Algunos comentarios sobre la denegación de justicia en el derecho internacional público y privado después de Loewen y Saipen

Revista N° 13 Jul.-Dic. 2010

por Alexis Mourre 

Una de las más relevantes características del desarrollo del derecho de las inversiones en las últimas dos o tres décadas ha sido la despolitización y la privatización de la protección de inversionistas e inversiones. Mientras que hasta los años 60 los inversionistas estuvieron protegidos únicamente a través de la protección diplomática, el derecho moderno de las inversiones se basa en el recurso directo al arbitraje por parte de los inversionistas contra los Estados, en gran medida gracias a los tratados bilaterales de protección de inversiones. Esta vía ha posibilitado a los inversionistas una protección efectiva contra la denegación de justicia al reconocer la responsabilidad de los Estados por los actos de sus entidades, incluyendo las conductas del poder judicial. El derecho otorgado a los inversionistas de invocar la responsabilidad internacional de los Estados por los actos de sus poderes judiciales, plantea a su vez la cuestión del estándar que el derecho internacional exige cumplir a los Estados en su administración de justicia. Surgen entonces delicados problemas de articulación entre el derecho consuetudinario internacional y el derecho de los tratados, en particular cuando se trata de la ejecución de laudos o sentencias dictados a favor de inversionistas, en las que surgen soluciones aparentemente contradictorias entre la concepción pública y privada de la denegación de justicia.

1. Los orígenes de la denegación de justicia en derecho público y privado

La denegación de justicia ha despertado el interés de la teoría del derecho(1) y de la jurisprudencia internacional desde hace varias décadas. El derecho de acceso a los tribunales de justicia ha producido una sustanciosa jurisprudencia desde finales del siglo XIX, siendo la Cour de cassation francesa la primera en establecer el principio según el cual “il faut pour tout litige un juge”. En esa época, el problema era la protección de los extranjeros ante el riesgo de denegación de justicia que resultaba de la jurisprudencia en vigor en aquel entonces, que negaba jurisdicción a las cortes francesas para resolver los litigios entre extranjeros o no residentes(2). Esto conducía a menudo a situaciones en las que en definitiva ningún tribunal aceptaba su jurisdicción(3). Este principio permitió entonces la elaboración en derecho internacional privado de la teoría del forum necessitatis que ciertos países como Suiza, luego codificaron(4).

La protección otorgada por el derecho internacional a los justiciables contra la denegación de justicia consiste en un poder discrecional otorgado al juez, para que pueda retener excepcionalmente su competencia, mientras que en circunstancias normales faltarían bases para ello(5). El ejercicio de tales poderes presupone esencialmente que dos condiciones se encuentren reunidas: En primer lugar, el demandante debe establecer que ningún otro tribunal podría aceptar o en definitiva aceptaría la jurisdicción(6). En segundo lugar, debe haber una conexión mínima entre el objeto de la disputa y la jurisdicción que se ejerce sobre la base de la necesidad(7). Esta segunda condición se justifica por la idea de evitar que el forum necessitatis se convierta en una regla universal de jurisdicción, que sería insoportable para el sistema judicial y favorecería el abuso del forum shopping. Una situación típica en la cual la jurisdicción debe ejercerse con base en el forum necessitatis se presenta cuando las partes hacen un acuerdo de elección de jurisdicción, designando a los tribunales de un Estado cuya ley no permite tales cláusulas, mientras que la ley de la jurisdicción del demandante las permite.

La teoría del forum necessitatis surge en jurisdicciones de derecho civil en las que generalmente el ejercicio de la jurisdicción en los tribunales no es discrecional. Sin embargo, es interesante ver que las jurisdicciones inglesas llegaron a la misma solución al admitir bajo circunstancias excepcionales, una salvedad a la aplicación normal de la doctrina del forum non conveniens. Esta excepción fue reafirmada recientemente en el caso Deripaska v. Cherney(8), en el que las circunstancias particulares justificaron que, aunque se consideraba que Rusia era el “foro natural”, el caso debía sin embargo ser juzgado en Inglaterra esencialmente sobre la base de que de no ser así, se produciría una denegación de justicia.

El forum necessitatis no protege solamente el derecho que tienen las partes de acceder a los tribunales, sino también, cuando existe un compromiso arbitral, su derecho de acceder a la justicia arbitral que habían estipulado. La Corte Europea de Derechos Humanos ha establecido en este sentido, en el caso de las refinerías griegas(9), el principio según el cual un Estado no puede promulgar una ley que tenga por resultado dejar sin efecto el acuerdo arbitral celebrado entre las partes, sin afectar al hacerlo, el derecho fundamental de acceder a la justicia de estas partes. El derecho de acceso a la justicia debe ser entendido no solo como un derecho de acceso a los tribunales estatales, sino también a los procedimientos arbitrales.

