Puntos de vista

Pablo Jarne Muñoz

Biografía

Licenciado y Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza (España). Master en Derecho de la Distribución y Contratos de Negocios por la Universidad de Montpellier (Francia). Master en Especialización e Investigación en Derecho por la Universidad de Zaragoza. Diploma de Estudios Superiores Especializados por la Universidad de Montpellier. Actualmente desarrolla su actividad de Profesor de Derecho mercantil en la Universidad de Zaragoza. Es autor de una monografía y de una quincena de artículos doctrinales, fundamentalmente centrados en el sector de la distribución comercial y del Derecho de consumo.

Resumen

Algunas reflexiones en relación con el contrato de comisión-afiliación

La comisión-afiliación es un modelo de negocio que está desplegando una influencia notable en algunos sectores del comercio, como puede ser el mercado textil. A pesar de que en España está en un estadio de desarrollo todavía inicial, ofrece una serie de posibilidades que resultan de enorme interés para los operadores del sector de la distribución comercial. Este trabajo aborda las principales novedades que introduce en la gestión de inventarios y, de modo más amplio, en el funcionamiento de la red. No obstante, la comisión-afiliación no está exenta de riesgos, asociados fundamentalmente a los problemas que plantea la aplicación del Derecho de la competencia a estos contratos.

Abstract

Some reflections regarding the commission-affiliation contract

Commission-affiliation is a business model that is showing a strong influence in many trade sectors, like the textile area. Even though in our country this model is still in an early stage of development, it offers a number of possibilities of great interest for the commercial distribution operators.

Distribución comercial 

Derecho de la competencia 

Comisión 

Afiliación 

Franquicia 

Algunas reflexiones en relación con el contrato de comisión-afiliación

Revista Nº 54 Ene.-Mar. 2017

Por Pablo Jarne Muñoz 

1. Introducción

Estamos acostumbrados en el mundo de la distribución comercial al surgimiento cada cierto tiempo de nuevas modalidades contractuales que vienen a matizar o a establecer ciertas diferencias con los contratos tradicionales del sector. El propio dinamismo de la actividad distributiva, unido a la atipicidad en la que se ven envueltas estas figuras, constituye un caldo de cultivo propicio para que se den este tipo de situaciones.

Uno de los últimos exponentes de este proceso evolutivo al que hacemos referencia ha sido el contrato de comisión-afiliación. De aparición relativamente reciente, la figura ha tenido un notable éxito en el marco del sector textil francés, en concreto del prêt-à-porter. Del mismo modo, algunas marcas españolas se han contagiado de este espíritu optando por afiliar a sus distribuidores.

Con respecto al contenido jurídico obligacional del contrato, hay que señalar que se corresponde en gran medida con el del contrato de franquicia, del que fundamentalmente separan algunos elementos relacionados con la financiación y la gestión de inventarios en el seno de la red (Amédée-Manesme 1999: 1160). La idea que se persigue es que el distribuidor no actúe en su calidad de propietario, sino que, por el contrario, pase a actuar como un comerciante que vende las mercancías que le son entregadas por el proveedor o cabeza de red, sin transmitir este en ningún momento su propiedad.

Este cambio conlleva consecuencias de amplio alcance, ya que el afiliado ya no va a ser libre para gestionar su inventario, caso de considerar que cuando hablamos de franquiciados lo son. Las decisiones relativas al surtido y al volumen de las mercancías que se van a adquirir, van a reposar en el proveedor, que ostentará la función de gestionar de un modo centralizado el inventario correspondiente a la totalidad de la red.

Esta circunstancia, si bien tiene ventajas reseñables, entre las que cabe mencionar como veremos el acceso a economías de escala y la optimización de los stocks almacenados por los afiliados en cada momento, conlleva asimismo una serie de dificultades de gran calado, ya que el distribuidor pierde de este modo gran parte de la ya escasa independencia de que el mismo gozaba en las redes de distribución integrada tradicionales.

Vamos a abordar en las siguientes páginas algunas de las cuestiones de mayor trascendencia que la comisión-afiliación plantea. Así, en primer lugar plantearemos la figura como unión de dos modalidades contractuales bien conocidas en el mundo de la distribución comercial. Del mismo modo, analizaremos el contrato de comisión-afiliación como un contrato de comisión y como un contrato vinculado al mecanismo de la afiliación. A renglón seguido nos haremos eco de los principales problemas a los que ha debido hacer frente la figura en el mercado francés, donde surge y donde indudablemente ha venido desplegando todo su potencial.

