Algunas reflexiones sobre el arbitraje comercial internacional en Latinoamérica y en los Estados Unidos de América: aspectos comparados

Revista Nº 37 Oct.-Dic. 2012

por Dante Figueroa 

Introducción

El objetivo de este artículo es revisar algunos aspectos comparados de la regulación del arbitraje comercial internacional en Latinoamérica y en los Estados Unidos de América, con un particular énfasis en la ejecución de los laudos arbitrales comerciales internacionales.

1. Notas preliminares sobre la solución alternativa de conflictos comerciales internacionales

La forma más tradicional para solucionar conflictos entre particulares es a través de la adjudicación judicial en procesos sustanciados por tribunales que han sido creados por la Constitución Política o por la legislación. Es el Estado el que crea un sistema primario de determinación de justicia, tanto penal como civil, en el que los jueces son designados de forma permanente y ocupan sus posiciones mientras mantienen su buena conducta. Sin embargo, históricamente los litigantes privados también han acudido a terceros para que estos resuelvan o ayuden a las partes a dar solución a sus conflictos conforme a las pautas entregadas por dichos litigantes. Es así como un tercero independiente llamado árbitro, designado no por el Estado sino por las partes mismas, actúa en una disputa privada(1).

Este método de solución de conflictos se denomina “alternativo” por cuanto difiere de la adjudicación judicial y se fundamenta en una suerte de percepción basada en que el Estado es lento al administrar justicia, o en que sus agentes carecen de la imparcialidad o de la experiencia requeridas para el efecto, o en que los costos son prohibitivos para los litigantes. En síntesis, el método del arbitraje nace de una desconfianza o decepción de parte de los litigantes privados hacia el Estado como ente administrador de justicia.

Los objetivos de los medios alternativos de solución de disputas se centran, precisamente, en contrarrestar los elementos negativos percibidos en la adjudicación judicial, esto es, en disminuir los costos del proceso de litigación, en aumentar la celeridad en la decisión de los juicios, en garantizar la imparcialidad o la sofisticación jurídica o en obtener flexibilidad en la conducción de los procedimientos aplicables.

Es decir, estamos en un momento de creciente complejidad respecto al arbitraje internacional y es un hecho que estos desafíos han ido recibiendo distintas soluciones en diferentes partes del mundo. Estos no son temas exclusivamente chilenos o latinoamericanos o estadounidenses. Lo que veremos luego en esta presentación es qué soluciones latinoamericanas se han encontrado para enfrentar estos desafíos y, por otra parte, efectuaremos también una comparación con la evolución de este tema en EE. UU.(2).

En el caso de Chile, es sabido que un litigio común está gobernado por el sistema de producción de la prueba reglado en el Código de Procedimiento Civil. En este sistema las partes no tienen libertad para determinar qué medios de prueba pueden elegir, cuáles serán aceptados, ni qué valor probatorio tendrán. Raramente se permite a las partes cambiar plazos procesales, esto es, aumentarlos o disminuirlos, suprimir presunciones, alterar el peso de la prueba, incorporar nuevos medios de prueba, entre otras acciones. De esta forma y para salir de algún modo de este “zapato apretado” que es el litigio estatal se han diseñado métodos alternativos de solución de disputas.

1.1. Un componente internacional en disputas comerciales

Debe tenerse en cuenta que el recurso del arbitraje presenta mayores complicaciones si se trata de litigios que contienen un componente internacional. Un componente internacional, en términos simples y dando una definición por antonomasia, tiene lugar cuando cualquiera de los elementos del litigio no es nacional. Ante la pregunta ¿qué no es nacional?, la respuesta es: un litigante extranjero. Igualmente, un componente extranjero surge cuando el asiento del tribunal está ubicado en un lugar distinto al del domicilio de las partes, o la cosa litigiosa está ubicada físicamente o registrada en otra jurisdicción. Estos son simplemente algunos ejemplos que ilustran el fenómeno de la presencia de un componente extranjero en un litigio que de otra manera sería enteramente nacional o doméstico.

Ahora bien, un componente internacional añade un peldaño más de complejidad relacionado a la intervención del soberano en la solución de disputas cuando se trata de decisiones extranjeras. De hecho, los efectos de un caso pueden tener repercusiones en más de una jurisdicción nacional, y es aquí donde el elemento soberano se alza como un obstáculo insuperable en el reconocimiento de las acciones de otro soberano. Quizás el área más elocuente y visible es el caso de las disputas de inversión: cuando los inversionistas extranjeros vienen al país y surge un conflicto, bien sea con una contraparte nacional o con el Estado, es latente la existencia potencial del problema de la aplicación de una decisión no nacional en el territorio del Estado. En este contexto, en ninguna parte del mundo los inversionistas extranjeros son proclives a someterse a los tribunales locales, pues ellos prefieren sustraerse de los tribunales nacionales(3).

Por otra parte, los juicios no son concebidos para satisfacer los honorarios de abogados, ni para lucir las habilidades retóricas ante un jurado, ni para ventilar la vida privada de partes y testigos. Nadie piensa en una sentencia definitiva estelar que permita el lucimiento del abogado, se trata más bien de un tema de negocios. Así pues, con respecto al uso de litigios judiciales, o la amenaza de ellos, todo aspecto legal en realidad se orienta al tema de los negocios.

En definitiva, es necesario hacer énfasis en que los métodos de solución alternativa de conflictos, a saber, la negociación, la mediación y el arbitraje, también están disponibles en caso de una disputa que tenga un componente extranjero. La conciliación es igualmente un medio alternativo de solución de disputas, pero dejaremos su análisis para otra ocasión.

1.2. La negociación y la mediación internacional

En cuanto a la negociación directa, esta es la manera de solución de controversias tradicional y más simple que pueden usar las partes: aquí estas conversan directamente y resuelven sus conflictos(4). Esta aproximación se da tanto en el ambiente privado de las familias y de las relaciones interpersonales de amistad, como también entre los Estados, pues los Estados dialogan, por ejemplo, el Viceministro de Relaciones Exteriores de Chile conversa con su contraparte peruana sobre temas limítrofes o de cooperación. Lo mismo se da en todo el mundo. Entonces, es precisamente en el diálogo directo que consiste el método de negociación a conflictos comerciales internacionales.

El segundo método es la “mediación”, el cual no se reserva solamente a los Estados en materia internacional, ya que también está disponible para los individuos privados que tengan disputas entre sí. Tomando un ejemplo de derecho comparado, en Estados Unidos el tema de la mediación está bastante avanzado y es un método disponible en muchas áreas de la vida social. Existe una suerte de política pública de parte del Estado en favorecer que la menor cantidad de conflictos lleguen a los tribunales. Esa política pública es un propósito del Estado. Ahora bien, ¿cómo se logra tal objetivo? ¿Qué medios se utilizan? En dicho país existen centros de mediación con mediadores expertos, valga la redundancia, y procedimientos predeterminados para una amplia solución de disputas privadas individuales y colectivas. Si las partes tienen un conflicto de cualquier naturaleza, principalmente económico o de negocios, se dirigen a dichos centros y solicitan la designación de un mediador. Así, el mediador, por ejemplo, puede revisar una disputa relativa a una concesión de un particular para explotar una vía y cobrar peaje cuando, producto de la inflación, el Estado determina congelar las tarifas o subir los montos de los pagos del concesionario. Además, el sistema de mediación está disponible también para la resolución de conflictos entre partes en un contrato privado. De esta forma, un agricultor puede reclamar el pago de un producto agrícola ya entregado o su interés sobre el precio.

Así mismo, la política pública de desincentivo del uso de los recursos fiscales en la forma de adjudicación judicial implica, igualmente, una política estatal de favorecimiento de los procesos de mediación. Los mediadores son comúnmente expertos en áreas determinadas, en nuestros ejemplos, en el área de la agricultura o en el área de las concesiones de infraestructura. Luego, estos escuchan a las partes separadamente y también en algunas evoluciones más interesantes escuchan presentaciones orales de sus abogados, casi como si el proceso de mediación se tratara de un juicio. El método de mediación es muy exitoso aquí y las estadísticas demuestran que aproximadamente solo el diez por ciento de las disputas llegan a juicio en EE. UU. El resto se soluciona directamente entre las partes a través de mediación o de conciliación en un foro judicial antes de ir a juicio.

Es obvio que el método de la mediación está sujeto a críticas fundadas principalmente en que el mediador sería una especie de “león sin dientes”. En efecto, la crítica apunta en dos sentidos. Por un lado, porque en la mediación el intermediario no tiene la capacidad de dictar una sentencia que sea obligatoria para las partes, y por el otro, porque el proceso de mediación permite a la parte de mala fe tener acceso a la información confidencial que se revele, y a la cual de otra manera no tendría acceso. En tal sentido, la mediación sería simplemente una estrategia para ganar tiempo, información y energía para la verdadera guerra, que sería el proceso judicial posterior.