En el último caso citado, la asistencia del juez de apoyo, para formar el tribunal arbitral, puede ser demandada con base en el forum necessitatis. Pudiéramos pensar que tales situaciones son bastante poco comunes por no decir excepcionales. Sin embargo, ha ocurrido, como en cierto caso ahora bien conocido(10), que debido a las imperfecciones de los acuerdos arbitrales, como la falta de determinación de la sede, y tratándose de arbitrajes ad hoc, la parte que quiera instaurar el arbitraje pudiera verse enfrentada a la imposibilidad de constituir el tribunal arbitral.

La concepción privativista de la denegación de justicia se enfoca principalmente en una protección formal del derecho de acceso a la justicia. A diferencia del derecho internacional público, el derecho internacional privado en principio no se inmiscuye en la forma en que la justicia ha sido aplicada en cierto país. La teoría del forum necessitatis solo permite a los litigantes presentar un caso ante un juez que en otras circunstancias sería incompetente, pero no se refiere a la forma en la que la controversia es decidida por los tribunales de cierto Estado, ni a la responsabilidad que pueda surgir por una inadecuada administración de justicia.

La oposición tradicional entre las concepciones de derecho internacional público y privado de la denegación de justicia, consiste en que el primero define la denegación de justicia como una falta internacional por la cual debe considerarse responsable al Estado, mientras que el segundo la percibe como una situación en la que tribunales que en principio serían incompetentes pueden excepcionalmente ejercer su jurisdicción para evitar que se produzca una denegación de justicia. Mayer ha establecido claramente la distinción al subrayar que en derecho internacional público la denegación de justicia se deriva de una obligación preexistente de los Estados para administrar justicia bajo los estándares mínimos del derecho internacional, mientras que, como fue dicho más arriba, en derecho internacional privado la noción entra en juego en situaciones que de otra manera no hubiesen podido caer dentro de la jurisdicción de los tribunales(11).

Se ha comentado, sin embargo, que tal oposición no es tan evidente como parece ser. Desde la teoría clásica del derecho(12) hasta los autores más recientes(13), se ha desarrollado la idea de que el derecho de acceso a la justicia no solo implica el derecho formal de acceder a los tribunales, sino también el derecho a una protección efectiva del derecho del justiciable a un juicio justo(14). Así, ciertos autores han reconocido que, en casos extremos, en los que la decisión del tribunal parece ser realmente escandalosa o el procedimiento adoptado manifiestamente violatorio de los principios más básicos de equidad, la denegación de justicia puede ser invocada para buscar protección ante los tribunales de otra jurisdicción(15). La convención Europea de Derechos del Hombre —CEDH— establece una sólida base para esta perspectiva. Los principios fundamentales de debido proceso son considerados actualmente como parte integrante del derecho de acceso a la justicia(16). De esta manera, una violación del artículo 6-1 de la CEDH puede dar pie a la responsabilidad del Estado por denegación de justicia(17), y tal violación puede además ser indirecta, cuando los tribunales se nieguen a considerar un caso que de otra manera sería juzgado con total inobservancia de los derechos de las partes(18), o cuando reconozcan una decisión judicial extranjera dictada en violación del debido proceso(19).

El derecho internacional ha abordado el problema de la denegación de justicia mucho antes que el derecho internacional privado elaborara el concepto de forum necessitatis. Ya al comienzo del siglo XVII, Grotius consideraba como contraria al derecho y motivo de imposición de penas, particularmente a través del decomiso de bienes, la situación del litigante que se viera en la imposibilidad de obtener una decisión de justicia en un periodo de tiempo razonable, o contra quien los tribunales dictasen una decisión manifiestamente contraria a derecho(20). Vattel por su parte, en Le droit des gens ou principes de la loi naturelle apliqués la conduite et aux affaires des nations et des souverains(21), desarrolló la misma idea al considerar que una decisión manifiestamente injusta o imparcial debe afectar la responsabilidad internacional del Estado. La teoría moderna de la denegación de justicia como una falta internacional, ha sido desarrollada subsiguientemente por Charles de Vissher en su discurso inicial de la Academia de Derecho Internacional de La Haya de 1935(22), y perfeccionada por Jan Paulsson, quien se enfocó en la proliferación de tratados bilaterales de protección de inversiones que otorgan a los inversionistas privados extranjeros un derecho directo de acceso a los tribunales internacionales(23).

Durante muchas décadas, las víctimas de la denegación de justicia han intentado invocar la responsabilidad de los Estados por denegación de justicia en base a la protección diplomática(24). Sin embargo, en vista del desarrollo de los tratados bilaterales y multilaterales que permiten un recurso directo al arbitraje contra los Estados, resulta inevitable que en la actualidad tales reclamaciones se produzcan ante tribunales internacionales. Como veremos, estos intentos habían sido más bien infructuosos hasta una época reciente, y ello quizás debido a la prohibición de revisar los fundamentos de las decisiones de los tribunales locales o a la regla del agotamiento de los remedios locales(25).