Una vez hayamos tratado de arrojar algo de luz sobre la naturaleza jurídica del contrato y sobre la lectura que la Cour de Cassation hace del mismo, pasaremos a adentrarnos con mayor profundidad en la cuestión de la financiación y la gestión de los stocks, verdadero elemento diferencial de la figura. Por último, no podemos dejar de referirnos a las dudas que el contrato de comisión-afiliación plantea desde el punto de vista del Derecho de la competencia, centrándonos en la problemática que la fijación de precios en este tipo de redes de distribución ocasiona.

2. El binomio comisión-afiliación

Las dudas en relación con el contrato de comisión-afiliación comienzan por la propia denominación que se ha reservado a la figura. El binomio comisión-afiliación no resulta de fácil comprensión, habiéndose considerado que la denominación plantea en primer lugar una cierta contradicción en los términos (Mainguy, Respaud 2008). Se ha propuesto, entre otras posibilidades, la noción de contrato de comisión-franquicia, o todavía, de agencia-franquicia.

Del mismo modo, la comisión-afiliación ha provocado que algunos de los viejos fantasmas que han preocupado durante décadas a los estudiosos de la distribución comercial vuelvan a plantear sus dudas. Así, las cuestiones que en su momento se plantearon en relación con el contrato de franquicia acerca de la propiedad de la clientela, la pretendida existencia de un fondo de comercio o el posible reconocimiento de una indemnización a la extinción del contrato han vuelto a plantearse con respecto a la comisión-afiliación (Dissaux 2011: 35).

Para tratar de resolver estas cuestiones, procede en primer lugar analizar las modalidades contractuales que en este contrato vienen a fusionarse. Así, el contrato de comisión tradicional va a verse complementado por el recurso a la afiliación. Este hecho no puede dejar de sorprendernos, chocando aparentemente la opacidad asociada a la comisión con la propia esencia del mecanismo de afiliación a una red.

Tratándose de figuras aparentemente tan distanciadas en lo que se refiere tanto a su ámbito de aplicación como a su régimen jurídico, interesa particularmente analizar el modo en que ambas coexisten en el contrato analizado. En otras palabras, debemos dilucidar si la comisión-afiliación es una figura caracterizada por la superposición de los regímenes correspondientes al contrato de comisión y a la afiliación, o bien si, por el contrario, nos encontramos ante una figura original, que partiendo de algunos de los elementos característicos de ambas figuras crea una nueva realidad con plena independencia de ambas.

Por lo que respecta a la comisión, el artículo 244 del Código de Comercio establece que “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”. El Código de Comercio renuncia a elaborar una noción propia del contrato de comisión, prefiriendo en cambio llevar a cabo una remisión a la figura del mandato(1).

Nos encontraremos ante un contrato de comisión, por lo tanto, cuando una persona se obligue a llevar a cabo una o varias operaciones de comercio por cuenta o encargo de otra, siempre y cuando al menos una de las partes tenga la condición de comerciante. El comisionista podrá llevar a cabo esta operación contratando tanto en nombre propio como en el de su comitente, como expresamente reconoce el artículo 245 del Código de Comercio.

En este punto nuestro Derecho se aparta de manera evidente de la senda marcada por los ordenamientos de nuestro entorno, que se inclinan por limitar la calificación de comisionista a las situaciones en que este actúa en nombre propio(2). Planteada la comisión en estos términos, para estos derechos vecinos resulta sencilla la delimitación del contrato de comisión con respecto al contrato de mandato, que se efectúa atendiendo al criterio de la representación, que no existe en el contrato de comisión, pero sí concurre en el mandato.

Menos clara resulta la cuestión en el Derecho español, donde hemos conocido un interesante debate acerca de los límites a la representación en el contrato de comisión. No obstante, al día de hoy podemos considerar la cuestión resuelta, no habiendo lugar a dudas si atendemos al tenor literal del artículo 245 del Código de Comercio. La comisión podrá ser, por lo tanto, con representación o sin representación, según que el comisionista actúe en nombre propio o en el de su comitente.

El debate se ha señalado, además de estéril, en cierto modo erróneo, diferenciándose la comisión del mandato no en atención a la pretendida existencia de representación sino, por el contrario, en atención a la naturaleza del acto a realizar. En otras palabras, “el comisionista se distingue del mandatario por la naturaleza de la operación de la que está encargado y no por el modo de concluir la operación” (Leiñena, Irákulis 2007: 41).

Sea como fuere, lo que resulta evidente es que el contrato de comisión encontró el éxito por el hecho de permitir al comisionista concluir negocios en nombre propio. En un momento en que el comercio sentía la necesidad de ampliar su área de influencia permitiendo las relaciones estables entre diferentes plazas, el contrato de comisión no solamente posibilitaba al comitente comercializar sus productos sin tener que recurrir a sus propios empleados, sino que le permitía asimismo aprovechar la red de contactos del comisionista en la plaza en cuestión, así como su reputación, al contratar este en su propio nombre (Leiñena 2009, 27).