Sin embargo, la experiencia demuestra que los mediadores usualmente conocen bien el área en que son llamados a intervenir. Estos son usualmente personas prudentes, comúnmente jueces jubilados de al menos cortes de apelaciones. Se trata de personas con experiencia que han estado durante muchas décadas sentados en dichas cortes y que conocen las maneras en que puede evolucionar un conflicto. Entonces, el mediador usualmente se sienta con una de las partes y, tal como sucede en un juego de ajedrez, le presenta los posibles escenarios de triunfo o derrota. Para tales efectos, el conocimiento del derecho y de las tendencias judiciales ayuda a clarificar las expectativas de las partes. En un ejemplo de cobro de sumas adeudadas podría hacer ver a la parte que de lo pedido (100) únicamente 60 corresponden a la deuda real, y lo demás son intereses y honorarios de abogados, así como costas. Además, podría hacer ver a la parte que los tribunales, por ejemplo, son reticentes en otorgar más del 20% de las sumas iniciales adeudadas. De esta forma se agrega un elemento realista y de criterio práctico, o casi de “sinceramiento” para la revisión de lo pedido por las partes. Una intervención de un mediador experto puede hacer presente a las partes la fortaleza o la debilidad de sus medios de prueba, v. gr. testigos, o la caducidad de reclamos o cualesquiera otro elemento.

Finalmente, el mediador experto intentará evitar el litigio, en armonía con la política pública de EE. UU. Tal es dicha política que en materia criminal también existen numerosos ejemplos de acuerdos entre los fiscales y los acusados dirigidos a evitar la adjudicación judicial.

Así las cosas, bien se trate de litigantes privados o de materias civiles o criminales, y precisamente bajo el halo del estímulo estatal, en EE. UU. existe una clara política pública para evitar la solución de conflictos en sede judicial. La otra cara de la moneda de esta política muestra la desconfianza hacia la adjudicación judicial en favor de una solución privada de conflictos.

Ahora bien, a nivel internacional también existe la posibilidad de que las compañías o los inversionistas extranjeros que invierten en determinadas jurisdicciones se avalen de sistemas de mediación con la misma filosofía ya vista, pues existen numerosas instituciones diseñadas para tales efectos como, por ejemplo, la Cámara Internacional de Comercio.

1.3. Generalidades sobre el arbitraje comercial internacional

La insuficiencia o el fracaso de los métodos alternativos de solución de conflictos en disputas que poseen un componente internacional se enfrenta a la realidad de que no existe un poder judicial mundial, con jurisdicción sobre todos los tribunales del planeta, que pueda solucionar conflictos con alcances definitivos. En este contexto arribamos al tema del arbitraje internacional.

Recordemos que la palabra arbitrar proviene del latín arbitrare que significa adjudicar o decidir una disputa con un valor obligatorio para las partes. El concepto del arbitraje ha evolucionado a través de los siglos hasta transformarse en la alusión a un procedimiento en que un tercero decide una disputa fuera del contexto judicial. Por otra parte, el arbitraje puede ser doméstico o nacional, así como internacional. El doméstico, como ya mencionamos, involucra aquel en que no existe un componente internacional y puede estar permitido, prohibido o ser facultativo para las partes, conforme a la legislación del Estado respectivo.

Es esencial, sobre todo si el arbitraje internacional involucra la presencia de algún componente internacional, reconocer que la intervención del soberano determinará qué materias son susceptibles de arbitrabilidad conforme a la legislación interna. Por ejemplo, en el caso hipotético de que un inversionista español, que ha ganado una concesión para la construcción de carreteras en Chile, tuviera un conflicto con el Estado puede darse que la ley nacional, presente o futura, determine que las disputas entre los concesionarios y el Estado no puedan ser sometidas a arbitraje internacional porque involucran un interés público. En otras palabras, para que la arbitrabilidad sea una opción válida para las partes no basta el consentimiento voluntario de los involucrados en la disputa, es necesario, además, que el soberano afirme dicho acuerdo, previo o posterior al momento en que surja la disputa, para arbitrar. Por otra parte, nadie puede ser forzado a arbitrar una disputa en contra de su expreso consentimiento. En suma, es la ley nacional la que restringe o permite el arbitraje de una disputa con un componente extranjero.

Existen varios temas complejos relacionados con el arbitraje comercial internacional, entre ellos la validez de las cláusulas y de los acuerdos arbitrales, el lugar o el asiento del arbitraje, la elección de los árbitros, los poderes otorgados a estos, las medidas precautorias o tutelares posibles dentro del procedimiento arbitral, la ley sustantiva conforme a la cual se resolverá el conflicto sujeto a arbitraje, solo por nombrar las principales.

En un simple ejercicio veamos cómo nuestro ejemplo hipotético del concesionario español y el subconcesionario chileno puede llegar a un gran grado de complejidad:

Las partes intervinientes podrían pactar entre ellos una cláusula arbitral para que su litigio sea llevado a arbitraje ante un tribunal arbitral de Australia, es decir, una cláusula de elección del asiento del tribunal arbitral. ¿Cuál sería el impedimento en este caso? ¿Y por qué no una corte arbitral de Buenos Aires o de Honduras? Es decir, el tema de fondo se refiere a las restricciones impuestas por el soberano en cuanto a la procedencia de la elección del asiento del arbitraje. De esta manera, tratándose del asiento del arbitraje existen muchas jurisdicciones que facultan a los árbitros a dictar medidas precautorias, y estos poderes arbitrales pueden determinar la elección de las partes. Pero, ¿qué son las medidas precautorias arbitrales? Son medidas provisionales e interinas que permiten al árbitro ordenar que ciertas cosas se ejecuten antes de que se dicte el laudo arbitral definitivo. Como dijimos, algunas jurisdicciones proveen dichas medidas, ¿pero qué sucedería si en nuestro ejemplo el arbitraje entre el concesionario y el subconcesionario se llevara a cabo en Brasil y la ley brasileña le permitiera a los árbitros dictar medidas provisionales, pero ello no fuera aceptable para la ley chilena? Y si el árbitro brasileño ordenara que se suspendiera la concesión, ¿qué efecto tendría en Chile dicha medida interina?

Otro aspecto también pendiente de solucionar dentro del contexto del arbitraje internacional es el del idioma en que se conducirá el arbitraje. Si el concesionario de la autopista en Chile es español el lenguaje del contrato de concesión será probablemente el castellano. El idioma del contrato es importante ante la realidad de los efectos de la Torre de Babel, esto es, ante la carencia de un idioma universal. Lo cierto es que no todo el mundo habla japonés, ni chino, ni castellano, ni portugués, etc. Pero lo que sí es cierto es que hay muchos árbitros que son de Portugal, España, Japón, y China, y muchos inversionistas también de dichas jurisdicciones que, presumiblemente, se sentirían más cómodos efectuando sus transacciones en sus lenguas maternas. En tal sentido, el peso monetario, económico, o estratégico de los contratantes es determinante para determinar el lenguaje de las transacciones o contratos conforme a la regla de oro en materia de negocios: quien pone el oro pone las reglas. Consecuencialmente, la tendencia natural será que los contratantes con mayor fuerza económica busquen que el idioma del contrato sea aquel de su determinación. Estos son temas claves que hay que solucionar para llevar a cabo un litigio arbitral exitoso. Es necesario contar con traductores o intérpretes, lo cual puede significar costos muy elevados para las partes, especialmente tratándose de traducciones entre idiomas de un menor uso universal.

También es de relevancia la elección de los árbitros. Varias opciones existen a este respecto: tribunales unipersonales o colectivos. En el último caso, los árbitros pueden ser elegidos por las partes o por un tercero. Igualmente, existe la posibilidad de la autogeneración parcial del panel arbitral cuando los árbitros designados por las partes designan a otro u otros árbitros. En relación con esta materia se encuentra el concepto de la confidencialidad del arbitraje. Basta pensar en las implicaciones en cuanto a derechos de propiedad intelectual, de fórmulas, de propiedad industrial, o de marcas comerciales. En muchos casos los árbitros van a tener acceso a información confidencial y privilegiada de los litigantes y por eso, los litigantes poseen un interés legítimo que debe ser protegido, pero en un contexto de balance para lograr un tratamiento racional, efectivo y justo que permita a los árbitros adjudicar las disputas. La forma usual de enfrentar estos temas es vía acuerdos de confidencialidad que son planteados antes del arbitraje y que sobreviven luego de la adjudicación arbitral, y por cierto de la ejecución del laudo arbitral. Incluso, en muchos casos las partes pactan que el laudo arbitral permanezca confidencial frente a terceros después de emitido.

