Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral según la práctica internacional

 

Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral según la práctica internacional

Revista Nº 2 Ene.-Jun. 2005

C. Ignacio Suárez Anzorena 

1. Introducción: el complejo escenario del arbitraje internacional(1). 

El crecimiento exponencial en la utilización del arbitraje como mecanismo de solución de controversias en las transacciones internacionales ha revelado una serie de problemas de naturaleza técnica y práctica, que entrelazan de manera peculiar los principios del derecho contractual, societario e internacional privado.

Cuestiones complejas, como el fenómeno de la operación de los grupos societarios, la penetración de la personalidad jurídica y los grupos de contratos, adquieren una dimensión especial. Esto por la pluralidad de ordenamientos nacionales potencialmente involucrados, así como las dificultades que se plantean respecto a la operación de los instrumentos internacionales que delimitan el campo operativo del arbitraje, al igual que el reconocimiento y ejecución de su producto normativo en tal esfera, es decir, los laudos arbitrales(2).

Las partes y los árbitros se enfrentan con un escenario legal en el que no solo deben discernir cuál es la ley aplicable al fondo de la disputa, sino también aquella aplicable al acuerdo arbitral, la cual no necesariamente coincide con la anterior. Además, también entran en juego aquellos principios y normas procesales y sustanciales de la legislación del Estado con el que se conecta legalmente el procedimiento por ser la sede del arbitraje. Lo anterior, en la medida en que son sus jueces quienes tienen, prima facie, la facultad de ejercer la supervisión del procedimiento y la revisión de sus resultados, de conformidad con las circunstancias, causales y estándares que les imponen las normas locales en cada caso.

Finalmente, también pueden ser relevantes las regulaciones locales e internacionales que gobiernan la ejecución y el reconocimiento de los laudos arbitrales en las jurisdicciones en donde se encuentren activos de las partes y que permitan satisfacer el resultado del procedimiento.

Para las partes en el arbitraje, las circunstancias precedentes forman parte de sus especulaciones estratégicas. Para los árbitros, en cambio, son un dato insoslayable en el cumplimiento de su misión, ya que su deber no es proferir un laudo, sino emitirlo de manera válida y ejecutable.

2. El objeto de análisis: la extensión de los efectos del acuerdo arbitral a otros entes por su pertenencia al mismo grupo económico.

Por regla general, el arbitraje es una criatura contractual y, como tal, tiene efectos únicamente entre quienes son partes de la relación jurídica convencional que lo funda y que a la vez lo contiene y limita: el acuerdo arbitral(3). Este principio cardinal y de naturaleza universal ha sido reflejado en la jurisprudencia estadounidense, por ejemplo, en los siguientes términos: “El arbitraje es una cuestión contractual y una parte no puede ser obligada a someterse a un arbitraje con relación a una disputa que no ha acordado someter a tal jurisdicción”(4).

La raíz contractual de este mecanismo de solución de controversias es el pilar de su legitimidad, dada la inmediatez entre la voluntad del juzgado y la selección del juzgador, a la vez que su gran debilidad, en términos de su eficacia frente a terceros.

Resulta claro que las partes signatarias de un acuerdo arbitral están obligadas prima facie a cumplir sus términos. Así mismo, es claro que sus efectos, como regla general, no son proyectados sobre quienes no han sido otorgantes de tan trascendente acto jurídico. Sin embargo, la práctica del arbitraje internacional, tanto en el ámbito de los tribunales arbitrales como en el de las cortes estatales, revela la recepción de distintas construcciones teóricas y soluciones que en casos particulares permiten extender los efectos de un acuerdo arbitral a partes no signatarias cuando las circunstancias así lo justifican, en aras de proteger el universal principio de la buena fe.

Los escenarios englobados dentro de la referida problemática son múltiples y su enunciación varía según las jurisdicciones y las culturas jurídicas involucradas(5).

En el derecho estadounidense, por ejemplo, el famoso caso Thomson-CSF(6) identifica varios de los supuestos que constituyen una excepción al principio según el cual los efectos al arbitraje están limitados a la esfera de los otorgantes formales del acto. Allí se hace referencia a los siguientes asuntos: (i) la incorporación por referencia de otra relación contractual que incorpora un acuerdo arbitral; (ii) la asunción de una obligación de arbitrar(7); (iii) principios de agencia, de conformidad con la extensión de tal concepto en el common law; (iv) el descorrimiento del velo societario y la doctrina del alter ego y (v) el estoppel.

Considerar exhaustivamente las problemáticas que se manifiestan en materia de aplicación de los efectos del acuerdo arbitral a quienes no han sido formalmente parte del tal acto excede largamente los fines de la presente contribución, la cual tiene alcances y objetivos mucho menos ambiciosos. Es así como este escrito se limitará a describir y analizar sucintamente algunas de las construcciones dogmáticas o de las razones que han sido utilizadas en la práctica estatal y arbitral para extender los efectos de un acuerdo otorgado por un determinado sujeto de derecho a otros entes que, si bien son formalmente independientes, hacen parte del mismo grupo económico.