Estos elementos de la denegación de justicia fueron resaltados en Azinian, el primer laudo TLCAN que se refiere a la denegación de justicia. El Tribunal razonó entonces que “the possibility of holding a State internationally liable for judicial decisions does not entitle a claimant to seek International review of the national court decisions as though the International jurisdiction seized had plenary appellate jurisdiction […]. A denial of justice could be pleaded if the relevant courts refused to entertain a suit, if they subjected it to undue delay, or if they administered justice in a seriously inadequate way. There is a fourth type of denial of justice, namely the clear and malicious misapplication of the law”(26). Finalmente, el tribunal arbitral, habiendo considerado que el procedimiento mexicano no había sido manifiestamente irregular, rechazó la demanda del inversionista. Curiosamente, el enfoque del laudo Azinian mezcla las concepciones de derecho privado y de derecho público sobre la denegación de justicia, al referirse tanto a la negativa de ejercer jurisdicción por las cortes locales como al error judicial.

En Mondev, un inversionista canadiense se vio envuelto en varios procedimientos ante los tribunales de Massachusetts respecto a su inversión. El inversionista, habiendo perdido su demanda ante la Corte Suprema de Massachusetts, interpuso sin éxito un recurso de revisión, y finalmente solicitó, también sin éxito, que se le permitiera apelar el caso ante la Corte Suprema de los Estados Unidos. Después de estos procedimientos, el inversionista inició un arbitraje sobre la base de la denegación de justicia. El tribunal TLCAN decidió que: “it is one thing to deal with unremedied acts of the local constabulary and another to second-guess the reasoned decisions of the highest court s of a State. Under Nafta, parties have the option to seek local remedies. If they do so and lose on the merits, it is not the function of Nafta tribunals to act as courts of appeal”(27). En relación al estándar exigido por el derecho internacional para establecer una denegación de justicia, el tribunal arbitral sostuvo que “the question is whether, at an International level and having regard to generally accepted standards of administration of justice, a tribunal can conclude in the Light of all the available facts that the impugned decision was clearly improper and discreditable, with the result that the investment has been subjected to unfair and inequitable treatment”(28). En vista de que tales circunstancias no fueron establecidas, la reclamación del inversionista fue rechazada(29).

En Waste Management, un inversionista estadounidense alegó bajo el TLCAN que los procedimientos que fueron llevados a cabo ante las cortes mexicanas con relación a un acuerdo de tratamiento de desechos se habían visto afectados por serias irregularidades. El Tribunal arbitral decidió que “the minimum standard of fair and equitable treatment is infringed by conduct attributable to the State and harmful to the claimant if the conduct is arbitrary, grossly unfair, unjust or idiosyncratic, is discriminatory and exposes the claimant to sectional or racial prejudice, or involves a lack of due process leading to an outcome which offends judicial propriety —as might be the case with a manifest failure of natural justice in judicial proceedings or a complete lack of transparency and candour in an administrative process. In applying this standard it is relevant that the treatment is in breach of representations made by the host State which were reasonably relied on by the claimant”. El tribunal añadió que: “evidently the standard is to some extent a flexible one which must be adapted to the circumstances of each case”(30). En cualquier caso, las reclamaciones del inversionista también fueron rechazadas.

El caso Loewen marcó una evolución notable. Un inversionista canadiense reclamaba haber sido víctima de parcialidad grave durante un juicio de jurado contra su competidor estadounidense ante los tribunales del estado de Mississippi. El juicio estadounidense, de hecho, estuvo marcado por numerosos incidentes. El abogado de la parte estadounidense desarrolló una retórica racista y xenofóbica contra Loewen, sin que el tribunal objetara esta conducta. Mientras que la reclamación inicial fue por solo 4 millones de dólares, el jurado en definitiva condenó a Loewen a pagar 500 millones de dólares, de los cuales, 400 millones correspondían a daños punitivos y 75 millones a compensación por “angustia emocional”(31). Cuando Loewen solicitó el permiso para apelar y demandó una suspensión de la ejecución, le fue requerido hacer una provisión por un monto total equivalente al 125% del total que le había impuesto la corte en su decisión. El inversionista eventualmente se vio forzado a negociar un acuerdo con la parte estadounidense por 170 millones de dólares. Luego de ello, Loewen inició un arbitraje contra los Estados Unidos, basado en el capítulo 11 del TLCAN. Después de dictar una decisión provisional sobre jurisdicción, el tribunal, en su laudo final de 26 de junio del 2003, rechazó la reclamación del inversionista sobre la base de la condición de nacionalidad y por no haber agotado los remedios locales. El tribunal consideró sin embargo que: “Neither State practice, the decisions of International tribunals nor the opinion of commentators, support the view that bad faith or malicious intention is an essential element of unfair and inequitable treatment or denial of justice amounting to a breach of international justice. Manifest injustice in the sense of a lack of due process leading to an outcome which offends a sense of judicial property is enough”(32), y notó que “by any standard of review, the tactics of O’Keefe’s lawyers, particularly Mr. Gary, were impermissible. By any standard of evaluation, the trial judge failed to afford Loewen the process that was due”(33).

