Algunas consideraciones sobre la sociedad unipersonal y la ‘corporation’ en el contexto de la legislación comparada

Revista Nº 49 Oct.-Dic. 2015

por Osvaldo J. Marzorati 

Introducción

El tema de la sociedad unipersonal (SU) o SUA, como lo denomina el flamante Código Civil y Comercial privó en el ánimo del legislador sobre la empresa individual de responsabilidad limitada EIRL. Ambos han sido temas polémicos en nuestro país con opiniones controvertidas, entre los que se aferran a la visión clásica de que la sociedad es un contrato y, por ende, requiere de al menos dos contrayentes, por lo que niegan la posibilidad de una sociedad unimembre y además de aquellos que participan de la teoría tradicional francesa de que el patrimonio es universal y único, y pertenece a un solo titular, por lo tanto, no puede haber más que un solo patrimonio, ya que al crear patrimonios de afectación se socava el concepto del patrimonio esbozado hace muchos años por Aubry y Rau, y que en su momento tuvo en cuenta Vélez Sarsfield y, por lo tanto, niegan la posibilidad de una empresa individual de responsabilidad limitada. Las dos concepciones en nuestro siglo están superadas. El proyecto de Código Civil y Comercial Único, que carece de un capítulo sobre contratos puramente comerciales, cuando en la práctica el derecho comercial avanzaba tomando terrenos a los contratos civiles, por ser un derecho de naturaleza netamente económica y por ello no susceptible, como recordaba el mismo Satanowsky de ser circunscripto a lo local, acaba de transformarse en Ley 26994, promulgada el 8 de octubre por el Poder Ejecutivo, contempla modificaciones a la ley de sociedades y entre ellas considera la creación de la SU por la simple manifestación de una persona física o la reducción a uno de los socios de una sociedad por acciones sin que ello cause la disolución de la sociedad. La sociedad unipersonal solo puede adoptar la forma de la sociedad anónima, se identifica con la sigla SAU y una SAU no puede constituir otra SAU, con lo que su uso para formar cadenas de sociedades para desarrollar verticalmente un emprendimiento le está vedado. Por otra parte, declarar que las SAU están comprendidas en el artículo 299 de la ley de sociedades implica que están sujetos al control permanente de la inspección de justicia, con el costo que ello conlleva. Si el objetivo era otorgar al pequeño empresario una vía para limitar su responsabilidad, el camino elegido es desalentador, ya que deberán constituirse por escritura pública y su costo será mayor que una simple SRL que a su vez no puede constituirse o transformarse en una SRL unipersonal, por estar prohibido ese tipo societario para constituir una sociedad unipersonal.

Por ese motivo me propuse revisar el tema en nuestro país y en alguna legislación comparada al que he tenido acceso con la certeza de que en Latinoamérica somos uno de los pocos países que no han legislado sobre EIRL y hasta ahora sobre SU, a pesar de que nos rodean países que han legislado sobre ambas categorías jurídicas tanto en Latinoamérica como en Europa. Uno de los grandes maestros del Derecho Comercial argentino, citando a Ascarelli, señaló: “un sistema u ordenamiento jurídico no puede existir independientemente de su continua y renovada interpretación y aplicación con espíritu de justicia, armonizando la norma jurídica con la realidad social en el tiempo y en el espacio(1).

Dado que el proyecto de Código Civil y Comercial Único, hoy Ley 26994 fue publicado en el boletín oficial el día 8 de octubre, pensé a la luz de nuestros antecedentes nacionales, y sobre todo de la legislación comparada, intentar dar vivencia a esas palabras de Ascarelli y presentar un panorama de lo legislado por nuestro país y que entrará en vigencia a partir del 2016 frente a la legislación de nuestros vecinos e incluso respecto de la legislación comparada, para finalizar con una mirada crítica sobre la ley, adelantando que no encuentro razones jurídicas suficientes para que la Argentina no legisle sobre ambos institutos como lo han hecho los países latinoamericanos citados, que se encuentran un paso delante de nosotros en la materia y, por ello, me permitiré hacer algunas reflexiones al respecto con la idea de aportar mejoras a la versión de la SU legislada.

Esta formulación se vuelve actual al considerar el tema de la sociedad unimembre, que siempre desde los años de formación me preocupó y que, a más de cuarenta años de mis estudios en materia de las one man corporation en los Estados Unidos(2) me planteó permanentes dudas sobre qué camino se debe recorrer para aprehender todo el significado que encierra en nuestra disciplina la limitación de la responsabilidad en el Derecho Comercial, vía la sociedad unipersonal (SU) o la empresa individual de responsabilidad limitada, (EIRL) cuando la regla del derecho civil y la del derecho comercial estaba basada en la plena responsabilidad de la persona, sea o no comerciante, tema este objeto del trabajo. No se han acallado aún las diferencias y conceptualizaciones en la que juristas y expertos en derecho debaten en cómo acordar o limitar las condiciones de su inclusión, pero a mi juicio los partidarios de la sociedad contrato serán minoría.

Al respecto Bonfante había señalado el contraste que existe entre la estructura y la función de una institución que puede presentarse cuando la función no corresponde a la estructura, sino cuando esta no se adecua perfectamente a la variedad de casos concretos, como nos recordó el maestro Satanowsky en su prólogo, comentado líneas atrás. Sabia observación de plena aplicación a las condiciones de las sociedades unipersonales que han tenido que disfrazar la realidad para ajustarse a un ropaje que no le sentaba bien, simulando una sociedad donde no la había, o llegando al negocio indirecto para justificarla(3).

En efecto, en la doctrina clásica y alguna moderna, enamorada de las formas, suena a herejía —puramente académica— hablar de sociedad de un solo socio, cuando la sociedad es un contrato, por ende la sociedad de un solo socio es la negación de la tradicional doctrina contractual donde la sociedad es un acuerdo de voluntades, sea bilateral o plurilateral, para reglar la voluntad común de las partes en emprender un negocio para partir las ganancias y soportar las pérdidas, conforme a las reglas que se convengan para ese efecto(4). El propósito de este trabajo es analizar las diferentes opciones legislativas y posibilitar que el empresario individual o comerciante pueda gozar de responsabilidad limitada, salvo dolo o fraude, sin tener que recurrir a prestanombres, analizando las experiencias internacionales y los antecedentes argentinos.

Es útil para considerar el alcance de nuestras normas revisar a la corporation norteamericana y a las SU para presentar las diferentes opciones legislativas que se concretaron en Latinoamérica y en la EU, sobre todo a partir de la directiva N XII, en virtud de la cual, con carácter vinculante para los países miembros, se sancionó la obligación de legislar internamente sobre las SU con la opción de usar la EIRL, habiendo optado la mayoría de sus miembros por las SU, pero además, incluiremos nuestra visión sobre la corporation, porque alguno de sus principios están vigentes en la reciente reforma de la sociedad anónima simplificada legislada por Colombia, que considero necesario abordar, para no utilizar solo lo que ha resultado práctico, como el instituto del disregard of legal entity, de la legislación americana sino también explicar por qué ha sido tan exitosa.

La empresa individual de responsabilidad limitada 

No es el objeto de este trabajo promover la constitución de la EIRL, pero si se pretendía darle un instrumento al pequeño comerciante para operar con responsabilidad limitada al patrimonio afectado a una institución, este era el camino más simple y convocante. La empresa individual de responsabilidad limitada es un concepto mediante el cual se fisura, según lo entiende caracterizada y clásica doctrina, el concepto tradicional de la teoría de la universalidad del patrimonio, permitiendo a una persona mantener un patrimonio separado de sus restantes bienes, o como en la actualidad constituir patrimonios de afectación o darle un patrimonio a un menor de edad emancipado o considerar o permitir como en Francia o Alemania una SRL de un solo socio para proteger al emprendedor, sin afectar la situación de su familia, en el caso tan frecuente que le fuera mal en los negocios. Baste decir que la constitución de fideicomisos irrevocables de administración o de garantía o de disposición, en la práctica, han dejado sin sustento a la vieja teoría del patrimonio universal e indivisible y solo existe uno perteneciente a su titular, quien no puede escudarse en ninguna limitación que pueda resguardarlo frente a los acreedores que lo tienen como prenda común de sus créditos; como los regímenes matrimoniales de bienes propios o sistemas de protección de los ingresos de menores, y en derecho sucesorio, por la recepción de la herencia con beneficio de inventario, entre otros.

Una empresa comercial de responsabilidad limitada como lo establece la ley paraguaya que modernizó su código de comercio en fecha no muy lejana, significa constituir un patrimonio de afectación excluido del patrimonio del titular y de sus acreedores y, a su vez, impedir que los acreedores de tal empresa de responsabilidad limitada, puedan excutir los restantes bienes del deudor o titular de la misma. Es decir, esta teoría permite que se constituyan dos patrimonios, o varios patrimonios dado que una vez que la ley permite constituir un patrimonio de afectación para un negocio nada impide teóricamente que cada negocio que emprenda su titular automáticamente y en ausencia de fraude o dolo, le permite legalmente limitar su responsabilidad a los bienes propiedad de la empresa así constituida(5). Con las salvaguardas del caso pienso que esta es una doctrina correcta, que permite al comerciante individual o a cualquier emprendedor limitar el riesgo de su empresa y de sus pasivos como condición que los acreedores tengan oportunidad de saberlo mediante adecuada y accesible publicidad registral…

Es interesante destacar que en la historia de nuestros antecedentes sobre estos temas señalados, en la obra de Osvaldo Stratta(6), él destaca y sostiene su opinión que el fundamento de este tipo de empresa es el crecimiento gradual de la limitación de responsabilidad en materia mercantil, comenzando por las sociedades en comandita, siguiendo por las anónimas y, en último término, por las sociedades de responsabilidad limitada, por lo que cabe extender ese principio a los negocios individuales y, en segundo lugar, verificar si esta nueva forma jurídica responde a una necesidad sentida y pone de ejemplo que la experiencia societaria local o foránea delata la existencia de sociedades en las que el interesado es uno solo, tanto en las sociedades anónimas como en las sociedades de responsabilidad limitada, donde existe un dueño y, en ocasiones, múltiples prestanombres(7). El mérito del profesor de la Universidad de Litoral es grande, escribió su trabajo en 1948, sesenta y seis años después seguimos debatiendo el mismo problema y la pregunta que entonces formuló sigue latente: ¿Por qué si la limitación de la responsabilidad se concede a dos o más personas que adoptan una forma societaria, no se puede conceder a una sola en forma directa? También destaca como antecedente valioso la ponencia de Carlos Malagarriga y Mario A. Rivarola en el Congreso de Derecho Comercial de 1943 en el que se aprobó la declaración siguiente: “conviene propiciar la institución legal de la empresa unipersonal con responsabilidad limitada sobre requisitos análogos a los ya adoptados en la Ley 11645 sobre sociedades de responsabilidad limitada supeditándolos a un severo régimen de publicidad. ACTAS T. 2, p. 458”.

Resulta obvio a nuestro juicio, que el reparo más grande contra este tipo de empresa es la concepción jurídica tradicional de la unidad del patrimonio, que queda menoscabada por la existencia de patrimonios de afectación que destruyen esa teoría, porque si puedo constituir una empresa con un patrimonio especial, que es la prenda común para los acreedores de esa empresa, pero sobre la cual los restantes no tienen igual derecho, también puedo constituir tantas empresas individuales de responsabilidad limitada como emprendimientos diferentes que el empresario inicie y desarrolle, con el consiguiente desmembramiento de la teoría que el patrimonio es la prenda común de los acreedores, si no de algunos acreedores por lo menos los que contrataron con esa empresa y si tengo diez empresas tendré múltiples acreedores que solo pueden participar y reclamar sobre la empresa con la que contrataron. Es claro que para adoptar esta categoría jurídica y extenderla no solo para el empresario individual, sino a la gran empresa, debo permitir que no solo las personas físicas sino también las jurídicas puedan constituir tal empresa y además adaptar la ley de concursos para tratar el tema de la multiplicidad de concursos por los interrogantes que genera y que no son tema de este trabajo. Basta señalar que la reforma no fue tan lejos.

Por supuesto, desde este punto de vista, el problema de considerar dos maneras de limitar la responsabilidad por la gestión de una empresa conduce a tratar ambos supuestos, extendiendo el trabajo, originariamente pensado para ser centrado en la SU, al supuesto de llegar al mismo camino vía la utilización de la EIRL, pero los detractores de ambas se han abroquelado en las grandes construcciones jurídicas del siglo XIX y XX soslayando la inevitable desviación de las teorías pensadas para economías y sociedades de otras épocas, ignorando las modificaciones habidas en el ínterin, tales como: los cambios en las normas jurídicas en muchos países y las mudanzas de las doctrinas tradicionales y su reflejo en la enseñanza del derecho, o el crecimiento del concepto de empresario y de actividad empresarial a nivel mundial, la existencia de grandes empresas transnacionales y, además, que tanto el enfoque societario y como el enfoque patrimonial tradicional soslayan —en muchos casos por desconocimiento— y dejan afuera al mundo del common law, donde la teoría del patrimonio no tiene predicamento y sí la tiene la limitación de la responsabilidad. Un interesante trabajo de Sola de Cañizares(8) sobre la empresa individual de responsabilidad limitada consignó: “jamás hemos comprendido que se rehúse la admisión de una noción jurídica nueva so pretexto de(9) que ellas se opongan a principios tradicionales, Tanto Arecha, como Stratta y Michelson apoyan ese criterio…”.