2. El reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros en la región

Ninguno de los temas mencionados que hacen complejo el arbitraje internacional supera en importancia a aquel en que este texto se enfoca, esto es, el reconocimiento y aplicación de un laudo arbitral comercial extranjero dentro de una jurisdicción nacional(5).

En nuestro ejemplo, si el concesionario español y un subconcesionario acordaran llevar a arbitraje su disputa ante los centros arbitrales de la Cámara de Comercio de París o de Londres, o de São Paulo, el punto clave va a ser que en algún momento dicho laudo arbitral tendrá que ser ejecutado en Chile. Incluso, puede ser el caso que el laudo arbitral extranjero incluya aspectos que van en contra de la legislación nacional: por ejemplo, si el laudo arbitral dijera que las tasas de interés adeudadas al concesionario llevan un interés anual de un 8%, cuando, en nuestro caso, la ley chilena permite, a vía de ejemplo, solamente un máximo de un 5%, la pregunta es ¿qué sucede con dicho laudo arbitral cuando se desea aplicar en Chile?, ¿puede el laudo ser ejecutado en Chile? O ¿ Sería necesario reducir la tasa cobrada del 8% al 5%? El asunto se complicaría aún más si Chile fuera parte de convenciones internacionales que proveen que los laudos arbitrales extranjeros tienen que ser ejecutados como están, esto es, sin modificaciones. Es decir, los laudos arbitrales extranjeros terminarían siendo una vía disponible efectiva para circunvenir el derecho nacional. Así pues, el tema del arbitraje internacional presenta una complejidad creciente y sí puede afectar la vida jurídica nacional.

En otra variante del arbitraje internacional, desde mediados de los años sesenta existe al alero del Banco Mundial el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). Dicho centro tiene por objeto, por primera vez en la historia, permitir que individuos privados de un Estado parte de la convención que crea el Ciadi demanden directamente a un Estado por disputas de inversión. Chile ha participado como demandado en algunos casos. Un ejemplo reciente es el caso Clarín, en que privados interpusieron una demanda ante el Ciadi en contra del Estado chileno por alrededor de 500 millones de dólares. La demanda se fundamentó en la confiscación del diario Clarín, un diario que existió hasta el año 1973 en Chile, efectuada en contravención del derecho internacional, según los demandantes. Chile perdió el caso, el cual se encuentra a la fecha en etapas de impugnación del laudo arbitral. Pues bien, las disputas ventiladas ante el Ciadi no son disputas comerciales entre comerciantes de distintos países sino, como se vio, entre un privado y un Estado. Es posible que este tipo de casos se vean muy lejanos a la realidad diaria del actuar jurídico nacional, pero estos litigios de inversión son muy reales y cercanos cuando, como ha sucedido, la Tesorería General de la República debe hacer uso de recursos fiscales y ha escrito vales vista u otros documentos pagaderos a privados en bancos neoyorquinos por decenas de millones de dólares. Estamos frente, entonces, a temas muy reales, máxime cuando la economía nacional chilena, como es el caso, deriva sus ingresos en muy alto porcentaje de la inversión extranjera(6).

En este contexto, podemos ver el caso, por ejemplo, de inversionistas chilenos en Argentina que pueden llegar a conflictos con el Estado argentino o con otros inversionistas privados argentinos. En el primer caso, al ser tanto Chile como Argentina Estados parte del Ciadi, el inversionista chileno puede iniciar una disputa de inversión directamente en contra del Estado argentino. En la segunda hipótesis, las partes pueden haber pactado una cláusula arbitral dando jurisdicción a una corte arbitral establecida conforme a las reglas de arbitraje comercial internacional de la Cámara de Comercio de Londres o de otro país. Obviamente, la opción de arbitraje ante el Ciadi no está disponible entre litigantes privados. En el caso del arbitraje en Londres, los árbitros no tienen que ser únicamente británicos, es más, pueden serlo de cualquier país del mundo por cuanto los árbitros no representan a sus estados, ni están designados por ellos. Se trata entonces de un sistema de justicia privada internacional.

2.1. La evolución del arbitraje comercial internacional en EE. UU.

Todos los temas enunciados han sido enfrentados y han evolucionado a través de los años en EE. UU. En materia legal dicho país se erigió sobre las bases del Derecho Inglés. Por lo tanto, es preciso revisar primeramente el Derecho de Inglaterra, lo cual haremos en las siguientes líneas.

Inglaterra ya en el siglo XVI prohibió los acuerdos arbitrales, es decir, los acuerdos para sustraer la solución de conflictos desde el poder judicial de las cortes reales hacia particulares en la forma de tribunales arbitrales. Es decir, Inglaterra rechazó lo que hoy llamaríamos la tendencia hacia la “privatización de la justicia adjudicatoria”. La lógica de la prohibición del siglo XVI se fundó en la idea de que correspondía al poder soberano decidir los conflictos entre los ciudadanos y no a los ciudadanos entre sí, lo cual poseía un carácter de política pública.

Luego, en la Inglaterra moderna, cuna del industrialismo capitalista, la intervención del poder soberano actuó como una garantía para el más débil, esto es, para el vasallo frente al poderoso, v. gr. el dueño de la tierra, en caso de conflicto. Así, el principio de prohibición del arbitraje privado de controversias actuó como una protección para asegurar la igualdad en la adjudicación de disputas entre ciudadanos diversos. Esta es, por lo demás, una perspectiva común a casi todas las jurisdicciones a través de la historia. De tal manera, la herencia inglesa sobre el arbitraje en EE. UU. es contraria al arbitraje por razones de soberanía, y consecuentemente calificó los acuerdos arbitrales privados como esencialmente revocables, esto es, anulables.

La novedad surgió primero en EE. UU., en el estado de Nueva York, donde en 1768 la Cámara de Comercio de este estado decidió crear una cámara de arbitraje pero reservada solo a disputas entre comerciantes. La lógica de esta decisión se fundamentó en la naturaleza misma del comercio internacional, que es tan antiguo como la humanidad misma. Se asumió entonces que los comerciantes venden y compran todo tipo de productos de manera periódica y constante; se conocen y desarrollan relaciones con el tiempo. Basta recordar las guildas medievales. De tal manera que cuando surge un desacuerdo entre ellos sobre, por ejemplo, un despacho o una mercancía específica, su tendencia natural es evitar “contagiar” toda la relación comercial entre las partes.

Así, el entendimiento entre comerciantes consiste en que con reglas distintas se pueden solucionar, de manera también distinta, sus disputas, lo que no sucede entre privados. Por ejemplo, un conflicto predial de límites entre A y B donde se alega que la línea medianera debería ubicarse diez metros más (o menos) hacia el predio del otro litigante es un evento “único” en la vida de las partes. Esto es, difícilmente los vecinos se verán involucrados en un conflicto semejante entre ellos en el transcurso de sus relaciones de vecindad. Los comerciantes, como hemos indicado, a través de la historia han tenido una relación continua. Siendo, en este contexto, la cámara de comercio el lugar de concentración de los comerciantes en la ciudad de Nueva York, era un deber de dicha entidad ser pionera en el tema de arbitraje entre sus miembros. Fue dicha entidad, entonces, la que en EE. UU. creó la posibilidad del arbitraje mediante un tercero independiente designado por las partes para su solución. Así es como la idea de justicia privada entre comerciantes surgió en dicho país. Por otro lado, en el caso chileno, la Cámara de Comercio de Santiago siguió esta tendencia y creó su centro de arbitraje a fines del siglo XX.

Luego, en 1817, la Bolsa de Valores de Nueva York redactó la primera cláusula arbitral modelo para contratos de inversión accionaria. Con esto vemos que la posibilidad arbitral se extendió desde el intercambio comercial de bienes y servicios hacia las inversiones intangibles, siempre estimulada por el impulso privado. El modelo de Nueva York pronto fue acogido por otros Estados de ese país que, como sabemos, son independientes, autónomos, y soberanos para dictar su propia legislación, con excepción de las facultades del gobierno federal de conformidad con la Constitución Federal de ese país.

En 1854 la Corte Suprema de Estados Unidos reconoció la existencia del arbitraje y aceptó la discreción de los privados para resolver sus disputas privadamente con fuerza obligatoria. Pero la Corte clarificó que dicho reconocimiento depende de que los laudos arbitrales estén sujetos al control de la revisión judicial por los tribunales ordinarios. Es decir, abrió la puerta al arbitraje pero la cerró en cierto punto. Como el sistema del derecho común está basado en los precedentes judiciales, la misma Corte Suprema puede cambiar de opinión, lo que sucedió en 1874 al sostener que los acuerdos arbitrales son válidos únicamente después de surgida la disputa. De esta forma, resolvió la Corte, los acuerdos arbitrales prejudiciales son nulos. Es posible entender esta retrogresión si se mira el legado de siglos del precedente del sistema inglés contrario al arbitraje.