Teniendo en cuenta esta circunstancia, y constituyendo la actuación en nombre propio del comisionista el elemento diferencial que provocó la generalización del contrato de comisión para distribuir productos en plazas diferentes a la de residencia, no puede sino sorprendernos el recurso a la dinámica de la afiliación, que parte de unos presupuestos absolutamente opuestos.

Así, en virtud de la afiliación a una red consolidada, el afiliado va a tratar de aprovechar la notoriedad de la misma para evitar o al menos disminuir el riesgo inherente al ejercicio de cualquier actividad comercial. La afiliación va a conllevar, no obstante, una integración importante del afiliado en la red de distribución en cuestión, lo que explica el surgimiento de un buen número de obligaciones para ambas partes que, como veremos, aproximan a la comisión-afiliación de un modo extraordinario hacia el régimen del contrato de franquicia.

En este sentido, idéntica será la utilización de los elementos tendentes a asegurar la homogeneidad de la red, y por lo tanto, la utilización de los rótulos, de la marca y del know-how transmitido, así como la aplicación de las obligaciones derivadas del deber de asistencia. Igualmente, las contrapartidas económicas a satisfacer por el afiliado serán calculadas de una forma similar con un conjunto de pagos, a cumplir sea al momento de la afiliación, sea de manera periódica durante el tiempo en que la relación contractual se prolongue, que vengan a retribuir la utilización que de elementos tales como la marca o la publicidad realiza el afiliado (Dissaux 2011: 34).

Los elementos característicos de la figura, que distinguen la comisión-afiliación de un simple contrato de franquicia, se reducen por consiguiente a la cuestión de la propiedad de las mercancías para comercializar. Todavía, esta diferencia no puede en ningún caso considerarse menor, como veremos posteriormente en el apartado dedicado a la gestión de stocks. Pero sí que indica, en mi opinión, que cuando hablamos de comisión-afiliación no nos encontramos ante un contrato de comisión modalizado por el recurso a la afiliación a una red de distribución, sino más precisamente, ante un contrato de franquicia que recurre a ciertos elementos del contrato de comisión para obtener un control aún más intenso de la red.

Este hecho ha tenido un impacto considerable en la litigiosidad asociada a la figura, convirtiendo a la comisión-afiliación en una figura problemática. Igualmente, algunas de las consecuencias anudadas a este control desorbitado, en concreto la fijación de precios que se produce con frecuencia en las redes que siguen el sistema de comisión-afiliación, han planteado y plantean importantes dudas por lo que respecta a su posible oposición a los postulados marcados por el Derecho de la competencia.

3. La comisión-afiliación, una figura problemática

El contrato de comisión-afiliación ha dado lugar desde el primer momento a críticas encendidas. Ya hemos señalado las dudas que la propia denominación del contrato ha planteado desde un inicio. Pero más allá del concepto, es el régimen de la figura lo que plantea interrogantes de alcance. Tanto es así, que se ha llegado a hablar de la misma en términos de “monstruo jurídico”, señalando acertadamente que está basada en una comisión edulcorada y una afiliación exacerbada (Dissaux 2011: 35).

Por lo que respecta a la problemática que ha acompañado a la figura hay que señalar, en primer lugar, que la comisión-afiliación ha debido hacer frente desde el primer momento al riesgo de recalificación contractual, concretamente en contrato de agencia. Esta recalificación en contrato de agencia ha sido demandada por los distribuidores-afiliados con la intención de poder gozar del régimen indemnizatorio que a la misma se atribuye.

En el país vecino, esta polémica ha ido de la mano del altamente mediático affaire Chattawak. La polémica surgió tras recalificar la Cour d’Appel de París, en sentencia de 13 de septiembre del 2006, un contrato de comisión-afiliación en contrato de agencia. La sentencia estimaba que la sociedad afiliada, que en un primer momento operó en régimen de franquicia, actuaba no solamente en nombre sino también por cuenta de la sociedad Chattawak, basándose en un conjunto de indicios que consideraba concluyentes.

Así, del análisis del clausulado contractual que vincula a las partes en conflicto, la sociedad Chantal Pieri en su condición de afiliada y la sociedad Chattawak en su condición de cabeza de red, podemos señalar los siguientes elementos controvertidos: en primer lugar, el artículo 8º del contrato disponía que las mercancías y accesorios confiados al afiliado continuaban perteneciendo a la sociedad Chattawak, que en ningún momento había perdido su propiedad.

