Algunas cuestiones sobre la arbitrabilidad y el derecho argentino

Revista N° 28 jul.-sep. 2010

por: Osvaldo J. Marzorati 

1. Introducción

El acuerdo arbitral, a nuestro juicio, constituye la piedra basal del arbitraje, no solo porque implica la facultad de las partes de resolver diferencias por un método de solución privada de controversias, fundado en el consentimiento de ambas, sino porque también permite soslayar, excluyéndola, la competencia normal de los jueces de una jurisdicción para conocer y resolver las diferencias entre las partes de una controversia(1). Esta afirmación no desconoce que la existencia del arbitraje tiene fundamento en una disposición legal que permite a las partes recurrir a un método de solución de conflictos paralelo a la justicia —del que es ejemplo la legislación colombiana— en cuanto transitoriamente otorga a un tribunal privado, para un caso determinado y hasta su conclusión, el iuris dictio, por lo que su legitimidad es derivada para el caso y nunca originaria; pero aun así, ratifica que la institución del arbitraje, tanto público como privado, reconoce una añeja tradición jurídica que para nuestro sistema de derecho civil se remonta al derecho romano, como analizaremos brevemente en el capítulo siguiente.

Sin embargo, la circunstancia de que se reconozca un origen legal, bien se trate de un edicto del pretor romano o de una Constitución del emperador Justiniano, o de legislación en las leyes de partidas o el dictado de leyes especiales nacionales sobre arbitraje, o una previsión en contratos internacionales —como lo son los tratados—, no desmerece que en todo tiempo los Estados, los Imperios o las Repúblicas han entendido que el arbitraje, como medio privado de solución de conflictos o controversias, es una herramienta eficaz para afianzar el valor de la justicia, así como para superar problemas del propio sistema judicial, y comprendieron que ese sistema solo podía funcionar sobre la base de su aceptación por medio del consenso de los futuros litigantes, motivo por el cual se sustrajo el poder de decir justicia, la iuris dictio, de los tribunales estatales reservándose para ellos solo una función coadyuvante y auxiliar: el imperium para hacer cumplir los laudos arbitrales, que son su consecuencia, y el control del laudo para asegurar un proceso sin fallas que luego facilitase su ejecución.

En este trabajo deseo sentar que esa misma necesidad ha sufrido a lo largo del tiempo vicisitudes y múltiples obstáculos originados en ideologías, que aun admitiendo la validez de la técnica arbitral, han pretendido descalificarla, apelando a múltiples posturas. En esas tesituras se ha advertido la resistencia de los propios Estados para someterse a las reglas de la justicia privada, tanto en la aplicación del derecho interno, como del internacional, a la resistencia larvada de muchos tribunales en reconocer la validez de los laudos apelando a una desmesurada apreciación de causales de control judicial de los mismos, o apoyándose en limitaciones técnicas sobre autonomía del acuerdo arbitral, o negando que los árbitros sean los jueces de su propia competencia, o que puedan conocer y juzgar sobre normas de orden público o declarar la constitucionalidad de las leyes, o desconocer la aplicación de tratados internacionales, o simplemente retaceando el apoyo de los jueces al arbitraje sobre la simple proposición de que “los jueces son avaros de su jurisdicción”, un sentimiento, si se me permite la observación, sumamente difundido, aunque no exteriorizado por la magistratura, y compartido por otros colegas latinoamericanos(2). Esta actitud genera la interferencia judicial en el proceso arbitral, antes y durante el proceso, y en el control de nulidad del laudo.

Por otra parte, los abogados parecieran haber descubierto una veta jurídica nueva para la cual no estaban demasiado preparados ya que los programas de derecho no le prestaban mayor atención durante buena parte del siglo XX, en donde la institución arbitral, como tal, solo se le conocía como una institución procesal más, que legislaba escuetamente entre juicios periciales y otras medidas especiales en los códigos procesales latinoamericanos, o por su repercusión y uso en el derecho internacional público. El acto de desempolvar al arbitraje del “salón en el ángulo obscuro”, ha motivado un creciente y exuberante interés por esta institución, promoviendo su discusión en toda clase de foros nacionales e internacionales y generando una corriente de pensamiento que, curiosamente, en el afán de perfeccionarlo, ha creado las condiciones que despojan al arbitraje de las virtudes que lo hacen diferente del proceso judicial: más lento, más costoso, y menos flexible, ya sea generando nuevas regulaciones o propiciando normas sobre la conducción del proceso arbitral, regulando casuísticamente las causales de recusación o la forma de tomar la prueba; medidas que tienden a parecerse al proceso judicial, o a lo que se denomina una judicialización del arbitraje, con lo que las encendidas virtudes que se pregonan sobre la rapidez, flexibilidad y economicidad del arbitraje parecen perderse en la práctica, y así lo testimonian los procesos de los arbitrajes de inversión y algunos comerciales que tardan años en ventilarse y son objeto de toda clase de demoras por las partes, usando mañas adquiridas y perfeccionadas durante siglos en los procesos judiciales, generando importantes costos equivalentes a los que se incurren en litigios judiciales, y finalmente, y para colmo, arrojan dudas sobre la transparencia de los procedimientos arbitrales y las incompatibilidades de los árbitros. Este proceso denominado “judicialización” del arbitraje es solo una de las formas en que se hace más rígido en detrimento de la rapidez del arbitraje.

En este contexto, la paradoja de la República Argentina es que mientras la doctrina en nuestros días está conteste en sostener al arbitraje como un medio eficaz y alternativo de solución de controversias, la jurisprudencia o el mismo Estado ha contribuido a través de sus pronunciamientos judiciales y políticos a demeritarlo, creándole al profesor de derecho, que debe enseñar el arbitraje como método de solución de conflictos, un arbitraje posible y razonable pero, al mismo tiempo, la obligación académica de explicarlo basado en la realidad de la jurisprudencia de un arbitraje distinto, impredecible por momentos y en donde el límite es la imaginación. Los capítulos que siguen desarrollarán con ejemplos esa dicotomía conceptual de la que, ciertamente, es difícil sentirse complacido, pero de la que es necesario dejar testimonio.

2. La cuestión de la autonomía del convenio arbitral

2.1. La autonomía y la cuestión de la arbitrabilidad

A diferencia de muchas de las legislaciones citadas, el derecho argentino aplicable, es decir en el orden interno, carece de una norma que declare la autonomía del arbitraje. La autonomía del acuerdo arbitral, que consiste en la independencia del convenio arbitral frente al convenio o contrato en el que se encuentra inserto o, si se quiere, su separabilidad como lo prevé el Acuerdo del Mercosur, al establecer “que la convención arbitral es autónoma respecto del contrato base”.

Sin embargo, creemos como la mayoría de la doctrina que la inexistencia del compromiso arbitral o la invalidez del contrato no implica la nulidad de la cláusula compromisoria(3).

En nuestra opinión, ese vacío ha sido llenado en el arbitraje internacional por la Convención de Nueva York, que claramente dice, que el arbitraje se rige por la ley a la que las partes lo hayan sometido o, si nada lo hubiere indicado, a la ley del país en que se haya dictado la sentencia. Por lo tanto, en la medida en que la ratificación del Acuerdo del Mercosur por Argentina y Brasil lo hicieron entrar en vigencia y al mismo tiempo crearon una norma que posibilitaba su aplicación internacional, en ese ámbito, la autonomía del arbitraje puede válidamente sostenerse, y por analogía, en cualquier otro, como lo refleja la posición internacional argentina en la materia; así durante años, al suprimirse el artículo 738 del Código de Comercio y no contener igual prescripción sobre la ley aplicable a los actos cambiarios del Decreto/Ley 5339/63, se aplicó por similitud lo preceptuado en los tratados de Montevideo para suplir el vacío legal.

Admito, no obstante, que en el ámbito de la Convención de Nueva York o de Panamá se debe estar a la remisión de ley a que las partes lo han sometido, o la ley del lugar donde se ha dictado la sentencia, mientras que en el orden interno su vigencia reside —como veremos— en la jurisprudencia que ha acogido la existencia de la autonomía en el orden interno.

Una segunda mirada más provocativa sobre el alcance de la autonomía, es aquella que sostiene que se está llegando a una concepción autónoma del arbitraje, como un cuerpo cerrado de normas sin referencias —o al menos en forma muy escasa— a las jurisdicciones nacionales o los jueces nacionales, solo para dar apoyo al arbitraje. Se basa esa afirmación en la existencia indudable de múltiples leyes especiales sobre arbitraje de las que América Latina no es excepción, salvo en el caso de México, la Argentina y el Uruguay, que lo mantienen en sus respectivos códigos.

Esa autonomía se manifiesta en centrar el planteo de la autonomía del arbitraje en sí mismo y no en la discusión de si la cláusula arbitral es separable del contrato base, y por lo tanto la nulidad, aunque fuera absoluta de este, no impide ni hace caer la cláusula arbitral, salvo que esta fuera nula. La autonomía de la regulación del arbitraje se manifiesta en dos aspectos: i) la existencia de leyes autónomas, y ii) la dotación de un contenido exclusivo y excluyente(4).

El trabajo y la inquietud del Dr. Mantilla Serrano son encomiables y se inscriben en la tendencia que he descrito relativa a la homogeneización de los instrumentos internacionales en el orden contractual. De lege lata es una proposición fundada y viable, pero que aún no consigue afianzarse, aunque distinguidos autores como Bernardo Cremades creen en un arbitraje transnacional(5), porque todos los instrumentos que abonan por la autonomía del derecho de arbitraje en esta concepción amplia son exactos, pero no idénticos. Muchas jurisdicciones nacionales no sostienen con esa amplitud la autonomía y mucho menos avalan que esta sea exclusiva y excluyente.

De lege ferenda, cuando a la autonomía se la limitaba por la referencia obligada a derechos nacionales que primaban con soluciones a veces diversas, también se la niega como proposición científica. Ello se puede observar en temas tales como la capacidad de las partes para arbitrar, que depende de los derechos nacionales, o en la arbitrabilidad de la materia que depende también de las normas nacionales a las que se debe recurrir, por vía de remisión a esas jurisdicciones nacionales, y que también se conoce como arbitrabilidad subjetiva u objetiva(6).

Pero además de la limitación de la arbitrabilidad, se encuentra y lo enfocaremos más adelante, la limitación debida al alcance o incidencia del orden público sea interno o internacional, temas que hoy siguen siendo materia de debate, incluyendo la jurisdicción argentina. Esa limitación es doble: por un lado, que las cuestiones de orden público no son arbitrables, y por el otro, que un laudo puede ser inejecutable por violar el orden público de una jurisdicción nacional determinada. Cuando en estos temas se llegue a soluciones materiales comunes, se podrá hablar de lege ferenda, de una autonomía del arbitraje, como sostiene el autor colombiano mencionado que comentamos —ver nota 37—.