Luego, en 1920 y en reacción a la tendencia federal antiarbitraje marcada por la Corte Suprema en 1874, Nueva York aprobó su propia ley de arbitraje. Dicha ley validó los acuerdos arbitrales anteriores y posteriores al surgimiento del litigio. Igualmente, estableció que estos acuerdos son válidos, irrevocables y ejecutables para todas las partes, y reconoció ciertas defensas para evitar su ejecución. Entre estas defensas incluyó la corrupción de los jueces, la nulidad del acuerdo arbitral, y la parcialidad de los árbitros. Existen ciertamente causales adicionales para la anulación de los laudos, pero estas son las principales.

Ante esto, cinco años después, el gobierno federal reaccionó y dictó en 1925 la Ley Federal de Arbitraje. Aquí es importante indicar que, como se trata de un país de Derecho Común en que, dicho coloquialmente, el Congreso propone y la Corte Suprema dispone, esta Ley Federal de Arbitraje debía pasar el test de constitucionalidad para ser aplicada plenamente. Ello sucedió en 1932 cuando la Corte Suprema declaró la constitucionalidad de la Ley Federal de Arbitraje, y permitió que se extendiera a otras materias, incluso las laborales.

Así, poco a poco el tribunal supremo fue ampliando su visión hacia el arbitraje privado y, con ello, demoliendo la exclusividad del Estado en la solución de conflictos civiles y comerciales, así como laborales. La sentencia de 1932 se destaca también por cuanto estableció, o más bien reconoció, dos doctrinas que poseen una importancia vital para la subsistencia de la que devendría luego en una política oficial sobre el arbitraje. De esta manera, la Corte definió la “teoría de la separabilidad”, que reconoce que si en un contrato existen muchas cláusulas, y una de ellas es la cláusula arbitral, la nulidad de alguna de las demás provisiones no afecta necesariamente con nulidad la cláusula que establece el arbitraje, o que designa árbitros, o que de otra manera consagra el método arbitral para la solución de las eventuales disputas que surjan del contrato. Dicho de otro modo, la validez, o nulidad de la cláusula arbitral debe analizarse con independencia de las demás cláusulas del contrato. Por lo tanto, el juez debe rechazar todo ataque en contra de la cláusula que esté basado en causales que afecten al contrato subyacente mismo. Así las cosas, es el árbitro designado en conformidad a la cláusula arbitral el que decidirá sobre la nulidad o validez del contrato en que se encuentra inserta la cláusula arbitral. De allí la enorme importancia del principio de la separabilidad, pues de no existir se afectaría de forma muy negativa la institución del arbitraje privado.

La segunda doctrina es el principio, denominado en alemán, Kompetenz-Kompetenz, o “Competencia-Competencia”. Pues bien, ¿qué significa esto? Significa que los jueces arbitrales son los que tienen el poder para disponer, por sí y ante sí, si ellos tienen jurisdicción o no para decidir un conflicto que haya sido llevado ante ellos. Esto demuestra una gran evolución, o involución dirían quienes se oponen al arbitraje, en el sentido de que es el juez árbitro mismo y no el juez común quien tiene la última palabra para decidir si tiene o no jurisdicción sobre un caso determinado. Se trata entonces de un principio accesorio al arbitraje de mucho peso legal.

Como podemos ver, la jurisprudencia de la Corte Suprema de EE. UU. sobre el arbitraje en general se desarrolló a través del siglo XIX, en el sentido de que las posibilidades de arbitraje fueron progresivamente ampliadas a aspectos que nosotros podríamos encontrar inusuales. Un ejemplo de esto se da en el contexto del área antimonopolios, llamada en Chile de “defensa de la libre competencia”, en que actores en el mercado se ponen de acuerdo para fijar los precios o incurren en otras prácticas contrarias al principio de la libertad de los mercados. Pues bien, existe un fallo de la Corte Suprema de EE. UU. que dice que los conflictos que surjan de prácticas supuestamente antimonopólicas pueden ser sometidos a arbitraje. Esta decisión implica una validación de la sustracción de los conflictos de libre competencia desde el Estado hacia el ámbito privado del arbitraje. Alguien podría decir que los mismos malos se ponen de acuerdo y después designan un árbitro para decidir cuál de los dos malos tiene la razón o para que “parta la torta a la mitad”, pero al final del día los mismos malos se quedan con los lados de la torta.

Por otra parte, el contra-argumento a lo anterior es que existen muchos aspectos de la libre competencia que son simplemente temas de negocios, donde no importa una repartición indebida del mercado en contra de la ley. Además, conforme a esta perspectiva, si el juez árbitro es quien decide este conflicto antimonopolios simplemente observará la ley de manera que no existe ningún problema. Sin embargo, estas críticas tuvieron eco durante la segunda parte del siglo XX en EE. UU. y en otro caso la Corte Suprema afirmó que los acuerdos arbitrales en materia antimonopolios son inadmisibles en vista de una teoría sobre el bien común que ha esbozado. Con posterioridad, el alto tribunal cambió de nuevo esta doctrina y sostuvo que no se trataba de una materia de orden público el que el Estado tuviera la facultad exclusiva de determinar cuándo hay una práctica antimonopólica. En fin, existen otros casos posteriores que matizan esta jurisprudencia, pero lo importante de este ejemplo es que la jurisprudencia de la Corte Suprema de este país permite, a diferencia de Chile y probablemente de la mayoría de las naciones del continente americano, y con variados grados de admisibilidad, la posibilidad de un arbitraje privado de conflictos en materias consideradas de Derecho Público que, como en este caso, involucran alegaciones de violaciones a las leyes que protegen la libre competencia.

En cuanto al avance del arbitraje internacional durante el siglo XX, se puede decir que desde la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) ha habido una suerte de explosión hemisférica en la aceptación del arbitraje privado como fórmula para solución de disputas comerciales. El avance y consolidación del arbitraje no se encuentra circunscrito a nivel de tratados bilaterales sino también de tratados multilaterales. El arbitraje se ha transformado, así, en una suerte de política pública de los Estados de América del Norte, incluido México, el único país Latinoamericano en la ecuación. En tal sentido, el TLCAN ha venido a “codificar” el arbitraje como método alternativo de solución de conflictos entre partes privadas. Adicionalmente, lo instituyó como una alternativa para las disputas entre Estados. Así, el TLCAN fuerza a sus estados miembros a validar, reconocer, y ejecutar cláusulas arbitrales, compromisos arbitrales y a garantizar su ejecución en sus jurisdicciones internas. Por otra parte, el TLCAN consagró dos capítulos al tema del arbitraje: uno relativo a la solución de disputas de inversión entre privados de algunos de los Estados parte y otro Estado y otro, capítulo sobre el arbitraje de disputas entre Estados. Como vemos, con el TLCAN el arbitraje se transformó en una suerte de política pública internacional en el continente, o por lo menos en el hemisferio norte del continente, y ha quedado validado como la principal herramienta para la resolución de conflictos.

2.2. El arbitraje comercial internacional en Latinoamérica: un mecanismo esquivo

La pregunta fundamental en este punto es ¿por qué elegir un arbitraje en Latinoamérica? O ¿qué beneficios existirían en hacerlo? Obviamente, los beneficios de proximidad geográfica, de idioma, y la similitud de sistemas jurídicos civiles son aspectos muy atrayentes. Sin embargo, la experiencia demuestra que los inversionistas extranjeros generalmente evitan llevar sus arbitrajes en Latinoamérica.

Existen muchas respuestas posibles para entender esta desconfianza hacia el arbitraje comercial con asiento en Latinoamérica, pero quizás la mejor hipótesis se centra en la actitud de política legal hacia el respeto, la validación y la ejecución de los compromisos arbitrales y de los laudos arbitrales por parte de los tribunales estatales en la región. Es decir, la expectativa razonable de los inversionistas o comerciantes extranjeros es que si existe una cláusula arbitral pactada en un contrato, esta será respetada por las legislaciones nacionales. Este es un punto esencial. El segundo punto consiste en que una vez que el arbitraje termina y hay un laudo arbitral, este sea respetado y ejecutado en el país en que se busca su reconocimiento y ejecución. De otra manera, carecería de sentido el principio de la efectividad de los laudos arbitrales, que por lo demás es el mismo principio que se aplica a las sentencias judiciales extranjeras. Este principio se denomina técnicamente de “finalidad del laudo arbitral”, esto es, de que dicho laudo sea final, definitivo, conclusivo, obligatorio y no sujeto a ningún recurso o apelación posterior.