A mayor abundamiento, el artículo 11 del contrato estipulaba que el afiliado cobraría los ingresos derivados de las ventas al detalle, transfiriendo las sumas en cuestión a una cuenta bancaria abierta a nombre de la sociedad Chattawak, con una periodicidad al menos de tres veces por semana. Por último, los cobros debían efectuarse utilizando el terminal de venta suministrado por la sociedad Chattawak, que únicamente hacía referencia a la propia sociedad afiliante en las facturas, resultando imposible la identificación de la sociedad Chantal Pieri.

En atención a estos indicios, la Cour d’Appel de París accedió a las pretensiones de la sociedad afiliada, concediéndole la recalificación del contrato de comisión-afiliación en contrato de agencia al tiempo que fijaba en 145.000 euros la indemnización a recibir por la sociedad Chantal Pieri, todo ello en atención al hecho de que la misma se encontraba, tanto contractualmente como de hecho, actuando no solamente por cuenta sino también en nombre del afiliado(3).

La noticia cae como una bomba en el sector y, a partir de aquí, se produce un tira y afloja entre la propia Cour d’Appel de París y la Cour de Cassation. La Cour de Cassation(4) condenó la recalificación llevada a cabo, aunque sin la contundencia esperada, con fundamento en una cláusula contractual que definía al afiliado como un comerciante independiente propietario de su fondo de comercio(5).

La Cour d’Appel de París(6), no obstante, se negó a acatar la decisión, y reiteró la recalificación del contrato, tratando de demostrar que, a pesar de lo dispuesto en la cláusula, la mayor parte de los elementos que componen el fondo de comercio pertenecían de hecho a la sociedad afiliante. Definido este como una “universalidad de hecho” que puede comprender diversos elementos, entre los cuales encontramos la clientela, la marca, las licencias o el stock, en el caso concreto la Cour d’Appel de París consideraba que “la mayor parte de los elementos susceptibles de componer el fondo de comercio pertenecían a la sociedad Chattawak, o estaban estrictamente controlados por la misma, especialmente el rótulo, el material y el stock”.

Obligada a conocer por segunda vez del asunto(7), la Cour de Cassation zanjó la cuestión, reprochando a la Cour d’Appel no haber tenido cuenta de la existencia de una clientela asociada a la sociedad afiliada y haber obviado la importancia de la venta del derecho de arrendamiento por la misma como indicio de su condición de comerciante.

Hay que señalar que la línea marcada por la Cour de Cassation parece haber calado en la judicatura francesa, incluso en la rebelde Cour d’Appel de París(8). Todavía esto no debe hacernos pensar que las incógnitas que plantea la comisión-afiliación han sido resueltas de una vez por todas. Y es que, como se observa del sucinto comentario de la saga Chattawak que hemos llevado a cabo, lo único que este litigio pone de manifiesto es la imposibilidad de recalificar los contratos de comisión-afiliación en contratos de agencia, pero muchas cuestiones ligadas a la figura quedan en el tintero. Sin ir más lejos, la cuestión de su legitimidad de conformidad con el Derecho de la competencia, problemática que analizaremos más adelante.

El riesgo de recalificación contractual ha sido el problema más complejo al que ha debido hacer frente la figura, pero no ha sido el único. En segundo lugar, y conectado con lo anterior, se ha planteado en numerosas ocasiones la dificultad de sostener que nos encontramos ante un comerciante independiente. Y es que, ¿qué clase de comerciante independiente no controla el volumen y el surtido de las mercancías que vende y, lo que es peor, en muchas ocasiones ni siquiera el precio al que vende las mismas?

Hemos mencionado unas líneas más arriba que constituye una práctica habitual en las redes que operan en régimen de comisión-afiliación que se establezca la obligación del afiliado de transferir los ingresos obtenidos con las ventas a la cuenta bancaria de la sociedad cabeza de red. Esta transferencia, que suele realizarse con carácter diario o, al menos, varias veces a lo largo de la semana, no deja de resultar llamativa si, como se pretende, viene a imponerse en relación con un comerciante considerado independiente, el afiliado (Mathey 2008: 28).

Por ello, junto al riesgo de recalificación en contrato de agencia mercantil, se ha señalado en el país vecino que no es exagerado plantear a continuación el riesgo de que exista una recalificación en contrato de trabajo, teniendo en cuenta que el Código de Trabajo francés dispone en su artículo 781-1 que las disposiciones del citado Código resultarán de aplicación a las personas que se dedican, por lo que a este trabajo respecta, a vender mercancías suministradas de modo exclusivo o cuasi exclusivo por una empresa cuando la actividad se desarrolle en un local provisto por dicha empresa y en las condiciones y precios impuestos por la misma.