16. Debe también mencionarse un caso que condujo a una sentencia no publicada en la que se demandó a un tribunal CCI revisar la legalidad y justicia de los procedimientos que se llevaron a cabo ante los tribunales de un Estado anfitrión. El inversionista presentó, sobre la base de un TIB con un país centroamericano, una reclamación basada en el tratamiento parcial e injusto que alegadamente sufrió el inversionista durante un proceso judicial que se prolongó durante un largo periodo de tiempo ante los tribunales locales. Luego de haberse declarado competente sobre la base de que la alegada violación del debido proceso constituía una violación del deber del Estado de otorgar un tratamiento justo y equitativo, y luego de un minucioso examen del procedimiento local y de las decisiones dictadas por los tribunales locales, el tribunal arbitral concluyó sin embargo que los procedimientos no estuvieron viciados de ninguna irregularidad, y en cualquier caso, no de una irregularidad que fuese suficientemente importante para constituir una denegación de justicia según el sentido que da el derecho internacional a este término(34).

Aunque Waste Management y Loewe marcaron una evolución hacia una protección más efectiva contra la denegación de justicia, el resultado sin embargo siguió siendo insatisfactorio para los inversionistas. Para entender el porqué de esto, es necesario que primero examinemos el sistema de la denegación de justicia en derecho internacional, y que luego analicemos ciertos aspectos específicos del problema cuando se aplican tratados bilaterales o multilaterales de protección de inversiones.

2. Denegación de justicia como la incapacidad de un sistema legal nacional de administrar justicia

La condición fundamental para que la denegación de justicia califique como fuente de responsabilidad internacional, es sin duda, que las acciones de sus tribunales puedan ser atribuidas al Estado. La primera cuestión que se presenta por lo tanto, es la de determinar si hay incompatibilidad entre la independencia del sistema judicial y la responsabilidad del Estado. Esta pregunta ahora se encuentra aclarada en el sentido de que el poder judicial, a pesar de ser independiente del ejecutivo, sigue siendo un órgano del Estado y por lo tanto este último puede ser considerado responsable por los errores cometidos por sus tribunales al administrar justicia(35). La decisión Chattin de la Comisión de Reclamaciones entre Estados Unidos y México resumió el deber de los tribunales de llevar a cabo procedimientos justos así: “Irregularity of court proceedings is proven with reference to absence of proper investigation, insufficiency of confrontations, withholding from the accused the opportunity to know all of the charges brought against him, undue delay of the proceedings, making the hearings in open court a mere formality, and a continued absence of seriousness on the part of the Court”(36). También ha sido firmemente establecido que el principio de res judicata no impide que la responsabilidad del Estado pueda ser exigida(37). El consenso en este sentido se refleja en el artículo 4(1) del borrador de la Comisión de Derecho Internacional sobre responsabilidad de los Estados por actos internacionalmente ilegales, el cual establece que: “the conduct of any State organ shall be considered as an act of that State under International law, whether the organ exercises legislative, executive, judicial or any other functions”. Aplicando este principio, el tribunal arbitral en Loewen rechazó el argumento alegado por los Estados Unidos de que las decisiones de sus tribunales, en el contexto de disputas privadas, no podían ser consideradas como medidas tomadas por el Estado en el sentido del TLCAN(38).

Sin embargo, quedan aún dos obstáculos en el camino de las reclamaciones de inversionistas basadas en denegación de justicia. El primero es el principio de agotamiento de los recursos locales —2.1.—, y el segundo es el elevado estándar que exige el derecho internacional para admitir una reclamación de denegación de justicia —2.2.—.

2.1. El agotamiento de recursos locales

El hecho de que la conducta de sus tribunales sea atribuible al Estado, no necesariamente significa que este sea internacionalmente responsable por cualquier error o fallo de su sistema judicial. La responsabilidad internacional por denegación de justicia implica que el error o el fallo de los tribunales locales no pueda ser rectificado a través del uso de los remedios locales existentes. La razón para esta condición se encuentra en la naturaleza misma de la responsabilidad del Estado. En efecto, el derecho internacional impone a los Estados la obligación de mantener un sistema judicial que permita a cualquier persona un acceso efectivo, y no solo técnico, a la justicia. Si una injusticia ha sido cometida dentro de un sistema judicial organizado, le corresponde a la víctima del acto ilegal ejercer los recursos locales disponibles que le otorga dicho sistema. Como una cuestión de principio, al no ejercer los remedios disponibles bajo el sistema judicial local, la víctima pierde el derecho de sostener que dicho sistema no cumple con las obligaciones internacionales del Estado del que forma parte.