Por ese motivo, creo que la autonomía del derecho del arbitraje internacional constituye una aspiración o asignatura pendiente que existe de lege lata pero no existe en la realidad a pesar de que no niego la existencia de una tendencia a su universalidad y homogeneización que requerirá, para su concreción, un orden político internacional diferente del que hoy conocemos.

En cuanto a la autonomía de la cláusula arbitral o del compromiso arbitral frente al contrato base con el que se relacionan, considero que esa autonomía ya no se discute más doctrinariamente(7), y existe múltiple jurisprudencia y legislación nacional e internacional que avala que la nulidad o anulación del contrato base no afecta a la cláusula compromisoria o al acuerdo arbitral, tal como está definido en la Convención de Nueva York, en la ley modelo de Uncitral y en todas las legislaciones especiales que abrevan en aguas de dichas normas internacionales. Me remito a los excelentes trabajos de Julio Rivera, Horacio Grigera Naón y al atractivo trabajo de Juan Pablo Cárdenas Mejía(8), quien condensa su concepto afirmando que el principio de autonomía busca asegurar la eficacia del pacto arbitral, evitando que se vea perturbado por la invocación de la nulidad o inexistencia del contrato en relación con el cual surge el litigio; en materia de arbitraje internacional, que busca evitar que el arbitraje se vea afectado por reglas limitativas de arbitraje particulares de legislaciones nacionales, a cuyo efecto recuerda el reglamento de arbitraje de la ICC y el reglamento de arbitraje de Uncitral(9).

Cabe destacar que existe un precedente de la Sala Especializada en lo Comercial que mereció un comentario laudatorio de Antonio Boggiano, en virtud del cual, la cámara sostuvo la autonomía de la cláusula arbitral incorporada a un contrato de compraventa internacional de mercaderías con entrega FOB al puerto de Hamburgo previendo la actuación de un tribunal de arbitraje de acuerdo con las normas de arbitraje de la Cámara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires y la aplicación en ese supuesto del derecho argentino para laudar. Planteados los problemas surgidos en la entrega de la carga en Hamburgo, lo que motivaba la apertura de la jurisdicción alemana, por remisión a la ley del cumplimiento, la cámara hizo valer la autonomía de la cláusula con base en que se aplicaban las normas de procedimiento del lugar de arbitraje que era Buenos Aires y en subsidio “obiter”, según este autor, aplicó las jurisdicciones concurrentes en materia contractual que se abrirían según las normas argentinas de jurisdicción internacional(10).

La arbitrabilidad se diferencia de la arbitrabilidad subjetiva, en virtud de la cual, ciertas personas no pueden someterse al arbitraje, tal como ocurre en Colombia para entidades estatales y en otros Estados(11). En cambio, la arbitrabilidad objetiva o ratione materia se refiere a la facultad de los árbitros de decidir una diferencia en razón de la materia. En cuanto a la arbitrabilidad objetiva, todos los derechos nacionales consagran limitaciones a las materias que pueden arbitrarse pero los Estados difieren en el concepto de lo que puede ser arbitrable de acuerdo con sus políticas económicas y sociales, su orden público o su consideración sobre el arbitraje, que incluso varía en el tiempo. Así, cada Estado reserva temas sensitivos a su ordenamiento para los jueces, por lo que no puede formularse una regla, excepto que en general casi todo diferendo comercial o patrimonial puede ser llevado a una instancia arbitral. En nuestro país, toda cuestión que puede transarse es susceptible de ser arbitrada(12).

Por otra parte, el tema de la arbitrabilidad objetiva está condicionado por una polémica sobre la incidencia del orden público interno o internacional de un país en su tratamiento, el cual se desarrollará más adelante.

Finalmente, comparto las apreciaciones de Julio C. Rivera, en su trabajo e informe a la Academia de Derecho de la República Argentina, sobre la consecuencia de la autonomía del contrato arbitral en cuanto manifiesta que los tribunales deben abstenerse de intervenir cuando existe una cláusula arbitral. El citado autor señala, que la labor judicial debe ceñirse a colaborar con el arbitraje supliendo la falta de imperium en la ejecución de medidas compulsorias, adoptadas por los árbitros o limitando el control del arbitraje a la posible revisión del laudo arbitral a los recursos que puedan interponerse legítimamente, concluyendo que toda interferencia durante el proceso debido a anomalías de procedimiento debe resolverse dentro del sistema mismo, evitando que la justicia interfiera durante su tramitación(13).

Oportunamente veremos que estas consecuencias doctrinarias no se han cumplido, existiendo diferentes pronunciamientos que dificultan el progreso del arbitraje en la República Argentina, y que han impedido que los cuatro proyectos de legislación sobre una ley moderna de arbitraje prosperen, terminando archivadas como lo señalo más adelante —nota 52 infra—.

2.2. El arbitraje y la cuestión de la competencia-competencia

La segunda cuestión que se relaciona estrechamente con la autonomía del arbitraje, es la llamada competencia-competencia, tomada del Kompetenz-Kompetenz de la doctrina alemana, que simplemente dispone que el árbitro tiene facultades para decidir sobre su propia competencia. Este principio se encuentra consagrado por todas aquellas legislaciones que siguen la ley modelo de Uncitral, previsto en el reglamento de la CIAC —Comisión Interamericana de Arbitraje y en el reciente Acuerdo del Mercosur—.

Este es un principio procesal, que se limita a consagrar, quién es el que debe decidir sobre la competencia de un tribunal arbitral: la justicia o el propio tribunal; mientras que el principio de la autonomía se relaciona con la separabilidad de la cláusula compromisoria o acuerdo arbitral del convenio que prevé un acuerdo, o que da lugar a la aplicación del mismo. Puede sostenerse la incompetencia del tribunal sin controvertir la autonomía del arbitraje. Empero, cuando se cuestiona la cláusula misma, es el árbitro quien debe decidir sobre su validez.

En rigor es la ley quien decide, quién debe declarar la competencia de un tribunal. Un conocido principio procesal es que el mismo juez debe pronunciarse sobre su competencia antes de tomar jurisdicción sobre cualquier asunto que se le presenta; lo mismo sucede con el árbitro, y es lógico y parece razonable que, si se admite la existencia de la justicia privada elegida por las partes, sea el árbitro designado para conocer y decidir la controversia de quién es el juez de su propia competencia. No obstante, el Código de Procedimientos Civiles y Comerciales de la República Argentina guarda silencio sobre este punto, lo que ha motivado sentencias contradictorias y una falta clara de pronunciamientos contundentes al respecto.

El pronunciamiento adverso de mayor jerarquía hasta la fecha es el caso Nidera, resuelto por la Corte Suprema Argentina el 10 de noviembre de 1998, que determinó, que producido un conflicto entre un tribunal arbitral, en el caso el Tribunal de la Bolsa de la Cámara de Cereales, y un tribunal judicial, que se atribuyó competencia en un caso de simulación sobre el documento que era objeto de arbitraje, determinó que corresponde a la Corte resolver el conflicto. Es decir, que la Corte privilegió a la justicia y a ella misma como último resorte de la competencia entre tribunales judiciales para atribuirse igual facultad en un caso, involucrando a un tribunal arbitral y uno judicial, a pesar de que el compromiso arbitral disponía que toda cuestión que surja con motivo de la celebración, cumplimiento o incumplimiento, prórroga o rescisión del boleto de compraventa de cereales es competencia del tribunal arbitral, como es lo habitual en los reglamentos de dichas organizaciones.

La Corte prescindió de esa cláusula y privilegió al tribunal judicial que se apoyaba en el artículo 752 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial(14) y suspendió el procedimiento arbitral hasta que la justicia ordinaria se pronunciase sobre la acción de simulación rechazándola, ya que la materia litigiosa excede la competencia del tribunal arbitral, y por consiguiente incumbe al poder judicial. Este fallo es jurisprudencia vigente de la Corte y solo ella podría revocarlo(15). Resulta claro que, en cuanto al derecho interno se refiere, no existe el principio de competencia-competencia, ya que el pronunciamiento se asienta indirectamente en una norma habilitante como lo señalé en su oportunidad en mi obra “Derecho de los negocios”(16), pero debe destacarse que la norma del 752 privilegia la arbitrabilidad pero termina afectando la autoridad del árbitro para ser juez de su competencia. La Corte no negó el principio de competencia, sino que guardó silencio sobre el punto, pero se atribuyó la facultad de ser el tribunal competente para dilucidar un conflicto de competencias, como lo es en última instancia en el orden federal, por delegación del Congreso. En otras palabras, la Corte usó esa facultad para dirimir un conflicto entre un tribunal arbitral y uno judicial. El único corolario útil, es que equiparó sin decirlo, al tribunal arbitral con uno judicial para ejercer su potestad, y que en este caso evidencia una interferencia de la justicia durante el proceso arbitral.

Resta que la Corte se pronuncie sobre si en un arbitraje internacional que tenga sede en la Argentina prevalece la disposición del artículo 752 en cuanto a que una de las partes cuestiona la arbitrabilidad para enervar el progreso del arbitraje, a pesar de que si fuera Uncitral, la existencia del proceso judicial no suspendería la actividad procesal de un tribunal arbitral que tiene la facultad de decidir sobre su jurisdicción, según la sección 21.1 y el reglamento de la ICC, que determina que aceptado un caso como arbitrable por la corte, el tribunal designado resuelve sobre su propia jurisdicción —reg. secc. 8 (3 y 4)—. La existencia de un litigio concurrente no suspende el procedimiento arbitral una vez comenzado y declarada la competencia del tribunal por la ICC. Ya veremos que la Corte no se volvió a pronunciar, pero sí lo hizo un tribunal federal, privilegiando normas locales sobre normas procesales en un arbitraje internacional.

No faltan argumentos para sostener que el principio Kompetenz-Kompetenz en materia de arbitraje internacional puede ser declarado válido en la República Argentina, y así lo debieran declarar los jueces nacionales basados en las disposiciones de la Convención de Panamá y la del Acuerdo del Mercosur, aplicables por analogía para llenar una laguna en esa área.

En efecto, desde la reforma de la Constitución Nacional Argentina en 1994, los tratados prevalecen sobre las leyes internas.