Es en este contexto en el que surge una institución esencialmente latinoamericana: la doctrina Calvo(7). Según esta teoría, esbozada a fines del siglo diecinueve, los conflictos de todo tipo entre nacionales de un Estado y aquellos de otro Estado deben resolverse exclusivamente por los tribunales nacionales. Esta doctrina niega a los extranjeros el privilegio de la institución denominada “Protección o amparo diplomático”. Ahora bien, ¿de qué se trata esta institución? La protección diplomática es el derecho de todo ciudadano y por consiguiente el deber del Estado respectivo, de amparar diplomáticamente a sus nacionales cuando estos tengan algún conflicto fuera de sus fronteras, o cuyos intereses sean afectados por un soberano extranjero.

La antigua institución de los embajadores, cónsules, enviados especiales, entre otros, tiene como principal propósito el proteger los derechos del Estado en territorios extranjeros y, en consecuencia, los intereses de los connacionales afectados por las acciones de otras jurisdicciones o de sus sujetos. Respecto a conflictos comerciales o de inversión que afectan a nacionales en otras jurisdicciones, el Estado de origen puede otorgar protección diplomática a su nacional. Esto implica que el Estado “hace suyo” el reclamo de su nacional y se subroga en todos los derechos de aquel. En definitiva, el reclamo se convierte ya no en el reclamo de un nacional frente a un Estado extranjero, sino de un Estado en contra de otro Estado. Comúnmente, el nacional amparado y su Estado llegan a un acuerdo sobre los términos permisibles de la reparación buscada.

En el caso de Latinoamérica, luego de las guerras de independencia los inversionistas extranjeros afectados por alguna acción estatal de expropiación recurrían a sus gobiernos para solicitar amparo diplomático, así una disputa privada se convertía en internacional(8). Lógicamente, como puede observarse, el uso del amparo o protección diplomática excluía la posibilidad de recurrir a los tribunales nacionales para dirimir la disputa entre las partes. La realidad fue, sin embargo, que ante el no pago de deudas o expropiación de intereses extranjeros en Latinoamérica, y basados en la protección diplomática, los Estados acreedores, principalmente europeos, emprendieron durante el siglo XIX acciones armadas en contra de los países latinoamericanos. Así, por ejemplo, las costas de Caracas fueron bombardeadas en 1823 por las armadas inglesa y francesa con el solo propósito de cobrar deudas impagas. A la luz de estos eventos, Carlos Calvo, un jurista argentino que hizo su vida académica en Francia, propuso que los inversionistas extranjeros en Latinoamérica no tuvieran más derechos o privilegios que aquellos de los nacionales latinoamericanos. Además, indicó que los inversionistas extranjeros que invirtieran en la región no tuvieran el derecho a recurrir a sus gobiernos para solicitar protección diplomática en caso de conflictos que pudieran ser normalmente resueltos por los tribunales nacionales. Finalmente, señaló Calvo, si los Estados extranjeros desean cobrar sus deudas deben acudir ante los tribunales ordinarios locales tal como lo hace cualquier otro ciudadano latinoamericano.

Así las cosas, la doctrina Calvo emergió a fines del siglo diecinueve como un mortal enemigo del arbitraje comercial internacional en Latinoamérica(9) al postular lo siguiente: si el arbitraje internacional no es una alternativa para los ciudadanos nacionales, entonces tampoco debe serlo para los extranjeros. Es por esto que la doctrina Calvo ha sido considerada tradicionalmente, y correctamente, como el principal obstáculo para los países desarrollados y como la principal defensa para los países latinoamericanos en vías de desarrollo en términos de arbitraje. De esta manera la única forma de poder hablar de arbitraje en Latinoamérica es superando la doctrina Calvo(10). No existe otra manera. Es decir, si se admite la doctrina Calvo, se niega el arbitraje, y si se acepta este se rechaza aquella.

El problema se agravó en nuestra región por cuanto la doctrina Calvo se convirtió prontamente en la Ley Calvo. En efecto, a comienzos del siglo veinte México insertó en su Constitución Política una cláusula Calvo que, entre otras cosas, prohibía a los inversionistas extranjeros hacer uso del amparo diplomático y los sujetaba exclusivamente a la jurisdicción nacional mexicana. La constitucionalización de la doctrina Calvo perduró en México por casi cien años hasta que en 1993, ese país modificó su Constitución eliminando parcialmente la cláusula Calvo y, paralelamente, dictó una ley sobre arbitraje comercial internacional(11).

Aparte de México, Brasil, Argentina y Chile, otros países latinoamericanos incorporaron variantes de la doctrina Calvo tempranamente en su legislación interna y, en muchos casos, en sus constituciones políticas. En el caso de Chile, por ejemplo, tenemos que el Código Civil establece, en su artículo 16, que todos los bienes raíces situados en Chile se rigen solamente por la ley chilena, aunque sus dueños sean extranjeros o no estén domiciliados en Chile. Es decir, la ley civil chilena original contiene una postura hostil hacia el arbitraje comercial internacional, la cual fue cambiada una sola vez en el año 2005 con la promulgación de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional(12).

Entonces, cabe preguntarse ¿qué ha pasado en los últimos veinte años luego del cambio de actitud de México hacia Calvo que se produjo en 1993? Pues bien, la ley de arbitraje comercial internacional mexicana establece, entre otros aspectos, que los acuerdos arbitrales y los laudos arbitrales extranjeros serán respetados en México tal como lo son las sentencias definitivas e inapelables dictadas por los tribunales nacionales ordinarios. Así, una gran revolución jurídica que comenzó en México se desató a través del continente americano(13). El efecto en cadena consistió en la promulgación de leyes de arbitraje comercial internacional en casi cada país del continente(14). Chile, que ha sido históricamente un país muy favorable al arbitraje internacional, curiosamente fue uno de los últimos países latinoamericanos en agregarse a dicha tendencia al dictar su propia ley de arbitraje comercial internacional en el año 2005(15).

Estas leyes de arbitraje comercial internacional latinoamericanas contemplan dentro de sus normas claves el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros dentro de las jurisdicciones nacionales. La fórmula jurídica empleada es la de indicar que tales laudos se consideran como sentencias definitivas o finales emanadas de tribunales nacionales, sin derecho a apelación o recurso de ninguna clase. Los países latinoamericanos además dieron un paso adicional en infligir una segunda sepultura a Calvo al ratificar tratados internacionales sobre arbitraje. Así, la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (denominada “Convención de Panamá) y la Convención de Nueva York de 1958, ambas sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, fueron ampliamente ratificadas en Latinoamérica durante las últimas décadas. En muchos casos, estas convenciones adquirieron un valor constitucional en los ordenamientos internos.

Ahora bien, tanto EE. UU. como Latinoamérica han llegado a una suerte de convergencia hacia la promoción y el respeto de los acuerdos arbitrales y los laudos arbitrales. Ya habíamos mencionado que desde 1932, cuando la Corte Suprema ratificó la Ley de Arbitraje Federal, la promoción del arbitraje comercial privado en ese país se transformó en un asunto de política pública(16). La consecuencia lógica de esta política pública es que las causales para rechazar el cumplimiento de un laudo arbitral son muy restringidas. Así es como existe un acervo jurisprudencial muy basto, que no es el caso revisar aquí, que afirma esta política pública tanto del Congreso como de la Corte Suprema estadounidenses en favor del arbitraje. Sólo baste mencionar, que hay casos en que la Corte Suprema ha afirmado la validez de los acuerdos arbitrales celebrados incluso con anterioridad a la entrada en vigencia interna de las convenciones arbitrales ya mencionadas en ese país. Es decir, la retroactividad de tales tratados ha sido expresamente aceptada por la jurisprudencia del máximo tribunal.

Con la diseminación del arbitraje comercial a nivel internacional en la región se presenta una dificultad adicional: la coexistencia de tribunales nacionales y arbitrales. Ahora bien, ¿qué significa esto? De alguna manera ya lo hemos mencionado y consiste en que hay dos soberanos, por así decirlo, dos intereses coetáneos: los jueces nacionales que actúan dentro del poder judicial nacional establecido de acuerdo a la Constitución y los jueces-árbitros, reconocidos conforme a la misma Constitución o en tratados internacionales vigentes para el Estado nacional. Ahora bien, ¿quiénes son los jueces-árbitros? Son usualmente profesores de Derecho o expertos en Derecho Comercial cuyos nombres son incorporados en listas disponibles para su designación por las partes. Además, estos no se sientan en una corte arbitral pre constituida a la espera de que lleguen los casos, sino que se trata de jueces ad hoc, es decir, designados específicamente para efectos del caso que van a decidir. Debe recordarse también que esto sucede con el arbitraje tanto a nivel nacional como internacional.