Se omitirá incursionar en las cuestiones relativas a los grupos de contratos, tema que plantea problemáticas analíticamente distinguibles. Por su parte, el tratamiento de aspectos que se relacionan con la interposición fraudulenta o antifuncional de las personas jurídicas será solo objeto de consideración tangencial, ya que excede el específico tópico bajo análisis y presenta patologías diferenciadas.

En particular, se hará referencia a la denominada “doctrina de los grupos de sociedades”, de especial repercusión en Francia, y a ciertas líneas jurisprudenciales en Estados Unidos de América, que de manera casuística reflejan aspectos relevantes de la temática analizada en esta contribución.

3. El problema del derecho aplicable al acuerdo arbitral.

Determinar quiénes son los sujetos comprendidos dentro de los efectos del acuerdo arbitral requiere dilucidar los alcances de tal compromiso, según su terminología y las particularidades fácticas que rodean cada caso. Sin embargo, tal apreciación requiere la determinación de un marco normativo de referencia. No obstante, determinarlo es uno de los problemas del derecho internacional privado más complejos en el arbitraje comercial internacional.

En efecto, por una parte, se plantean delicadas cuestiones relativas a las capacidades y poderes de los otorgantes del acto. Por la otra, se precisa determinar aquellas situaciones relativas a quiénes deben ser considerados partes del acuerdo arbitral en razón de, por ejemplo, las circunstancias del otorgamiento y ejecución de la relación comercial sobre la que versa tal acuerdo o la naturaleza de la relación con uno o más de los otorgantes o ejecutantes.

Aunque este escrito se refiere solamente al segundo grupo de cuestiones, es importante notar que en ambos casos la disyuntiva metodológica es similar: se aplica el tradicional sistema de conflicto de leyes con el propósito de establecer los puntos de conexión que se consideren relevantes según el caso o se aplica un método de reglas sustantivas basado en la aplicación de ciertos principios que se consideran apropiados, dada la realidad del comercio internacional(8).

Ambos sistemas tienen sus inconvenientes teóricos y prácticos. El sistema de conflicto de leyes tiene el inconveniente de que los árbitros carecen de una lex fori que les indique cómo operar en los casos internacionales. El método sustantivo parece más apropiado para aprehender la realidad de la contratación internacional, pero no puede ignorarse lo difuso de sus contenidos y la circunstancia de que, en definitiva, su aplicación estará siempre condicionada por la actitud que frente al arbitraje tengan los tribunales, con responsabilidad en la revisión o ejecución del laudo.

Dada la insoluble pluralidad de actitudes frente al arbitraje internacional en las distintas jurisdicciones y sin perjuicio de un análisis académico de las prácticas vigentes y las tendencias relevantes, no puede dejar de señalarse que, en definitiva, la eficiencia y el resultado de un procedimiento arbitral internacional descansa sobre dos pilares fundamentales: la selección de la sede del arbitraje y la capacidad e idoneidad de los árbitros designados para navegar estas complejas aguas.

4. La doctrina de los grupos de sociedades.

Una de las construcciones dogmáticas más discutidas en los últimos años es la denominada “doctrina de los grupos de sociedades”(9). Ha sido referida en numerosos precedentes arbitrales emitidos bajo las reglas de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y en decisiones judiciales especialmente de origen francés. Consecuentemente, ha sido objeto de significativa atención por parte de la literatura especializada en la materia(10).

En lo que concierne a esta doctrina, el caso emblemático es Dow Chemical, resuelto en 1982(11). La controversia tuvo origen en dos contratos idénticos que vinculaban a Dow Chemical AG (Suiza) y a Dow Chemical Europe con Isover Saint Gobain. En lo relevante, los contratos establecían que las controversias que surgieran respecto de ellos se someterían a las reglas de arbitraje de la CCI y permitían que cualquier subsidiaria de Dow Chemical Company pudiera realizar las entregas necesarias, según lo requerido contractualmente, aunque en la práctica fueran efectuadas por Dow Chemical (Francia).

Como consecuencia de crecientes discordancias entre las partes, Isover Saint Gobain inició procedimientos judiciales contra varias de las subsidiarias de Dow Chemical Company ante los tribunales franceses. En respuesta, Dow Chemical Company (Estados Unidos), Dow Chemical (Francia), Dow Chemical (Suiza) y Dow Chemical (Europa) iniciaron un procedimiento arbitral, según se encontraba dispuesto en los contratos.

Iniciado el trámite, Isover Saint Gobain solicitó, en lo que aquí interesa, la exclusión de Dow Chemical Company (Estados Unidos) y Dow Chemical (Francia), por no ser partes del acuerdo arbitral.

No obstante lo anterior, el tribunal arbitral desechó tal defensa. Por una parte, afirmó que el arbitraje internacional debe ser receptivo de los usos y necesidades del comercio internacional en el caso de los grupos de sociedades, por constituir estos una única realidad económica que no puede dejar de tenerse en cuenta.