Como ya vimos, las cuestiones relativas a la existencia y validez de la convención arbitral serán resueltas por el tribunal arbitral. Por otra parte la Convención de Panamá, ratificada por la Argentina, y de la que rara vez existe un pronunciamiento, dispone de la aplicación subsidiaria de las normas de la CIAC, que establecen el principio de competencia de la competencia y atribuyen al tribunal arbitral la facultad de pronunciarse sobre su propia competencia. Pero los tratados no establecen claramente que en caso de conflicto entre la jurisdicción judicial y la arbitral se aplicará la arbitral, por lo que una decisión en ese sentido, aun hoy, no resulta clara, pero el principio podría ratificarse y aplicarse en la medida que no afecte una norma del orden público internacional argentino, si existiera voluntad judicial suficiente.

Por otra parte, el artículo 8.º del Acuerdo del Mercosur dispone que las cuestiones sobre la validez del acuerdo y su existencia serán resueltas por el tribunal arbitral, lo que implica que debe resolverlos en función de declarar su propia competencia en primer término, pero nada dice ni otorga prioridad a la asunción de la competencia por parte del tribunal arbitral, prohibiendo, como dice la ley peruana, que un tribunal judicial suspenda un arbitraje una vez comenzado.

Ya hemos citado el caso Bear Service en el que la cámara comercial dispuso la incompetencia de los tribunales argentinos ante la cláusula compromisoria que estableció, que tratándose de un arbitraje ICC con sede en México, correspondía la competencia del caso al tribunal mexicano. Pero este no fue un caso en el que hubiesen dos tribunales que se atribuían la competencia del mismo, sino uno que entendió que era incompetente, por ende no existe fisura alguna jurisprudencial sobre el precedente Nidera.

Existe un tercer caso en el que, habiéndose declarado competente un tribunal americano bajo reglas de la AAA, se inició por la parte argentina un procedimiento para que la justicia comercial se declarase competente, y así lo hizo la justicia comercial librando una orden inhibitoria al tribunal arbitral, quien desconoció la orden judicial y dictó laudo condenatorio a la parte argentina(17). Al iniciarse el procedimiento de ejecución de sentencia, la justicia argentina resolvió que el pedido de inhibición era improcedente, ya que no había un tribunal superior común que pudiera resolver el conflicto de competencia planteado, con lo que validó el procedimiento arbitral, sin embargo, dispuso notificar la suspensión de la ejecución a pesar del dictamen conforme del fiscal de cámara. Nuevamente tenemos otro pronunciamiento que suspende un arbitraje en el exterior durante el proceso arbitral y otro que suspende la ejecución, ex post laudo en el país, del laudo extranjero.

Este fallo más moderno de la justicia comercial no obstante no despeja la situación creada por Nidera, al menos en el orden interno, ya que se limita a sostener que existiendo un arbitraje internacional, no existe un tribunal que pueda dirimir un conflicto de competencia. Sin embargo, veremos más adelante, cómo la justicia federal interfirió en un proceso arbitral disponiendo la suspensión de un procedimiento arbitral al mismo tiempo que penó a la parte actora en ese procedimiento con multas cuantiosas por proseguir el arbitraje.

En definitiva, la República Argentina tiene una situación ambigua con referencia al principio capital del Kompetenz-Kompetenz, al menos en el orden internacional, ya que no ha sentado jurisprudencia sobre el tema y ha rechazado el principio en un arbitraje interno. La incidencia del Acuerdo del Mercosur ha sido hasta hoy irrelevante, ya que por el momento, además de funcionar irregularmente en el aspecto del comercio interregional entre sus dos socios mayores, no ha generado ningún caso arbitral, en nuestro conocimiento, digno de mención. Es válido decir, que por el momento, así como en el caso de la autonomía del arbitraje(18) existen precedentes favorables, pero todavía no existen precedentes favorables y contundentes en el caso de un arbitraje internacional a favor del principio competencia-competencia, y sí existe un precedente claro y contrario de la Corte Suprema contra la aplicación de ese principio en el orden interno.

3. La cuestión de la autonomía y el orden público

Esta cuestión implica dos temas: si un tribunal arbitral puede juzgar normas de orden público, tema a nuestro juicio ya superado por cuanto los tribunales arbitrales son jueces y como tales conocen en causas en las que siempre existen normas de orden público, que pueden o deben aplicar o no según las circunstancias del caso, el tipo de arbitraje, y la incidencia de la declaración de orden público sobre derechos disponibles. Al respecto, cabe mencionar que un tribunal arbitral puede incurrir en su sentencia en infracciones al orden público de un país cuya ley de fondo regía el proceso, y en tal caso su decisión puede devenir contrario a este(19). Pero es en la ejecución del laudo arbitral, donde adquiere mayor relevancia la incidencia y priorización del orden público sobre la aplicación de un laudo dictado en el extranjero. Por ende concentraremos la atención sobre este último supuesto.

Así mismo, la cuestión de la autonomía implica la aplicación de una ley al procedimiento arbitral distinta de la ley que rija el contrato. En efecto, si un principio capital de la autonomía del arbitraje es la separación del contrato base de la cláusula arbitral y que la invalidez del primero no afecta a la validez de la segunda. Por el mismo argumento, el contrato base puede regirse por una ley o por varias leyes distintas de la que rija el procedimiento arbitral.

En efecto, según la moderna teoría francesa del depecage, una relación jurídica puede regirse por distintas leyes, una regirá la capacidad de los contrayentes, una segunda la forma de los actos jurídicos, otra la validez de las convenciones que se pacten. Aún más, las tres primeras pueden regirse por normas diferentes de conflicto como la ley del domicilio para la capacidad, la ley del otorgamiento para la forma del acto jurídico, y la ley del lugar de cumplimiento o la de la celebración para la validez del acto o como en el caso de la compraventa comercial de mercaderías de Viena, una sola ley material rige la formación del contrato de compraventa comercial y la de los derechos y obligaciones de las partes, salvo pacto en contrario, como lo he sostenido al comentar la ratificación de la Convención de Viena sobre compraventa comercial por la República Argentina(20).

La Convención de Nueva York sobre arbitraje comercial remite la capacidad a la ley personal y la validez del contrato objeto del arbitraje a la lex causae, o ley elegida por las partes, pero la validez del laudo arbitral se puede discutir conforme a la ley del lugar en que se dictó el laudo, lo que permite aplicar la ley en donde el laudo aparece firmado y fechado, es decir la sede del arbitraje.

Por otra parte, la Convención de Nueva York dispone que el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral pueda ser ejecutado en cualquier jurisdicción que haya ratificado la convención, a menos que la parte contra quien se invoque el laudo pruebe y el tribunal compruebe que el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al orden público de ese país —art. V 2, inc. b—.

Esto implica una norma de remisión al derecho de ese país en materia de orden público. La misma disposición está consagrada en el artículo 34 2 b de la ley modelo en cuanto dispone que el laudo puede ser anulado “… si el laudo está en conflicto con el public policy de ese Estado”. Public policy se asimila según el distinguido árbitro y profesor Bockstiegel a ordre public(21).

En esta materia, tanto el Código de Procedimientos argentino como la Convención de Nueva York hablan del orden público del país. Por ende, en su concepción se trataba del orden público que impide a las partes dejar sin efecto normas imperativas, pero ese concepto fue largamente superado por la doctrina mediante la creación de la categoría o entelequia denominada orden público internacional que a los efectos de la doctrina nacional predominante significa que un juez puede dejar sin efecto un laudo basado en una ley extranjera por ser esta contraria a los principios inspiradores de la organización del Estado, que actúan como cláusulas de reserva frente a soluciones del derecho extranjero, y así lo prevé el artículo 14 del Código Civil argentino. Esta normativa constituye un remedio excepcional a la extraterritorialidad del derecho privado(22), y la doctrina argentina la denomina orden público internacional argentino a los diferentes principios que conforman los presupuestos del artículo 14 del Código Civil que actuarían como cláusula de reserva(23).

Es pertinente recordar a otro autor que en el mismo congreso de la ICCA sobre Public Policy y Arbitrability ICCA, New York 1986, en el cual participó Böckstiegel y dirigió Pieter Sanders, además de recordar la distinción entre orden público interno y orden público internacional señaló que este último, el orden público internacional de un Estado, es usado antes que nada en un sentido negativo, como reserva o excepción para justificar el rechazo de la ley aplicable, según las normas de conflicto de las leyes de ese foro. Así definido, el orden público internacional o public policy contenido en la legislación interna, constituye un principio general de derecho internacional privado, que existe en todos los sistemas legales, aun en ausencia de precedentes específicos(24).

Por otra parte, este ha sido el sentido de los tratados de Montevideo de 1989 y 1940, en cuanto dispone que las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, el orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso. Incluso el tratado de Montevideo de 1979, permite que un Estado parte no aplique la ley aplicable en el territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público(25). Es interesante destacar que, aparte del aspecto negativo o principio de reserva el orden público internacional, tiene un aspecto positivo, que según el mismo Kossuth es asegurar la aplicación de ciertas reglas que tienen prioridad de la lex fori. Esta es la cara positiva del public policy, una función que apunta a imponer la aplicación de la ley del foro, por medio de leyes de aplicación inmediata, según la terminología en boga de un autor alemán citado por Kossuth.

Horacio Grigera Naón presentó en ese congreso, un relato de la situación del tema en nuestro país, en el que sostuvo que las leyes de aplicación inmediata, definidas como leyes sustantivas ab initio tienen como principal propósito aplicarse a transacciones internacionales de acuerdo con políticas especiales establecidas por el legislador, distinguiéndolas de las lois de police que no están originadas en disposiciones municipales o locales, que con relación a una cuestión determinada en juego, requieren aplicación extraterritorial, señalando que normalmente, las leyes de aplicación inmediata comparten el carácter imperativo de la lois de police y su empleo no puede ser evitada por la utilización contraria de la ley elegida por las partes.

En cambio, las leyes de policía —según Grigera— no se basan en consideraciones de moralidad o justicia de una jurisdicción, sino en normas municipales que se aplican a esas cuestiones pero que no están pensadas para evitar la aplicación de una ley extranjera, y que impiden la aplicación de esta o de normas indirectas del ordenamiento extranjero y simultáneamente dejan sin efecto la aplicación de la ley pactada por las partes(26).

La práctica argentina en materia de exclusión de la ley extranjera por aplicación del orden público internacional argentino, se manifestó claramente en materia de divorcios y casamientos en el extranjero de argentinos que en el acto de celebración tenían al menos uno de ellos su domicilio en el país. Los matrimonios denominados “chihuahua” en México fueron descartados por violar normas del orden público argentino, sin referencia al mentado orden público internacional argentino. En el orden comercial, las disposiciones del artículo 14 no han bastado por sí solas para evitar la aplicación de una ley extranjera, salvo en los casos en que una disposición contraria así lo habilitara, por ejemplo, aquella que dispone que los contratos celebrados en la Argentina para infringir las leyes de un país extranjero son de ningún valor o viceversa. Las leyes de un país extranjero destinadas a violar las leyes argentinas, gozan de la misma presunción, en tanto y cuanto, las leyes violadas son claramente imperativas, conociéndose ambos supuestos como fraude a la ley extranjera o fraude a la ley propia.