Ahora bien, resta preguntarse ¿cuáles son los matices de la interacción entre los tribunales nacionales y los tribunales arbitrales internacionales, sean estos institucionales o ad hoc? La pregunta de fondo aquí es cómo reacciona el poder judicial soberano estatal frente a la existencia de estos tribunales arbitrales que existen en alguna parte, y que deciden conflictos que afectan a ciudadanos nacionales o a extranjeros con intereses sobre los cuales el Estado nacional posee autoridad. Entonces, ¿son los tribunales arbitrales internacionales, mejor dicho extranjeros, parte de la jurisdicción nacional? Los árbitros nacionales obviamente lo son, por lo que esta pregunta se refiere a determinar si cuando existe un componente internacional en tales tribunales arbitrales estos dejan de ser parte de la judicatura nacional. La respuesta es compleja por cuanto, según la mayoría de las constituciones políticas latinoamericanas, todos los jueces están sometidos a la supervisión de las cortes supremas nacionales, con limitadas excepciones. Por otra parte, no existe un “poder judicial mundial” al cual tales árbitros deban responder. Veamos a continuación las posibles respuestas a la pregunta de si los jueces o cortes arbitrales extranjeros son o no parte de la jurisdicción nacional.

La primera actitud es decir que los tribunales arbitrales son foráneos y no son parte de la jurisdicción nacional. Esta es la aproximación adoptada por la Corte Suprema de Venezuela a fines de la década de los noventa(17). Venezuela es un caso interesante en cuanto a las tendencias referidas al arbitraje comercial internacional. En los años noventa hubo una tendencia en este país a suscribir tratados internacionales sobre arbitraje, a validar los compromisos y acuerdos arbitrales y a reconocer los laudos arbitrales extranjeros. Incluso la Corte Suprema de Venezuela ratificó la validez de estos instrumentos repetidamente. Sin embargo, dicha actitud cambió drásticamente con el cambio de administración de fines de los años noventa. En efecto, se percibió una actitud menos favorable hacia el arbitraje. En tal perspectiva, los tribunales arbitrales extranjeros pasaron a ser considerados como sospechosos al entrometerse en el sistema nacional en materias que están sujetas, conforme a la Constitución Nacional a los tribunales estatales, y que deben ser decididas puramente de acuerdo al derecho nacional, en materias que usualmente son de orden público.

Para ejemplificar lo anterior podemos tener en cuenta un caso interesante que marcó esta nueva tendencia hacia el arbitraje tramitado por años y el cual fue resuelto en el año 2002(18). Se trató de un inversionista estadounidense que compró unos terrenos para construir unos hoteles en Venezuela. Para esto contrató con un inversionista venezolano que iba a aportar capital parcial y construir el hotel. El contrato de inversión, que fue un contrato perfectamente privado, con ninguna participación o intervención del Estado, prescribió que en caso de conflicto entre las partes se resolvería conforme a un procedimiento de arbitraje seguido en la ciudad de Miami, Estado de Florida. Luego de surgido el conflicto, el estadounidense solicitó la constitución del tribunal arbitral en Miami y solicitó que este dictara una orden provisional o precautoria prohibiendo que el inversionista venezolano siguiera adelante con el proyecto. Así lo hizo el tribunal arbitral de Miami. El inversionista venezolano, en tanto, acudió a su juez natural, esto es, al juez ordinario venezolano y le solicitó ordenar al tribunal arbitral constituido en Miami dejar sin efecto todo el arbitraje y la medida precautoria fundado en la violación de las leyes venezolanas. En este punto surge la siguiente pregunta: ¿cómo se soluciona este conumdrum? Obviamente el tribunal nacional venezolano, quizás como probablemente reaccionaría un juez letrado chileno, razonó que los hechos subyacentes en el conflicto sucedieron en el territorio nacional y por tanto, conforme a la Constitución Política, él poseía jurisdicción para conocer y decidir el conflicto. En consecuencia, el tribunal arbitral recibió la orden judicial venezolana ordenándole paralizar el procedimiento arbitral, tomó conocimiento de ella y la archivó. A su vez, el tribunal arbitral sostuvo claramente que el contrato estipulaba que todos los conflictos surgidos de la relación contractual entre las partes habrían de ser solucionados conforme al procedimiento arbitral designado por las partes y, de esta forma, asumió jurisdicción plena sobre el caso y rechazó la inhibitoria enviada por el tribunal ordinario venezolano. El caso luego subió a la Corte Suprema venezolana, que sostuvo que el tribunal arbitral de Miami no era parte de la jurisdicción nacional y, por tanto, las decisiones que primaban eran aquellas dictadas por los tribunales nacionales. En consecuencia, la Corte ratificó la orden dirigida al tribunal arbitral de Miami para que este dejara sin efecto su procedimiento y le envió una orden dándole un plazo para que pusiera término a tal procedimiento.

El tema no fue “solucionado”, sino que más bien “terminó” con la renuncia del miembro venezolano del panel arbitral de Miami, a fin de evitar que a su regreso a Venezuela una orden de arresto por desacato lo estuviera esperando en el aeropuerto. Su reacción fue entendible pues para dicho jurista el caso en comento era simplemente otro caso, no probablemente el más importante de su vida, es claro que para seguir ejerciendo la profesión en Venezuela la última cosa que habría hecho sería entrar en conflicto con su Corte Suprema. El caso siguió adelante con los nuevos integrantes del panel arbitral de Miami, que dictó un laudo que no pudo ser ejecutado en Venezuela debido a que el máximo tribunal le denegó el exequátur(19). Así las cosas, el punto es que si se considera que los tribunales arbitrales no son parte de la jurisdicción nacional pues no son confiables, por lo tanto sus decisiones deben necesariamente ser analizadas a la luz de la jurisdicción nacional de la Corte Suprema respectiva, quien tendrá la última palabra en la materia.

La segunda actitud, en tanto, es considerar a los tribunales arbitrales extranjeros como parte del poder judicial nacional. En esta perspectiva los tribunales arbitrales serían parte de la jurisdicción nacional pero, como se verá, tampoco serían estimados como confiables. No lo serían debido a la presencia de un elemento extranjero, esto es, de jueces árbitros extranjeros que no forman parte del poder judicial nacional. Esta fue la posición adoptada por algunas cortes superiores argentinas a fines de los años noventa y comienzos de la década del dos mil. La Corte Suprema argentina incluso sostuvo en algunos casos que los jueces arbitrales son parte de la jurisdicción nacional y, como tales, cuando surge un conflicto de competencias entre un juez ordinario y un juez arbitral, al ser ambos parte del mismo sistema jurídico nacional, era necesario resolver tal conflicto conforme a la legislación nacional relativa a conflictos de competencia o jurisdicción. De este modo., bien sea vía inhibitoria o declinatoria, la corte superior a ambos tendría el poder para resolver tales conflictos. En este punto cabe recordar el principio Kompetenz-Kompetenz, que faculta a los propios jueces arbitrales para disponer si tienen jurisdicción (o competencia) para decidir un caso determinado(20).

En conclusión, bien se considere a los tribunales arbitrales extranjeros como integrantes o extraños al poder judicial nacional, los resultados han sido los mismos en los ejemplos citados de Venezuela y Argentina, cuando se trata del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros dictados en materias comerciales. Esta divergencia revela un estado de cosas más profundo, que es la actitud de los actores legales más relevantes hacia el arbitraje comercial internacional en general en las jurisdicciones latinoamericanas. Este tema será el que nos ocupará a continuación.

2.3. Las olas cambiantes hacia el arbitraje comercial internacional en Latinoamérica: el caso de Brasil

Quizás el caso más complejo en lo que se refiere a la actitud hacia el arbitraje comercial internacional en Latinoamérica es el de Brasil(21). Luego de ratificar la Convención de Panamá en 1995 y en un contexto de amplia reticencia hacia el arbitraje internacional en general(22), Brasil dictó su propia ley de arbitraje en 1996. Baste mencionar únicamente que dicho país es uno de los pocos países latinoamericanos que no ha ratificado la Convención del Ciadi. Desde 1860, en Brasil la cláusula arbitral fue interpretada como un pacto de hacer entre las partes(23). Como sabemos, una obligación de hacer se resarce en la indemnización de los perjuicios para el caso de no cumplimiento. Por tanto, para el caso en que un inversionista extranjero y un nacional brasileño hubieran pactado un acuerdo arbitral y uno de ellos, usualmente el brasileño, se negara a arbitrar, el extranjero solo podría reclamar daños pero no podría forzar a su oponente a arbitrar. En tal contexto, solo un puñado de laudos arbitrales extranjeros recibió exequátur en Brasil en la era previa a la iniciada con la Ley de Arbitraje Comercial Internacional en 1996. Con posterioridad a esta fecha, Brasil ratificó la Convención de Panamá de 1975, así como la Convención de Nueva York de 1958(24). A pesar de esta brusca tendencia, a juicio de observadores calificados, el sistema legal brasileño sí mantuvo ciertos aspectos históricos que todavía limitan de alguna manera el desarrollo del arbitraje, de estos los principales emergen dentro del sistema de reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales a través del denominado “Juicio de homologación o de ratificación”(25).