No hay nada nuevo en este debate, ni faltan experiencias foráneas como la legislación del Principado de Liechtenstein de 1926, que creó diferentes estructuras como la empresa individual de responsabilidad limitada, que nace con la inscripción en un registro y la titularidad puede ser ejercida por una persona física o jurídica, que puede constituir varias EIRL permitiendo también a la persona jurídica de estructura unipersonal en el caso de sociedades por acciones, sociedades por cuotas y de SRL que pueden ser constituidas por una persona o firma, la creación del establecimiento y la fundación que se administran casi de la misma manera, y difieren por la laxitud de las normas y objetivos de cada uno. En todos los casos se trata de patrimonios de afectación que un director administra por cuenta y bajo instrucciones de los fundadores o del empresario individual, que puede adoptar diferentes tipos de sociedades y de empresas con responsabilidad limitada. Si tomamos la Anstalt, que es la figura más utilizada internacionalmente, es considerada un patrimonio con personalidad, propiedad de un titular y es administrada por un directorio que responde a los fundadores que pueden o no ser beneficiarios, y que ha sido utilizada para diferentes fines tales como cobrar patentes o regalías y distribuirlas a los beneficiarios(10). El establecimiento o Anstalt no tiene socios o accionistas, es un fondo autónomo con beneficiarios. Dispone de un fundador o fundadores, cuyos derechos se pueden transferir. Su capital mínimo es de 30.000 Fr suizos, requiere un mínimo de un director que gestiona la sociedad. Si la Anstalt tiene objeto comercial debe presentar cuentas anuales auditadas. El objeto del establecimiento de la EIRL o la persona jurídica de estructura unipersonal es limitar la responsabilidad. Ese mismo concepto prima en la ley de Trusts de 1928 del Principado.

Panamá además de legislar sobre la EIRL con la Ley 24 del 1966, limitada a las personas físicas, exige se constituya por escritura pública con inventario de bienes aportados, dispone que las obligaciones contraídas por la EIRL son soportadas por su patrimonio que responde frente a terceros, pero hasta su agotamiento, y su titular no contrae deudas que afecten su restante patrimonio, pero la limitación de responsabilidad no es oponible en caso de fraude o la utilización de la empresa con fines ilícitos, también ha desarrollado las fundaciones de interés privado a semejanza de la stiftung del Principado con un consejo que la administra y goza de personería jurídica, que le permite administrar el patrimonio de los fundadores conforme a las muy flexibles reglas pactadas. Son más económicas que los trusts o las fundaciones suizas y son empleadas para constituir patrimonio de afectación, regidos por las leyes panameñas aunque los fondos provengan de cualquier jurisdicción y los fundadores no tienen que ser panameños. Sus estatutos que la gobiernan se inscriben en el registro de comercio y son públicos. Pero el ejemplo del Principado no cayó en saco roto en Latinoamérica que legisló —en varios países de la región— desde hace muchos años, actualizada con la contribución reciente de Chile y Brasil que aún en el siglo XXI han sancionado legislación al respecto.

En nuestro país tal vez el proyecto más completo sobre empresas individuales de responsabilidad limitada debió esperar hasta el año 1949 cuando el senador Felipe Gómez del Junco presentó un proyecto de un nuevo ente que denominó de responsabilidad limitada individual, cuyo artículo 1º disponía:

Créase la entidad jurídica denominada responsabilidad limitada individual que podrá realizar toda clase de operaciones comerciales con excepción de banco, seguros y capitalización y ahorro. Su artículo 2º dispone que cualquier persona física puede afectar, para los fines de esta ley, un capital determinado con el que responderá exclusivamente a todas las operaciones que realice.

En dicho proyecto se contempló que el ente denominado de responsabilidad limitada individual, excluye a las personas jurídicas y solo permite a la persona física participar en su constitución, debiendo dedicarse a la actividad jurídica que indique, especificando los bienes que afecte. Su capital no sería menor a 5.000 pesos de esa época y debiera estar integrado en un 20%, siendo responsable de la integración total. El juez ordenará la inscripción previa publicación de edictos en el boletín oficial o donde no lo hubiere, en un diario de la localidad, sin el cual no puede funcionar ninguna entidad de responsabilidad limitada, individual, pero el juez no autorizará la inscripción si el solicitante no justifica que no tiene deudas cuyo pago puede ser perjudicado con la separación de los bienes afectados.

Obviamente, el ente a crearse deberá llevar libros rubricados, publicar el balance anual y remitir a la Inspección General de Justicia una copia del mismo, quien tenía facultades de pedir al juez otorgante la caducidad o retiro de la autorización concedida.

El artículo más relevante es aquel que dispone, en su artículo 7º: que acordada la autorización, se entenderá que sobre los bienes afectados no pueden ser ejecutados sino por aquellos acreedores por obligaciones correspondientes sobre los mismos y una vez excutidos estos, desaparecerá toda obligación de la persona autorizada. La ley prohibió al solicitante, palabra que designa a quien constituye la empresa, a retirar bienes del patrimonio afectado para atribuirlos a su patrimonio general, debiendo formar un fondo de reserva con el 5% de la ganancia anual obtenida, y disponiendo que en subsidio se aplicase el régimen de la Ley 11645, ley de creación de las sociedades de responsabilidad limitada, que sin duda energizó la cuestión de la responsabilidad limitada de un comerciante individual, ya que a este le bastaba constituir una sociedad de responsabilidad limitada para conseguir el mismo efecto, con dos familiares ignotos, o con dos personas de escasa solvencia para limitar su responsabilidad.

El jurista argentino Enrique Aztiria hace un largo análisis de la doctrina y la legislación comparada citando autores de diversos países, pero el aporte más significativo de Aztiria es la discusión sobre la personalidad del ente que se va a crear, recordando que al fundarse otro ente con patrimonio propio, las deudas se cubren con ese patrimonio, que él administra dado que no son deudas propias sino del patrimonio de la empresa, citando al Dr. Arecha en su obra La empresa comercial quien sostiene que se crea una solución práctica que consulta necesidades apremiantes de la vida económica, señalando que, el juicio de los hombres se acerca a la solución técnica verdadera cuando la personalidad jurídica no haya de nacer forzosamente del concurso de dos o más personas.

Guillermo Michelson apoyó calurosamente la constitución de la empresa individual con responsabilidad limitada o EIRL, redactando incluso un proyecto similar en donde señala que aunque podría considerarse innecesaria la creación de un ente jurídico, en el cual solo se instituye un patrimonio afectado a un fin económico, resulta conveniente esa jerarquización para los efectos de la más neta configuración del sujeto activo y pasivo de las obligaciones que nacen del giro comercial, permitiendo incluso que la persona jurídica participase como titular de la empresa subyacente, admitiendo que no solo las personas físicas sino también las morales pudieran ser titular de dichas empresas…

Por su parte, Aztiria, si bien acepta el principio del patrimonio de afectación criticó(11) el proyecto, recordando a Orgaz quien señaló la incongruencia de la pretendida titularidad del dueño de la empresa con la existencia de personalidad en el nuevo ente personificado, pues el sentido claro del término titular de la empresa importa automáticamente al reconocer que la empresa no es una persona, argumentando que persona es quien tiene la capacidad de derecho y quien tiene la capacidad de derecho es persona. La capacidad jurídica es sinónimo de personalidad, de donde el autor razona que no puede aceptarse la pretendida personalidad de la empresa individual sin que ello implique una transferencia de los derechos y obligaciones al nuevo sujeto de derecho, lo que no ocurría en el proyecto.

Por ese motivo Aztiria sostenía que un patrimonio no puede constituir una persona jurídica ya que el patrimonio no tiene personalidad, sosteniendo que la empresa solo es titular de los bienes que se le afectan, no que se le transfieren, agregando que Mario Rivarola pensó la solución de la empresa individual como simple limitación de responsabilidad sobre bienes determinados, como un modo de acabar con la ficción de la sociedad anónima de un solo accionista, lo que otro autor nacional llama en la actualidad, sociedades de cómodo, manera elegante de apuntar contra los diferentes prestanombres que acompañan el ritual burocrático de acreditar en la constitución tener dos socios(12).

El mismo Aztiria señaló la posibilidad jurídica de crear patrimonios separados en nuestra legislación, mencionando como antecedentes los siguientes: el abandono del derecho marítimo, los beneficios de inventario al aceptar sucesiones intestadas, algunos casos de donaciones con cargo recordados como antecedentes en el proyecto del Senado y agregando que la ley de derechos civiles de la mujer que ejerce el comercio justifica una limitación de los bienes con el que responde a las obligaciones contraídas con el ejercicio de su profesión o comercio, creando así una autonomía completa que Lafaille sostenía constituía un patrimonio de afectación y en segundo lugar el patrimonio creado por el menor autorizado para ejercer una industria que en su artículo 238 del Código Civil establece que las obligaciones que de esos actos nacieren recaerán únicamente sobre bienes cuya administración y usufructo no tuviese el padre, de donde el menor solo responde con el patrimonio creado como consecuencia del giro de su actividad.

Por todo ello, el jurista argentino se opone a la concesión de la personalidad pero acepta que la EIRL solo podría admitirse si se la privase de personalidad, mejorando el proyecto además de no aplicar supletoriamente las disposiciones de la ley de responsabilidad limitada, porque no se trata de una sociedad sino de un patrimonio de afectación separado de una persona física(13).

Osvaldo Stratta, cuya contribución hemos comentado aceptó el proyecto de ley, pero se opuso a la creación de un ente diferente al comerciante, señalando que no existe una razón sustancial que aconseje crear una entidad independiente de quien es en definitiva el verdadero dueño del patrimonio empleado en la explotación. Es decir, no se apartaba de la posibilidad de dar al comerciante la limitación de la responsabilidad por las deudas de su negocio en exceso del patrimonio afectado, sino oponerse a que este patrimonio de afectación fuera diferente al patrimonio común y que constituyera una masa de bienes afectados o más bien fraccionados dentro del patrimonio del que es titular con un objeto específico(14). Posteriormente primó en nuestro país en la opinión de Satanowsky y también la de Yadarola que acogieron la teoría(15) señalando la fuerza de los usos y costumbres en los artículos 2º y 5º del título preliminar y en veintiún artículos específicos, con regulaciones incluso praeter legem.

Hemos visto que el mecanismo de la limitación individual de la responsabilidad para las personas físicas fue establecido por ley del Principado de Liechtenstein, y a las one man corporation como fuente del proyecto estableciendo la limitación de la responsabilidad de una figura denominada EIRL o establecimiento, creada por una sola persona.

En los hechos han legislado sobre EIRL, Panamá, Costa Rica, El Salvador, República Dominicana, Colombia, Venezuela, Perú, Brasil y Chile y si bien en Uruguay se exigen dos socios al menos para constituir sociedad el Decreto 355 de 1990 dispuso que la totalidad del capital accionario de las sociedades anónimas puede pertenecer a una sola persona física o jurídica con lo que aceptó la supervivencia de la sociedad anónima devenida unipersonal por la concentración de las acciones en una sola mano. Solo le falta aceptar que por voluntad de la ley se dota de personalidad a una organización que puede ser creada por una o más personas, las primeras se llaman SU y las segundas sociedad, en cualquiera de sus tipos.

Basta recordar que Perú en 1976, Costa Rica en 1961, y Brasil por ley 12441 sancionada en 2011 y que entró en vigor en 2012, incorporaron a la EIRL basada en la personalidad mientras que el Salvador en 1970 y luego en 2009 modificó su Código de Comercio, permitiendo a las empresas de responsabilidad limitada (ERL), sin personalidad; Panamá por Ley 24 de 1966 y Paraguay en 1983, Republica Dominicana por Ley 479 del 2008 y Venezuela por Ley 19857 del 2003 se basaron en el patrimonio de afectación. Colombia en 1995 por Ley 222 reguló la empresa individual de responsabilidad limitada como patrimonio de afectación pero la dotó de personalidad con el registro de la misma (y en el 2008 creo también la sociedad simplificada (SAS) por Ley 1258, permitiendo constituirla unipersonalmente). También Chile, en el 2003, ha legislado sobre la empresa individual de responsabilidad limitada con personalidad jurídica pero como patrimonio de afectación. Es decir, tenemos dos modelos bien diferenciados. Aquellos que le otorgan personalidad y además la consideran un patrimonio de afectación y aquellos que solo la crean como un patrimonio de afectación. Además la Directiva XII de la hoy UE, en su artículo 7º permite las EIRL, como sucedáneo de la sociedad unipersonal sobre la que es obligatorio legislar, sin unificar un régimen, dando incluso una opción a los países miembros, que opten por la EIRL por lo que el instituto está lejos de estar en vías de extinción(16). Ello sin contar que Brasil sancionó en el 2011 en la presidencia Roussef, por Ley 12441 que entró en vigor en el 2012, la creación de la empresa individual de responsabilidad limitada o EIRELI, constituida por una persona natural con un capital mínimo de unos 72.400 reales y prohibiendo que la persona física participe en más de una EIRELI, lo que sin duda ha influido en nuestro proyecto, conjeturamos, porque el autor anónimo de los cambios no se ha identificado, ni ha explicado los contenidos propuestos y sus fuentes.

El texto legal brasilero permite la adquisición o la concentración en un socio de todo el capital de una sociedad limitada, modificando los estatutos bajo el régimen de EIRELI y disponiendo que el socio solo responde con su capital comprometido del pasivo de la sociedad, sin que se confunda su patrimonio con el patrimonio de su empresa, salvo caso de abuso de la personalidad jurídica aplicable a todos los tipos societarios, y caracterizados por el desvío de la finalidad de la empresa o la confusión patrimonial previa decisión judicial que pueda extender los efectos de ciertas relaciones obligacionales a los bienes particulares de los socios o administradores de esa persona jurídica.