El profesor Boggiano, reconocido internacionalista y iusprivatista argentino, da una definición diferente de leyes de policía, señalando que las leyes son normas cuya observancia es necesaria para la salvaguardia de la organización política, social y económica del país, afirmando que con un criterio funcional constituyen normas exclusivas que exceptúan los principios y reglas de derecho en el interés del Estado, de una clase o de ciertas creencias o ideas. Boggiano señala así mismo, que para las leyes de aplicación inmediata, el gran iusprivatista Goldschmitt adoptó la terminología de leyes exclusivas tomadas de Kegel(27), desvalorizando la categorización de leyes de aplicación inmediata, ya que si la exclusividad es propia de ambas, la categorización diferenciada deviene innecesaria.

A juicio del autor, las normas internacionales de orden público argentino están contenidas en el artículo 14 en sus diversos incisos que comprenden las leyes de policía. En realidad, tanto las normas internacionales de orden público como las normas de policía o las normas materiales son exclusivas y excluyen las normas de conflicto, es decir aquellas pactadas por las partes de un contrato para resolver el fondo de las controversias que su celebración, interpretación y cumplimiento pueda originar durante el curso del acuerdo.

En mi opinión, considero que toda norma exclusiva debe ser interpretada restrictivamente, si no habilitaría una desmesurada revisión judicial sin sustento valedero, pero concuerdo que las normas de policía son parte del orden público internacional argentino, y que han sido utilizadas para evitar la aplicación de la ley extranjera, quedando la cuestión de si un árbitro debe aplicar normas de policía extranjera a un caso que está sometido a esa ley, pero que deba considerar que su aplicación estaría en colisión con una norma de policía de otro Estado, por ejemplo, el del lugar posible de ejecución. Esta cuestión está aún abierta y para los partidarios de la deslocalización del arbitraje como Paulsson, Jan, citado por Parodi, no tendría importancia.

4. El acuerdo arbitral y el derecho argentino

4.1. La declaración de inconstitucionalidad y el tribunal arbitral

Un caso interesante de la jurisprudencia argentina citado por el Dr. Rivera se refiere a la posibilidad de que los miembros de un tribunal arbitral deban declarar la inconstitucionalidad de las leyes.

El tema se ha planteado en doctrina y debo señalar que la Corte no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el mismo. Para comprender la importancia del tema, es útil recordar que en el sistema argentino la Corte Suprema es un poder del Estado al que se la ha confiado la interpretación final de la Constitución Nacional. Así, el artículo 108 de la Constitución argentina vigente, dispone que el poder judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación.

Por otra parte, el artículo 116 dispone que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y la decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación … los tratados con las naciones extranjeras, de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros, de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima y de los asuntos en que la Nación sea parte, o se susciten entre dos o más provincias, entre una provincia y vecinos de otra o entre vecinos de diferentes provincias y entre una provincia y sus vecinos contra un Estado extranjero o ciudadano extranjero.

El tema se instaló en relación con la legislación de emergencia dictada en enero de 2002, y el tribunal de arbitraje de la bolsa de comercio de la ciudad de Buenos Aires, que resolvió que la jurisdicción arbitral no se halla excluida de la declaración de invalidez constitucional de las normas emanadas de los poderes públicos.

Con posterioridad, como lo recuerda el Dr. Rivera, el tribunal de la bolsa insistió sobre el punto.

En esa misma nota, el Dr. Rivera recuerda que el distinguido jurista Dr. Morello señaló en apoyo a esa jurisprudencia que el punto de partida es que el tribunal arbitral es un tribunal de justicia, aunque no forme parte del poder judicial, la función que cumple es propia de los órganos que prestan ese servicio, aunque puede no tener todos sus atributos.

Por ello, si un juez de paz lego tiene legitimidad para declarar la inconstitucionalidad de una norma, el modelo argentino lo extiende por su control difuso al tribunal arbitral, no lesiona los actos del poder legislativo que tienen una presunción de legitimidad meramente provisional y tampoco al concepto del orden público, ya que la decisión solo rige para el caso, sin pretensión de generalidad, tal como sucede con la declarada por los jueces. En la República Argentina, salvo los casos de jurisprudencia plenaria, las decisiones de la misma Corte Suprema solo valen para el caso en que han sido dictadas, y la Corte misma revisa sus precedentes, y las modifica, cuando las circunstancias del precedente anterior han cambiado.

En el caso CIERP(28), un tribunal judicial avaló esa postura de­sestimando in limine una acción declarativa que postulaba la falta de arbitrabilidad de un eventual planteo de inconstitucionalidad de normas de emergencia, que han sido declaradas inconstitucionales a posteriori por decenas de magistrados argentinos e incluso objeto de pronunciamientos parciales de la Corte Suprema de Justicia en el mismo sentido con valor, como lo dispone la legislación argentina simplemente para el caso en que se ha dictado, como lo explicamos anteriormente, a diferencia de los precedentes de la Suprema Corte de los Estados Unidos, cuyas decisiones sobre interpretación de normas federales y la declaración de inconstitucionalidad de una ley la hacen aplicable a todos los casos semejantes.

Tan es esto así, que existen pendientes de resolución más de 50.000 casos en que los particulares damnificados han solicitado la inconstitucionalidad de normas de emergencia, a pesar de su carácter de orden público, por violar normas constitucionales superiores. Es decir que no basta que el legislador declare ligeramente una norma como de orden público, la justicia en casos de inconstitucionalidad, la puede anular con efectos para el caso que se decide, por ende, si la Corte dispusiera la inconstitucionalidad de normas de orden público en esos casos citándose a sí misma, los tribunales inferiores seguramente la acatarían, aunque legalmente pueden disentir, pero normalmente cierran los casos citando el precedente de la Corte.

Por ende, no existe en esta materia que ha causado agravio constitucional a miles de argentinos, ningún óbice para que un tribunal arbitral ejerza igual facultad. Tiene tal tribunal todos los antecedentes de todas las provincias y de la justicia federal para sustentar el fondo del asunto, sin necesidad de mayor estudio, con el aval de la casi totalidad de la doctrina argentina.

4.2. La extensión del control arbitral sobre el arbitraje en la jurisprudencia argentina

Hemos visto que la nulidad del acuerdo arbitral se puede declarar en la República Argentina por razones de orden público o por carecer de competencia un árbitro para decidir exclusivamente sobre su propia competencia.

Si bien los tribunales han declarado la autonomía de la cláusula arbitral del contrato que le dio origen, y planteado y resuelto que siendo separables se pueden regir por disposiciones internacionales diferentes, existen numerosos casos en los que la interferencia del poder judicial ha generado lo que el Dr. Rivera, llama generosamente, claroscuros en la doctrina y práctica del derecho arbitral argentino. Ello no solo alcanza al acuerdo arbitral sino a laudos resueltos en jurisdicción extranjera o incluso al procedimiento arbitral en los que la justicia argentina se ha arrogado la facultad de intervenir disponiendo la suspensión del procedimiento, cuyos casos que han tenido lugar ex ante, durante y ex post arbitraje hemos citado en capítulos anteriores, reservando los más recientes y ciertamente sonados para este capítulo.

En efecto, mientras que en otras jurisdicciones la autonomía de la cláusula arbitral permite tratar normas de orden público pero sujetas al control judicial, como lo ha permitido la jurisprudencia norteamericana ampliando sus propias normas internas en el caso Rhone Meditarranee Compagnie Francese d’Assicurazioni contra Áchilles Lauro, cuando al analizar el artículo 2.º de la Convención de Nueva York resolvió que “El significado del artículo II sección 3 de la convención más consistente con el propósito de la misma es que un acuerdo para arbitrar es nulo si a) está sujeto a una defensa reconocida internacionalmente: como violencia, error, fraude o renuncia, o b) cuando contraviene políticas fundamentales del estado del foro. El término nulo debe ser leído de manera restrictiva, pues, los Estados signatarios han declarado una política general de cumplimiento de los acuerdos para arbitrar.

Así también, el derecho suizo para reconocer validez al pacto arbitral confiere autenticidad a la ley del contrato o al derecho que rige el objeto del litigio o la ley que rige el contrato principal, o aun al derecho suizo, si el mismo es más favorable.

Frente a estos ejemplos que cita el Dr. Cárdenas Mejía y que se han transcrito se hace necesario confrontar algunos de los casos argentinos.

Previamente, resulta interesante recordar que la jurisprudencia francesa ha ido más allá de la separabilidad de la cláusula arbitral del contrato o relación sustantiva. Es interesante destacar que la práctica francesa basada en los precedentes de su tribunal de casación se apartan de todo lo conocido en materia de orden público, incluyendo el propio derecho francés, por ejemplo, soslayando —en un caso internacional— la prohibición interna de pactar en un contrato de agencia el compromiso arbitral, lo que no fue óbice para que el tribunal dispusiera la validez de la cláusula citada. Esto fue fundado al aplicar un sistema distinto y determinar la validez del acuerdo arbitral, independientemente de la ley aplicable según el régimen conflictual normal, es decir, remitiendo a la ley competente.

Así, los tribunales franceses ignoraron en un contrato de agencia con una cláusula compromisoria su propia ley francesa que no autorizaba dicha cláusula. En el año 1993, en el caso Dalico, la Corte de Casación Francesa dispuso que en virtud de una regla material del derecho internacional del arbitraje, la validez, existencia y eficacia de la cláusula compromisoria se aprecia bajo la reserva de las reglas imperativas del derecho francés y del orden público internacional.

Un fallo de la Corte de París —bec freres— expresó que la prohibición de comprometer al Estado en un acuerdo arbitral está limitada a los contratos de orden interno; esta prohibición no es consecuencia del orden público internacional. En el fallo Worms de 1999, y en el fallo Banque de Commerce del mismo año, la Corte de Casación dispuso que la cláusula de arbitraje internacional es válida por el solo efecto de la voluntad de los contrayentes, lo que conduce a sostener que solo está limitada por el orden público internacional, como lo indica y cita para ambos casos Cárdenas Mejía(29).

Los tribunales americanos son reacios a declarar la nulidad de los laudos extranjeros que solo pueden ser anulados en muy limitadas circunstancias. Así, en el caso Chromalloy, en el que un tribunal arbitral condenó a la República de Egipto a indemnizar a Chromalloy Services, lo que no impidió que el tribunal de la ejecución que ignoró la anulación del país de la sede, le diese curso en Estados Unidos autorizando su ejecución a pesar de que previamente la Corte de Apelaciones de El Cairo había anulado el fallo, nada menos que por error de derecho en su fundamentación(30).