En esta situación, teniendo en cuenta que los requisitos de los locales y de la exclusividad del suministro concurrirán con carácter general, la problemática relativa a la posible recalificación de la comisión-afiliación en contrato de trabajo irá ligada al recurso que pueda establecerse en materia de fijación de precios, que deberá tratarse con suma cautela (Gast 1998: 46).

En definitiva, el contrato de comisión-afiliación presenta rasgos atractivos para los potenciales afiliados, fundamentalmente asociados al abaratamiento de la puesta en marcha del negocio, que redundan asimismo en beneficio del proveedor, que dispone así de una forma de desarrollar su red de distribución más rápida y dinámica. No obstante, el precio por pagar es muy alto, quedando el distribuidor relegado a ser poco más que un escaparate de la red, con un margen de maniobra mínimo o inexistente.

4. En concreto, las posibilidades que ofrece la comisión-afiliación en relación con el stock

Habiendo señalado los problemas que plantea la figura por lo que respecta a su régimen jurídico y las dificultades a las que ha debido hacer frente la misma desde su surgimiento, abordamos a continuación la cuestión de los stocks que, como hemos mencionado, constituye el elemento diferencial del contrato de comisión-afiliación.

En orden a exponer las posibilidades que ofrece el contrato de comisión-afiliación por lo que respecta a los stocks, creo que resulta conveniente llevar a cabo una distinción entre las posibilidades que ofrece la figura en cuanto a la financiación del stock, para analizar posteriormente las ventajas que la misma plantea en cuanto a la gestión de este.

En relación con la financiación, hemos apuntado más arriba que en la comisión-afiliación el afiliado en ningún momento adquiere las mercancías que vende, que continúan en todo momento siendo propiedad del afiliante. Este hecho, cuyas consecuencias en un primer momento podrían parecer limitadas, va a tener un impacto indudable en el desarrollo de la relación contractual, por lo que respecta tanto al afiliante como al afiliado.

Así, en primer lugar, el hecho de que el afiliado no tenga que adquirir en firme las mercancías que va a vender conlleva la lógica disminución del montante necesario para poner en marcha el negocio. Poner en marcha un establecimiento franquiciado tradicional supone un desembolso muy importante para el potencial distribuidor, que además de ocuparse del arrendamiento del local, del personal o de los cánones que ha de abonar al franquiciador por los diversos conceptos, ha de adquirir un volumen de inventarios a menudo elevado, cuya financiación puede constituir un esfuerzo ímprobo dependiendo del sector de actividad.

En cambio, en el contrato de comisión-afiliación va a ser el afiliante el encargado de financiar los inventarios, que posteriormente deberá poner a disposición del afiliado. De este modo, si bien el primero ve cómo su actividad deviene en cierto modo más gravosa, al mismo tiempo este hecho tiene su reflejo en una disminución de la onerosidad para el segundo lo que, dicho de otra manera, implica que la red va a resultar más atractiva para los potenciales adherentes, que verán disminuir la cuantía de la inversión a llevar a cabo a la hora de adherirse a la red.

Sin abandonar por el momento la esfera de las posibilidades que la figura ofrece en relación con la financiación, debemos mencionar a renglón seguido la importancia que para los afiliados se deriva de la devolución de los invendidos al finalizar la temporada. Este hecho, que añade a la comisión-afiliación un cierto componente de aestimatum, tiene una repercusión directa en la actividad del afiliado, ya que este, desde el momento en que puede trasladar al cabeza de red esta manifestación del riesgo de la actividad, va a ver en gran medida facilitada su misión.

Podríamos considerar, por lo tanto, que el contrato de comisión-afiliación posee una base jurídica que lo vincula al contrato estimatorio. Todavía, la gran importancia que en esta figura adquieren los derechos de propiedad industrial, junto con la existencia de un know-how y un deber de asistencia cualificado, lo acercan inevitablemente al sector de la distribución comercial.

Pero sin duda la principal ventaja de que el proveedor continúe siendo propietario del stock, y el motivo por el cual la figura ha tenido ese éxito en el sector del prêt-à-porter es que esto concede una extraordinaria flexibilidad y rapidez a la hora de hacer rotar las colecciones (Getto 1997: 26). Y es que el distribuidor integrado tradicional, propietario de su stock, trataba como es lógico de no pasar a vender las nuevas colecciones hasta que no hubiera dado salida al stock almacenado, dificultando la entrada de las mismas y la coordinación de la red, circunstancia que no supondrá un problema por lo que respecta a la comisión-afiliación.

