Algunas reflexiones del concepto de establecimiento permanente regulado por la Ley 1607

Revista Nº 176 Mar.-Abr. 2013

Mario Criales Ardila 

Socio Castro Leiva Rendón Criales Abogados 

La reforma tributaria aprobada recientemente entró a actualizar la legislación en aspectos esenciales para seguir el proceso de globalización e integración económica en el que se encuentra Colombia. Uno de estos aspectos fue el de la introducción y regulación de la figura del establecimiento permanente (E. P.).

Si bien la necesidad de definir la regulación en el tema de los E. P. era esencial, consideramos que la forma como fueron aprobadas las normas no fue la más adecuada, ni se compaginan con la pretensión de Colombia de ser admitida en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

Mundialmente la definición de los E. P. ha sido el mecanismo para conciliar los principios de fuente y residencia, frente a las pretensiones de tributación de cada país. La definición adoptada por la OCDE, en su modelo de Convenio de Doble Imposición (CDI), propende esencialmente el principio de residencia, contrario al criterio adoptado en Colombia que atiende el principio de fuente, pero llegando a extremos de atracción de renta al país, que no fueron siquiera considerados por el modelo de CDI establecido por la Organización de Naciones Unidas (ONU), el cual está basado esencialmente en el principio de fuente. A continuación haremos mención a tres aspectos críticos de la nueva norma colombiana.

En primer término, la norma colombiana establecida en el artículo 20-1 del estatuto tributario no incluyó los supuestos negativos contenidos en los modelos internacionales (salvo los relacionados con actividades de carácter auxiliar o preparatorio), es decir, las actividades que a pesar de desarrollarse no configuran un E. P. Bajo este criterio, ¿podría entenderse que las actividades incluidas en los supuestos negativos de los modelos OCDE y ONU lo constituirían en Colombia? Consideramos que la respuesta al anterior interrogante debería ser negativa. En efecto, la generación de un E. P. no se debe determinar únicamente con base en la descripción de un supuesto fáctico (criterio objetivo) sino que también debe atender criterios subjetivos (es decir, la presencia física del contribuyente) y criterios funcionales (conexión entre la actividad económica desarrollada en el país y los ingresos recibidos por la oficina principal). Con la correcta interpretación de los criterios que deben aplicarse en la definición de un E. P., debería poderse concluir que la ejecución, en el país, de las actividades consideradas en los supuestos negativos de los modelos OCDE y ONU, y que no fueron incluidas localmente como no generadoras de un E. P., no deberían llegar a considerar la generación de un E. P. en Colombia.

El segundo aspecto a ser analizado en la definición del E. P. adoptada en Colombia fue el de no haber establecido ninguna regla en torno a los sitios de construcción, instalación de proyectos o de ensamblaje. Tanto el modelo OCDE como el de la ONU establecieron unos plazos (actividades inferiores a 12 y 6 meses respectivamente) para que dichas actividades —que son consideradas como positivas y no como negativas en estos modelos— no constituyeran E. P., pero la nueva norma colombiana no hizo mención alguna sobre este tema. Dada la anterior situación, cobra vital importancia la aplicación del artículo 474 del Código de Comercio que considera como una actividad permanente, con la correspondiente obligación de constituir una sucursal en el país, la de “intervenir como contratista en obras”. Si bien la tendencia de la Superintendencia de Sociedades ha sido la de considerar que un solo contrato de construcción no genera la obligación de constituir una sucursal, bajo la redacción del artículo 20-1 del estatuto tributario podría fácilmente llegarse a la conclusión de que un extranjero que participe en un solo proyecto de construcción en Colombia, por cualquier plazo, estaría creando un E. P. en Colombia, llegando a concluir equivocadamente que sería más fácil constituir una sucursal a efectos de desarrollar las actividades en el país. Sobre este tipo de actividades debe resaltarse que los criterios subjetivo y funcional del E. P., antes mencionados, se cumplen a cabalidad. Este es un efecto adverso a los proyectos de desarrollo en infraestructura que se están adelantando, y se pretenden iniciar en el corto plazo, ya que genera una carga tributaria y operativa a los contratistas extranjeros que vienen a desarrollar un aspecto puntual de la obra. Una consecuencia de la norma que se aparta claramente de los planes de desarrollo fijados por el Gobierno.

Por último, debe mencionarse el hecho de haber incluido como generador de un E. P., las actividades hechas por personas naturales sin residencia en Colombia. En ninguno de los modelos de CDI internacionales se había considerado esta situación. Si se interpreta esta situación con el nuevo concepto de residencia establecido en el artículo 10 del estatuto tributario, en la práctica podría llegarse a la conclusión que cualquier persona natural extranjera que ejecute una actividad en Colombia va a generar un E. P. o a convertirse en residente. En la redacción de la norma se olvidó que las personas naturales no residentes son sujetas a tributación en Colombia a través de la retención en la fuente, y por lo tanto era inocuo vincularlos a una tributación local a través de un E. P.

Los anteriores son tres efectos críticos iniciales, pero seguramente en la práctica de los negocios se originarán mayores inconvenientes y efectos adversos que no fueron analizados técnica ni oportunamente por el legislador.