de la seguridad social, de los salarios e indemnizaciones y de las demás retribuciones derivadas de relaciones de trabajo en las tres últimas mensualidades.

(10) Artículo 870 del Código de Comercio de 1885, en su redacción tras la ley del 10 de junio de 1897, con relación a la suspensión de pagos.

(11) Esto se contempla en modelos como el alemán y constituye, además, una de las recomendaciones contenidas en el Proyecto de guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia, redactado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi) a través de su Grupo de Trabajo V sobre régimen de la insolvencia, presentado el 19 de marzo del 2002 —recomendación 17—.

(12) BOCG Congreso, Serie A, Nº 162-1, del 1º de julio del 2003.

(13) Esto se puede presentar, entre otros eventos, mediante la paralización en la ejecución de garantías, incluidas las reales; la suspensión del devengo de interés; el régimen de intervención en la gestión y administración del patrimonio; etc.

(14) Sociedades anónimas o de responsabilidad limitada.

(15) En adelante SA.

(16) En adelante LSRL.

(17) En adelante LOPJ. Véase el artículo 2.6 de la Ley Orgánica para la Reforma Concursal, que introduce un nuevo artículo 86 bis en la LOPJ.

(18) Esta opción aparece tras el paso del anteproyecto por la Secretaría Técnica del Ministerio de Justicia —Anteproyecto de ley concursal del 7 de septiembre del 2001— en el entonces marco del Pacto de Estado por la Justicia —28 de mayo del 2001—.

(19) Apartado II de la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2003, del 9 de julio.

(20) Por ejemplo el artículo 10 de la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario, del 25 de marzo de 1981.

(21) Estas vías solutorias se encuentran reguladas en el título V de la ley.

(22) Estas no deben ser superiores a cinco años y no exceder de la mitad del importe de cada uno de los créditos pudiendo, no obstante, excepcionar el juez estos límites respecto de “empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía” (LC, art. 100.1).

(23) Los procedimientos se iniciaron el 30 de septiembre del 2002, habiendo enviado la Comisión el 6 de febrero del 2003 sus dictámenes motivados a los Estados miembros infractores.

(24) BOCG, Congreso, Serie A, Nº 162-1, del 1º de julio del 2003.