Es interesante destacar que desde 1976 Brasil también permitía una sociedad unipersonal por la Ley 6404, donde solo una sociedad brasilera podía participar como único accionista. A esta posibilidad de participar por medio de una sociedad brasilera como único socio se la llamó subsidiaria integral y se utiliza en restructuraciones societarias.

Vale la pena recordar que en Europa, Portugal en 1986, se dictó el Decreto-Ley 248-86 que entró en vigencia en octubre de ese año e instituyó el establecimiento individual de responsabilidad limitada. Fue fundado en diversas circunstancias reseñadas por el Dr. Manóvil glosando al legislador portugués(17).

En definitiva Portugal, por la falta de tradición sobre la sociedad unipersonal, prefirió esta última solución, que es también consistente con la Directiva XII de la UE.

La constitución del establecimiento se debe realizar por escritura pública e inscribirse en el registro público de comercio siendo eficaz frente a terceros a partir de la publicación. Pero el principio de limitación de la responsabilidad en Portugal sufre otra excepción extrema que lo desvirtúa, ya que otro artículo dispone que los acreedores por obligaciones ajenas a la explotación del establecimiento solo pueden embargar a este establecimiento como unidad, y siempre que prueben la insuficiencia de otros bienes del deudor. Parecería que es una reforma apresurada, que hace su constitución difícil y en ciertos casos, la desvirtúan, como señala el Dr. Rafael Manóvil, que lo denomina un aventurado paso legislativo, cuyos resultados estarán por verse(18).

Por otro lado, Paraguay en 1983 derogó el capítulo primero del Código de Comercio paraguayo que siguió al Código Argentino de Comercio de 1854 y estableció la llamada ley del comerciante comentada por un autor nacional(19) que en su capítulo primero crea y denomina “la empresa individual de responsabilidad limitada” en nueve artículos.

El artículo 15 dispone: “Toda persona física capaz de ejercer el comercio podrá constituir empresas individuales de responsabilidad limitada, asignándoles un capital determinado…”. Los bienes que forman el capital constituirán un patrimonio separado o independiente de los demás bienes pertenecientes a la persona física, disponiendo que dichos separados estén destinados a responder por las obligaciones de tales empresas.

La responsabilidad del instituyente queda limitada al capital afectado de la empresa, salvo en caso de dolo o fraude o incumplimiento de las disposiciones legales, correspondiéndole la sanción de responder ilimitadamente con los demás bienes de su patrimonio.

La quiebra de la empresa no implica la quiebra del constituyente, pero se establecen casos en que ella se extiende al dueño. La empresa concluye por las causales previstas en el acto constitutivo como la muerte del instituyente, la quiebra de la empresa, la decisión del instituyente y la pérdida de por lo menos el 50% del capital. Similares disposiciones contiene la ley peruana y la chilena, y con variaciones la costarricense y la panameña. Es decir, Latinoamérica ha legislado sobre esta cuestión con el ánimo de darle al pequeño comerciante la limitación de la responsabilidad en el ejercicio del comercio, lo ha hecho dotándola de personalidad o sin ella, pero ha mantenido incluso tanto en Brasil como en Colombia ambos regímenes, la SU y la EIRL.

Debemos volver a Argentina para recordar, después de incontables debates y muchos años después en 1990, un proyecto presentado por el diputado Alberto Aramouni de diecisiete artículos el cual intentó legislar sobre la responsabilidad limitada unipersonal, creando un patrimonio de afectación, sin personalidad, creando la EIRL siguiendo los precedentes extranjeros, pero a pesar del despacho favorable de diputados no fue tratada por el Senado. Dicho proyecto preveía que la quiebra de la empresa no implicaba la quiebra del empresario, en línea con la teoría de Stratta y de Aztiria.

Ese fue el último suspiro en argentina de la EIRL, que mereció mejor suerte. El mismo Aramouni en su mensaje señaló que no era incompatible con la sociedad unipersonal y solo estaba destinada al pequeño empresario(20), mientras que la sociedad unipersonal no está pensada en Europa solo para el pequeño empresario, sino también para que las empresas pudieran afectar bienes o capital a diferentes empresas y cada una de ellas desarrollara una actividad diferente, con su riesgo acotado.

En mi opinión, hay varias razones de por qué el instituto fue descartado aun antes del esfuerzo de 1990 a pesar de que, como lo demostró Brasil, no es incompatible con la sociedad unipersonal, a saber:

a) El buen propósito de legislar para los comerciantes sobre la limitación de su responsabilidad, salvo caso de fraude o dolo, observando una publicidad y el registro, con incluso un capital mínimo y el inventario de los bienes, no tuvo el eco que las buenas intenciones de sus autores se merecía. En efecto, luego de llamar a diversos colegas latinoamericanos, personalmente y por escrito, me encontré con la sorpresa que en Panamá no fueron prácticamente usadas, en Costa Rica pasado el primer momento paso algo parecido, pero en razón de la problemática fiscal, que obligaba al titular a consolidar los resultados fiscales personales, con los de la EIRL, con lo que la separación de patrimonio quedaba soslayada, en Perú tuvieron auge pero decayeron al suprimirse incentivos fiscales. En Chile si se usan hoy en día como en Paraguay, y en Brasil, se usa más la sociedad unipersonal destinada a la gran empresa brasilera que la EIRELI.

b) En Argentina que siempre ha mirado a Europa la Directiva 89/667 de la CEE provocó un paulatino abandono de las críticas a la sociedad unipersonal y una mirada revisionista a la teoría contractual de la sociedad. Pero, además, tampoco los cuerpos colegiados la apoyaron, fuera del Colegio de Abogados, en su momento.

c) Pero, sobre todo, los usuarios no demostraron mayor interés, los comerciantes siguieron usando la sociedad aparente que sus mismos escribanos le proveían desde siempre y las grandes empresas no les interesaba porque estaba pensada para personas físicas o pequeños emprendedores. La conclusión, tal vez cruel pero real es que nadie hizo lobby por ellas y sin lobby no hay legislación especializada, por valiosa y bien defendida, sin el condimento de la necesidad política justificada o aparente, para que un proyecto pueda ser aprobado por ningún Congreso, en casi ningún país.

El derecho del common law y la sociedad unipersonal 

Los ingleses o la cultura anglosajona jurídica fue considerada como perteneciente a una concepción práctica del mundo de los negocios y como una rara avis en lo jurídico, cuyas raíces y principios ni se conocían, ni se enseñaban. Situación que cambió radicalmente cuando en primer término jóvenes abogados hicieron sus primeras incursiones en el common law tanto en universidades inglesas como americanas y, especialmente, cuando los juristas argentinos se encontraron con la teoría del disregard of legal entity despertaron del letargo y la incorporaron al bagaje intelectual, como bien se recuerda en la saga de los casos Deltec “Swift, a tal punto que la reforma de la Ley 19550 por la 22903, según autorizada opinión asimiló la doctrina del disregard of legal entity, o la inoponibilidad de la persona jurídica, imputando conductas a los controlantes que la hicieron posible, aunque distinguidos autores señalan, como Etcheverry, que la reforma al artículo 54 de la Ley 19550, no implicó la aceptación de aquella teoría anglosajona, ni tampoco estableció un sistema de desestimación de la persona jurídica como estructura legal(21).

Esta es una afirmación justa pero no es unánime. Estoy de acuerdo con ella, pero este trabajo tiene la pretensión de explicar algo más sobre el derecho norteamericano, sin desdeñar esa doctrina, receptada por la doctrina del precedente que le da sustento en el common law, que hace más sencillo explicar las sociedades unipersonales como excepción a la teoría de la responsabilidad ilimitada de una persona natural, a las que se llega finalmente por los mismos argumentos que los ingleses usaron desde el tiempo de la conquista y colonización de los Estados Unidos, al aceptar, tal vez a regañadientes, que el negocio unipersonal base del emprendimiento comercial legítimo debe ser protegido y alentado, por la simple razón de que si protegemos la innovación y el riesgo con la limitación de responsabilidad al capital comprometido, se amplía inmediatamente el universo de sus usuarios y se estimulan los emprendimientos que han hecho y posibilitado el desarrollo del mundo que hoy conocemos por las aplicaciones de los innovadores, puesta en práctica por empresarios talentosos, sin el temor de arruinar a sus familias u otras empresas, en caso de fracaso del emprendimiento. Este concepto es capital en el derecho norteamericano. Una vez que podamos asimilar este concepto se derrumban muchas teorías, algunas innecesarias, para justificar la personalidad jurídica diferenciada y también el patrimonio de afectación, que finalmente ingresó al país por vía de los fideicomisos, silenciosa pero efectivamente, pero a un costo mayor innecesario.

En efecto, la limitación de la responsabilidad fue un privilegio que se dio por el acto de la incorporación de una figura jurídica, la corporation, cuya principal razón era posibilitar la limitación de la responsabilidad al negocio emprendido cuando la regla era la no responsabilidad que se castigaba con la prisión por deudas en el momento que una persona no pudiera solventarlas, lo que explica muy bien cuál era el riesgo del emprendedor. Por ello, se permite que la corporation se forme con una persona física o jurídica, que sirve tanto para aislar la responsabilidad del socio único o del conjunto de socios; el jurista debe entender que la corporation es más que una sociedad, es una figura tan flexible que comprende a todo emprendimiento que da pie a la creación de una entidad legal diferente del que la incorporó, pero que incluye tanto a las sociedades cerradas, sean o no unimembres, como a las corporations que acuden al mercado de capitales para financiar sus proyectos de inversión, o a simples asociaciones sin fines de lucro, pero siempre bajo la protección de la limitación de la responsabilidad limitada, incluyendo a los modestos clubs de amigos o a cualquier emprendimiento perteneciente a una corporation, ya que su característica en el mundo de los negocios y no en el académico implica la limitación de la responsabilidad, como rasgo esencial y tipificante, porque su objeto no tiene que ser único, las formas son muy flexibles y la corporation puede o no tener fines de lucro y se da su propia organización.

No es entonces la limitación de la responsabilidad un patrimonio de las grandes empresas sino que es una forma de emprender negocios sumamente apta para que los empresarios individuales o los emprendedores, puedan contar con una herramienta que en el resto del mundo solo pueden disponer mediante recursos indirectos, como los prestanombres, cuando no hay razón para que deban temer las consecuencias del fracaso en sus aspectos personales y familiares. La insensibilidad en su origen hacia los problemas del empresario pequeño es visible porque en caso de no constituir una corporation la responsabilidad del empresario o de una asociación de dos empresarios —no incorporados— constituye un partnership y esta figura o la del comerciante individual tienen responsabilidad ilimitada. La utilización de la corporation unipersonal no generó en la jurisprudencia inglesa, la presunción de un fraude a la ley ni una irregularidad como lo demostró el caso Salomon vs. Salomon, precedente sonado, que no castigó a una sociedad privada inglesa que tenía un socio real y uno patrimonialmente intrascendente por entender que la referencia a dos socios no debía ser calificada, si la ley no distinguía. No importaba que los socios fueran socios en apariencia no calificados, la ley para otorgar a una private company inglesa solo requería dos firmantes. No importaba el contrato como base de la corporación, sino el adquirir responsabilidad limitada mediante el ropaje corporativo.

Mientras en nuestro país los juristas se concentraron en la teoría de las tipologías societarias y el numerus clausus, en donde las sociedades no tipificadas no tenían lugar y caían en la sociedad accidental o la de hecho con las consecuencias que ello generaba, se perdía de vista tanto la limitación de la responsabilidad como la posibilidad de la sociedad unimembre. En contraste, una visión práctica del problema en los Estados Unidos y en el mundo del common law prefirió solo emplear dos categorías, la de los entes que gozaban de la limitación de la responsabilidad por imperio del rey, luego del Parlamento y por último en virtud de la legislación común y aquellos como la partnership, en los que sus miembros respondían con todos sus bienes. La distinción se basa en la limitación de la responsabilidad, que es la única tipología caracterizante, por ser tan amplia y permisiva la figura: “Es tan simple la idea que contrasta claramente con la tipología societaria y el régimen de nulidades que hemos montado en Argentina y que se defiende a ultranza(22), pero que espero sea en breve, parte del pasado”.

Muchos años después, más de un siglo, y como respuesta para solucionar el problema de las partnerships empleadas por la sociedad de pequeños comerciantes o emprendimientos familiares, el legislador americano crea en 1983 las limited partnership similares a la comandita, con dos tipos de socios y las limited liability partnerships companies, en la que todos los socios tenían responsabilidad limitada, y que fue tomada del derecho europeo, destinadas a proteger y aislar la responsabilidad de los pequeños empresarios y las sociedades de cuentapropistas sobre los que recaía la responsabilidad ilimitada que le permitían sobrellevar el fracaso de sus pequeños emprendimientos y además, como beneficio, tenían transparencia fiscal, ya que los resultados de la explotación se atribuyen directamente a los socios, la personería jurídica de ambas partnerships es transparente. Los socios no respondían directa o indirectamente por cuasidelitos de la sociedad sin que ello excusara la responsabilidad de un socio por su propia negligencia, actos dañosos o inconducta que debía para esos efectos cubrir por un seguro no menor de US$ 1.000.000 y teniendo además transparencia fiscal lo que era conveniente para sus miembros, en particular cuando estas eran empresas, ya que el resultado se atribuía directamente al socio y no a la sociedad.