Por último, el mantenimiento de la propiedad de las mercancías en la persona del proveedor va a permitir alejar la problemática relativa al destino de los stocks en poder del distribuidor tras la extinción del contrato (Cabrillac 1964: 181). En las redes de distribución comercial tradicionales, esta cuestión plantea dificultades en ocasiones notables, siendo enormemente aconsejable que las partes prevean esta cuestión durante el periodo de negociación del contrato.

Pero en el caso de la comisión-afiliación, dado que el proveedor no deja de ser en ningún momento propietario de las mercancías, no será necesario recurrir a las soluciones tradicionales de recompra de stocks o de concesión de plazos adicionales para que el distribuidor pueda dar salida a los invendidos. En este caso, de la misma forma que el afiliante suministró los productos en cuestión al inicio de la colección, deberá retirarlos cuando la misma finalice, sin que ningún tipo de formalidad resulte necesaria, teniendo en cuenta que continúan siendo suyos.

Hasta aquí las oportunidades que la figura plantea por lo que respecta a la financiación del stock. Tenemos que tener en cuenta, no obstante, que además de ser propietario del inventario el cabeza de red tendrá atribuida la gestión del mismo a lo largo de la relación contractual. Este hecho puede exigir en ocasiones un desembolso importante a la hora de desarrollar a nivel logístico el sistema, requiriendo en primer lugar la adquisición de un sistema informático apropiado para llevar a cabo la gestión de stocks de los diversos establecimientos de un modo coordinado (Getto 1997: 26).

No obstante, si bien este sistema requiere en un primer momento que se le dote de los medios apropiados, en opinión de sus defensores permite una rápida amortización de estos, toda vez que la gestión centralizada de stocks permite acceder a economías de escala y posibilita a los distribuidores de la red mantener en todo momento un nivel de stock óptimo. La gestión centralizada de inventarios permite así tener un control total de la actividad de los distribuidores, permitiendo al cabeza de red anticiparse a sus necesidades y proporcionándole un nivel de información de gran utilidad.

5. La cuestión de la fijación de precios

Hemos analizado al comienzo de este trabajo la incertidumbre que el sector de la distribución francés ha vivido en los últimos años como consecuencia de los diversos pronunciamientos derivados del affaire Chattawak. Hemos mencionado, del mismo modo, que la Cour de Cassation en el año 2010 dio por zanjado el asunto, quedando su criterio confirmado en un buen número de decisiones posteriores, hecho que en principio alejaba a la comisión-afiliación del centro de todas las miradas, en el que parecía haberse instalado.

No obstante, siendo cierto que la figura salió reforzada de ese trance, hay que tener presente que la Cour de Cassation se limitó a reconocer a la comisión-afiliación una cierta autonomía, deslindándola del contrato de agencia mercantil, al privar al afiliado de la indemnización que le correspondería en caso de tratarse de un agente, pero en ningún momento ha entrado a valorar la licitud de la propia figura, quedando los interrogantes que la misma planteaba intactos.

Las dudas a las que hacemos referencia se orientan fundamentalmente a la cuestión de la fijación de precios de reventa que se produce con frecuencia en las redes que funcionan en régimen de comisión-afiliación. El Derecho de la competencia ha observado tradicionalmente de manera muy crítica las cláusulas asociadas a la fijación de precios en los contratos de distribución.

Así, ya en la Exposición de motivos del reglamento (UE) n.º 330/2010, de la Comisión de 20 de abril del 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, se puede encontrar una decidida toma de posición de la Comisión contra la fijación de precios en los contratos de distribución en el considerando 10(9).

Este hecho tendrá su reflejo en el articulado del Reglamento, en concreto en el artículo 4, relativo a las restricciones que retiran el beneficio de la exención por categorías (restricciones especialmente graves), donde se confirma que:

La exención prevista en el artículo 2º no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto:

a) la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando estos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes”;

Del mismo modo, por lo que respecta esta vez a nuestro Derecho interno, el artículo 1º de la Ley 15 del 2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia establece en su primer apartado que:

“Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio”.

Pocas dudas quedan a la luz de ambos artículos sobre la prohibición de recurrir a la fijación de precios en los contratos de distribución comercial. No obstante, a esta genérica previsión hay que hacerle una importante excepción. Y es que el fabricante sí que estará autorizado a fijar los precios de reventa al público en el caso de que la misma se produzca en virtud de un contrato de comisión o de agencia.