Sin embargo, de la lectura de la decisión se desprende que la razón central estaba relacionada con la existencia de un consentimiento implícito. Así, el tribunal concluyó: “Una cláusula arbitral expresamente aceptada por ciertas compañías del grupo debe considerarse vinculante para las otras compañías cuando, en razón de su rol en la suscripción, ejecución o terminación de los contratos conteniendo tales cláusulas y de conformidad con la intención común de las partes del procedimiento, aparecen como las verdaderas partes del contrato o como involucradas de manera principal por estos y las disputas que de estos resultan”.

Esta doctrina ha sido recibida con variantes en numerosos casos de la CCI(12) y avalada expresamente por las cortes francesas(13). No solo para expandir el universo de demandantes, sino para expandir el universo de los demandados, lo cual, por cierto, es más delicado(14).

En el seno de esta tesis conviven un elemento objetivo —la existencia del grupo— y uno subjetivo —en la forma de una conducta que permite inferir la existencia de consentimiento, al menos implícito—. Sin embargo, de los reportes de laudos arbitrales parece claro que este último es decisivo y que no basta la mera existencia de control o la relación grupal.

Así, en el caso CCI 6519 se dijo: “Sin negar la realidad constituida por los grupos de sociedades, los efectos de una cláusula compromisoria no pueden ser extendidos a sociedades no signatarias que tienen una personalidad jurídica distinta, a menos que hayan sido representadas de manera efectiva o implícita o que hayan jugado un rol activo en las negociaciones que la precedieron o estén implicadas de manera directa en el acuerdo donde se estipuló una cláusula compromisoria”(15).

La doctrina en consideración presupone la existencia de una norma sustantiva y, en tal sentido, pretende reflejar una práctica del comercio internacional en materia de operación de grupos de sociedades. Tal práctica, aunque con variantes, ha sido objeto de consideración por la doctrina que ha procurado codificar los supuestos contenidos de la denominada Lex Mercatoria.

Así, Lord Mustill, en su reconocida enunciación de principios, postula como regla 8 la siguiente: “Se considera que el interés controlante en un grupo de sociedades ha contratado en nombre de todos los miembros del grupo al menos en lo que concierne al acuerdo arbitral”(16). Por su parte, Klaus Berger identifica como regla número 50 de su intento codificatorio de la Lex Mercatoria la siguiente: “Una entidad corporativa que actúa por cuenta —on behalf— de un grupo de entes corporativos obliga a todos los entes que pertenecen al grupo”(17).

El origen francés de esta construcción dogmática, así como el tipo de procedimientos en el que se ha afianzado más la doctrina, puede explicarse con base en dos razones. En primer lugar, los tribunales franceses han sido pioneros en incorporar el método de las reglas sustantivas en donde abreva esta teoría, desde que la Corte de Casación francesa decidió, en el caso Dalico, que la validez de un acuerdo arbitral “debe determinarse sobre la base de la voluntad común de las partes, sin necesidad de referirse a un derecho nacional”(18). Por su parte, en sentido concurrente, el Reglamento de arbitraje de la CCI facilita la incorporación de elementos sustantivos en el marco normativo de la disputa, al ordenar a los tribunales que operan bajo su égida tomar en cuenta los usos comerciales pertinentes(19).

Como se puede apreciar, la delimitación de esta doctrina es un tanto borrosa y sus contenidos dudosos, como lo es el alcance con que ha sido recibida en otras jurisdicciones. Esto, en parte, por una razonable reticencia a aceptar la relevancia del componente objetivo de la tesis, en la medida que implica una puerta para transformar una excepción a una regla, dada la realidad de la operación contemporánea de los grupos económicos.

Al comentar el principio de la Lex Mercatoria citado más arriba, el propio Lord Mustill señala su convicción personal de que los casos en los que se basa tal enunciación se podrían haber resuelto de igual manera apelando a la terminología de los acuerdos y a la conducta de las partes, sin necesidad de recurrir a una teoría tan rebuscada(20).

Los tribunales suizos, inter alia, han sido particularmente restrictivos y por ello han sostenido: “La doctrina de los grupos de sociedades no justifica per se extender la cláusula arbitral a otra compañía del grupo”(21). Por su parte, recientemente un tribunal inglés sentenció de manera terminante que la doctrina de los grupos de sociedades, que con base en Dow Chemical había sido declarada por un tribunal arbitral, “no formaba parte del derecho inglés”(22). Pese a las referidas objeciones, hay quienes han querido ver una incipiente aparición de la tesis bajo análisis en la jurisprudencia de los tribunales canadienses, aunque esa conclusión parece ser un tanto prematura(23).

5. Algunas notas sobre la práctica jurisprudencial estadounidense.

Desde 1960, la jurisprudencia de los tribunales estadounidenses acogió la posibilidad de que según la teoría del alter ego, los efectos del acuerdo arbitral se imputen a una parte no signataria. En el caso Fisser(24) se revocó una decisión de un tribunal inferior al señalarse que el juez erró al decidir que la demandada no era signataria del instrumento pertinente, “ya que la posibilidad de que el demandado esté alcanzado por el arbitraje puede resolverse sobre la base de que —la parte que firmó— lo hizo en tanto alter ego de la demandada”.