La regla del agotamiento de las vías internas, que es de aplicación general en el derecho consuetudinario internacional(39) es dejada de lado, sin embargo, por ciertos tratados de protección de inversiones. La Convención del Ciadi, así como otros múltiples instrumentos bilaterales y multilaterales de protección de inversiones, prevé que la aceptación del arbitraje por los Estados equivale en principio a una renuncia a la regla de agotamiento de las vías internas(40). Las reclamaciones por denegación de justicia son sin embargo tratadas de manera diferente: cuando el reclamo se basa en una alegada denegación de justicia, la regla del agotamiento de las vías internas se mantiene, como una excepción al principio general de que el agotamiento de las vías internas no es exigido en derecho de inversiones. Los tribunales arbitrales han mantenido de manera constante que la renuncia a la regla de agotamiento de vías internas no se aplica a los reclamos por denegación de justicia(41). Como lo explica el juez Jiménez de Aréchaga: “An essential condition for a State being held responsible for a judicial decision in breach of municipal law is that the decision must be a decision of a court of last resort, all remedies having been exhausted”(42). En los reclamos por denegación de justicia, el agotamiento de las vías de recurso internas es por lo tanto una condición sustancial del ilícito, más que un requisito jurisdiccional(43).

Pudiéramos sin embargo preguntarnos por qué una renuncia debe ser efectiva respecto de cualquier violación de las obligaciones del Estado y no respecto de la denegación de justicia. Después de todo, como ha sido sostenido por Jan Paulsson(44), el Estado puede ser considerado responsable en virtud de la violación de sus obligaciones de tratamiento o protección en base a actos u omisiones de sus emanaciones, sin haber tenido la oportunidad de corregir las situaciones así producidas a través de los medios disponibles bajo su sistema legal local. ¿Por qué la situación debería ser diferente respecto de la denegación de justicia? La respuesta debe encontrarse en la misma naturaleza de la obligación impuesta al Estado por el derecho internacional, la cual es establecer un sistema judicial que permita, en su conjunto, la administración de justicia de acuerdo con los estándares mínimos(45). Y un componente esencial de esta obligación sería precisamente el establecimiento de remedios que permitieran la rectificación, en un nivel superior(46), de los errores que hayan sido cometidos por los tribunales inferiores. Esto explica por qué el requisito del agotamiento de las vías de recursos locales es descrito como una condición sustancial del ilícito, cuya sanción sería el rechazo de la reclamación en cuanto al fondo y no por falta de jurisdicción(47).

La verdadera dificultad planteada por la regla del agotamiento en caso de denegación de justicia, es determinar en qué situaciones debe aplicarse y en qué situaciones debe desaplicarse para evitar dejar a la víctima de una denegación de justicia sin ninguna protección, cuando le sea imposible o extremadamente difícil ejercer los recursos que formalmente se encuentren previstos en los derechos de los Estados anfitriones.

Aquí, el enfoque es similar —si no idéntico— a aquel señalado por la doctrina de derecho privado según la cual, el derecho de acceso a la justicia debe ser entendido no solo como una referencia a un acceso formal a los tribunales, sino también como el derecho a un proceso equitativo. De esta manera, en Pordea, el requisito formulado por un tribunal británico, de que la parte francesa aportase una caución por los costos —“cautio judicatum solvi”— fue considerado por la Cour de cassation francesa como contrario al artículo 6-1 de la CEDH(48). De hecho, parece completamente adecuado considerar que cuando el ejercicio de remedios domésticos es excesivamente oneroso o difícil de acceder, la regla del agotamiento debe ser dejada de lado. En Loewen, el tribunal arbitral se vio confrontado a este mismo problema.

En Loewen, el inversionista reclamó que el requisito de constituir una provisión para poder suspender la ejecución de la decisión de primera instancia le obligó a llegar a una transacción. La cuestión entonces era la de saber en qué medida la garantía solicitada era tal, tomando en cuenta las circunstancias del caso, que impedía a Loewen ejercer los remedios locales. Sin embargo, esta determinación depende de otra cuestión preliminar: ¿quién tiene la carga de probar que el cumplimiento de los requisitos de la ley local era en efecto excesivamente oneroso? El tribunal arbitral en Loewen sostuvo que la carga de la prueba correspondía al inversionista(49). Esta solución se justifica en el principio actori incumbit probatio. Siendo la regla de agotamiento una condición del ilícito y por lo tanto una cuestión sustantiva, es necesario que el demandante establezca que el ejercicio de los recursos locales era imposible o excesivamente difícil(50). Por otra parte, la carga de probar la existencia de remedios locales disponibles, sin duda correspondería al Estado(51).