Es también no menos cierto que los profesionales enseguida y con entusiasmo se plegaron a la idea constituyendo LLP, pero finalmente predominó que la pertenencia a una LLP, no lo excusa de su responsabilidad personal profesional por malpractice, que es ilimitada, pero salva a los restantes miembros de las consecuencias de la responsabilidad cuasidelictual de alguno de sus integrantes, que debe ser cubierta contratando seguros de negligencia profesional cuya cobertura amparaba a los restantes socios por riesgos de negligencia, actos dañosos e inconducta de uno de sus miembros. Finalmente, en 1992 por la Limited Liability Company Act, se creó una figura similar a la SRL europea con dos o más miembros, según los Estados, administradas por un gerente y respecto de la cual los miembros no respondían por sus obligaciones y responsabilidades más allá del capital invertido, salvo disposición en contrario pactada, dispuesta por la Ley de 1994(23) que actualizó todas las leyes sobre corporation, LLP y LLC de Delaware.

A riesgo de aburrir al lector deseo proporcionarle una mirada al common law, que hace mucho me sedujo cuando leí por primera vez el artículo 101 de la General Corporation Law of Delaware(24) Estados Unidos, ley que explica el tema y dice así:

ART. 101, inciso a). Cualquier persona, partnership association o corporation, por sí sola o conjuntamente con otros, y sin tener en cuenta el lugar de su residencia, domicilio, estado de constitución, puede constituir u organizar una corporación bajo este capítulo, presentando al secretario del estado de Delaware un certificado de incorporation, que es instrumentado, reconocido, ingresado y registrado de acuerdo con el artículo 203 de este título(25).

Inciso b) Una corporation puede ser constituida u organizada bajo esta ley para conducir o promover cualquier negocio o propósitos legítimos, salvo disposición en contrario de la constitución, o de otra ley de este Estado.

El artículo 201 dispone que el certificado de constitución dispondrá el nombre de la corporación que contendrá una de las siguientes palabras: Association, Company, Corporation, club, foundation, fund, institute, society, union, syndicate, incorporated o limited, o una de las abreviaciones de las mismas en inglés o en otros idiomas siempre que estén escritas en caracteres romanos o letras, en formas suficientes para distinguirlas de otras corporaciones constituidas, organizadas reservadas o registradas como sociedades extranjeras conforme a la leyes de este Estado.

Como se ve la flexibilidad de la corporation es para nosotros inaudita, abarca desde las fundaciones hasta buena parte de las asociaciones civiles o sociedades de ese carácter, la distinción primordial pasa si tiene fines de lucro o no, pero ambas son corporations y en ambos casos la limitación de la responsabilidad existe desde la fecha de su presentación y registro regular.

El comienzo de la vida societaria o corporativa se retrotrae a la fecha de presentación del Certificate of Incorporation al secretario del Estado, debidamente celebrado y reconocido conforme con las disposiciones del artículo 103 y el incorporante o constituyente, como diríamos nosotros o los constituyentes si hubiera más de uno, que firmaron dicho certificado. Desde la fecha de firma y presentación constituyen una entidad corporativa distinta de la propia entidad, sujeta a su presentación, que incluye la comprobación que pagó los impuestos del Estado por su constitución y obtuvo el sello de recibido en original y copia, y registrado en un libro llevado en dicho estado para ese efecto, y desde ese momento siempre y a condición que sea registrado dentro de los veinte días de su presentación. Caso contrario la incorporación estará vigente desde la fecha de su registro.

En Argentina para reducir los tiempos de registro, se ha establecido un estatuto tipo, al que los anglosajones no le prestan demasiada importancia, porque puede ser dictado a posteriori, lo que importa es el certificate of incorporation, que es donde nace la personería diferenciada, o el corporate body, con la mínima presencia estatal, en un tiempo razonable(26).

Históricamente, cuando nacieron en el derecho inglés las corporations, el privilegio de que pudiesen contar con la limitación de su responsabilidad era una potestad real, que el rey otorgaba cuidadosamente en particular a todo aquél que emprendiese a su riesgo un negocio importante para un objeto específico, como por ejemplo comerciar en especies, o dar una carta patente de corso o emprender la conquista o colonización de nuevos territorios, recurriendo o no al mercado o a prestamistas para armar su expedición.

Así las cosas, los primeros conquistadores del nuevo mundo, al igual que nuestros adelantados españoles, que firmaban las capitulaciones, se les asignaba un territorio que gobernaban en nombre del rey, pero los anglosajones solo podían hacer todos los negocios para ellos que la carta de incorporación real les autorizaba, limitando su responsabilidad al capital comprometido para la aventura. Por eso, al comienzo el privilegio de limitar su objeto está unido a la limitación de la responsabilidad del capital comprometido, doctrina del insulation of legal liability, donde la persona del incorporator no respondía nada más que con sus activos o bienes, sino también que esos activos debían ser adquiridos conforme a la autorización real. De ahí surge también la doctrina del ultra vires.

Es decir, que así como tenía la limitación de la responsabilidad, no respondiendo con sus demás bienes de las pérdidas de los negocios realizados al amparo de la incorporación real, tampoco podía hacer cualquier negocio que no fuese autorizado y ese negocio era ultra vires y debía devolver todo su producido por no constar en el acto de la incorporación, siendo observables sino contaban con la debida autorización(27).

De ese modo figuran en la carta real con la cual se otorgaron a William Penn los bosques que quería explotar, y ese territorio se llamó, desde los tiempos de la colonización, Pennsylvania (en latín “los bosques de Penn”) y al ser independiente esos bosques constituyeron unos de los estados fundadores de lo que hoy son los Estados Unidos de Norteamérica, como también lo fue Maryland, cuyo nombre fue dado por el adelantado de turno que la designó como la “tierra de María”, en honor al linaje real.

Por supuesto que los principios fijados por el rey del insulation of liability continuaron durante la colonia y luego de la independencia, pero se comenzó a desdibujar o ampliar el ultra vires, mediante el recurso interpretativo de los jueces que consideraron que las actividades que podía desarrollar la sociedad formaban parte del objeto y que toda actividad incidental a ese objeto o complementaria era considerada como el objeto mismo y, por ende, de ese modo se privaba a la doctrina de ultra vires, de su significado y alcance original.

Así, hoy vemos que las sociedades americanas ponen en su objeto típico ejercer el comercio o la industria o toda otra actividad legal permitida por las leyes de este Estado, en lugar del objeto único que hemos incorporado en nuestra ley y que no necesita de esa limitación, salvo la que se refiere a los bancos, entidades financieras o mineras o de energía, dejando las actividades comerciales sin restricciones para los constituyentes, el objeto permite ejercer toda industria o comercio lícito.

Las corporaciones son for profit o sin fines de lucro denominadas, a non for profit corporation pero ambas tienen la misma característica, una corporation solo tiene responsabilidad hasta donde alcancen los bienes de la misma, que son la prenda común de los acreedores, en ausencia de dolo o fraude o salvo la aplicación de la teoría del “piercing of corporate veil”, que solo los tribunales pueden usar, cuando los precedentes del common law la autorizan(28).

Esa teoría dispone que cuando la personalidad de la corporación es usada para infringir la conveniencia publica, justificar el delito, proteger el fraude o defender al crimen, esa personalidad es penetrada y se la desestima(29). Un estudio muy completo de la teoría fue esbozado por un distinguido profesor de la Universidad de Pisa quien afirmó que a pesar de que la persona jurídica es distinta de sus miembros en el derecho americano, este admite que cuando la noción de persona jurídica se usa per sopraffare gli le interessse publicci, per darejusrtificazione ad un illecito o perpretare un frode, allora el diritto considerara la corporation alla stregua du un associazione di persone.

Un gran caso del common law es citado como un leading case por haber llegado a la Corte de los Estados Unidos, que la ratificó en Berker vs. Third Avenue Subway, comentado por diferente autores(30).

La sociedad unipersonal en el Código Civil y Comercial Único (CCU) 

El CCU al respecto dispone sustituir el artículo 1º de la Ley 19550 de la siguiente manera: “Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en la ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción de bienes o de servicios, participando de los beneficios o soportando las perdidas”. La sociedad unipersonal solo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal. Al respecto, es necesario destacar que el proyecto del Senado fue aprobado por la Cámara de Diputados sin tener despacho de comisión, es decir, sin un debate, en una forma apresurada cuyo fundamento fue una decisión de la mayoría de dicho cuerpo, que no permitió debate alguno.

El antecedente nacional más inmediato a mi juicio de este artículo fue el fallido proyecto de unificación civil y comercial en materia societaria de 1987, donde la Cámara de Diputados sancionó un proyecto de ley que contemplaba la sustitución de las normas sobre sociedades del Código Civil, de parte de las reformas de la Ley 19550, con las reformas de la Ley 22903 y por otras normas que proyectaban diferencias substanciales con la legislación hoy vigente, como la creación de las sociedades a secas tomadas de la sociedad simple del Código de Obligaciones del Derecho suizo en su artículo 530, y definida como el contrato por el cual dos personas se reúnen para obtener con esfuerzos o medios comunes, una finalidad común, tema que no nos interesa para este análisis pero que fue muy resistido y criticado en su momento(31).

Este proyecto fue criticado en su tiempo por el Dr. Rafael Manóvil y en el año 2004 una comisión constituida por distinguidos juristas elaboró un anteproyecto de reforma de la ley de sociedades comerciales que provocó un número especial de la revista Jurisprudencia Argentina coordinado por los doctores F. Junyent Bas y Carlos Molina Sandoval, en lo que a este trabajo concierne el proyecto de Ley de 1987 modifica al igual que la norma del proyecto aprobado por el Senado y objeto de este comentario al artículo 1º de la Ley 19550 para dar cabida a las sociedades unipersonales, incluso permitiéndoles, pero solo en el proyecto de 1987, a las sociedades a participar en sociedades simples, que se incorporan al elenco permitido en la tipología societaria como sociedad residual y abarcativa de negocios asociativos, y se autoriza que las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas se constituyan con un solo socio, pero se establece claramente que en las primeras el socio único debe necesariamente ser una persona física.

La doctrina dejó de lado el concepto del establecimiento de Liechtenstein o la empresa individual de responsabilidad limitada pero, el Paraguay en 1983 derogó el capítulo primero del Código de Comercio paraguayo que siguió al Código Argentino de Comercio de 1854 y estableció la llamada ley del comerciante comentada por un autor nacional(32), que en su capítulo primero crea y denomina “de la empresa individual de responsabilidad limitada”, en nueve artículos.

El artículo 15 dispone: “Toda persona física capaz de ejercer el comercio podrá constituir empresas individuales de responsabilidad limitada, asignándoles un capital determinado…”. Los bienes que forman el capital constituirán un patrimonio separado o independiente de los demás bienes pertenecientes a la persona física, disponiendo que dichos separados estén destinados a responder por las obligaciones de tales empresas.

La responsabilidad del instituyente queda entonces limitada al capital afectado a la empresa, salvo en caso de dolo o fraude o incumplimiento de las disposiciones legales, correspondiéndole la sanción de responder ilimitadamente con los demás bienes de su patrimonio.

El capital aportado debe ser integrado totalmente en el acto de su constitución.

Todo su giro debe acompañarse con la designación empresa individual de responsabilidad limitada y mencionar su capital.

La quiebra de la empresa no importa la quiebra del constituyente, pero se establecen casos en que ella se extiende al dueño.

La empresa concluye por las causales previstas en el acto constitutivo, la muerte del instituyente, la quiebra de la empresa, la decisión del instituyente y la pérdida de por lo menos el 50% del capital. Similares disposiciones contienen la ley peruana y la chilena, y con variaciones la costarricense, la panameña y la venezolana.

Dejemos por un momento a los patrimonios de afectación para centrarnos en las sociedades unipersonales. Estas a su vez se potencian por las mismas razones que se desarrollan las empresas o establecimientos de responsabilidad limitada, con un solo socio y confluyen en el pensamiento jurídico para su desarrollo donde desde antaño la falacia, harto visible, en las sociedades cerradas de la constitución de sociedades también llamadas de objeto indirecto, y que el objeto principal es que su socio principal o único socio real que aporta el 99% del capital y el 1% a un prestanombre.

Durante años en la República Argentina ese prestanombre era suministrado por los escribanos o simplemente por empleados del dueño de la empresa, que aparecían como accionistas y que en el mismo acto daban una opción de compraventa de su participación o dejaban sus acciones en la escribanía con un mandato irrevocable para que el titular del 99% las adquiriese a su valor nominal y la cediese a un nuevo prestanombre. Ese singular prestanombre llevaba otros nombres en la legislación comparada como homme de paille, testaferro o similar, mientras el comerciante individual carente de recursos tenía y tiene responsabilidad ilimitada.

Este generaba que personas en determinadas situaciones deseaban tener un patrimonio con el que solo respondiesen hasta la concurrencia de lo aportado, debían hacer uso de esos mecanismos provistos por sus abogados o escribanos y elegir una forma societaria que pudiese limitar su responsabilidad, como condición de que tuviese algún socio aunque fuera un socio aparente. Por otra parte otro grupo de abogados desarrolló la teoría del negocio indirecto para justificar esta práctica.