En lo que concierne a la cuestión específica de la extensión del acuerdo arbitral a terceros no signatarios debido a su pertenencia al mismo grupo económico, la doctrina y la práctica de los tribunales estadounidenses es de naturaleza dispersa y no se advierte un intento de conceptuar esta específica problemática, tal como ha ocurrido en la práctica francesa. Ello obviamente no sorprende, dado que se trata de una tradición jurídica más inclinada a las soluciones casuísticas que a las construcciones dogmáticas.

En general, esta temática ha sido analizada por los tribunales estadounidenses de conformidad con las distintas causales enunciadas en el caso Thomson-CSF, referido más arriba(25). Es así como las decisiones relevantes han utilizado la doctrina del descorrimiento del velo societario o las nociones de alter ego, agencia, fraude y estoppel para justificar la existencia de jurisdicción arbitral frente a partes que no participaron formalmente en el otorgamiento del acuerdo(26). Sin embargo, parecería que la regla general es que la mera pertenencia a un grupo económico no resulta suficiente para extender los efectos del pacto y por ello se ha dicho: “Solo una relación societaria no es suficiente para obligar a un no signatario de un acuerdo arbitral”(27).

Los supuestos que se tipifican como susceptibles de solución respecto a la extensión de los efectos del acuerdo arbitral a terceros exceden la mera pertenencia al grupo económico como dato relevante a los fines referidos. Es así como, por regla general, implican algún tipo de patología legal importante —v.gr., fraude— o un aprovechamiento antifuncional de las formas e instrumentos jurídicos. En otras palabras, se trata de situaciones en la que los principios que se aplican operan independientemente de que exista una estructura grupal societaria al nivel de la conformación subjetiva de la parte actora o de la demandada.

Así, por ejemplo, el descorrimiento del velo societario, según una reciente decisión de los tribunales de Nueva York, requiere: (i) que el dueño de la sociedad ejercite un control absoluto sobre la sociedad involucrada con relación a la específica transacción en cuestión y (ii) que tal control sea utilizado para cometer un ilícito que produce un daño en quien solicita el descorrimiento del velo(28).

Como excepción relativa a lo antedicho, merece señalarse el tratamiento que la jurisprudencia estadounidense ha hecho de los supuestos en los que una parte intenta evadir los compromisos que surgen de un acuerdo arbitral con un cierto ente, al promover acciones judiciales —generalmente basadas en principios de responsabilidad extracontractual— contra otros que forman parte del mismo grupo económico.

El caso J.J. Ryan v. Rhone Poulenc(29) ilustra este punto. El negocio que dio lugar a esta controversia consistió en que la demandante importaba a los Estados Unidos productos manufacturados por subsidiarias de Rhone Poulenc S.A. y, en particular, de Rhone Poulenc Textile S.A., Rhone Poulenc Fibers S.A. y Sodetal S.A. —todas ellas constituidas en Francia—, así como de Rhodia A.G., incorporada en Alemania. Este contrato le fue cedido a J.J. Ryan por una sociedad constituida por sus dos accionistas, la cual suscribió cuatro contratos de distribución exclusiva con las subsidiarias de Rhone Poulenc y que incluían cláusulas arbitrales.

En cierto momento, Rhone Poulenc S.A. pretendió que sus subsidiarias fueran las que realizaran de manera directa la referida distribución, por lo cual intentó adquirir la propiedad de J.J. Ryan. Sin embargo, la transacción fracasó por falta de acuerdo respecto al valor de sus bienes intangibles.

Según argumentó J.J. Ryan, Rhone Poulenc S.A. amenazó con rescindir los contratos si la distribuidora no aceptaba que sus activos fueran adquiridos según las valuaciones de la compañía francesa.

Cuando las subsidiarias de esta última iniciaron reclamos arbitrales con base en los contratos de distribución, J.J. Ryan interpuso acciones legales ante los tribunales de Carolina del Sur contra la referida controlante, alegando ocho causales de naturaleza fundamentalmente extracontractual. Su intención evidentemente era la de quitarle efecto a los acuerdos arbitrales mediante una recaracterización de las relaciones entre las partes, que permitiera la absorción del caso por parte de los tribunales judiciales.

Luego de que un tribunal de primera instancia rechazara siete de las causales invocadas por J.J. Ryan y retuviera jurisdicción respecto de solamente una de ellas, la Corte de Apelaciones interviniente en el caso rechazó de manera absoluta este intento de frustrar la jurisdicción arbitral, sosteniendo, inter alia: “Cuando los reclamos contra la compañía controlante y la subsidiaria están basados en los mismos actos y son inherentemente inseparables, un tribunal puede ordenar que tales reclamos sean decididos mediante arbitraje, aunque la sociedad controlante no sea formalmente parte del acuerdo arbitral. De otra manera, el procedimiento arbitral se tornaría inútil, y la política federal dirigida a favorecer el desarrollo de procedimientos arbitrales se vería frustrada”.