Respecto del estándar de prueba que los inversionistas deben cumplir para establecer con éxito que los remedios locales no han podido ser razonablemente ejercidos, este es un aspecto que debe ser examinado por los tribunales internacionales según los hechos de cada caso. Por ejemplo, se ha sostenido que los remedios locales difícilmente serían capaces de restaurar los derechos de la víctima en un caso en el que el Estado había limitado indebidamente o prohibido su ejercicio, o había interferido con su sistema judicial al punto de hacer incompatible su adecuado ejercicio(52). A la misma conclusión debe llegarse respecto de un Estado cuyos tribunales sean incapaces de ofrecer suficientes garantías de independencia, o sean incapaces de dictar decisiones dentro de un periodo de tiempo razonable(53). La situación de un inversionista que se encuentre, como en el caso de Loewen, frente a un requisito de otorgar una caución, quizás sea menos evidente.

Para la Cour de cassation francesa, semejante requisito es susceptible, dependiendo de las circunstancias, de ser considerado como contrario al derecho de acceso a la justicia. En Loewen, una apelación había sido interpuesta ante la Corte Suprema de Mississippi, pero el inversionista, incapaz de proporcionar la caución exigida, se vio obligado a llegar a un acuerdo. El tribunal arbitral decidió que el inversionista no había otorgado suficiente evidencia de las razones que le obligaron a aceptar el acuerdo(54). Esta decisión es criticable en cuanto que lo relevante no eran las razones por las que una parte decidió transigir o llegar a un acuerdo, sino la situación objetiva en la que se hallaba el inversionista debido a los requisitos procesales locales —P. ej.: tener que constituir una garantía considerable—, que pueden en sí mismos ser considerados como limitaciones objetivas al ejercicio del derecho de apelar.

La falta de agotamiento de los remedios locales también fue considerada como un causal de denegación en el reclamo Pantechnikin. En este caso, el demandante había sido seleccionado para realizar ciertos trabajos de construcción en puentes y carreteras en Albania. Posteriormente, una serie de incidentes violentos durante las manifestaciones que se produjeron en el país condujeron al demandante a abandonar el lugar y a repatriar a su personal. Entonces, bandas armadas acudieron a las obras y saquearon todo lo que podían llevarse consigo y destruyeron prácticamente todo lo que quedaba. Los demandantes iniciaron un proceso ante los tribunales albaneses, aparentemente porque el ministro de finanzas les recomendó seguir esta vía. Los tribunales albaneses rechazaron la demanda, y los demandantes recurrieron la decisión ante la Corte Suprema de Albania. Pero además, un mes más tarde iniciaron un arbitraje contra el Estado Albanés(55). En su decision, el tribunal razonó que: “denial of justice does not arise until a reasonable opportunity to correct aberrant judicial conduct has been given to the system as a whole. That does not mean that remedies must be pursued beyond a point of reasonableness. It may be not necessary to initiate actions which exist on the books but are in fact never used. Oblique or indirect applications to parallel jurisdictions (an administrative appeal to remove a foot-dragging judge) may similarly be held unnecessary. Such determinations must perforce be made on a case-by-case basis”(56). Pero finalmente el tribunal concluyó que: “it is inevitable that its failure to take the final step in the straight line to the Supreme Court is fatal to its claim of denial of justice”(57). Las razones detrás de estas conclusiones eran claras: “It is a matter of a simple hierarchical organisation of civil-law jurisdictions: first instance –appeal– cassation. One cannot fault Albania before having taken matter to the top”(58).

En Duke, un tribunal Ciadi debía decidir si la falta de impugnación de un laudo ante los tribunales del país sede del arbitraje podía ser excusada(59). En su decision, el tribunal arbitral sostuvo que: “Electroquil did not Challenge the final award of 11 March 2002 issued by the local arbitral tribunal before the courts of Ecuador and that, as a consequence, the Ecuadorian legal system never came into play to rule on the award of the local tribunal”(60). Mientras que reconoció que los demandantes estaban en lo cierto al señalar que no hay obligación de seguir recursos “improbables”(61), el tribunal arbitral sin embargo concluyó que “lack of clarity is not sufficient to demonstrate that a remedy is futile”(62) y que “claimants have failed to show that no adequate and effective remedies existed”(63).

En Jan de Nuln, el tribunal arbitral concluyó igualmente que debió haberse dado una oportunidad al Estado para que reparara las fallas de su sistema judicial. En otras palabras, el Estado no puede ser considerado responsable a menos que “the system as a whole has been tested and the inicial delict remained uncorrected”. Una excepción a esta regla pudiera presentarse cuando no haya remedio efectivo o no haya una “perspectiva razonable de éxito”, lo cual no fue alegado por los demandantes(64).