Pero existía otra forma de limitar la responsabilidad, mediante el uso de la forma comanditaria en las sociedades en comandita. En ella los socios comanditados respondían solo con su aporte y su responsabilidad quedaba limitada al mismo, mientras los socios administradores eran socios colectivos y respondían con todos sus bienes de modo que los comanditados o el comanditado debía ingeniarse para que el socio colectivo otorgase poderes amplios a un tercero manejado por el comanditado para que este gestionase la sociedad con la firma de terceros, soslayando la responsabilidad solidaria que le hubiera correspondido de haberse desempeñado como socio colectivo. Otro paso importante era utilizar el mecanismo de la sociedad de responsabilidad limitada, creada por la Ley 11645, gestionada por gerentes y en los que sus miembros solo eran responsables con su aporte.

Con el paso del tiempo las comanditas perdieron algo de su vitalidad y las sociedades de responsabilidad limitada alcanzaron un auge importante, por la simplicidad de su constitución y de su manejo, pero la pregunta de rigor, ya formulada por Stratta hace 66 años, es ¿por qué lo que se podía hacer conjuntamente no se podía hacer bajo una forma societaria con un solo socio, o puesto de otra manera por qué una persona no podía, actuando sola, limitar su responsabilidad como titular de un emprendimiento, pero sí podía limitarla actuando con otros? La práctica forzaba a buscar testaferros cuando el tema se resolvía por la simple autorización de una sociedad unipersonal o un patrimonio de afectación, en lugar de utilizar testaferros, siempre asociados con actos ilícitos, para ejercer el comercio sin comprometer todo su patrimonio ya que hoy en día una persona de escasos recursos está forzado a elegir una vía de responsabilidad ilimitada, en cuyo fracaso compromete su patrimonio y el sustento de los suyos. Siempre se ha pensado que la sociedad unipersonal puede contemplarlos pero las necesidades de las empresas ampliaron el campo para que toda empresa mediana o grande se valiese del mismo concepto como ha sucedido en Europa.

Los motivos del que desea limitar su responsabilidad refugiándose en un ropaje societario, aunque en la realidad la sociedad tiene un solo socio, mientras que el comerciante solo difícilmente puede acceder en un pequeño negocio a limitarla parecen sociológicamente en el siglo XXI como inequitativos. ¿No es acaso mejor eliminar el subterfugio y permitir lisa y llanamente la sociedad unipersonal? Es claro e innegable que la sociedad anónima se constituye legítimamente con dos o más socios y una sociedad cuyo contrato social tiene un socio ficticio en el que el consentimiento prestado es solo aparente, disimula en la visión del maestro Rippert una empresa personal. La simulación para Rippert consiste en la celebración de un contrato ficticio que no tiene ningún valor y que los terceros pueden pedir su nulidad(33).

El argumento de que la sociedad personal es proclive al fraude y al engaño es falso e insostenible a nuestro juicio, porque el fraude y el engaño no reconocen clases sociales ni fortunas ni sexos, sino personas que viven con o sin escrúpulos. En todo caso se deben arbitrar los medios para proteger la situación de los terceros, y ese argumento se sustenta más en la defensa a ultranza del patrimonio único, que no admite conceptualmente, en la teoría de Aubry y Rau, la existencia de patrimonios específicos, también llamados patrimonios de afectación.

Esto conspira contra la evolución en el derecho y así como el artículo 30 fulminaba la existencia de toda sociedad no tipificada, los negocios a través de la figura del Joint Venture, forma asociativa sin personería jurídica, o la figura del consorcio en el derecho administrativo, provocaron una ruptura del criterio maniqueo de la tipología societaria y si bien el derecho argentino no ha ido tan lejos como para admitir a la sociedad simple del derecho suizo, ello no significa que los discípulos del gran maestro Halperín se hayan resignado a seguir sosteniendo la teoría contractualista por más que de la voluntad de una sola persona pueda surgir una figura titular de derechos y obligaciones, que se nutra de la forma societaria. Pues bien la empresa se puede constituir con una sociedad de un solo socio, con el mismo criterio(34).

El derecho no debe ser una coraza rígida e inmutable que reduzca a ciertos límites a la sociedad humana y que le impida su desarrollo, si no sirve para encuadrar a ese desarrollo y cuando ciertos principios jurídicos se oponen a las realidades de la vida social, son estas realidades las que deben privar, afirmó hace muchos años Sola de Cañizares, ya citado en este trabajo. Pero esta teoría choca con mucha doctrina argentina que sostiene que la idea del requisito legal de dos o más personas radica en la concepción contractual de la sociedad y el régimen del patrimonio(35), quien señala que la distinguida doctrina extranjera Ferrari, Bonnelli Staffa y Ascarelli la propician y en Argentina recuerda a Yadarola y Satanowsky, pero cabe recordar a Arecha y a Michelson, quienes como vimos, propiciaron la empresa individual de responsabilidad limitada, a través de una regulación autónoma que deje aparte el régimen societario de la Ley 19550 o incorporarla al régimen de la ley derogando la causal resolutoria prevista por el artículo 94, inciso 8º de la Ley 19550 (disolución por reducción a uno de los socios).

Dice el Dr. Nissen, luego de reseñar la polémica sobre la conveniencia de incorporarla que se basa en criterios de realidad y además que la sociedad unipersonal es un hecho en la realidad económica producto del agrupamiento empresario a todas las empresas subsidiarias de sociedades extranjeras y, agregó, locales además de que la legislación comparada las recepta.

En efecto, es sabido que hace ya tiempo que países europeos y latinoamericanos han legislado sobre estas sociedades como en Francia en 1985, Alemania 1980, Bélgica 1991, España 1995, Inglaterra 1992 e Italia 1993, y en general todos los europeos luego de la sanción de la directiva comunitaria de 1986 que, hemos visto, obliga a todos los miembros de la hoy UE a legislar sobre la sociedad unipersonal y que dicha directiva es vinculante para los estados miembros. Por ende, debemos desechar viejos planteos doctrinarios de la necesidad de requerir dos personas y admitir que las sociedades se pueden crear por voluntad unilateral, analizando el tema desapasionadamente, mirando la realidad, lo que no ha sido el caso en Argentina(36).

Así, el mismo autor de la nota precedente sostiene que la idea de legislar a la sociedad de un solo socio parte de una premisa falsa: la sociedad no es un instrumento para ser otorgado por la ley para limitar la responsabilidad, sino para facilitar la concentración de capitales para empresas de gran envergadura. Con todo respeto, considero que esta afirmación es cuestionable y fuera de foco ya que la mayoría de las sociedades argentinas son cerradas, creo que lo que es inexacto es la premisa de la que parte el autor citado. Las sociedades de gran o de pequeña envergadura se constituyen para limitar la responsabilidad de negocios riesgosos, o simplemente para acotar ese riesgo, y las ficticias para cubrir al empresario individual que no la tiene y, además, en cualquier caso solo si existe la responsabilidad limitada un empresario extranjero o nacional decide emprender un negocio, sin socios. Pero para ello debe valerse de ardides y subterfugios, que considero conveniente desterrar, por lo que celebro la decisión de traer al tapete una vez más el tema de la sociedad unipersonal.

Por lo tanto, el criterio de la realidad de lo que acontece para esta doctrina no es atendible, “pero me pregunto qué es el derecho sino la cristalización de prácticas sociales y, en nuestra disciplina, el derecho comercial y los usos comerciales, que la ley recepta. La afirmación de que el criterio de realidad al reseñar los argumentos de la doctrina son, en ese sentido, descartados por no ser atendibles es exactamente la misma. La doctrina se desmorona cuando el Estado se faculta asimismo y se guarece en los términos de la Ley 20705 de funcionamiento de las sociedades del Estado, que establece que ellas podrán ser unipersonales. El Estado todopoderoso que no puede caer en quiebra, aunque esté quebrado, se puede amparar en la limitación de la responsabilidad, en sus aventuras comerciales, pero el viejo comerciante, el almacenero de la esquina, devenido hoy en empresario, no puede. Ello no parece equitativo. En el fondo como recuerda Lepera la sociedad unipersonal preocupaba más a los profesores que a los comerciantes, señalando la vetustez de la formulación de la sociedad plurilateral, en términos categóricos(37), ya en 1979.

También descarta el autor la adopción de la empresa individual de responsabilidad limitada sosteniendo que nuestra sociedad está enferma de corrupción y, por ende, de irresponsabilidad, por lo que no es momento para alentar con nuevas herramientas legales tan lamentable estado de cosas y de adoptarse deben ser medidas concretas para la protección de terceros de manera que evite que el comerciante individual se lave las manos a la hora de soportar las pérdidas(38). Pero que hay de malo que el comerciante que vive de zozobra en zozobra, puede cerrar el negocio porque no le cierran los números sin ser responsable personalmente con las pérdidas, salvo caso de dolo o fraude. Deseo recordar que el proyecto de 1948 obligaba frente a un juez a verificar las deudas anteriores para no burlar los derechos de los acreedores.

Por otra parte la sociedad de responsabilidad limitada potencia el uso de las sociedades unipersonales y el primer país que abrió el camino fue Alemania por Ley de 1980 y luego al permitir las einpersonengesellschaft con un capital mínimo de EUR 25.000(39), que permitió constituir a dicha sociedad por personas físicas o jurídicas, ampliando el campo de acción a las medianas, grandes y también a las chicas o artesanales, eliminando así a la sociedades aparentes, que ya no eran consideradas ilegales por la jurisprudencia.

Creo más productivo analizar si el proyecto de legislación aprobada por el Congreso merece reparos en las escuetas normas que establece y olvidar la teoría de la imposibilidad de constituir sociedades o empresas de responsabilidad limitada temiendo que ello facilite el fraude o el despojo a terceros si no permitir un instrumento idóneo de crecimiento, preocupándonos en cómo se pueden corregir esos temores.

La práctica forzaba a buscar testaferros cuando el tema se resolvía por la simple sociedad unipersonal y, sobre todo, del tipo de SRL como ya lo habían permitido los franceses y luego otros países europeos, superando en cantidad como lo recuerda la Dra. Piaggi, el número de SRL a las sociedades por acciones y que además fueran aceptadas por diferentes normas, como que las fundaciones se pueden constituir por una sola persona por el artículo 33 del Código Civil, las filiales enteramente controladas estaban previstas en la ley del impuesto a las ganancias 20628, en el artículo 20 de la ley de inversiones extranjeras o el 9 de la ley de transferencia de tecnología sin contar que el Estado puede ser único socio, esto podía constituir sociedades comerciales unipersonales por la Ley 20705, mientras que la doctrina se encerraba en la discusión sobre la tipología societaria y el contrato plurilateral, ignorando las necesidades operativas de las empresas(40). A pesar de todos los planteos doctrinarios, la oposición se fue debilitando y ello permitió que se propiciase la formulación de una sociedad unipersonal que estuvo muy cerca de volverse ley(41).

Lo cierto es que luego de la admisión de la sociedad unipersonal en Europa, ya sea en forma individual o por la existencia de la normativa societaria XII/89 N 667 los, los países europeos pasaron leyes internas al respecto(42). Esa corriente favorable a la admisión de la sociedad unipersonal militaron los doctores Otaegui, Fargosi y Piaggi, quien consignó en su obra(43).

La ley, como vimos, solo permite a las personas físicas constituir sociedades unipersonales bajo la forma de sociedad anónima, prohibiendo a una sociedad unipersonal crear otra sociedad unipersonal, mientras que la ley española que solo tiene cinco artículos se esmera en señalar que se pueden constituir por una persona física o jurídica y que los tipos societarios susceptibles de ser sociedad unipersonal son la SRL y la S.A.(44), contemplando los contratos entre el accionista o socio único y la sociedad, y los requisitos de publicación en un libro especial habilitado y su detalle en la memoria anual.

Nuestra ley exige que se debe integrar la totalidad del capital, pueden aportarse bienes, con resguardos y avalúos para la protección de terceros, como debe registrarse su nombre, el del dueño, seguido del aditamento sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, consignar el capital integrado y actuar con un socio único que podrá gerenciar la empresa o designar a un tercero para hacerlo, pero no basta el control normal de constitución o reforma de estatutos, sino que esta sociedad unipersonal queda sujeta al control permanente de la inspección de personas jurídicas. No existe mención en los fundamentos de la legislación que ha inspirado las reformas, ciertamente no ha sido la ley española.

Por último, es necesario, al abordar el problema de la sociedad unipersonal, consignar las diferentes teorías que explican la personalidad jurídica. El conocido tratadista Salvat(45) nos menciona la teoría de la ficción, las sociedades son meras ficciones creadas por el legislador, desprovistas de realidad y asimiladas a las personas humanas, teoría que comparte Fernández(46) quien sostiene que solo el hombre es el único sujeto de derechos y la ley se limitó no a otorgarle personalidad sino a reconocérsela, pero cuando se trata de las personas de existencia ideal, la personalidad jurídica se basa en una ficción, considerar que tal ente posee la facultad de pensar y querer, es inapropiado y excede a una ficción útil.

Otra vertiente moderna se origina según un autor nacional(47) que recuerda a Kelsen, quien sostiene que el concepto de persona jurídica es auxiliar de la ciencia del derecho, el orden jurídico estatuye obligaciones y derechos cuyo contenido es la conducta de los seres humanos que son los órganos o los miembros de una asociación. En esta línea concurre el jurista Gervasio Colombres, quien sostiene que la persona física que regula el derecho no es el hombre; no es este un concepto jurídico sino biológico-psicológico, pues el derecho no aprehende al hombre en su totalidad, solo estatuye actos humanos bien determinados, como deberes y facultades que son reguladas por las normas de orden de la comunidad. El resultado es que definir a la persona física como el ser humano es incorrecto porque el hombre y la persona son conceptos heterogéneos, o el resultado de puntos de vista distintos.