Este caso, entre otros(30), refleja en alguna medida aspectos específicos de la problemática de los grupos societarios frente al arbitraje en el contexto del derecho estadounidense, como lo es la utilización de la doctrina del equitable estoppel. Esta se utiliza como medio para impedir que quien es parte de un acuerdo arbitral con una sociedad de un determinado ente de un grupo económico eluda tal compromiso, al demandar ante los tribunales judiciales a otras sociedades del mismo, con base en causas íntimamente relacionadas con obligaciones contractuales sometidas al arbitraje(31).

6. Algunas cuestiones conceptuales y procesales relevantes en materia de extensión de los efectos de un acuerdo arbitral en el marco de un grupo de sociedades.

Sin vocación de agotar la problemática que motiva estas líneas, a continuación se consideran algunos puntos conceptuales y procesales delicados que merecen algunas breves consideraciones particulares por su relevancia técnica y práctica. Ellos son: (i) la forma escrita del acuerdo arbitral; (ii) la distinción entre el concepto de imputación y el concepto de responsabilidad y (iii) la oportunidad procesal relevante para procurar que los efectos del acuerdo arbitral se extiendan a un no signatario.

6.1. La forma escrita del acuerdo arbitral.

En cuanto al primero de los aspectos referidos, resulta evidente la tensión que se produce entre el requerimiento de forma escrita del acuerdo arbitral, acogido por numerosas legislaciones sobre arbitraje y también incorporado en la Convención de Nueva York, así como la aplicación de los efectos de tal acuerdo a quienes no han sido formalmente sus otorgantes. Sin embargo, el tema ha sido objeto de relativamente poca atención en las prácticas y en la doctrina especializada. Como lo resume la contribución doctrinaria más exhaustiva sobre la materia, la tendencia ha sido la de flexibilizar este requerimiento bajo la siguiente premisa: una vez existe un acuerdo arbitral firmado, el requerimiento se considera cumplido y la cuestión de determinar quién está alcanzado por la cláusula se transforma en un asunto sustancial(32).

En la gran mayoría de los casos, los tribunales y las cortes determinan quiénes son las partes del acuerdo arbitral sin recurrir a las reglas de conflicto de leyes, sobre la única base de un análisis de hechos y circunstancias del caso, tomando en consideración los usos del comercio internacional(33).

Esta modalidad de tratar una problemática tan delicada como la forma de expresar el consentimiento al arbitraje merece dos comentarios concurrentes. En primer lugar, se debe afirmar que en la medida en que la decisión registre elementos que permitan concluir que ha existido un consentimiento al menos implícito, muy probablemente el laudo sea válido y ejecutable contra el no otorgante, sin que importen demasiado las conceptuaciones que se utilicen. En segundo lugar, en sentido concurrente, debe notarse que restringir el análisis a manifestaciones superficiales sobre las prácticas internacionales, sin atender en absoluto al cumplimiento de los requisitos formales de la sede del arbitraje y de las jurisdicciones en las que pueden ser ejecutables, puede abrir grietas en la sustentabilidad de la decisión.

6.2. La distinción entre el concepto de imputación y el concepto de responsabilidad.

Tanto en el ámbito jurisprudencial como en el doctrinario se advierte alguna dificultad para distinguir el concepto de imputación y el de responsabilidad.

La imputación de los efectos del acuerdo arbitral opera en el marco de los poderes del tribunal y define los alcances de la jurisdicción arbitral. La responsabilidad opera en el marco del derecho sustancial que rige la relación entre las partes e implica evaluar los méritos de la demanda y, en su caso, determinar sobre quién recae el deber de actuar —o no actuar— en consecuencia.

En lo que se refiere a la jurisdicción arbitral, el problema es discernir a qué sujetos corresponde imputarles el haz de derechos y obligaciones que surgen de un determinado acuerdo arbitral(34). Las mismas circunstancias por las que eventualmente se decide imputar a quien no ha sido un otorgante formal del acuerdo arbitral y las consecuencias normativas de este pueden, ocasionalmente, fundar una extensión de responsabilidad.

Pero de una cosa no se sigue necesariamente la otra y puede haber casos en los que existan elementos para extender la jurisdicción arbitral, pero no para establecer la existencia de responsabilidad en cabeza de este tercero y viceversa. Adicionalmente, la imputación no solo opera en el marco de los deberes en donde aplican los supuestos de responsabilidad, sino que también implica la posibilidad de trasladar los efectos de una relación jurídica a los fines del ejercicio de derechos y prerrogativas, como lo demuestra el caso Dow Chemical, en donde se extendieron los efectos del acuerdo arbitral para ampliar la legitimación activa frente a la cláusula arbitral.