Así, el Derecho de la competencia, tanto de origen comunitario como nacional, establece un tratamiento más laxo en cuanto a la fijación de precios por lo que respecta a los contratos de representación, que quedan fuera de la limitación en atención a la ausencia de independencia del representado (Mainguy, Respaud 2008). Así, en el supuesto de que nos encontremos ante contratos de comisión o agencia, el tratamiento relativo a la fijación de precios de reventa responderá a las mismas reglas que en el caso de ventas directas realizadas por el fabricante (Alonso 1993: 37).

La cuestión se centra, por lo tanto, en determinar si en un contrato de comisión-afiliación el distribuidor actúa como un mero comisionista o bien como algo más. En el caso de que nos encontremos en el primer supuesto, la fijación de precios estará autorizada. En el segundo, nos encontraremos con las restricciones derivadas del Derecho de la competencia.

Para tratar de dirimir esta cuestión, las Directrices relativas a las restricciones verticales de 19 de mayo del 2010 proporcionan una serie de criterios que nos indican cuándo nos encontramos ante un contrato de agencia. Así, en primer lugar y por lo que respecta a la aplicación del artículo 101 apartado 1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, las Directrices establecen que el factor determinante para la definición de un acuerdo de agencia es “el riesgo financiero o comercial que asume el agente en relación con actividades para las cuales haya sido designado como tal por el principal(10)”.

Este riesgo, en la triple modalidad establecida en el apartado 14 de las directrices, no debe ser asumido por el agente, o bien serlo de modo insignificante en los contratos celebrados por cuenta del principal(11). En caso contrario y de acuerdo con el apartado 17 de las directrices, si el agente debe soportar algunos de los riesgos o costes mencionados en los apartados 14 a 16, el acuerdo entre el agente y el principal no tendrá la cualificación de contrato.

Hay que señalar que algunos de los costes mencionados en el apartado 16 pueden poner en serias dificultades al contrato de comisión-afiliación, teniendo en cuenta que este establece que a efectos de la aplicación del artículo 101, apartado 1, un acuerdo se calificará como acuerdo de agencia cuando el agente:

“e) no esté obligado, directa o indirectamente, a invertir en promoción de ventas; por ejemplo, contribución a presupuestos de publicidad del principal;

f) no realice inversiones específicamente destinadas al mercado en equipos, locales o formación del personal (…)”.

Teniendo en cuenta que estas circunstancias concurren en un número importante de contratos de comisión-afiliación, podemos concluir que su viabilidad por lo que respecta al Derecho de la competencia es cuanto menos dudosa. Como dispone el apartado 21 de las Directrices, en el caso de que el agente incurra en alguno de los riesgos establecidos en el apartado 16, entre los que se incluyen los apenas mencionados, el acuerdo no constituirá un acuerdo de agencia a efectos de la aplicación del artículo 101 apartado 1 del TFUE, siendo tratado en consecuencia el agente como una empresa independiente y quedando sujeto el acuerdo al artículo 101, apartado 1, como cualquier otro acuerdo vertical.

En este punto, habrá que esperar a que la jurisprudencia aborde estas cuestiones ya que, como hemos mencionado anteriormente, hasta el momento los pronunciamientos de la Cour de Cassation sobre esta figura han sido en buena medida superficiales, no entrando a valorar la licitud de la propia modalidad contractual.

A pesar de que en nuestro país no disponemos de jurisprudencia en la materia, las dudas apuntadas han sido analizadas en buena medida en el marco de la fijación de precios de carburantes a las gasolineras que operan en régimen de comisión o de agencia (Quintáns 2001: 927-952), cuestión en la que, no obstante, no procede entrar por exceder el objeto del presente trabajo.

6. Conclusiones

No resulta fácil posicionarse cuando se trata del contrato de comisión-afiliación. Si hemos comenzado este trabajo afirmando que se trata de una figura análoga a la franquicia, salvo en lo relativo a la cuestión de la financiación y la gestión del stock, de lo expuesto se deduce que las diferencias entre ambas son de mucho mayor calado de lo que pudiera parecer.

Es evidente que el contrato de comisión-afiliación puede contribuir a dinamizar aquellos sectores asociados a una rotación de inventarios elevada. De hecho, se ha mostrado como una alternativa muy atractiva en el marco del sector textil, no habiendo motivo para que la figura quede estrictamente limitada al mismo. No obstante, hemos visto que la comisión-afiliación se rodea de un buen número de interrogantes jurídicos, que no siempre presentan fácil solución.

En el Derecho francés al día de hoy podemos afirmar que se trata de una figura consolidada, que presenta una identidad propia. La visión del contrato de comisión-afiliación como una treta de los afiliantes para eludir el régimen jurídico de la agencia parece que se encuentra superada, al menos en parte, por la tolerancia que de la figura se ha llevado a cabo por parte de los tribunales.