Persona para Colombres es un concepto jurídico y tanto la persona física como la jurídica importan una construcción jurídica. Ambas son personas jurídicas, postura que es admitida por Manóvil quien recuerda que hubo épocas en las que a algunos individuos no se les reconoció el carácter de sujetos de derechos(48), (49). Por último, tanto Etcheverry como Yadarola, consideran que la personalidad jurídica es una creación del derecho, una forma jurídica, estructurada por el ordenamiento legal para dar satisfacción a necesidades económicosociales que sobrepasan las posibilidades de la acción individual aislada, o un modelo de orden atribuido a ciertas situaciones jurídicas que permite una diferente imputación(50). Si asimilamos estos conceptos el camino para sostener la validez de la creación unipersonal de las SU queda allanado y espero definitivamente. Luego hay otros temas que discutir como la affectio societatis del socio único frente(51) al interés social, pero este tema merece algo más que una mención; un cuestionamiento diferente y basado sobre otro concepto. Las SU tienen como objetivo los propósitos y las finalidades de su titular y por ende los caminos son únicos y no divergentes, tema que admito es debatible. La ley no crea un tipo societario nuevo, tema que me parece acertado, ya que en el fondo hace tiempo que se necesita una reforma legal que trate la atipicidad societaria, que nuestra ley consagró en forma muy rígida y que en general la doctrina ha criticado, pero que no ha sido abarcado en el CCU.

La ley como vimos solo permite a las personas físicas constituir sociedades unipersonales bajo la forma de sociedad anónima, prohibiendo a una sociedad unipersonal crear otra sociedad unipersonal. Deben integrar la totalidad del capital, pudiendo aportarse bienes, con resguardos y avalúos para protección de terceros, debe registrarse su nombre, el del dueño, seguido del aditamento sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, consignar el capital integrado y actuar como socio único que podrá gerenciar la empresa o designar a un tercero para hacerlo, pero no basta el control normal de constitución o reforma de estatutos, ya que no requiere un capital mínimo especial, sino que esta SU queda sujeta al control y fiscalización permanente de la inspección de personas jurídicas, que puede concurrir a todas sus asambleas. Todas estas modificaciones han sido tomadas en gran parte de la legislación comparada, en sus versiones más restrictivas y de antecedentes, similares, pero sin que exista mención en los fundamentos de las fuentes, ni explicación de los contenidos, lo que es altamente criticable en un tema que reviste interés, novedad y experiencias comparadas que no se citan, aunque se usen.

Por ese motivo pienso que el proyecto es excesivamente cauto y no ha abrevado en la más moderna ley de sociedades unipersonales latinoamericana, la Ley 1258 de Colombia que creó a la sociedad unipersonal simplificada, tomada del derecho francés, pero con cierto componente de la corporation y que entró en vigor el 5 de diciembre del 2008.

Creo más productivo analizar si el proyecto de legislación aprobada por el Senado merece reparos a las escuetas normas que incorpora y olvidar la teoría de la imposibilidad de constituir sociedades o empresas de responsabilidad limitada, temiendo que ello facilite el fraude o el despojo a terceros, o permitir un instrumento idóneo de crecimiento, centrando la preocupación en cómo se pueden corregir esos temores. No existe norma en la sociedad plurilateral que proteja a terceros de los riesgos del crédito, por ende, si la sociedad es unipersonal nada cambia, las garantías del crédito son independientes de la forma societaria porque dependen del patrimonio y de las seguridades que ofrece a los acreedores la SU o sus titulares. Por otra parte si una persona no quiere tener una sociedad unipersonal y se limita a comerciar seguirá teniendo la responsabilidad ilimitada. El que no tiene patrimonio y sus ingresos solo le permiten sobrevivir no es sujeto de crédito, salvo en mercados secundarios, donde cae en manos de usureros. Por ende, el argüir que los terceros quedan desprotegidos es un argumento vacío de contenido. Nadie le dará crédito a una SU si no tiene garantías suficientes, pero eso también sucede a cualquier empresa o persona.

Por ello, es lícito analizar qué contenidos deben tenerse en cuenta al legislar sobre sociedades unipersonales, qué tipo de negocios pueden desarrollar, el comercio o la industria, y qué tipos de industrias las pueden aprovechar. Pero sí hay algo a mi juicio que hace que este proyecto no está bien estudiado es la falta de toda referencia a la sociedad española y a la sociedad residual del proyecto de 1987 y que ha tenido un éxito fulgurante en Colombia(52) en la versión de la sociedad anónima simplificada o SAS en donde se sancionó la ley que entró en vigencia el 5 de diciembre del 2008 luego del debate, cuando debutaron en el mercado.

En ese mes de diciembre del 2008 se constituyeron en Colombia 339 empresas unipersonales, 486 sociedades anónimas, 0 sociedades colectivas, 41 sociedades en comandita por acciones, 111 sociedades en comandita simple, 1024 sociedades de responsabilidad limitada y 111 SAS, pero para noviembre del 2009 el mercado era otro, totalmente diferente: las EIRL se redujeron a 147, las SRL se redujeron de 1024 a 418, las anónimas pasaron a 147, las comanditas por acciones a 9 y las comanditas simples a 48, pero las SAS crecieron de 111 a 1.192, en un mes, y en el término de 11 meses se constituyeron en el 59% de las sociedades constituidas desde diciembre del 2008 al cierre de noviembre del 2009, cuando un año antes solo representaban el 5,1% de la sociedades constituidas y en enero del 2010 las SAS pasaron a ser el 70% del mercado con 1.344 sociedades, seguidas por 339 bajo forma de SRL, 114 de EIRL y solo 84 de anónimas(53), lo que muestra el vuelco masivo de las empresas de todo tipo a esta nueva forma de sociedad(54).

Creo que es atinado y conveniente preguntarnos por qué esta sociedad ha sido tan atractiva. Las estadísticas son contundentes, y la ley ha tenido en Colombia enorme repercusión que facilitó la creación y el funcionamiento de las nuevas empresas, comparando sus características, basadas en el derecho de estipular con toda libertad las condiciones en las que se desarrollan las relaciones entre los asociados y cómo prevenir y resolver conflictos por arbitraje, norma que fue declarada constitucional y ejecutable por la Corte Constitucional colombiana, en Sentencia 14 del 2010. Esta ley fue sancionada muchos años después de haber legislado sobre EIRL, porque está destinada a las empresas, por ende, aunque se reconoce el mérito al proyecto de intentar legislar sobre el tema, es justo señalar que es pacato en este aspecto. Las SU deben ser constituidas por sociedades anónimas y a su vez constituir nuevas SU, su objeto debe ser amplio mientras no sea financiero de bancos o seguros o de garantías, y podrán y deberán ejercer toda actividad lícita. Esto es lo importante. Estos requisitos son del Common law y los debe cumplir cualquier corporation. Como explica sagazmente el autor de las SAS, licenciado Reyes Villamizar, cuando los franceses se hicieron eco de características de la corporation para legislar es más conveniente citar las normas francesas que las americanas en las que se basa, por la reconocida ambivalencia con el país del norte en todo Latinoamérica, cualidad que en Argentina compartimos, según las épocas.

Creo útil destacar algunas características de las SAS que exceden el tema, pero que debieran profundizarse en un estudio más completo de la sociedad unipersonal, sobre su propuesta para determinar más acabadamente un régimen moderno de SU y no una versión escueta destinada solo para un empresario individual, al que por otra parte no le sirve, por su costo. Así cabe destacar lo siguiente:

a) Las SAS pueden tener por objeto toda actividad civil o comercial licita salvo que en el estatuto se OPTE enunciar en forma clara y completa sus actividades principales, artículo 5º inciso 5º. La solución de la SAS está influida por las soluciones del derecho norteamericano y también de la ley francesa sobre sociedades unipersonales que con sus reformas de 1999 y 2001 sobre la sociedad simple absorbió mucho de sus principios(55). En definitiva esta solución implica la desaparición de la especialidad del objeto societario, tan cara a nuestros juristas, y que la model act de los Estados Unidos ha desechado, igual que la norma francesa, salvo que se decida poner un objeto, con lo que elimina en las sociedades cerradas toda reforma de estatutos al respecto, porque en ausencia de objeto puede hacer toda actividad lícita. Soy partidario de terminar en el Código de Comercio creado por la Ley 26994 con el objeto único como principio para las sociedades cerradas y para ejercer actividades comerciales, reservando este objeto cuando las normas específicas de un régimen así lo exijan, sea por el tipo de actividad para responder a regímenes de sociedades abiertas o de concesiones de servicios públicos o actividades altamente reguladas. Esa tarea está pendiente y es singular como conciliar la autoridad con la libertad, como fundamento del derecho, ya que en la socialización incesante del derecho privado no importa la crisis del derecho individual, sino el tema pasa por demarcar cuál es el límite de penetración de las normas autoritarias a que puede llegarse, sin afectar seriamente la esfera individual.

b) Debe tenerse en cuenta que por regímenes regulados en Colombia las SAS no pueden cotizar en bolsa ni negociar en los mercados de valores sus acciones, porque es una sociedad cerrada. A la misma solución se llegó en la ley francesa en la que las SAS no pueden acudir al mercado de valores porque no están pensadas para funcionar en los mismos por la liberalidad de sus normas y la flexibilidad de sus estatutos.

c) Tampoco las SAS pueden acometer operaciones financieras o ser bancos o compañías de seguros, como tampoco lo pueden las unipersonales de nuestro proyecto. La ley colombiana sigue permitiendo el uso de la sociedad anónima tradicional acartonada y llena de nulidades, de ahí la huida masiva a la SAS para crear además cadenas de sociedades simplificadas. Esto es el sistema moderno, se crea una empresa para cada negocio.

d) Salvo el caso de desestimación de la persona jurídica, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad. Esta norma se incluyó porque había dictámenes, que eran aplicables a la sociedad de personas y para evitar cualquier zarpazo fiscal o laboral que las excluya expresamente.

e) Artículo 12. Las acciones en que se divide el capital podrán estar radicadas en una fiducia mercantil, identificando a la compañía fiduciaria y a los beneficiarios de la fiducia y sus porcentajes que se asentarán en los libros.

f) Los estatutos de la sociedad determinarán libremente la estructura orgánica y normas de su funcionamiento (en las SAS unipersonales el accionista puede representar a la junta de accionistas y al representante legal, es decir, puede desempeñar ambas funciones).

g) Los acuerdos de accionistas sobre compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas y el ejercicio del derecho de voto deben ser acatados por la compañía siempre que el acuerdo haya sido depositado con la sociedad por un término no superior a diez años, prorrogables.

h) Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en interés de la compañía y se considerará abusivo el voto ejercido con propósito de causar daño a la compañía o de obtener para sí o para un tercero ventajas injustificadas. Estas normas tienen que ver con el abuso de la persona jurídica y son saludables.

i) El artículo 42 regula la desestimación de la personalidad jurídica, cuando la sociedad se utilice en fraude a la ley o en perjuicio de terceros y los accionistas, los administradores que hayan participado o facilitado los actos defraudatarios responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y los perjuicios causados, los que serán de competencia de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, mediante proceso sumario.

En otras palabras la SAS permite incluir en los estatutos acuerdos sobre votos y con vigencia por muchos años, que son públicos dejando de lado los acuerdos parasociales. Toda la normativa permite al accionista diseñar la administración y gestión de la sociedad a su conveniencia y en caso de sociedades con más de un accionista, el límite de lo que se puede pactar o hacer en forma ilegales, la sanción de la desestimación de la persona jurídica y la responsabilidad del que sacó ventaja del acto impugnado por ser fraudulento o perjudicar a terceros. La justicia y la instancia administrativa en Colombia tendrán la última palabra, como la tiene en el common law, ya que el disregard es una creación pretoriana, que en nuestro sistema se suplanta por el artículo 54 pero que en Colombia se castiga doblemente por la desestimación (piercing of corporate veil) y la responsabilidad del titular de la SAS unipersonal para balancear la libertad concedida. Este principio es un principio de corporate law: flexibilidad en la tipificación societaria, con libertad de formas, amplitud de objeto, libertad de organización interna y pérdida de la limitación de responsabilidad, solo por causas graves, relacionadas con el abuso, el fraude y la ilegalidad. Esto es considerar, sin decirlo, cómo funciona el derecho norteamericano en lo referente a la corporation.

En definitiva, creemos que la Ley 26994 debiera contemplar en este período de más de un año para su entrada en vigencia que se incorpore el concepto de que las sociedades de responsabilidad limitada también puedan constituir una sociedad unipersonal por medio de una persona física o incluso jurídica.

Que se contemple una excepción a la normativa actual y se permita que se constituyan mediante documento privado con firma certificada por escribano, toda sociedad que no tenga objeto único o que siendo cerrada deba tener un objeto altamente regulado.

Que se elimine el control permanente de la inspección de personas jurídicas excepto que el capital así lo requiera o que la sociedad única accionista sea una sociedad contemplada en el artículo 299.

Que se prevea un régimen de los contratos entre la sociedad y su único socio para validarlos, sea transcribiéndolos en el libro de actas y mencionándolos específicamente en la memoria con nota de contador público en el balance, si fueran los únicos contratos que realiza la sociedad.

Que se permita una excepción al régimen del objeto único, y que se le permita como objeto todo objeto lícito y actividad que no sea especialmente regulada o contemple una forma diferente de sociedad o un capital especial, o se trate de actividades reguladas como bancos seguros, transportadores aéreos, concesiones de servicios públicos u otras similares.