Una consecuencia lógica de la regla del agotamiento, en cuanto a su aplicación a la denegación de justicia, es que los litigantes deben invocar ante las cortes locales cualquier violación de sus derechos procesales antes de interponer una reclamación por denegación de justicia ante tribunales internacionales(65). Este requisito aplica, por ejemplo, en el caso de una irregularidad procesal grave o de manifiesta parcialidad del tribunal; en tales circunstancias es de esperarse que la parte afectada por dichas faltas procesales objetará durante el juicio o preservará sus derechos incoando los recursos disponibles bajo la ley local. En tales casos, la regla de stoppel puede constituir un impedimento para la reclamación internacional.

2.2. Las condiciones sustantivas de la responsabilidad del Estado

Para poder invocar la responsabilidad del Estado, debe haber existido una conducta ilícita atribuible al sistema judicial que no pueda ser corregida a través de los remedios locales. Tal conducta ilícita debe haber sido contraria a los estándares mínimos impuestos por el derecho internacional a los Estados en la administración de justicia. La definición de este estándar es sin embargo incierta, en cuanto implica requisitos que pueden parecer a primera vista contradictorios. Por un lado, el recurso al arbitraje previsto por el instrumento de protección de inversiones no debe convertirse en una instancia adicional de jurisdicción que permita a los árbitros actuar como substitutos de cortes locales en el análisis de los hechos y la ley, y por otro lado, la protección no debe ser desprovista de todo su significado a través de un enfoque puramente técnico del derecho de acceso a la justicia.

El derecho internacional siempre se ha debatido entre estos dos requisitos contradictorios sin llegar nunca a extraer una interpretación clara y general. En ciertos casos, el estándar puede ciertamente definirse con cierta claridad. Tal podría ser el caso, tratándose de una denegación de justicia formal, por ejemplo, cuando los tribunales locales se nieguen a estudiar un asunto para el que manifiestamente tienen jurisdicción. En tal situación, los árbitros deben analizar, con referencia a la ley del Estado anfitrión, si la negativa de asumir jurisdicción estaba justificada. Se trata, en efecto, de una situación en la que los árbitros son llamados a decidir si los tribunales locales aplicaron adecuadamente sus propias leyes. Tal análisis debe también llevarse a cabo en el caso de que el tribunal local decida que una demanda es inadmisible sin juzgar sobre el fondo. En este tipo de situaciones, también se permitirá a los árbitros “revisar” la interpretación adoptada por los tribunales locales, precisamente porque un error —incluso uno simple— de los tribunales locales puede conducir a una denegación formal de justicia.

La situación es más difícil cuando los tribunales locales deciden el caso en cuanto al fondo. El principio de referencia debe entonces ser que, habiéndose administrado justicia, no puede haber responsabilidad por denegación de justicia. Admitir que los simples errores cometidos por los tribunales locales al aplicar la ley puedan constituir denegación de justicia equivaldría a una agresión intolerable a la soberanía de los Estados en su atributo más importante: la administración de justicia en su territorio. Esto convertiría los tribunales internacionales —creados en base a los tratados de inversiones— en cortes de apelación, con insoportables consecuencias para todo el sistema de protección de las inversiones. Por lo tanto, es únicamente en circunstancias excepcionales que una decisión dictada sobre el fondo por un tribunal local pudiera ser caracterizada como una denegación de justicia.

La dificultad reside entonces en definir cuáles son estas circunstancias excepcionales, si se admitiera que puede hacerse semejante definición. Grotius requería en este sentido una “manifiesta” violación de la ley, y Vattel una decisión “manifiestamente injusta y unilateral”(66). No obstante, tales criterios dejan demasiada discreción a los árbitros y son difíciles de reconciliar con el respeto que debe observarse por la soberanía de los Estados. Lo que es “manifiesto” a los ojos de algunos puede no serlo para otros, dependiendo de las diversas opiniones y culturas. No puede permitirse en ningún caso que, bajo el pretexto de la violación del derecho internacional, una parte pueda revisar las decisiones finales de los tribunales estatales. En este sentido, los tribunales arbitrales han intentado restringir el estándar de la violación manifiesta. La Comisión de Reclamaciones entre Estados Unidos y México, estableció en Neer(67), que para que el tratamiento de los extranjeros implique la responsabilidad internacional del Estado “[it] should amount to an outrage, to bad faith, to wilful neglect of duty, or to an insufficiency of governmental action so far short of International standards that every reasonable and imparcial man would readily recognize its insufficiency”(68). Sin embargo, el tribunal Neer quizás fue demasiado restrictivo, ya que tal definición impone una carga demasiado pesada a la víctima, pues es muy posible que resulte casi imposible probar la mala fe o la intención de causar un daño por parte de la administración de justicia. No es sorprendente entonces que los tribunales arbitrales hayan rechazado el estándar de Neer(69).