Es importante notar que el ejercicio de jurisdicción arbitral sobre terceros, en supuestos en donde se determina que finalmente no hay responsabilidad, no es en absoluto neutro desde el punto de vista jurídico y, por el contrario, puede tener efectos irrevocables en el universo jurídico de quienes fueron parte en los procedimientos. Así, aunque un demandante sea exitoso en su intento de extender los efectos de un acuerdo arbitral a una serie de sociedades o personas no signatarias, un laudo de rechazo de la demanda se incorpora al patrimonio de estas últimas, aunque hayan cuestionado la jurisdicción del tribunal arbitral. Esto de conformidad con principios de res judicata y, adicionalmente, sobre la base de la doctrina de los actos propios o su variante anglosajona, el estoppel.

6.3. Oportunidad procesal relevante para que los efectos del acuerdo arbitral o el deber de responder se extiendan a un no signatario.

El tercer punto conceptual que merece un comentario particular se enlaza con el anterior, ya que la distinción entre imputación de la relación arbitral y atribución de responsabilidad también tiene relevancia en materia procesal.

Para que un tribunal arbitral atribuya válidamente responsabilidad a una persona que formalmente no es parte del acuerdo, primero tiene que encontrar fundamentos para imputarle los efectos que este produce. Para que ello suceda, el ente tiene que haber sido demandado en el procedimiento. Lo anterior como corolario de principios básicos relativos al debido proceso.

El caso Veronex(35), resuelto por los tribunales federales de California, ilustra este delicado punto. En efecto, Veronex Resources Ltd. era controlante de Nordell International Resources, sociedad que suscribió un contrato con Tritón Indonesia Inc. Esta compañía tenía por objeto la explotación de campos petroleros en Sumatra (Indonesia). No obstante, surgieron entre las partes una serie de conflictos que dieron lugar a una serie de reclamos y contrarreclamos ante un tribunal arbitral que actuó conforme a las normas de la American Arbitration Association.

El panel condenó a Nordell e hizo extensiva esa condena a su controlante Veronex por haber ratificado el contrato que motivaba la disputa y por considerar que aquella era solamente su alter ego. Sin embargo, Veronex no había sido parte del procedimiento ni había elementos para concluir que de alguna forma consintió que el tribunal decidiera los alcances de su relación con la otra compañía. Por esa razón, el panel estimó que la controlante tenía derecho a que ese punto fuera determinado de manera independiente por un tribunal judicial, el cual finalmente concluyó que Nordell no era un alter ego de Veronex.

A la vez, de manera concomitante, es importante tener en cuenta que quien ha obtenido un laudo favorable por parte de un tribunal arbitral, en ciertos casos y de acuerdo con circunstancias que varían según las distintas jurisdicciones, puede acudir a las cortes nacionales y solicitar que se le extienda la responsabilidad que le impone esa decisión a un sujeto ajeno al proceso, bien sea porque no fue demandado o porque el tribunal se consideró sin jurisdicción. En otras palabras, puede haber responsabilidad sin imputar los efectos del acuerdo arbitral.

Este punto se ilustra con el caso Diners(36), en el que los tribunales de Nueva York admitieron una acción de Carte Blanche (Singapur) para levantar el velo societario y ejecutar a Diners Club International el monto laudado en un arbitraje que tuvo solo como partes a la demandante y a la sociedad Carte Blanche International Ltd., controlada por la ejecutada.

En consecuencia, siempre es importante tener en cuenta la diferencia práctica que existe entre un laudo condenatorio de una ente que no otorgó formalmente el acuerdo arbitral y una acción judicial para extender la responsabilidad. En el primer caso se trata de un título ejecutivo versátil de amplia cobertura geográfica y de reglas de reconocimiento y ejecución estandarizadas, conforme a las convenciones internacionales aplicables. En el segundo, se trata de un pronunciamiento judicial, cuyas condiciones de reconocimiento y ejecución en terceras jurisdicciones son variables y, como regla general, más desventajosas.

7. Consideraciones finales.

De los casos citados se puede apreciar que el tratamiento de la extensión del acuerdo arbitral a sociedades no signatarias y pertenecientes al mismo grupo económico por parte de la práctica arbitral internacional revela, pese a cierta ambigüedad, la supremacía del componente contractual en la forma de un requerimiento de consentimiento expreso o implícito y, por ende, como regla, el respeto por la especificidad jurídica de los miembros del grupo. El consentimiento implícito puede surgir de las circunstancias del otorgamiento del negocio y del acuerdo arbitral o de las circunstancias de la ejecución de la relación contractual.

La mayor parte de las transacciones económicas de relevancia tiene como protagonistas a entes societarios. Su operación, sobre todo en la esfera transnacional, tiene como presupuesto práctico la utilización de estructuras corporativas conformadas por entidades que coordinan actividades a escala horizontal y vertical, sobre la base de una voluntad más o menos centralizada y unificada a cierto nivel organizacional.

Es así como la forma societaria es un instrumento legal que presupone la separabilidad entre los entes que lo conforman y determinan su voluntad y el agente jurídico que opera como resultado de tal voluntad. Por ello, en ausencia de abusos o situaciones antifuncionales, la mera existencia de una comunidad de intereses o de control resulta insuficiente para que la imputación de los efectos jurídicos de un determinado acto —en este caso el otorgamiento de un acuerdo arbitral— vulnere la esencial noción de la personalidad jurídica.