Conclusiones 

En el derecho Argentino se ha debatido sobre legislar sobre la empresa individual de responsabilidad limitada o la sociedad unipersonal desde hace 66 años. La conveniencia de disponer de legislación al respecto ha sido fundada en acabar con la práctica tolerada de que las sociedades cerradas en su mayoría esconden un solo accionista o dueño, que con diferentes arreglos manejan la sociedad a voluntad. Al menos varios países latinoamericanos como Perú, Panamá, Costa Rica, El Salvador, Chile, Brasil, Venezuela y Paraguay han legislado sobre las EIRL y de estos tanto Venezuela como Chile, Perú y Brasil han legislado sobre la sociedad unipersonal. Es meritorio haber legislado siguiendo esa tendencia.

Al abordar el tema se prefirió descartar la empresa individual de responsabilidad limitada, EIRL, debido a la existencia de los fideicomisos que han cubierto a mayor costo el terreno. Se prefirió considerar a la sociedad unipersonal en una versión modesta y muy escueta que no agota el tema, llena de suspicacias, sin recurrir a la legislación de los mayores países europeos, quienes en función de una directiva obligatoria N XII han legislado simplemente la realidad y descartado con argumentos prácticos las objeciones doctrinarias instalando la sociedad unipersonal, con hasta ahora buen resultado, tales como España, Alemania, Francia, Bélgica, Austria o Inglaterra.

El derecho anglosajón y sobre todo el americano, con una visión más práctica del problema ab initio legisló sobre la responsabilidad limitada como elemento inseparable de la personalidad jurídica y facilitó la creación del ente corporation que goza de esa condición y que sobre la base de dos principios: la permisibilidad en forma fundamentada en la limitación de la responsabilidad y en la ausencia de requerir un objeto único o la existencia de fines o no de lucro, tema sobre el que deciden los constituyentes. Dejando de lado las que cotizan en los mercados de valores o las que la ley le impone determinados requisitos, sancionando a los infractores que infrinjan la ley con el disregard of legal entity. En definitiva, y por más de 100 años le ha permitido funcionar a la corporation sin mayor problema. La ilegalidad y el abuso se han sancionado con el disregard of legal entity y el sistema sin norma general funciona sin problemas.

Por otra parte, la legislación colombiana ha dado otro paso adelante, revolucionario, al desmitificar a la sociedad anónima el contrato y para toda sociedad cerrada creó la SAS, de objeto legal y múltiple, que puede hacer todo comercio o industria válido, salvo que se requiera un objeto específico, permitiendo los pactos entre accionistas por muchos años, los fideicomisos de todo tipo, manteniendo participaciones, eliminando responsabilidades salvo dolo o fraude de los socios y a la fecha el 70% de todas las sociedades anónimas se han reconvertido a SAS, tomadas de la legislación francesa que amplió el universo de las SRL unipersonales a las grandes empresas con amplitud y libertad de formas y contenidos asimilando sin disimulo modelos de la legislación americana.

El proyecto de Código Civil Único del Senado se tornó ley sin debate y sin escuchar voces altamente atendibles, pero el resultado es una legislación pacata y fácilmente perfectible si se discutiesen las ventajas y desventajas de las SAU con criterios de realidad. Cuando ello ocurra, habremos de dar un paso adelante en los recursos legales que permita n adecuarnos al mundo, tomando lo mejor de las experiencias ajenas y posibilitando a los pequeños empresarios contar con un instrumento eficaz para limitar su responsabilidad sin apelar, como lo seguirán haciendo, al recurso de prestanombres y eliminarán el campo minado de las nulidades societarias que atenta con la tipología societaria al desarrollo válido de negocios societarios con la manía de regular e intervenir en la vida societaria, que se ha arraigado en una sociedad con pobreza de ideas, incluso en las regulatorias.

Además, este proyecto de Código civil Único optó sin explicar sus fundamentos por la sociedad unipersonal SAU, ignoró antecedentes extranjeros valiosos como la ley francesa o la española y soslayó la ley colombiana sobre la SAS que ha modificado totalmente el panorama de la legislación colombiana en materia de sociedades anónimas unipersonales simplificadas como la SAS, ya reseñada. Tampoco permitió a las SRL constituir una SRL unipersonal como lo insinuaron los antecedentes, no aporta nada importante a las grandes sociedades que podrían hacer uso de las mismas y no sirve para la pequeña empresa, que deberá seguir constituyendo sociedades de cómodo. Ha sido una reforma timorata, teniendo la posibilidad de dar un salto hacia adelante la ha legislado como para que esté en el elenco de opciones sin destino, para que no se use, desperdiciando una gran oportunidad.

(1) Satanowsky, Marcos. Prólogo al tratado de derecho comercial. Buenos aires: Ed. Tea, 1957, p. 10.

(2) La one man corporation es un expresión gráficamente feliz, pero que ratifica que toda corporation se puede constituir por uno o más incorporators, y que el propósito de la incorporation es excluir la responsabilidad del o de los incorporators en exceso de los bienes aportados por los constituyentes (incorporators) a la corporation así constituida, por un mandato real en su origen, como excepción a la regla de la responsabilidad ilimitada y luego por un acto del Parlamento, porque la llamada insulation of liability era un privilegio que se otorgaba a pocos, como veremos más adelante.

(3) Satanowsky, Marcos, op. cit., Prólogo del autor, p. 10.

(4) Artículo 1º de la Ley 19550. Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las perdidas. La Ley 26924 solo cambio dos palabras en la definición, sustituyendo a partir del 1º de enero del 2016 dos palabras (cuando dos) por (si una).

(5) Un comentario completo de ley paraguaya lo describe acertadamente el Dr. Etcheverry, Aníbal. La ley del comerciante del Paraguay. LLT 113, pp. 834 y ss.

(6) Stratta, Osvaldo. “La empresa individual de responsabilidad limitada”. Revista La Ley, sec. doctrina T 55 934.

(7) Stratta, op. cit., p. 941. Esto lo escribe en 1948 recordando que el comercialista Mario Rivarola había expresado su preocupación por la falta de solución del tema en: Revista del Colegio de Abogados XVI N 3, 1937.

(8) Sola de Cañizares. Revue trimestrielle de droit commercial numeral 3º julio a septiembre de 1948, pp. 376-387, cit. por Stratta en p. 383 donde Sola remata su punto de vista con la afirmación el derecho debe servir precisamente para encuadrar sus desarrollos y cuando ciertos principios jurídicos se oponen a las realidades de la vida social, son estas realidades las que deben privar.

(9) Arecha, Waldemar. “Empresa individual de responsabilidad limitada”, Revista de Derecho Comercial, 19423 pp. 115-146 Stratta, Osvaldo. La Ley T 58, sec. doctrina y Michelson, Guillermo. La Ley T 55, sec. doctrina comentando su propio proyecto de ley sobre la EIRL.

(10) La ley del principado se denomina Ley sobre Personas y Compañías de 1926, conocida como Código PGR que contempla diferentes formas de las compañías con acciones o las compañías con responsabilidad limitada o el establecimiento Anstalt o la fundación Stiftung o la empresa de Trusts, todas deben tener pacto de asociación, que se hace en un registro público. Desde ese momento tiene personalidad jurídica pero los nombres de los directores, funcionarios y accionistas son guardados en la oficina registrada en el principado y no son públicos. También la ley regula la asociación cooperativa, la asociación simple y los trusts por una ley dictada en 1928 que complementa a la ley de 1926.

(11) Responsabilidad individual limitada, E. Aztiria, Reflexiones sobre un proyecto de Ley. T 55, sec. doctrina, el proyecto de ley fue aprobado por el Senado, tiene doce artículos y fue aprobado en julio 7 de 1949, pero nunca llegó a ser ley.

(12) Nissen, A. Control externo de sociedades comerciales, capítulo VI, pp. 135 y ss.

(13) Aztiria, op. cit., p. 847.

(14) Stratta Osvaldo., op. cit., p. 943.

(15) Satanowsky, M., op. cit., p. 8. Donde menciona que el derecho mercantil es de naturaleza netamente económica y que no es susceptible de ser circunscripto a lo local en su interpretación y aplicación, por su característica de extender incesantemente la esfera de su aplicación sobre todas las relaciones de derecho privado, antes reservadas al derecho civil, lo que aconseja unificar las obligaciones y contratos, dejando de lado la teoría de la institución, la concepción orgánica de la representación de la persona jurídica y toda otra que otorgaba más trascendencia al objeto que al sujeto, repudiando la tesis del hombre es un medio y no un fin para el Estado y, por lo tanto, para el derecho, de acuerdo con las tendencias de que fuera de la empresa no existe otro contenido para el derecho comercial, postura que sostuvo Mossa y que luego modificó, recordando que el derecho mercantil no nace legislativamente sino como consecuencia de la fuerza del uso. p. 8 del prólogo y 144 del Tratado de Derecho Comercial citado.

(16) Nota del autor: es interesante destacar que en Perú se crearon en los primeros diez años 1.860 EIRL, según trabajo de Lucrecia M. von Humbdolt, que investigó el tema en su obra La empresa individual de responsabilidad limitada, que funcionó exitosamente y sin problemas en parte porque tuvo incentivos fiscales que tentaban a los empresarios a usar esta fórmula. Lo mismo ha sucedido en Chile recientemente por la Ley 19587, creando la EIRL como persona jurídica con patrimonio propio y se usa en la actualidad. Pero para el caso de Panamá, mediante Ley 24 de 1966, creó la empresa de responsabilidad limitada debiendo ser constituida solo por persona física, con libre denominación seguida de las iniciales E de RL, debiendo inventariarse los bienes que se afectan e inscribirse en el registro público de comercio, consagrando la limitación de la responsabilidad del titular salvo el fraude y la utilización de la sociedad para fines ilícitos; Costa Rica también la legisló, con la salvedad de que fiscalmente se destruyó el patrimonio separado al obligar al titular a declarar sus ingresos activos y obligaciones bajo una sola declaración anual fiscal, lo que es inconsistente con la teoría de la personalidad separada; y lo mismo hizo Venezuela en el año 2003 y El Salvador en el 2009, modificando los artículos 600 a 622 de su Código de Comercio. Francia por la Ley 85-697 de julio de 1985 Journal Officiel de la R. Française, página 7682 esa entidad mediante una modificación a la Ley de 66-537 sociedades de responsabilidad limitada, permitiendo ser creadas por una o más personas y disponiendo que no entraban en disolución las existentes por disminución a uno de sus miembros. El asociado único aprueba las cuentas, como gerente, que deben tener el informe de los comissaires des comptes. También en su título segundo creó la explotación agrícola de responsabilidad limitada. En ambas el asociado no responde sino hasta el límite de sus aportes. Esta ley sufrió sucesivas modificaciones que ampliaron enormemente el campo de acción de las SU, a todo tipo de empresas.

(17) Manóvil, Rafael. La ley de EIRL de Portugal Un aventurado paso legislativo. Ver nota infra nº 23.

(18) Manóvil, Rafael. Establecimiento individual de responsabilidad limitada, breve glosa. La ley, T-1087C, sec. Doctrina pp. 652/656.

(19) Etcheverry, Raúl Aníbal. La ley del comerciante en Paraguay, La ley, T 113, pp. 834 y ss.

(20) Ver los fundamentos en internet EIRL y el texto completo en Piaggi, op. cit., pp. 174 y ss.

(21) La doctrina de desestimar la personería jurídica surgió con el caso Swift en concurso, sociedad en la que la empresa nacional de propiedad extranjera Deltec Argentina era subsidiaria de Deltec International, empresa a su vez controlada por Deltec Corporation, ninguna de las dos últimas a la fecha de los fallos que decretaron la quiebra de Swift por ser contrarias al interés público y posteriormente extendieron la quiebra a su propietaria extranjera, tenían actividad en el país. Por otra parte, la controlante como tal no es responsable de las deudas de la controlada, salvo caso de fraude o confusión patrimonial inescindible. La decisión final de la extensión de quiebra fue confirmada, sin perjuicio de que según las leyes de la empresa propietaria esa extensión no era válida, ni ejecutable en el lugar de su constitución, a la fecha de su dictado. En tal caso los bienes del Swift u otras empresas locales como el Ingenio la Esperanza cubrían holgadamente sus pasivos, pero la jurisprudencia quedó establecida a pesar de que desde el punto de vista de la ley aplicable la sentencia era inejecutable en el país de constitución de la controlante. Ver OJ Marzorati ley aplicable para determinar la persona que controla una sociedad por acciones cuya subsidiaria funciona en el exterior. Revista del Colegio de Abogados de La Plata año XXV nº 45. pp. 195 y ss.

(22) Nissen, A. Revista Ley de Sociedades Comerciales T 1 Ed. Ábaco p. 35, 1996, donde sostiene que la mera existencia de la sociedad unipersonal repugna con la naturaleza jurídica del contrato de sociedad.

(23) Delaware Laws Annotated. CSC Networks. Cfr. Black Lewis Alexander Frederick Analysis of the amendments to the Delaware general corporation Laws. Prepared by Aspen Law and Business. march 1995, Ed. que se han mantenido hasta la fecha, sect. 301 y ss.