Aquí es posible identificar ciertos paralelos entre el sistema más permisivo o favorable hacia el arbitraje, representado por EE. UU., y el más reticente, incluso hostil al arbitraje, representado por Brasil(26). En el primero, como se vio antes, las materias que son susceptibles a arbitraje son más amplias: el sistema está abierto a materias laborales e incluso de antimonopolios. Por el contrario, en Brasil, al haber influencia de la doctrina Calvo, la lista de materias arbitrables es mucho más restringida.

En Brasil la libertad de las partes en materia arbitral es monitoreada más cercanamente por la ley. Un buen ejemplo ocurre tratándose de contratos de adhesión, esto es, aquellos en que las provisiones substanciales son forzadas por la parte más fuerte a la parte más débil de la relación contractual; en estos casos, si tales contratos incluyen una cláusula arbitral, la ley brasileña obliga a las partes a pactar un acuerdo separado de arbitraje que requiere el consentimiento expreso de la parte más débil, que será normalmente el consumidor. Aún así, la ley permite solo a este recurrir al arbitraje. El contratante más fuerte, únicamente puede hacerlo previo consentimiento expreso de la parte más débil.

Por otra parte, en EE. UU. los árbitros tienen el poder de aprobar medidas precautorias, por ejemplo para embargar bienes, medidas que son regularmente apoyadas por los tribunales ordinarios. Mientras tanto, en Brasil dicho poder es ampliamente rechazado por los tribunales ordinarios de justicia. Aún más, en este país los árbitros son considerados como empleados públicos para efectos del delito de prevaricato, es decir, cuando fallan más allá o en contravención a la letra expresa de la ley. En EE. UU. dicha figura penal es inexistente.

En EE. UU. existe la doctrina de la inmunidad arbitral, que significa que se da más protección a los árbitros frente a sus acciones. Igualmente, los tribunales ordinarios poseen poderes amplios para aplicar sanciones directas, multas o incluso penas carcelarias en el caso de desacato. Si, por ejemplo, una de las partes se niega a producir documentos solicitados por la contraparte y el juez lo compele a hacerlo, este puede enviar a la parte contumaz a la cárcel hasta que decida cumplir con la orden judicial. Los jueces arbitrales estadounidenses poseen amplia latitud para solicitar a los jueces ordinarios la aplicación de estas medidas por parte de los litigantes privados. Como la promoción del arbitraje es una materia de orden público, los jueces ordinarios raramente deniegan estas peticiones de los jueces árbitros. Brasil obviamente carece de este sistema.

Otro aspecto a comparar es que el proceso de homologación de fallos extranjeros en Brasil tiene lugar a nivel de la Corte Suprema Federal. En cambio, en EE. UU. es a nivel estatal, es decir, cada uno de los cincuenta estados de la unión tiene su propio sistema de reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros. Existen proyectos de ley modelos para uniformar estas prácticas, los cuales han sido recogidos y transformados en leyes en algunos de estos estados de la unión, pero estos son casos excepcionales. También existe una ley modelo redactada por la Barra Americana de Abogados en 1963 para el reconocimiento y ejecución de sentencias monetarias extranjeras, la cual ha sido aprobada por estados de la unión. Sin embargo, a pesar de su nombre, esta ley solo se refiere a sentencias emanadas de otros estados de la unión, mas no de jurisdicciones extranjeras. En suma, el reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros es de resorte exclusivamente del estado en el cual se solicita, en Estados Unidos.

Al igual que sucede con los jueces ordinarios, en EE. UU. los jueces arbitrales también pueden imponer costas y honorarios que una parte debe pagar al abogado de la otra parte por el incumplimiento de ciertas normas procesales. Congruente con la tradición del derecho civil en general, esta posibilidad no existe en Brasil.

Existen otras diferencias interesantes aún en otros países latinoamericanos, como el caso de Argentina en que solamente los abogados pueden ser árbitros. O el caso del Perú en donde una reforma reciente permite que extranjeros puedan ser designados como árbitros en un juicio arbitral con sede nacional(27). Pero, en fin, las diferencias esenciales quedan esbozadas en el caso de Brasil.

Conclusión

Ha habido una suerte de repudio hacia la doctrina Calvo en Latinoamérica durante los últimos veinte años para poder dar espacio al movimiento arbitral. Sin embargo, cabe recordar que esto ha sucedido en un contexto en el que esta doctrina fue prácticamente suprema durante más de un siglo en esta región. Es más, han transcurrido únicamente dieciocho años desde que México dictó su Ley de Arbitraje Comercial Internacional y ya existen señales de saturación e incluso de fastidio hacia el arbitraje internacional en algunas latitudes del hemisferio(28). De hecho, Ecuador, Bolivia, y Venezuela, han declarado su hostilidad frontal hacia el arbitraje internacional, principalmente al arbitraje de disputas de inversión. Sin embargo, dicha actitud tiene un “derrame” hacia el arbitraje comercial internacional debido a dos razones. La primera, basadas en una suerte de desazón fundada en que dichos Estados han sido llevados a litigar ante tribunales arbitrales con sede en los principales centros arbitrales del mundo, sea Nueva York, Londres, o París. Esta tendencia habría aumentado innecesariamente los costos para tales jurisdicciones. La segunda razón se relaciona con la percepción de que tanto los arbitrajes de inversión estatal como los comercialmente privados son generalmente desfavorables a los actores latinoamericanos. Estas percepciones estarían provocando, al menos en tales jurisdicciones, un rechazo por parte de los poderes estatales, incluyendo el poder judicial, hacia el arbitraje internacional en general. Entonces, aún a comienzos de la segunda década del siglo veintiuno, el destino del arbitraje comercial privado está íntimamente ligado al sino del arbitraje de disputas de inversión en Latinoamérica(29).

En esta actitud percibida como “hostil” hay, sin embargo, matices. Existen países en Latinoamérica, tales como Bolivia, Ecuador y Venezuela, que, por ejemplo claman por la designación de jueces arbitrales exclusivamente latinoamericanos. Es decir, más que un rol en contra de la institución del arbitraje comercial internacional per se, lo que se presencia es una suerte de deseo de cambio en el estado actual del arbitraje. Es decir, si se tratara de un rechazo como materia de principio, lo que dichos países deberían hacer es directamente denunciar las convenciones de arbitraje que han ratificado (Panamá y Nueva York siendo las principales), lo que no han hecho, al menos hasta la fecha.

En esta etapa de modelación del arbitraje a las nuevas necesidades políticas de los gobiernos latinoamericanos, el arbitraje difícilmente va a emprender una retirada repentina. La razón es que está muy íntimamente conectado con los flujos de inversión extranjera(30). Además, las entidades financieras internacionales más poderosas propician fuertemente el arbitraje al punto, incluso, de condicionar asistencias económicas significativas a la región a la mantención y profundización del arbitraje. Aún más, existen inversionistas exclusivamente locales que ventilan sus conflictos ante tribunales arbitrales extranjeros. Existen, como se ve, intereses muy poderosos, tanto internos como externos, que favorecen una larga estadía del arbitraje comercial internacional en Latinoamérica.

Adicionalmente, ante la realidad o la percepción de las dificultades para obtener justicia pronta, eficaz, profesional, e imparcial ante los tribunales internos, la alternativa de la justicia arbitral privada es particularmente llamativa. Muchas materias requieren de un nivel de sofisticación jurídica, técnica, e incluso científica de la cual carecen usualmente los tribunales ordinarios. Baste pensar en las disputas de telecomunicaciones, de prácticas anticompetitivas, tarifarias, o que incluyan fórmulas de securitización financiera, por mencionar solo algunos ejemplos.

Finalmente, es verdad que Carlos Calvo ha estado muerto por más de cien años, pero la verdad es que sus postulados no lo están tan muertos(31). Su doctrina posee aún raíces muy profundas en la región que pueden resurgir en cualquier momento. Incluso, podría decirse que la fuerza de dicha doctrina recae tanto en su “racionalidad” como en su “visceralidad”. Es decir, por una parte es enteramente razonable pensar que los inversionistas extranjeros no deben tener más privilegios que los inversionistas nacionales. Y por la otra, la percepción de que los extranjeros obtienen más beneficios que los nacionales resulta chocante para un gran número de actores en la vida jurídica nacional. En resumen, el arbitraje comercial internacional probablemente seguirá incrementando su presencia en el continente americano hasta que fuerzas al menos similarmente potentes, sino superiores, a las que lo han potenciado durante las últimas casi dos décadas, lo reemplacen con fórmulas sobre las cuales hoy solo podemos especular.