Las prácticas referidas en este escrito y que pretenden resolver los problemas de fondo mencionados no se relacionan tanto con la noción de persona jurídica como con un fenómeno que ha sido recientemente calificado como “desfiguración de la bilateralidad contractual”, en el contexto de la actuación contemporánea de los grupos de sociedades(37).

La interacción contemporánea entre agentes económicos revela complejos entramados en los que muchas veces el otorgamiento y ejecución de un único contrato entre dos partes implica una interacción comercial directa entre una pluralidades de sujetos formalmente distintos, pero realmente coordinados a partir de la unicidad de la voluntad grupal a un determinado nivel.

El desafío es aprehender adecuadamente esta realidad, teniendo en cuenta que el negocio jurídico subyacente es uno pese a la pluralidad de actores. El punto de partida es no olvidarse de que el arbitraje sigue siendo fundamentalmente consensual y que la forma corporativa es un mecanismo legítimo para minimizar la exposición legal de los agentes del comercio internacional.

(1) La presente contribución constituye una versión ampliada y adaptada de la ponencia titulada La doctrina de los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral en la práctica internacional, presentada en el IX Congreso Argentino de Derecho Societario – V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa —San Miguel de Tucumán, septiembre del 2004—. Esta disertación fue publicada en el volumen III de ponencias correspondientes al referido evento y galardonada con el premio a la mejor contribución en su categoría y comisión. Las opiniones expresadas en la presente contribución son exclusivamente atribuibles al autor.

(2) Véase, en especial, la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros —Nueva York, 1958— y la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional —Panamá, 1975—.

(3) Se utilizará la expresión “acuerdo arbitral”, tanto para referirnos a la “cláusula compromisoria”, es decir, el acuerdo genérico ex ante por el que dos o más partes someten a arbitraje un determinado tipo de controversias futuras, como para referirnos al “compromiso arbitral”, es decir, el acto mediante el cual las partes someten a arbitraje una determinada controversia existente, haya o no una cláusula compromisoria previa. Igualmente, debe notarse que la problemática que trata esta contribución es difícil de concebir en el último caso, por cuanto las partes o los jueces definen los alcances subjetivos del procedimiento arbitral.

(4) Véanse United Steelworkers v. Warrior & Gulf Navigation Co., 363 U.S. (1960) y AT&T Technologies, Inc. v. Communications Workers of America, 475 U.S. (1986).

(5) Para una extensa e ilustrada exposición sobre los distintos supuestos en los que una cláusula arbitral puede ser extendida a terceros no signatarios, véase Hanotiau, B. Problems raised by complex arbitrations involving multiple contracts-parties-issues-an analysis. En: Journal of International Arbitration, vol. 18, Nº 3, 2001, pp. 253-360.

(6) Véase Thomson – CSF S.A. v. American Arbitration Association, 64 F.3d (2d Cir. 1995).

(7) Véase, por ejemplo, Gvozdenovic v. United Air Lines Inc., 933 F.2d (3d Circ. 1991). En este caso el tribunal interviniente consideró que el personal de vuelo de la compañía aérea manifestó una clara intención de arbitrar las disputas al enviar un representante para actuar por ellos en el proceso arbitral.

(8) Véase, en general, Fouchard, Ph.; Gaillard, E. y Goldman, B. International Commercial Arbitration. Editado por E. Gaillard and J. Savage, Kluwer Law International, 1999, pp. 241 y ss.

(9) En francés, “doctrine de groupe de sociétés” y en inglés “group of companies’ doctrine”.

(10) Véase, en general, Jarvin, S. La validité de la clause arbitral vis-à-vis des tiers non signataires de la clause – Examen de la doctrine de Groupe de Sociétés dans l‘arbitrage CCI. En: Revue de Droit des Affaires Internationales, Nº 6, 1995, pp. 730 y ss.

(11) Laudo provisorio en el caso CCI 4131 del 23 de septiembre de 1982. En: Revue de l‘Arbitrage, 1984, p. 137.

(12) Véase Jarvin, ob. cit. Allí se hace referencia, inter alia, a los casos CCI 1434, 2375, 4131, 4402, 4504, 5721, 5730 y 6519. Véanse también los casos CCI 7604, 7610 y 8891. En: Collection of ICC Arbitral Awards – Recueil des Sentences Arbitrales de la CCI (1996-2000), Kluwer Law International, 2003.

(13) La decisión fue luego ratificada por la Cámara de Apelaciones de París del 21 de octubre de 1983, Isover Saint Gobain v. Dow Chemical France. En: Revue de l’ Arbitrage, 1984, p. 98.

(14) Véase, por ejemplo, Corte de Apelaciones de Pau, 25 de noviembre de 1986, Sponsor A.B. v. Lestrade. En: Revue de l´Arbitrage, 1988, p. 153.