(24) El estado de Nueva York fue el primero que tuvo una ley aprobada por su legislatura para regular las sociedades destinadas a la manufactura industrial en 1811. Pero cuando la legislación de Nueva York fue cambiada, modificando la constitución y permitiendo no una ley por cada sociedad sino por medio de leyes generales, los demás estados comenzaron a dictar leyes generales. La ley de Delaware es la ley más liberal en los Estados Unidos para constituir sociedades y que ha sido copiada por más de una docena de estados. En general, hay tres modelos de leyes en los Estados Unidos que como país federal en el que cada estado se da sus propias leyes, es libre de legislar al respecto; la más liberal es Delaware, seguida por New Jersey; en segundo lugar Illinois, seguido de una ley modelo (The model act for corporations), seguida por Wisconsin, Nevada, Texas, Virginia, North Dakota, Oregón y Alaska, las que se consideran más restrictivas, que la ley de Delaware y, finalmente, California y North Carolina que también son restringidas en el sentido que protegen más a los acreedores y a los accionistas que las anteriores, pero todas consagran en el principio de la incorporation por un solo incorporator y la limitación de su responsabilidad. Como colofón se señala por un prestigioso autor que entre las 600 compañías más importantes de los Estados Unidos, 202 estaban organizadas conforme a las leyes de Delaware, New York es la segunda con 85 sociedades y en tercer lugar están New Jersey y Pennsylvania con 45 sociedades. Ver Cary William. Baker Ralph, On corporations, Cases and Materials, The Foundation Press, pp. 10, 15. Así se dictó en Delaware par. 18 la Limited Liability Company act, permitiendo la creación de una sociedad de responsabilidad limitada organizada por uno o más miembros y cada miembro y el gerente que administre la compañía está alcanzado por dicha responsabilidad limitada aunque no firme un acuerdo de responsabilidad limitada aun cuando fuera una sola persona, requiriendo bajo pena de responder ilimitadamente la obligación de incluir, después del nombre o designación las palabras limited liability company. El estado de Nueva York contempla asimismo la PSLC o profesional services limited liability company como una variante de la LLP.

(25) Nota del autor: es necesario recordar que el Certificate of Incorporation es equivalente a nuestra acta constitutiva de una sociedad y que la palabra Bylaws tiene como traducción a estatutos. También en algunos estados se llama Charter al certificate of Incorporation que se llama Certificate porque los firmantes certifican que lo que allí se dice es verdadero y correcto, y con base en esa declaración se concede la incorporation o acto estatal por el que se tiene por constituida la entidad legal diferente de los socios y su limitación de la responsabilidad de los accionistas al capital comprometido.

(26) Adolf A. Berle Jr. Historical inheritance of American Corporation en su introducción a la obra de Cary y Baker menciona que los estudiosos discurren si las corporaciones fueron una creación de la corona o de las colectividades. Los partidarios de estas últimas señalan que antes de que el rey se atribuyera la autorización para crear una corporación preexistía la Universidad de Oxford, pero los Reyes ingleses se atribuyeron el poder de crearlas, así los reyes Tudor y luego los Estuardos determinaron que no podían existir las corporaciones sin autorización real y el rey otorgaba y también quitaba o podía quitar ordenando su intervención y así lo sostuvo la Reina Isabel Tudor, y los Estuardos que la sucedieron continuaron con el dogma, que se trataba de políticas de Estado. Así surgió la East India Company y la menos exitosa South Sea Company, colectividades que gozaban del privilegio de comerciar para un objeto específico con limitación de responsabilidad, a tal punto que en los tiempos de la revolución de las colonias se afirmó concisamente que una corporación es una franquicia creada por el rey.

Esta doctrina no le iba bien a los padres de la independencia porque darle poder a las corporaciones era darle poder al gobierno y los americanos eran escépticos de dar demasiada intervención al gobierno en su modos de vida. Las trece colonias tuvieron durante el siglo 18 una docena de corporaciones, restringidas en su objeto por la doctrina ultra vires, que tuvo relevancia por muchos años hasta llegar al siglo XX, donde la teoría fue cayendo en desuso, excepto cuando contradecían un objetivo o política del Estado. Cfr. Williston. C. A. “History of the law of business corporations before 1880”. Harvard Law Review 105 /149 1888.

g(27) Concluyo la teoría de una ley o autorización especial para las corporaciones, los prejuicios se dejaron de lado en Inglaterra con la revolución industrial y en los Estados Unidos, con ellos lentamente se comenzó a poner fin a dos mitos, la del objeto único, el máximo de capital y la consiguiente nulidad de todo acto que excediera dicho objeto único por ser ajeno a su autorización o ultra vires, y durante todo el siglo XIX se fueron levantando las restricciones sobre el capital y luego lentamente la justicia puso fin, en el siglo XX, al objeto único bajo la teoría que todo acto incidental a dicho objeto no era ultra vires, sino algo permitido, con lo que la teoría fue cayendo en desuso, excepto cuando contradecían un objetivo o política del Estado. Cfr. Williston, C. A. “History of the law of business corporations before 1880”. Harvard Law Review 105 /149 1888. Pero el golpe de gracia lo dio la ampliación del objeto a cualquier lawful purpose, a cualquier propósito legal primero por veinte o treinta años hasta cualquier período o incluso perpetuo. Dada la competencia de los diferentes estados ávidos de atraer corporaciones y cobrarles impuestos se multiplicaron los estados deseosos de que las compañías se incorporasen en su jurisdicción.

(28) La teoría del disregard of legal entity or piercing of corporate veil también se la llamó disregard of corporate fiction. Cfr. Blake a CAry W. On corporations, op. cit., p. 374. Cfr. Steven. On Corporations 1949 18-995.

(29) Verrucoli, Piero. Il superamento della personalita giuridica delle societa di capital nella common law e la civil law. Giuffre. Ed. Milano 1964 p. 120.

(30) Steven C. On corporations 1949 18-95. En dicho caso por culpa de un motorman la actora resultó herida al salir del vagón del subterráneo cuando se dirigía a la universidad de Columbia. Allí se discutió si los hechos justificaban la aplicación de principios de equidad a quienes controlaban al único accionista individual, o una cadena de sociedades holding, o conformaban una entidad económica. En el juicio se probó que había una compañía que operaba la línea, pero que todas las compañías que operaban una vasto sector de la ciudad, a través de diferentes compañías constituían un conjunto económico que era ilegal no por ser un conjunto económico, sino porque no había sido autorizado por el concedente, decidiéndose que la responsabilidad por el cuasidelito no era extensible a la sociedad controlante por el mero hecho de poseer las acciones de la compañía cuyo guarda fue declarado negligente, sino porque había violado las reglas de la concesión en cuanto no le permitían adquirir otras empresas o subcontratar con terceros las actividades que eran objeto de la concesión. La Corte Suprema por vía del juez Cardozo declaró que aunque los hechos probados no eran suficientes para hacer a la holding responsable, el hecho de que una compañía podía operar otra sin autorización del concedente, violaba las leyes del Estado no porque fueran ultra vires sino claramente ilegales, sin previa aprobación del comisionado.

Si tal contrato hubiera existido nadie dudaría que violaba las leyes del Estado, pero el contrato no era menos ilegal porque fue hecho verbalmente en violación de una norma del Estado destinada no solo para proteger a los acreedores, sino para prohibir la confusión de las obligaciones y proteger al público transportado.

(31) Nota del autor. Fuera de eso se mantiene la tipología societaria pero se crea la sociedad residual o sociedad a secas, que pasa a ser una colectora de todo lo que no está legislado para las sociedades tipificadas y que es válida, pero respecto de la cual no existen normas genéricas y se las deja en un campo de libertad en la que coexisten la sociedad accidental, la sociedad de hecho y otras que no estén tipificadas, creando un sistema cerrado para las sociedades tipificadas y un sistema abierto para las sociedades a secas, que también se llamaron sociedades simples como las sociedades suizas y que merecieron la crítica del Dr. Guillermo Cabanellas de las Cuevas. Jurisprudencia Argentina, año 2004.

(32) Etcheverry Raúl Aníbal. “La ley del Comerciante en Paraguay”, Revista La Ley T 113, pp. 834 y ss.

(33) Rippert, Georges. Tratado elemental de Derecho Comercial, traducción de Felipe de Sola Cañizares, T. II Sociedades, París 1954. Buenos Aires, TEA París Librairie Generale de Droit et Jurisprudence, p. 81.

(34) Habrá sociedad cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previsto en esta ley se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas. Bien recuerda Sola Cañizares que le resulta incomprensible que se rehúse la admisión de una institución jurídica nueva so pretexto que ella se oponga a principios tradicionales o a teorías, por antiguas y prestigiosas que ellas sean.

(35) Nissen, A., op. cit., T. I, p. 33. ED. Ábaco.

(36) Nissen, A., op. cit., p. 35t, afirma la mera idea de la sociedad unipersonal repugna, incluso, con la naturaleza jurídica del contrato de sociedad, sobre el cual existe amplio y unánime consenso.

(37) La figura societaria principalmente aquella que implica la limitación de la responsabilidad es hoy fundamentalmente el ropaje societario que adopta el empresario para su gestión. La sociedad independiente con pluralidad de socios ya era un personaje histórico, no es siquiera típicamente una asociación de capitales como se la describía en los tiempos románticos del derecho comercial y el orden jurídico que se limita a ella está afectado de inadaptación fundamental, de ficción y de irrealidad y requiere ser regenerado. Le Pera, Sergio. Cuestiones de derecho comercial moderno. Ed. Astrea 1979, p. 285.

(38) Nissen, A., op. cit., p. 37, donde remata su pensamiento diciendo que no es bueno adoptar o permitir que se impongan soluciones que en otras tierras han dado resultados y que esconden una pobre técnica legislativa.

(39) Ley 222 de 1985 que permitió la EGMBH.

(40) Cfr. Piaggi Ana M. La sociedad unipersonal p. 207.

(41) Ley 24432 que posibilitó la creación de sociedades comerciales con base en la declaración unilateral de la voluntad, incorporando las SU bajo la forma de SRL o de S.A. nacidas o devenidas unipersonales, mediante el negocio unilateral constitutivo, pero fue vetada por el Poder Ejecutivo por Decreto 2719 de 1991.

(42) Alemania en 1981, Francia en 1985, Reino Unido desde 1985 y Bélgica en 1987 permitieron la sociedad unimembre constituida por persona jurídica, mientras que la persona natural solo podía ser socio único de una SRL. España mediante la Ley 20 de 1989 y el Reino Unido en 1985, Holanda lo hizo en 1995. Mucho antes habían legislado sobre la sociedad unipersonal Dinamarca en 1974, junto con Suecia.

(43) Piaggi, Ana M., op. cit., p. 209, nunca hemos comprendido que no se admita una nueva forma genérica con el pretexto de que se opone a criterios tradicionales o teorías jurídicas, por anejas que sean, salvo que se trate del riesgoso afán de defender la obsolescencia.

(44) Decreto Real Legislativo N 1/2010 modificatorio de la ley societaria en su capítulo III y derogatorio de la SRL unipersonal, establecida por la Ley 2ª de 1995.

(45) Salvat, Tratado de derecho civil, parte general, pp. 537 a 540.

(46) Fernández, Código de Comercio comentado.

(47) Caputo, Leandro Javier. Inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria. Astrea: 2006, pp. 10 y ss.

(48) Manóvil, Rafael. Grupos de sociedades, p. 959.

(49) Caputo, Leandro, op cit., pp. 17 y ss. y pp. 57 y ss.

(50) Yadarola, El negocio jurídico indirecto y la sociedad anónima con un solo accionista, p. 415 y Etcheverry, La personalidad societaria y el conflicto de intereses y otras anomalías societarias, p. 60.

(51) Alegría, Héctor. “Replanteo de la nulidad por atipicidad societaria”. Estudio publicado en separata por la Academia Nacional de Derecho, Ed. La Ley, 1998, con recopilación de doctrina.

(52) El Congreso de Colombia por la Ley 1258 del 2008 sancionó la creación de la sociedad por acciones simplificada, estableciendo en su artículo 1º que la sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes solo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes, formando una persona jurídica distinta de sus accionistas desde el momento que quede inscripto en el registro mercantil, y disponiendo en su artículo 3º que la sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales, cuya naturaleza es siempre comercial, independiente de las actividades que realice, rigiéndose, en los efectos tributarios, por las reglas aplicables a las sociedades anónimas.

(53) Reyes Villamizar, Francisco. La sociedad por acciones simplificada (SAS). Legis 2ª ed. 2010 p. 5. Este autor colombiano destaca que en el primer año de vigencia de la ley que creó a las sociedades por acciones simplificadas se establecieron más de 11.000 sociedades simplificadas, destacando que el entusiasmo de los empresarios por la nueva sociedad no se restringió al ámbito de las pequeñas empresas. La versatilidad del nuevo tipo societario despertó el interés de las grandes compañías que procedieron masivamente a transformarse en sociedades por acciones simplificada, como lo permite la ley, migrando todos los grandes grupos empresariales colombianos hacia el régimen de la SAS, op. cit., prefacio N XIII.

(54) Al editar la segunda edición de su obra en el 2012, la Federación de Cámaras de Comercio Colombianas (Fedecámaras) detectó que en los dos primeros años de vigencia se crearon 60.000 SAS, una gran parte de ellas por reconversión de sociedades anónimas existentes, lo que señala que fue masiva la repercusión del comercio en los empresarios y los abogados especializados.

(55) El autor de la ley señala que al investigar el derecho extranjero las nuevas modalidades asociativas mostraron rasgos relativamente homogéneos, que denotan una convergencia hacia el sistema anglosajón que hace sentir en todas las latitudes, debido a que la sociedad por acciones simplificada del derecho francés incorpora los desarrollos del derecho estadounidense, para cuyo efecto se revisó la ley francesa con sus principales modificaciones de 1999 y el 2001, y se la aclimató teniendo en cuenta la proverbial resistencia a aceptar el trasplante de figuras del derecho americano. Reyes F., op. cit., p. 74.