Lo que no puede negarse es que la comisión-afiliación es una figura fruto de la avaricia, del ansia de algunos franquiciadores, muchos franquiciadores, por llegar a adquirir un control total de su red. Del régimen de la figura se deduce el objetivo de tratar de acumular todas las ventajas ofrecidas por los diversos sistemas de comercialización en red.

Habrá que prestar atención a la evolución de la jurisprudencia relativa a la comisión-afiliación y al tratamiento que le dispensen las autoridades encargadas de velar por la competencia en el mercado. En cualquier caso, lo que parece claro es que la comisión-afiliación ha venido para quedarse.

Bibliografía

ALONSO, R. (1993 “Distribución comercial y Derecho de la competencia”, Distribución y Consumo, n.º 12, 30-37

AMÉDÉE-MANESME, G. (1999) “La politique des prix et la commission affiliation: un juste équilibre à trouver”, D. Aff. 1160.

CABRILLAC, M. (1964) “Le sort des stocks détenus par le revendeur lors l’expiration de la concession de vente”, Recueil Dalloz, chron. 181.

DISSAUX, N. (2011) “La commission-affiliation: un monstre juridique?”, Revue Trimestrielle de Droit Commercial et de Droit Economique, n.º 1, 33-44.

GAST, O. (1998) “La commission-affiliation demande quelques précautions”, Journal du Textile, n.º 1532, 46.

GETTO, S. (1997) “Entre franchise et affiliation le choix dépend du produit”, Journal du Textile, n.º 1489, 26.

LEIÑENA, E., IRÁKULIS, N. (2007), El régimen jurídico unificado de la comisión mercantil y el mandato en el derecho de obligaciones y contratos. Madrid: Dykinson.

LEIÑENA, E. (2009) Conflicto de intereses y comisión mercantil. Madrid: Editorial Reus.

MAINGUY, D., RESPAUD, J-L. (2008) “A propos du contrat de «commission-affiliation»” en Mélanges Philippe le Tourneau, Dalloz.

MATHEY, N. (2008) “De l’ambigüité de la commission-affiliation”, CCC, Comm. 95.

QUINTÁNS, Mª R. (2002) “La fijación de precios en la distribución minorista de carburantes: Algunas observaciones sobre la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia 493 (expte 493/00, CEPSA) de 30 de mayo de 2001”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, n.º 6, 927-952.

(1) El artículo 1709 del Código Civil se encarga de establecer qué ha de entenderse por contrato de mandato, indicando que “Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra”.

(2) Así sucede con el artículo 1731 del Código Civil italiano, con el § 383 del Código de Comercio alemán o, por lo que a este trabajo respecta, con el artículo L. 132-1 párrafo 1º del Código de Comercio francés.

(3) Sentencia CA París, 5ª A, 13 de septiembre del 2006, Juris-Data n.º 312382.

(4) Sentencia Cour de Cassation, cámara comercial, recurso n.° 06-20772, 26 de febrero del 2008.

(5) Así, la Cour de Cassation, de modo comprensible, critica la recalificación del contrato de comisión-afiliación en contrato de agencia en atención al reconocimiento expreso que en el contrato se llevaba a cabo de la titularidad por el afiliado del fondo de comercio, teniendo en cuenta que “el agente comercial, simple mandatario que no tiene clientela propia, no puede ser titular de un fondo de comercio, y no tiene la condición de comerciante”.

(6) Sentencia CA París, 5ª cámara B, 9 de abril de 2009, n.º 08/07996.

(7) Sentencia Cour de cassation, cámara comercial, recurso n.º 09-66773, 29 de junio del 2010.

(8) Así lo demostró posteriormente en la Sentencia de 3 de noviembre del 2011, en la que tuvo la oportunidad de ocuparse de un supuesto similar.

(9) De acuerdo con el cual “No han de quedar exentos en virtud del presente Reglamento aquellos acuerdos verticales que contengan restricciones que puedan restringir la competencia y perjudicar a los consumidores o que no sean imprescindibles para alcanzar los efectos de mejora de la eficiencia económica. En particular, los acuerdos verticales que contengan determinados tipos de restricciones de competencia especialmente graves, como los precios de reventa mínimos y fijos y determinados tipos de protección territorial, deben quedar excluidos del beneficio de la exención por categorías establecida en el presente Reglamento, independientemente de la cuota de mercado de las empresas implicadas”.

(10) Apartado 13 de las Directrices relativas a las restricciones verticales del 2010.

(11) Apartado 15 de las Directrices.