(15) Véanse los casos citados en Jarvin, ob. cit., pp. 730 y ss.

(16) Véase The Rt. Hon. Lord Justice Mustill. The new Lex Mercatoria: The first twenty five years. En: Arbitration International, vol. 4, Nº 2, 1988, p. 86. Klaus P. Berger, profesor de la Universidad de Münster (Alemania), postula como regla 50 la siguiente: “Una entidad corporativa que actúa por cuenta (on behalf) de un grupo de entes corporativos obliga a todos los entes que pertenecen al grupo”. Berger, K.P. The creepping codification of Lex Mercatoria. Kluwer Law International, 1999, p. 300.

(17) Ibídem.

(18) Cour de Cassation, caso Khoms el Mergeb v. Société Dalico. En: Revue de l‘Arbitrage, Nº 1, 1994, pp. 116 y ss. En segundo lugar, el reglamento de la CCI recepta el método de normas sustantivas al establecer en su artículo 17-2 que los tribunales arbitrales deberán tener en cuenta los usos comerciales pertinentes.

(19) El artículo 17-2 del Reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional establece: “En todos los casos, el tribunal arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos comerciales pertinentes”.

(20) Véase The Rt. Hon. Lord Justice Mustill, ob. cit., p. 86.

(21) Citada por Hanotiau, ob. cit., p. 282.

(22) Véase caso Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd. (2004) EWCH 121 (Comm). Véase, sin embargo, la opinión de Clark J. en el caso Caparo Group Ltd. v. Fagor Arrasate Sociedad Cooperative, quien pese a rechazar la aplicación de la doctrina al caso concreto, decidió que “ello estaba lejos de significar que pueda haber un caso en el pueda llegarse a una conclusión distinta aplicando el derecho inglés”. Citado en Melnyk, T. The extent to which non contracting parties can be encouraged or compelled to take part in arbitral proceedings – The English (Arbitration Act 1996) perspective. En: International Arbitration Law Review, 2003, 6(2).

(23) Véase Shackleton, S. Comentario al caso Corporación Transnacional de Inversiones v. Stet International Spa (1999) 45 O.R. (3d) 183 (Suprema Corte de Notario). En: International Arbitration Law Review, 2000, 3(1).

(24) Véase Fisser v. International Bank, 282 F. 2d. 231(2d Cir. 1960).

(25) Véase Thomson – CSF S.A. v. American Arbitration Association, 64 F.3d 773 (2d Cir. 1995).

(26) Véase Hosking, J.M. Non-signatories and international arbitration in the United States: the quest for consent. En: Arbitration International, vol. 20, Nº 3, 2004, pp. 289-303.

(27) Véase Keystone Shipping Co. and Chas. Kurz & Co. Inc. v. Texport Oil Company, 782 F. Supp. 30, 31 (S.D.N.Y., 1992).

(28) Véase Smoothline Ltd. and Greatsino Electronic Ltd. (two subsidiaries of Universal Appliances Ltd.) v. North American Foreign Trading Corp., 2003 WL 941442 (S.D.N.Y., 2002).

(29) Véase J.J. Ryan & Son Inc. v. Rhone Poulenc Textile S.A., 863 F. 2d 315 (4th Cir., 1988).

(30) Véase, especialmente, Sunkist Soft Drinks v. Sunkist Growers Inc., 10 F.3d. 753 (11th Cir. 1993) y casos citados por Domke, M. Domke on commercial arbitration. Thomson-West, 2003, pp. 13-19.

(31) Es importante señalar, sin embargo, que esta doctrina impide que quien firmó la cláusula eluda su obligación de ir a arbitraje de la manera antedicha, pero no impide que quien no fue parte del acuerdo arbitral niegue estar alcanzado por este, sin importar cuál sea su relación con quien sí fue parte de él. Véase Thomson – CSF S.A. v. American Arbitration Association, 64 F.3d (2d Cir. 1995).

(32) Véase Hanotiau, ob. cit.

(33) Ibídem.

(34) Véase Suárez Anzorena, C. Personalidad de las sociedades. En: Cuadernos de Derecho Societario —Zaldivar y otros—, Abeledo Perrot, 1973, p. 131. Allí se define imputar como “una mecánica mediante la cual la ley atribuye un hecho, acto o situación jurídica a determinada persona, fijando a tal fin diversos recaudos, variables según el supuesto, entre los cuales está la capacidad de cumplir el acto, adquirir los derechos o asumir las obligaciones que de él deriven y también las consecuencias sancionatorias de la ejecución de un acto prohibido”.

(35) Véase Nordell International Resources Ltd. v. Triton Oil and Triton Indonesia Incorporated, 97 F. 3d (9th Cir. 1996).

(36) Véase Carte Blanche (Singapore) PTE v. Diners Club International Inc. and Carte Blanche International Ltd., 2F. 3d (2d Cir. 1993).

(37) Véase Manóvil, R.M. Grupos de sociedades en el derecho comparado. Abeledo Perrot, 1998, p. 721.