Otro precedente de la justicia comercial que hemos citado, es el caso Bear Service, que hemos mencionado, se basó en el reglamento de arbitraje de la ICC, artículo 6.º, efectos del acuerdo de arbitraje, que dispone “…el tribunal arbitral no perderá su competencia por causa de pretendida nulidad o inexistencia del contrato y la conservará para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones o alegaciones para rechazar la pretensión de que la cláusula arbitral se debía regir por la ley argentina, por haberse previamente rescindido el contrato cuando la cláusula compromisoria había pactado un arbitraje ICC para determinar el derecho de daño basado en el incumplimiento y esa cláusula era ley para las partes —C.C., art. 1197—.

Es interesante destacar que a pesar de que una de las partes se encontraba en concurso, la Corte validó la cláusula arbitral, por considerar que esta debía prevalecer, pero sosteniendo nuevamente que la competencia arbitral podía ser revisada por los jueces argentinos.

Estos fallos avalan la autonomía del acuerdo arbitral. A pesar de ello, existen fallos que han provocado cortocircuitos en esta línea jurisprudencial, porque en lugar de auxiliar al arbitraje, lo interfirieron durante el procedimiento bajo razones inatendibles.

Así, una Cámara Federal, recuerda Rivera(31), dispuso la suspensión de un procedimiento arbitral dictando una medida por existir un proceso judicial anterior al arbitraje sobre la misma materia —en realidad el proceso era un pedido de medida precautoria solicitando su otorgamiento que resultó rechazado en primera instancia—, y a pesar de ello la cámara dispuso la suspensión, que para mérito del tribunal no fue acatado por entender que se encontraban en ejercicio de la jurisdicción, y que sin un sólido planteo de inhibitoria, si fuera procedente, se podía paralizar un proceso arbitral con una medida cautelar, recordando que es jurisprudencia de la Corte que veda a los órganos judiciales interferir en las causas en trámite en otras jurisdicciones, siguiendo, por lo tanto, el procedimiento arbitral y dictando sentencia arbitral. Esta suspensión del procedimiento arbitral con una medida cautelar implica una nueva interferencia durante el proceso de la justicia argentina, extendiendo su control más allá de lo que la ley contempla.

El caso no terminó allí; la sociedad uruguaya promovió una acción declarativa solicitando que se declarase que el tribunal no tenía competencia para decidir la inconstitucionalidad de un decreto del PEN. El fiscal de cámara se pronunció por la negativa porque ya se había rechazado la incompetencia ante el tribunal arbitral y dictado el laudo, con lo que había concluido su misión por lo que el caso era abstracto, pero la cámara, por si queda alguna duda de que no existe la Kompetenz-Kompetenz en el derecho interno argentino desde Nidera, dispuso que habiéndose planteado un conflicto de competencia, ordena a los ejecutantes del laudo, abstenerse de continuar los trámites de ejecución, es decir que bloqueó la posibilidad de que la parte victoriosa en el laudo pudiese ejecutarlo luego de haber analizado el fondo del asunto, fincando la paralización en dos temas procesales: (i) una medida precautoria rechazada, y (ii) una acción declarativa tendiente a paralizar el arbitraje por el artículo 752 del Código de Procedimientos ya citado en donde se planteaba que un tribunal arbitral no tenía competencia para declarar la inconstitucionalidad de una ley de emergencia, lo que ha sido ya resuelto(32).

En otro caso en que no se respetó la autonomía del procedimiento arbitral, citado por Rivera, resultó que la cámara comercial dispuso en el marco de un amparo, la suspensión de un procedimiento arbitral, a pesar del rechazo de la medida por el fiscal de cámara, que señaló que los temas en danza involucraban la postergación de ciertos planteos hasta que se constituyese el tribunal arbitral y la designación de árbitros por el presidente del tribunal. Basó el fiscal su dictamen en que esas cuestiones pueden y deben ser dirimidas por dicha entidad en el marco del proceso arbitral y que el recurrente tenía la acción de nulidad del artículo 760, para hacer valer sus derechos ante la justicia. La cámara dispuso que estaban acreditados los requisitos de verosimilitud del derecho y de peligro en la demora y entendió que el recurso de nulidad no era una vía eficaz en la especie “…al no haberse acordado los términos del compromiso arbitral, vulnerando el principio de autonomía y dejando mal parada a la cámara de comercio”(33). Aquí la justicia intervino descolocando al tribunal arbitral permanente, interfiriendo otra vez en el procedimiento.

El caso Cartellone fallado en el orden interno ha sido motivo de muchos comentarios y opiniones doctrinarias relacionadas con la posibilidad de que el arbitraje al menos contra el Estado devenga imposible en la República Argentina, ya que en el mismo, la Corte Suprema estableció la posibilidad de revisar un fallo arbitral, respecto del cual no existía recurso alguno, renunciado por tratarse de un arbitraje obligatorio ante el Tribunal de Obras Públicas de la Nación Argentina, disponiendo la nulidad del mismo y sentando la doctrina de que el laudo puede ser anulado en caso de que sea inconstitucional, ilegal o irrazonable(34).

La Corte se basó en que en el laudo se había cambiado el alcance de los puntos comprometidos en los términos del compromiso por considerar el cálculo de intereses desde el mes de febrero mientras que en la demanda se lo adelantó al mes de enero. Aunque, como sagazmente observa Rivera Julio —Arbitraje comercial, Ed. Lexis Nexis, p. 670—, la Corte no dice que el reglamento del tribunal arbitral de obras públicas permitía ciertos ajustes al compromiso, al deducir la demanda. En segundo lugar, la Corte revocó el interés determinado por la cámara por ser la tasa de interés una cuestión de orden público y ser irrenunciable en virtud de lo dispuesto por el artículo 872 del Código Civil, por tratarse de una renuncia de derechos concedidos con miras al interés público y no al interés particular, soslayando la aplicación de la tasa pactada y favoreciendo al Estado con la aplicación de tasas oficiales menos gravosas.

Pero aunque no se explicitó claramente por qué es inconstitucional la irreversibilidad de un fallo de un tribunal creado por el propio Estado y de jurisdicción obligatoria, es decir, se trataba de un arbitraje legal, debe entenderse que es inconstitucional que no pueda deducirse ningún recurso, incluso de nulidad, para permitir el control judicial en un tema constitucional, por estar el interés público comprometido. Por ello lo revocó, no lo anuló, es decir, conoció como un tribunal de apelación. El tema más delicado es que un laudo pueda ser atacado por irrazonable, dado que abre una puerta para revisar por su mérito a cualquier laudo, según la decisión del Tribunal Arbitral de Obras Públicas, y no por ninguna de las causales de nulidad(35) contenidas en la legislación argentina.

Es decir que la Corte, al menos cuando existen intereses estatales que tutelar, se ha convertido en una suerte de instancia ordinaria, de continuar con esta jurisprudencia, sobre el mérito de los pronunciamientos arbitrales. Esa es la mala señal que se ha enviado desde el más alto tribunal a los juristas, ya que en forma clara y consciente ha señalado que la Corte se reserva el control de los laudos arbitrales, al menos en causas en los que entes estatales estén involucrados en casos de irrazonabilidad. En otras palabras, la Corte ha extendido desmesuradamente, la facultad de control que admite aun la más ortodoxa de las doctrinas pro-arbitraje, a supuestos de arbitrariedad o de irrazonabilidad en la interpretación del derecho hechas por jueces arbitrales, y al asumirlos, revoca el fallo conociéndolo en virtud de una causal de nulidad.

Esta jurisprudencia expresa un regreso al control estatal, dando la vuelta a los casos Max Factor y Meller donde se había sentado la exclusión de los tribunales en los procesos arbitrales, pero no el control último(36) o, dicho de otro modo, una extensión del control judicial sobre los pronunciamientos contenidos en un laudo extendiendo dicho control a aspectos que exceden la mera nulidad del laudo y que se encuentran pautados en nuestra legislación. El tiempo dirá si esta Corte pre-anunció con Cartellone su eventual aplicación a casos internacionales o simplemente salvaguardo al Estado de las consecuencias de un procedimiento arbitral del que las partes del contrato de obra pública no se podían apartar, a cuyo efecto, debieran precisar sus alcances cuando tengan la oportunidad de conocer por recurso extraordinario un caso privado(37).

En cualquier caso, todos los que deseamos el progreso y modernización de las normas que gobiernan el procedimiento arbitral, tenemos la esperanza que sus alcances sean limitados en el futuro, en lo que se refiere a la consideración del mérito de la decisión o su pretendida o aparente irrazonabilidad, ya que por su amplitud crea una incertidumbre importante en el orden nacional, sin contar con su eventual aplicación al orden internacional. Debe destacarse que la Corte, como lo recuerda Rivera, volvió a pronunciarse sobre la procedencia del recurso extraordinario en las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas(38). En definitiva, hoy tenemos ex post un fallo que anula un laudo por una causal de irrazonabilidad que es un paso más allá, pero cercano de la causal de arbitrariedad, que habilita el recurso extraordinario en casos judiciales ante la misma Corte. La Corte no lo dijo, pero así como revisa cuestiones judiciales por arbitrariedad, se reserva la facultad de controlar un laudo por irrazonabilidad. Con los precedentes detallados, se hace más necesario que nunca, la consideración de dictar una ley de arbitraje nacional e internacional, teniendo en cuenta los cuatro proyectos que hasta ahora no han tenido eco en el Estado, y que los han archivado. Esos proyectos se basaron desde el primero en la ley modelo; el inicial de Sergio Lepera, el segundo por una comisión especial que solo reguló el derecho interno, el tercero por una comisión de 7 miembros y su relevancia, que dio igual tratamiento al arbitraje interno y al internacional. El cuarto fue presentado por el Dr. Vanossi como diputado y reiterado en dos ocasiones, con el mismo resultado, incorporando a nuestra legislación la ley modelo de Uncitral para reglar el arbitraje internacional(39).

Finalmente, la piedra del escándalo en materia arbitral es sin duda el caso Yaciretá. Este caso, se trataba de un arbitraje iniciado ante la ICC que tenía como partes, al ente binacional conformado por la Argentina y Paraguay, y la sociedad constructora, Eriday, en una unión transitoria de empresas.