(1) Ver Ya-Wei, Li. (2006) “Dispute Resolution Clauses in International Contracts: an Empirical Study”, 39 Cornell Int’l L.J. 789, pp. 794-797 (destacando que las principales características de las cláusulas de arbitraje comercial internacional son su predecibilidad, neutralidad, ejecutabilidad, confidencialidad, y finalidad).

(2) Chaitman, Helen. (2006) “Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in the United States”, 19 NYSBA International Law Practicum (efectuando una revisión de las causales de denegación de la ejecución de sentencias extranjeras en los Estados Unidos).

(3) Sobre el particular cabe notar la actitud general de la judicatura chilena hacia el arbitraje comercial internacional, definida por la Corte Suprema de Justicia en el caso Rol 5228-2008 de15 de diciembre del 2009, relacionado con una solicitud de exequátur de una sentencia dictada en un procedimiento arbitral desarrollado con asiento en Francia y en el que dicha Corte Suprema señaló que no procede denegar el reconocimiento de tal sentencia arbitral extranjera en Chile. (Citado por Benninghoff, Ingrid. “Corte Suprema de Chile reconoce sentencia arbitral extranjera sujeta a procedimiento de anulación en país de origen” (fuente CAM Santiago), publicado por Asadip en ago. 27/2010).

(4) Thompson, Lisa C. (1997) “International Dispute Resolution in the United States and México: A Practical Guide to Terms, Arbitration Clauses, and the Enforcement of Judgments and Arbitral Awards”, 24 Syracuse J. Int’l L. & Com. 1 (relacionado con la ejecución de sentencias y laudos arbitrales en EE. UU. y México).

(5) Ver, en general, Miller, Robin. (2005) Construction and Application of Inter-American Convention on International Commercial Arbitration, 1 A.L.R. Fed. 2d, p. 309 (donde se analizan de manera detallada las normas relativas a la ejecución de laudos arbitrales internacionales en jurisdicciones parte de las convenciones de Panamá y Nueva York).

(6) Cremades, Bernardo M. (2004) “Disputes Arising out of Foreign Direct Investment in Latin America: A New Look at the Calvo Doctrine and other Jurisdictional Issues, 59-JUL Disp. Resol. J. 78 (refiriéndose a la relación entre la doctrina Calvo y la extensa aprobación de tratados bilaterales de protección de inversión suscritos por Estados latinoamericanos en décadas recientes).

(7) Folsom, Ralph H. (2010) Chapter 33. Expropriation of an Investment, in International Business Transactions. Current through the 2010 Update. 2 International Business Transactions § 33.20 (3d ed.) (aquí se revisa la posibilidad de protección diplomática para inversionistas estadounidenses cuyas inversiones sean afectadas por el uso de la cláusula Calvo en Latinoamérica).

(8) Wiesner, Eduardo A. (1993) “ANCOM [Andean Common Market]: A New Attitude Toward Foreign Investment?” 24 U. Miami Inter-Am. L. Rev. 435 (revisando la relación entre la expropiación de inversiones extranjeras en Latinoamérica y la doctrina Calvo).

(9) Wenhua Shan. (2007) “From “North-South Divide” to “Private-Public Debate”: Revival of the Calvo Doctrine and the Changing Landscape in International Investment Law”, 27 Nw. J. Int’l L. & Bus. 631 (conteniendo un estudio de la evolución histórica de la doctrina Calvo desde el siglo diecinueve en Latinoamérica).

(10) Orrego, Francisco. (2002) Carlos Calvo, Honorary Nafta Citizen, 11 N.Y.U. Envtl. L.J. 19 (explicando las amplias relaciones entre la doctrina Calvo y la inversión extranjera, los derechos humanos, la defensa del medio ambiente, y conceptos de soberanía en Latinoamérica).

(11) Para una revisión de la tortuosa historia de la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, ver el estudio de Jorge A. Vargas, “Enforcement of Judgments and Arbitral Awards in Mexico: The 1988 Rules of the Federal Code of Civil Procedure”, 14 Nw. J. Int’l L. & Bus. 376, 1994.

(12) Ver el estudio de Juan Allard, “The Chilean Law on International Commercial Arbitration”, 18 Int’l L. Practicum 69, 2005. (Revisando la ley chilena sobre arbitraje comercial internacional).

(13) Bishop, Doak. (1995) The United States’ Perspective Toward International Arbitration with Latin American Parties, 8-AUT INT’L L. PRACTICUM 63. (Incluyendo un amplio estudio de las particularidades de las nuevas leyes de arbitraje comercial internacional en Latinoamérica).

(14) Briones, Joshua et al., “International Arbitration in Latin America in Danger?” 16 L. & Bus. Rev. Am. 131 (2010), p. 3 (comentando la adopción de leyes de arbitraje comercial internacional por México, Perú, y Chile durante las últimas dos décadas siguiendo la ley modelo de arbitraje comercial internacional aprobada por Uncitral en 1985). Ver también: González, Daniel E. et al., International Arbitration: Practical Considerations with a Latin American Focus, disponible en: http://www.iinews.com/site/pdfs/JSPF_Spring_2003_Gonzalez.pdf (2003).

(15) Lindsey, David M. et al., (2006) The 2004 Chilean Arbitration Act on International Commercial Arbitration. Selecting Chile as Seat of Arbitration: A Real Option? 739 PLI/Lit 635 (analizando extensamente los principales aspectos de la Ley de Arbitraje Comercial International de Chile del 2005).

(16) Para una revisión de la evolución histórica del reconocimiento legal del arbitraje comercial en los Estados Unidos de América ver en general: Fulkerson, Bret. (2001) A Comparison of Commercial Arbitration: The United States & Latin America, 23 Hous. J. Int’l L. 537, 547-48.

(17) Grigera, Horacio. (2006) Competing Orders between Courts of Law and Arbitral Tribunals: a Latin American Experience, 739 PLI/Lit 663, p. 2.

(18) Id., p. 3.

(19) Id., p. 4.

(20) Id., pp. 5-6.

(21) Barbosa, Julio C. Arbitration Law in Brazil: An Inevitable Reality, 9 SWJLTA (Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas) 131 (2002-2003) (revisando la compleja historia del arbitraje comercial internacional en Brasil).

(22) Hamilton, Jonathan. (2009) Three Decades of Latin American Commercial Arbitration, 30 U. Pa. J. Int’l L. 1099, p. 8.

(23) Sobre esta materia ver: Zimbler, Brian L. (1986) Debtor State Law and Default: Enforcement of Foreign Loan Agreements in Brazilian Courts, 17 U. Miami L. Rev. 509 (estudiando la ejecución de acuerdos de préstamo extranjeros en Brasil).

(24) Hamilton, Jonathan. supra nota 22, p. 2 (refiriéndose a la adopción de las convenciones de Panamá y Nueva York por países latinoamericanos).

(25) Jardim, María. (2006) Recognition and Enforcement of United States Money Judgments in Brazil, 19 N.Y. Int’l L. Rev. 1 (refiriéndose a los juicios de homologación de sentencias arbitrales extranjeras en Brasil).

(26) Heaphy, Matthew. (2003) The Intricacies of Commercial Arbitration in The United States and Brazil: A Comparison of Two National Arbitration Statutes, 37 U.S.F. L. Rev. 441 (comparando los sistemas de arbitraje comercial internacional disponibles en Brasil y EE. UU.).

(27) Hamilton, Jonathan. Op. cit. 22, p. 6 (aludiendo a la aprobación de la Ley Peruana de Arbitraje Comercial Internacional en el 2008).

(28) Al respecto ver Nelson, Timothy G. Down in Flames: Three U.S. Courts Decline Recognition of Judgments from Mexico, Citing Corruption, en The International Lawyer (Summer 2010, Vol. 44, n.º 2), pp. 897-913.

(29) Briones, Joshua et al., supra nota 1, p. 4 (recalcando el hecho que un gran número de jurisdicciones latinoamericanas continúan demostrando una alta consideración por mecanismos confiables de arbitraje internacional como un medio para atraer la inversión extranjera).

(30) Baker, Mark B. et al. (1991) Analysis of Latin American Investment Law: Proposals for Striking a Balance between Foreign Investment and Political Stability, 23 U. Miami Inter-Am. L. Rev. 1 (estudiando la posibilidad de encontrar un balance entre inversión extranjera y estabilidad política en Latinoamérica).

(31) Wenhua Shan. (2007) Is Calvo Dead?, 55 Am. J. Comp. L. 123 (postulando que la doctrina Calvo ha experimentado un reciente resurgimiento en Latinoamérica).