Se suscribió un compromiso arbitral por ambas partes en el que se definieron múltiples cuestiones luego de un fallido intento de mediación por parte del mismo Kissinger, que fracasó. Así, se pactó la sede en Buenos Aires y se convino el procedimiento para la designación de un tercer árbitro, el derecho aplicable y las renuncias a todos los recursos menos el de nulidad, así como ciertas reglas procesales como lo permite el reglamento de la ICC, correspondiendo la elaboración del acta de misión.

En dicha oportunidad, el ente bilateral EBY —argentino-paraguayo— pretendió que se incorporaran cuestiones inconsistentes con el compromiso arbitral, tales como, que el laudo fuera susceptible de recurso extraordinario ante la Corte Suprema Argentina, que en los términos del artículo 14 de la Ley 48, se redefiniera la ley aplicable a favor de la ley argentina que era de aplicación supletoria y también la aplicación supletoria del mentado Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial al procedimiento arbitral de la ICC, más otras cuestiones no previstas en el compromiso arbitral.

El tribunal unánimemente no aceptó la inclusión, y ante la no aceptación, dispuso enviarla a la Corte de Arbitraje para su aprobación conforme lo prevé el reglamento de la ICC, sección 18.3.

Así las cosas, EBY inicia una acción judicial en sede Argentina solicitando una acción con fundamento en el artículo 742 del código para que Eriday concurra a firmar el acta de misión de conformidad con lo pedido, y además de acuerdo con el artículo 747 para que los árbitros intervinientes se aparten del proceso arbitral, a pesar de que la recusación de los mismos había sido rechazada por la propia Corte de la ICC.

La justicia argentina hizo lugar a la medida cautelar de no innovar solicitada por la EBY respecto de la aprobación del acta de misión y de los actos posteriores y suspendió la tramitación hasta tanto no se dicte sentencia en la causa deducida por EBY.

La fundamentación de la sentencia es pobre, dado que ignoró el compromiso que fue firmado por unanimidad pactando lo que era objeto del arbitraje detalladamente. La pretensión de introducir temas no pactados era inviable para el tribunal y este debió referir el caso a la ICC, la cual puede aprobar el acta de misión sin la conformidad de una de las partes, como lo prevé el reglamento de la ICC, al que ambas partes se habían sometido a posteriori de la adjudicación del contrato. Ya que se trató de un acto político, demuestra ignorancia del procedimiento de la ICC, al que EBY se había sometido y consentido, en virtud del cual, si una de las partes no desea firmar el acta de misión, la Corte la aprueba y se vuelve obligatoria sin el concurso de la parte renuente.

Del mismo modo considera que la decisión de la ICC, de no dar razones para rechazar la recusación por prejuzgamiento la persuaden de la verosimilitud del derecho, y citando a Cartellone, entendiendo que a partir de ese fallo, la Corte admite un control amplio de los laudos arbitrales, da por acreditado el peligro en la demora por la violación del derecho de defensa. Del compromiso arbitral pactado, que unilateralmente se pretende cambiar en el acta de misión, ni una palabra.

Los árbitros argentinos fueron apartados del procedimiento y presionados para que renunciasen con sanciones personales y pecuniarias en caso de no obedecer, y en atención a esa renuncia forzada, cuyos detalles los árbitros han contado en todos los foros, Eriday eligió un árbitro brasilero al que postuló al cargo, lo que motivó una presentación denunciando el incumplimiento de la cautelar, lo que dio origen a una segunda decisión del juez federal en el año 2005, que resolvió intimar a Eriday para que en el término de tres días dejara sin efecto la designación de un nuevo árbitro en reemplazo del Dr. Cárdenas, bajo el apercibimiento de una sanción de USD$ 7.000.000,oo más una multa diaria de un millón de dólares por cada día de demora.

Gustavo Parodi señaló, en su crítico artículo sobre el fallo: “ambas pretensiones de EBY, en base a las cuales solicitó la intervención judicial, no solo no tienen entidad alguna para justificar la interferencia judicial que ha tenido lugar en este arbitraje —ya que han sido resueltas por el tribunal arbitral con competencia para ello— sino que ni siquiera podrían fundamentar la eventual invocación de alguna causal de nulidad del laudo… Decisiones judiciales como la comentada en este caso no solo ignoran los principios esenciales inherentes a los arbitrajes comerciales internacionales, sino que adoptan posturas anacrónicas que demuestran un desconocimiento de la realidad de los negocios internacionales. Este tratamiento desfavorable dado por ciertos tribunales judiciales argentinos —a diferencia de la emulable perspectiva judicial del arbitraje sostenida en los últimos años en Uruguay— tiene como clara e inevitable consecuencia un fuerte impacto negativo sobre cualquier posible inversión en el país, ante la falta de seguridad jurídica que ello implica…”(40).

Resulta patente para quien se especializa en arbitraje, que las resoluciones comentadas disponiendo de la suspensión sine die del procedimiento arbitral, hasta que se firme un acta no aprobada por ambas partes ni por la Corte, carecen de fundamento en el procedimiento de la ICC, quien dispuso continuar con el procedimiento e integrar el tribunal, el cual está estudiando la sentencia arbitral mientras esto se escribe.

La doctrina repudió esta decisión(41). Desde nuestro punto de vista, y teniendo en cuenta las posiciones concurrentes mencionadas en la nota 34, resulta claro que el tribunal argentino ignoró la autonomía del compromiso arbitral que fue otorgado por unanimidad por los tres árbitros, incluyendo el árbitro de parte de EBY, mucho tiempo después de firmado el contrato de construcción, luego de que la controversia no pudo ser zanjada por negociaciones directas ni por la mediación del Dr. Kissinger, y finalmente debió ser sometida a un arbitraje internacional, que las partes convinieron fuera de la ICC, firmando el respectivo compromiso arbitral por separado del contrato base(42). Todo lo demás que sigue hasta el presente motivará un laudo, cuyos términos se desconocen, y que en caso de prosperar a favor de Eriday no podrá percibir en la República Argentina, ya que difícilmente se vislumbra un gobierno arriesgando su capital político, y preferirá por ello que la justicia decida la nulidad del laudo. Si Eriday pretende su cobro en el país, tema improbable. Eriday, de prosperar aunque fuera parcialmente su reclamo, es más probable que intente buscar su ejecución en una jurisdicción más proclive a dar respaldo jurídico real a la autonomía arbitral.

5. Conclusión

En el ínterin, la conclusión que tal vez el jurista Víctor Parodi tuvo en cuenta al decir que el arbitraje en Argentina retrocedió 80 años después de Cartellone, como se vio en Yaciretá, pueda ser profética y explica lo que llamó la paradoja argentina, en la que distinguidos publicistas, constitucionalistas y expertos en arbitraje coinciden: con todos los progresos del arbitraje en este siglo, en el que en el término de diez años ha dado un salto cuántico, el país como tal, no tiene política alguna en materia arbitral, mantiene un vetusto Código de Procedimientos, ignora todos los movimientos de reforma —que no he comentado por exceder el marco de este trabajo— elaborados por distinguidos expertos argentinos, y deja a la justicia que decida los temas difíciles, complejos, impopulares, sentando criterios coyunturales, tal vez útiles para un caso, que quedan luego como jurisprudencia a contramano de los precedentes, y que amplían permanentemente el control judicial sobre el arbitraje.

La reseña de los casos que he puesto de manifiesto implica que en el arbitraje privado los tribunales han, claramente en algunos casos, acompañado a la doctrina, en otros, han tenido actitudes contradictorias, basadas en una concepción del arbitraje como un hermano menor de la justicia, encarnada en los tribunales judiciales, que cuentan con herramientas aptas que les permite suspender el procedimiento arbitral en cuestiones de competencia con la simple promoción de una demanda judicial. Los casos Cartellone y Yaciretá han vertido sobre el arbitraje internacional argentino un cono de sombra, del cual los abogados internacionales sacan como conclusión que la República Argentina no es un buen lugar para arbitrar contra el Estado o para ejecutar sentencias contra el Estado. Curiosamente, un autor venezolano, Alfredo de Jesús, al comentar el fallo de la Sentencia 4650 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo in re Inmunolab C.A. c/ Becton Dickinson Venezuela C.A., confirmó que el acuerdo de arbitraje trae como efecto la declaratoria de la falta de jurisdicción del poder judicial.

El autor se emociona señalando que desde 1998, fecha de entrada en vigencia de la ley de arbitraje comercial, es la segunda vez que la Sala declaró que el poder judicial no tiene jurisdicción, cuando el magistrado de primera instancia manda su sentencia en consulta, procedimiento ilegal e inconstitucional según el autor, quien también se lamenta de que, teniendo Venezuela un marco regulatorio magnífico en cuanto a la validez y eficacia del acuerdo de arbitraje, la voluntad de constituyentes y legisladores se ha visto opacada por la falta de respuestas coherentes del poder judicial con el marco regulatorio(43).

Por otra parte, debe destacarse que el Estado, en la actualidad, prefiere esta situación en vista de la suerte que ha corrido en los arbitrajes internacionales de inversión, hasta ahora, más adversa que favorable, que son parte de una asignatura pendiente que debiera haber sido resuelta con una política de Estado frente a las empresas en la sala de negociaciones y no en litigios, o en una toma de posición para el futuro sobre la conveniencia de renegociar la mayor parte de los BITS que se encuentran vencidos por cumplimiento del plazo original, posición que sostengo desde 1998. En este contexto, la posibilidad de que aliente una ley moderna de arbitraje carece de prioridad, mucho menos —como he señalado— cuando la facultad de dictar tal ley, desde el punto de vista constitucional, requiere de la adhesión de las provincias argentinas, ya que todo lo que es procedimiento es materia reservada a ellas, que incluso pueden celebrar, de acuerdo con el artículo 124 de la Constitución vigente, convenciones internacionales en la materia, lo que hasta ahora no han intentado(44). Por esa misma razón, he sostenido anteriormente, que la mejor manera de ordenar el tema es dictar una ley federal de arbitraje, invitando a las provincias argentinas a su adhesión, que trate el arbitraje internacional y el nacional, o uno de ambos, pero que supere los arcaicos principios de los códigos provinciales de arbitraje y el mismo Código de Procedimientos utilizado en el orden nacional(45).

(1)El acuerdo arbitral ha sido llamado también el “palo mayor de la nave que constituye el arbitraje” por un autor uruguayo: Santos Balandro, Rubén. “La formalidad del acuerdo arbitral en los derechos latinoamericanos”. En: Rev. Vasca de Arbitraje n.º 3, XV, sep. 2003. Rev. mexicana de derecho internacional privado, n.º 15, abril 2004, p. 81.

Así mismo, un conocido autor alemán del Jan Kleinheisterkamp, señala que el alcance de la jurisdicción arbitral solo puede determinarse sobre la base del acuerdo arbitral y, por ende, esta es la fuente fundamental de la jurisdicción arbitral. International Commercial Arbitration in Latin America. Océana, 2005, p. 226.

(2)Lohman Luca de Tena, Guillermo. “Interferencia judicial en los arbitrajes”. En: Revista Peruana de Arbitraje, n.º 1, pp. 267 y ss.: “Las justicias estatales, diseñadas y concebidas con carácter esencialmente limitado a su territorio termina, como todo en la vida, defendiendo lo suyo, es decir sus fueros y competencias locales, padecimiento contra el que el arbitraje nació inmunizado, pues, tiene el don de la ubicuidad y carece de asiento fijo y si el refrán dice “van las leyes do quieren reyes”, en el arbitraje va do quieren partes o árbitros.

(3) Acuerdo del Mercosur del 2377/88 ratificado por la República Argentina. Ley 24.353. También: Parodi, Víctor G. El acuerdo arbitral: Ventajas y elementos. Una exigencia de la globalización. Lexis n.º 003/013654, SJA 16/1/2008, donde cita jurisprudencia aplicable, y Nota de Grigera Naón, ver infra 23.

(4)Conf. Arbitraje Internacional. Tensiones actuales, publicación del Comité Colombiano de Arbitraje, Ed. 2007 Legis Editores. Capítulo por Mantilla Serrano, Fernando. La autonomía del derecho del arbitraje internacional, pp. 206 y ss. El autor mantiene la posición que las disposiciones arbitrales deben aplicarse siempre teniendo en cuenta la especificidad del arbitraje y con un criterio de favor —o favorabilidad— para lograr la mayor eficacia del arbitraje, lo que resulta de la compulsa de las normas nacionales e internacionales la existencia de un mínimo común denominador de normas y principios fundamentales que impregnan toda regulación nacional e internacional que se concreta en textos someros dejando a los reglamentos y a la voluntad de las partes la responsabilidad de establecer disposiciones más detalladas, lo que permite afirmar que el arbitraje tiene vida propia independiente del sistema en el cual nace y de las decisiones judiciales cuya incidencia parecen limitarse al sistema en el cual han sido adoptadas.

(5)Cremades, Bernardo. Cap. Arbitraje internacional. En: L’arbitrage en France et en Amérique Latine l’aube du XXIe siècle. Institut Brasilienne de Droit Comparé. Arnold Wald Directeur, pp. 95 y ss., donde señala: “El arbitraje internacional es la verdadera respuesta del derecho a la globalización de la economía”. Las facultades incluyen programas más extensos y detallados y los centros de arbitraje florecen a lo largo y ancho de la geografía mundial. Las cláusulas arbitrales involucran al Estado y el arbitraje para la protección de las inversiones ha dado lugar a la gran industria del arbitraje. La participación de los Estados ha cambiado las reglas de confidencialidad. Señala que Lord Wilberforce dice: “once a trader always a trader”. Si el Estado se somete a arbitraje, no puede tener privilegios. Por otro lado, los Estados han sido críticos en el arbitraje de inversión de la evolución del arbitraje, intentando incluso revivir la doctrina Calvo, cuestionando el arbitraje internacional. Algunos países comienzan a hacer transitar el arbitraje a la luz de la doctrina y jurisprudencia constitucional y ello ha generado una fuerte corriente en el mundo del arbitraje abogando por un orden jurídico transnacional diferente del orden público internacional, lo que ha levantado la polémica.

(6)Véase al respecto Grigera Naón, Horacio. La autonomía del acuerdo arbitral. La Ley 1989. D 1107, o Rivera, Julio César. “El principio de autonomía del arbitraje. Claroscuros del derecho argentino”. En: Pub. Academia Nacional de Derecho, noviembre 2005.

(7)Ver Fouchard, Gaillard y Goldman, “Traite de l’arbitrage international”. Ed. Litec, 1996, p. 395, que afirman que “La convención de arbitraje internacional se define como el contrato por el cual las partes se comprometen a transar sus litigios, nacidos o a nacer por árbitros y no por jurisdicciones estatales, expresado positivamente en la obligación de arbitrar privadamente y negativamente a la obligación de no acudir a la instancia judicial”.

(8)Cárdenas Mejía, Juan Pablo. El principio de la autonomía del contrato de arbitraje o pacto arbitral en el contrato de arbitraje. Publicación de la Universidad del Rosario. Legis, Ed. 2008, pp. 79 y ss.

(9)Artículo 4.º, numeral 6.º ICC. “Salvo estipulación en contrario y siempre que se haya admitido la validez del acuerdo de arbitraje, el tribunal arbitral no perderá su competencia por causa de pretendida nulidad o inexistencia del contrato. Conservando, aun así la competencia en caso de inexistencia o nulidad para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones o alegaciones”.

Artículo 21, numeral 2.º del reglamento de Uncitral. “La cláusula compromisoria que forme parte de un contrato y que disponga la celebración del arbitraje de conformidad con este reglamento se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal del que el contrato es nulo no entrañará ipso iure la invalidez de la cláusula compromisoria”. Iguales o similares preceptos prevén los reglamentos de la London Court of International Final Arbitration, LCIA y de la American Arbitration Association, el de la OMPI y el de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional CIAC, así como muchas leyes especiales europeas y latinoamericanas, la jurisprudencia americana por vía de la Suprema Corte Prima Paint v. Flood v. Conklin de 1967, y la jurisprudencia francesa, fallo Gosset de 1963. Separando el acuerdo arbitral del contrato que le dio origen, lo cual excluye que pueda ser afectado por una eventual invalidez del acto. Fallo confirmado por la Corte de Casación en fallos del 4 y 9 de abril de 2002. También, la ley de arbitraje inglesa de 1996. Debe destacarse que la Convención de Nueva York o la de Panamá no prevén el principio de autonomía. Naturalmente que el Código de Procedimientos Civiles argentino no lo prevé, pero como señala Rivera, está aceptado en la jurisprudencia argentina en lo comercial en caso de rescisión anterior del contrato, optando por la validez de la cláusula y en sendas decisiones de la Corte Suprema que admitieron en caso de quiebra, no obstante el fuero de atracción de la quiebra, que el tribunal arbitral sigue funcionando si estaba constituido antes de la declaración de quiebra y aun en caso de concurso preventivo, aunque la normativa concursal no lo prevé, ratificando un precedente anterior publicado en la Ley 1997 A 7, con nota de Roque Caivano, ensalzando el fallo. “Un nuevo respaldo de la Corte al Arbitraje”.

(10)Boggiano, Antonio. “Autonomía y eficacia de la cláusula arbitral para el derecho internacional de las privatizaciones”. Señalando que el pronunciamiento era un fuerte espaldarazo para el arbitraje internacional mencionado por O’Farrell, en la Ley 1989-B, p. 476 y destacando su fundamento, que el arbitraje se rige por la ley del lugar en el que deba tener lugar. Contra Grigera Naón, op. cit. que llega a la misma solución pero por otros fundamentos apoyándose en las normas de distribución de competencias del artículo 5.º del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial.

(11)Ver una descripción en el derecho comparado en el capítulo 1 de la obra El contrato de arbitraje, por Cárdenas Mejía, Juan Pablo, pp. 117 y ss., punto 3, La práctica de la arbitrabilidad subjetiva en derecho comparado.

(12)El artículo 737 del Código de Procedimientos Civiles y Comerciales dispone: “No podrá comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no puedan ser objeto de transacción”, y el artículo 738: “Las personas que no pueden transigir no pueden comprometer en árbitros”. Es interesante que, tanto en Francia como en Estados Unidos, se ha ampliado la esfera de la arbitrabilidad objetiva por decisiones jurisprudenciales. Así, temas anti-trust o de defensa de la competencia, diferencias relativas a títulos valores. En Francia, se evolucionó desde una negativa a arbitrar cuestiones en que el orden público estuviera involucrado a su aceptación. En Alemania, se considera arbitrable a toda disputa que involucre intereses económicos. Un detalle de la evolución concreta de fallos que excede este trabajo puede consultarse en: Herrera Bernal, Ximena. “Arbitrabilidad objetiva”. En: El arbitraje comercial internacional. Buenos Aires: Ed. El Rosario, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008, pp. 203 y ss. En Uruguay, el Dr. Olivera recuerda que el CGD dispone que toda contienda individual o colectiva podrá ser sometida a arbitraje salvo disposición legal en contrario, y no pueden someterse a arbitraje las cuestiones respecto de las cuales está prohibida la transacción. Op. cit., p. 7.

(13)Contra: 1990. Causa “Cía. Naviera Pérez Companc v. Ecofisa”, CNCom., Sala B. Se dispuso la aplicación del artículo 740 del Código Procesal argentino ante la falta de conformidad de partes sobre los temas a laudar, para viabilizar el control judicial del compromiso arbitral evitando futuras nulidades. Este es un caso de interferencia reglada, ex ante del arbitraje.

(14)El artículo 752, aún vigente, establece que los árbitros no pueden emitir laudo, si la arbitrabilidad del litigio ha sido cuestionada, mientras un tribunal estatal no se expida en forma definitiva.

(15)Nidera Argentina v. Rodríguez Álvarez de Canale, Elena, CS la Ley 1990 a, 419.

(16)Marzorati, Osvaldo J. Derecho de los negocios internacionales. 2.ª edición. Buenos Aires, 1997, pp. 763-5.

(17)Reef Exploration v. Cía. General de Combustibles S.A. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D. del 5-11- 2002. Publicado en la Ley 2003-E 937, citado también por Rivera, op. cit.

(18)Enrique Welbers S.A. v. Extraktions-technik Gesellschaft s. ordinario Sala E Com. La ley de 1989- E-302, que dispuso “que la forma en que se instrumenta la cláusula arbitral no altera su naturaleza de convención autónoma, que puede ser contemporánea o no al contrato principal, pero que no depende de este último en cuanto a su validez, a la ley aplicable, ni al juez dotado de jurisdicción internacional para resolver una eventual controversia”.

(19) Al respecto ver fallo OGDEN Entertainment v. Eijo Néstor y otro. 20-09-2004. Cám. Comercial, la Ley 2005. B-21, en el que se anuló por abusiva y violatoria de la defensa en juicio la imposición de honorarios que excedían el monto de la condena. Así mismo, en el caso CIERP S.A., E.D. 198-264 (2002) el Tribunal General de la Bolsa de Comercio rechazó una excepción de incompetencia reclamada con la declaración de emergencia del país, norma de orden público o lois de police sobre la base de cómo cualquier tribunal podía declarar incluso una norma como inconstitucional. En el caso afirmó su competencia porque las partes le habían otorgado competencia exclusiva. También, un tribunal provincial declaró la incompetencia de un tribunal arbitral para conocer una norma de orden público interno, la llamada “ley de emergencia”. Cámara 1.ª de San Isidro, Sala II, 3/4/05. En: La Ley. Buenos Aires: junio 2005, p. 521.

(20)Marzorati, Osvaldo J. El contrato de compraventa comercial y la Convención de Viena sobre compraventa internacional. Buenos Aires: Publicación de la Fundación de la Bolsa de Comercio, 1990.

(21)Böckstiegel, Karl-Heinz. Public policy and arbitrability. En Public policy and arbitration Kluwer. General. Ed. Pieter Sanders. ICCA Congress Series n.º 3. New York, 1986, pp. 178 y ss. El Prof. Böckstiegel sostiene que el concepto de orden público es mudable y depende de la valoración que una comunidad tiene en un momento dado, por lo que no es inmutable y cambia en el tiempo. Por esa razón al analizar el tópico a la luz de pronunciamientos nacionales, el autor concluye que un resumen del tema es al mismo tiempo frustrante y despierta esperanza, ya que el gran número de cuestiones, sub tonos, técnicas y soluciones en los diferentes países demuestran que el concepto de un orden público internacional propio tardará en llegar y el escenario estará dominado por las leyes nacionales, ello a pesar de la distinción del Presidente del Congreso de la ICCA Pieter Sanders que claramente distinguió al orden público nacional como aquel que limita la autonomía de la voluntad con normas imperativas que derogan dicha autonomía y el orden público internacional de un mismo país, aquellas normas tan sacrosantas de un país que requieren su aplicación o en las palabras de la Suprema Corte de los EE. UU. constituyen una violación de los principios de un Estado en lo atingente a las nociones más básicas de moralidad y justicia. O según la Suprema Corte Suiza constituyen violaciones del orden público internacional suizo que hieren de manera intolerable el sentimiento del derecho.

(22)Conf.: Calandrelli, M. Cuestiones de derecho internacional privado T IV, pp. 37 y ss.

(23)Conf. Pardo, A.J. Derecho internacional privado. Buenos Aires, 1976, p. 332, la define como “conjunto de principios establecidos por nuestra legislación que autoriza al magistrado, antes de aplicar derecho foráneo, a declarar si es o no idóneo para regular la situación jurídica, sin conculcar los principios generales que surjan del ordenamiento local”. Según el prof. Boggiano A., Der. int. privado, Ed. Abeledo. T.I 487, si se ofende la cláusula de orden público, que sintetiza los principios del derecho argentino, la proyectada imitación del uso jurídico foráneo no se actualiza”.

(24)Kossuth, Luis. Trasnational public policy, op. cit., pp. 260 y ss. Citando en su apoyo a Cheshire & North Private International Law 131 y Wengler W- Internationales Privarecht 79.

(25)Cidip II, Montevideo, artículo 5.º.

(26)El autor publicó su artículo en la revista de la ICCA de 1986, p. 332, allí señala que en su opinión el artículo 14, inciso 1.º del CC está basado en la aplicación de las técnica de las leyes de policía, con sustento en el artículo 1206 del mismo código en cuanto determina la aplicación de la ley sustantiva argentina a los contratos internacionales en el interés del Estado o de sus habitantes. En cambio sostiene que el artículo 14 inciso 4.º del Código Civil constituye un ejemplo de ley de aplicación inmediata cuanto estatuye que se aplica la ley argentina cuando esta sea más favorable a la validez del acto en un contrato internacional o el artículo 855 (2) del Código de Comercio que establece un período de prescripción de dos años para los contratos de transporte de mercaderías con destino al extranjero. Pero admitiendo que el mismo inciso 1.º y el 2.º se refieren a principios de moralidad o justicia compartidos por el país y la comunidad internacional o por el país específicamente en cuánto afectan al basamento del orden legal argentino. Esta concepción amplia del orden público internacional argentino se ve morigerada según el mismo autor por las prudentes consideraciones que un tribunal argentino debe efectuar cuando existe cosa juzgada en el exterior morigerando la aplicación del orden público internacional por las consecuencias que arrastra invocar dicho orden público cuando las consideraciones y admitiendo que es muy difícil establecer antes del comienzo de un arbitraje si un acuerdo arbitral viola la ley argentina a menos que esta prohíba llevar la materia a arbitraje o disponga la aplicación de la ley argentina en forma exclusiva.

(27)Boggiano, Antonio. Derecho Internacional Privado, T 1, p. 49 y notas 31 a.

(28)Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio, 19/03/2002. CIERP S.A. v. Finanbank s/resolución contractual.

(29)Cárdenas Mejía, Juan Pablo. “El principio de la autonomía del acto arbitral”. Op. cit., pp. 95 y ss. El autor recuerda que esa doctrina implica que la validez del pacto arbitral debe escapar en el arbitraje internacional a los particularismos locales y deben tomarse las concepciones materiales que el orden jurídico francés considera exigencias fundamentales de justicia aplicables a situaciones de carácter internacional.

(30)Rivkin, David. “The enforcement of arbitral awards nullified in the country of origin”. Congreso de la ICCA. París, 1997. En: Yearbook of Commercial Arbitration ICCA, vol. XXII, 1997, p. 1001.

(31)Rivera, Julio. Op. cit. en Civil y Comercial Federal. Sala II 15-5-03; 4-6-03 y 26-08-03. Administración de Usinas y Transporte Eléctrico del Uruguay v. Hidroeléctrica Piedra del Águila con nota de Jorge Rojas. Amparo al arbitraje.

(32)Caso CIERP, ver nota 45.

(33)Rivera, Julio. Op. cit. fallo “Akzo Nobel Coating y otro v. Cámara Arg. de Comercio s/ amparo”. ED 205-162.

(34)“José Cartellone Construcciones Civiles v. Hidroeléctrica Norpatagónica o Hidronor S.A.”, CS 1/06/04, Fallos 327: 1881. Concordante con la decisión de Cartellone, cabe mencionar a Bidart Campos, “El control constitucional y el arbitraje”, En: La Ley, Suplemento 23/08/2004, p. 24, y en contra, criticando al fallo Cartellone, se pronunció la mayoría de la doctrina:

Palacio, Lino E. ¿Un disparo fatal contra el arbitraje voluntario? ED 208-988.

Mora, Roberto D. ¿Aval judicial al incumplimiento internacional? En: Revista La Ley. Sup. Derecho Administrativo. Buenos Aires: 15/10/2004.

Montaldo, Marcelo. El fallo Cartellone. Las implicancias económicas de una decisión inconveniente. En: Revista, La Ley. Sup. Derecho Administrativo. Buenos Aires: 15/4/2004.

(35)El artículo 760 del Código de Procedimientos dispone que el laudo se puede anular en los siguientes supuestos: a) falta esencial del procedimiento, b) haber fallado los árbitros fuera de plazo, c) haber fallado sobre puntos no comprometidos. “José Cartellone Construcciones Civiles v. Hidroeléctrica Norpatagónica o Hidronor S.A.”, CS 1/06/04, Fallos 327: 1881.

(36)CSJ, 17/11/1994, “Collor v. Max Factor Sucursal Argentina”. Fallos 317:1527.

(37)CNCom. Sala D, 08/08/07, “Mobil v. Gasnor”, en donde se afirmó que la renuncia de recursos a un laudo no es de orden público porque la doble instancia no tiene garantía constitucional.

(38)Corte Suprema, 12/06/2007. “EACA S.A. – Sideco v. Saigue Argentina y DNV”. La Ley, 11/07/2007.

(39)Piaggi, Ana y Estoup, L. Derecho mercantil contemporáneo. Capítulo “Arbitraje Comercial”. Buenos Aires, 2001. “El proyecto fue dictaminado por una comisión de destacados juristas y especialistas”. Ver el texto completo del proyecto en op. cit. en la que la Dra. Piaggi señala como obstáculos a superar entre otros, la no aceptación del poder de los árbitros para pronunciarse sobre su propia competencia, la permitida y propiciada inmisión de las cortes locales para intervenir el arbitraje antes, durante y después del laudo, la autorización de una panoplia de situaciones para atacar la validez del laudo, la falta de autonomía declarada de la cláusula arbitral o la imposición de rígidas formas impuestas al proceso aunada a las maniobra dilatorias de plantear acciones similares ante la justicia para evitar cumplir el laudo arbitral, que hemos reseñado en las páginas anteriores. Todos esos supuestos se los intentó legislar para modernizar el arbitraje y desjudicializarlo.

Ver también Noodt Taquela, María Blanca. Avances del proyecto de ley argentina de arbitraje respecto de la ley modelo de Uncitral, donde se explican las características del arbitraje y aquellas soluciones innovativas sobre la ley modelo e incluso sobre el Acuerdo del Mercosur, que no resuelve la ley aplicable sino por remisión a las normas de derecho internacional privado, mientras que el proyecto del 2001 deja la decisión del derecho aplicable en manos de los árbitros —que estimen apropiado— y extiende la materia arbitrable a cuestiones civiles, siempre que se trate de derechos disponibles, sean contractuales, comerciales o litigiosas —art. 9.º, LNA—.

(40)Parodi, Gustavo. “El caso Yaciretá (o cómo retroceder 80 años)”. En: Revista de Derecho Comparado, n.º 11. Buenos Aires, 2005, pp. 187 y ss.

(41)Ver Bianchi, Alberto. Cuando los jueces vienen marchando —en contra del arbitraje—. La ley, suplemento de derecho constitucional cuya lectura recomiendo.

Rivera, Julio, op. cit., señalando que las dos cuestiones que motivaron la suspensión del procedimiento arbitral hasta que se decidiera la causa judicial habían sido resueltas claramente en el marco del reglamento de arbitraje de la CCI, al cual las partes se habían sujetado en el compromiso arbitral.

Parodi, Gustavo, nota citada, ver supra.

(42)Rivera, Julio, op. cit., p. 500, que el fallo solo fue defendido por Héctor Masnatta, que fue abogado de EBY y luego árbitro de parte, y José O. Casas, que en el informe a la academia hizo una patética defensa del pronunciamiento carente de fundamentación jurídica (nota 34).

(43)De Jesús, Alfredo. El Dial DC 11 D8, 25-09-09.

(44)Nota del autor. “Ejecución de laudos en el Mercosur”. Centro de Arbitraje de Lima, Perú, 2008. El artículo 121 de la Constitución argentina vigente dispone que las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación. El artículo 124 dispone que las provincias …podrán celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación, con conocimiento del Gobierno Federal…

(45) Conf. Nood Taquela, María Blanca. Proyecto de ley argentina de arbitraje. Montevideo: Liber Amicorum-Jurgen Samleben, 2002.