Consciente del problema, Charles de Visscher adoptó un estándar más neutral: la denegación de justicia es “cualquier fallo en la organización o en el ejercicio de la función judicial que implique una violación por el Estado de su deber internacional de protección legal a los extranjeros”(70). Sin embargo, dicho estándar es más bien ambiguo, y quedaría aún por definirse un estándar general que aporte suficiente previsibilidad. En Denial of Justice in International Law, Jan Paulsson rechaza firmemente la idea de una denegación sustantiva de justicia y sugiere una solución que consiste en enfocar el asunto exclusivamente desde la perspectiva de la naturaleza de la violación: el derecho internacional solo sanciona irregularidades de procedimiento sin examinar el contenido de las decisiones de los tribunales locales: “in modern international law, there is no place for substantive denial of justice. Numerous international awards demonstrate that the most perplexing and unconvincing national judgments are upheld on the grounds that international law does not overturn determinations of national judiciaries with respect to their own law. To insist that there is a substantive denial of justice reserved for “grossly” unconvincing determinations is to create an unworkable distinction. If a judgment is grossly unjust, it is because the victim has not been afforded fair treatment. That is the basis for responsibility, not the misapplication of national law in itself”(71).

El problema de esta perspectiva es que en última instancia lleva a establecer una presunción según la cual, una decisión ostensiblemente injusta solo puede ser el resultado de un juicio injusto. En consecuencia, los litigantes que se encuentren ante una decisión manifiestamente injusta en un procedimiento formalmente adecuado quedarán desprotegidos. Sin embargo, también se ha considerado que las decisiones manifiestamente injustas son evidencia de que el Estado ha fallado en proveer un sistema de justicia decente: “Substantive absurdity evidences procedural defect”(72). No obstante, deberá dejarse muy poco espacio a la posibilidad de la denegación sustantiva de justicia en derecho internacional. Debe requerirse que la decisión sea manifiestamente absurda para considerar al Estado responsable por denegación de justicia en presencia de un juicio formalmente adecuado.

3. El estándar mínimo de administración de justicia y el abuso de jurisdicción en el derecho internacional privado

El número de reclamaciones por denegación de justicia basadas en tratados se ha incrementado en los últimos años(73). Esto se debe al hecho de que las situaciones de denegación de justicia han ocurrido frecuentemente en el contexto de expropiaciones u otras actuaciones ilícitas. En todo caso, la mayor parte de las veces, la denegación de justicia no es una base autónoma para solicitar compensación. Cuando la compensación buscada por el inversionista es la consecuencia de una violación, por parte del Estado, de sus obligaciones según el tratado —e.g. una expropiación—, tal compensación implica también las consecuencias de las denegaciones de justicia que han podido ser cometidas como resultado de estas violaciones —e.g. negativa de los tribunales locales de devolver las propiedades expropiadas—(74). Así, la denegación de justicia solo ocurre como un ilícito autónomo en derecho internacional cuando la actividad ilícita de los tribunales es la sola y única fuente de daños sufridos por el inversionista.

Puede ocurrir también, que una reclamación basada en una alegada expropiación no pueda lograrse si el inversionista no alegó y probó debidamente una denegación de justicia. En Azinian, el inversionista estaba objetando la terminación de un contrato de franquicia por el Ayuntamiento de Ciudad de México, que había sido justificada en base a un error en el consentimiento y había originado un procedimiento judicial ante las cortes mexicanas, las cuales aprobaron la terminación del contrato. El tribunal arbitral decidió que: “for the claimants to prevail, it is not enough that the arbitral tribunal disagree with the determination of the ayuntamiento. A governmental authority surely cannot be faulted for acting in a manner validated by its courts unless the courts themselves are disavowed at the international level […]. For there is no complaint against a determination by a competent court that a contract governed by Mexican law was invalid under Mexican law, there is by definition no contract to be expropriated”(75). Aunque no había sido llamado a hacerlo, el tribunal arbitral examinó el procedimiento ante los tribunales mexicanos y concluyó que estos “cannot possibly be said to have been arbitrary, let alone malicious”(76).

No hay duda de que una violación, por parte de los tribunales locales, de las exigencias del debido proceso puede ser considerada como una violación de la obligación del Estado de otorgar un trato justo y equitativo según los tratados de inversiones. El tribunal en Loewen en efecto consideró que: “the question is whether the whole trial, and its resultant verdict, satisfied minimum standards of international law, or the ‘fair and equitable treatment and full protection and security’ that the Contracting States pledged in Article 1105 of Nafta”(77). “Article 1105, in requiring a Party to provide ‘full protection and security’ to investments of investors, must extend to the protection of foreign investors from private parties when they act through the judicial organs of the State”(78). En Mondev, el tribunal arbitral consideró que una decision judicial groseramente injusta había producido el resultado de que: “the investment has been subjected to unfair and inequitable treatment”(79), y en Waste Management, que “the minimum standard of fair and equitable treatment is infringed by conduct attributable to the State and harmful to the claimant if the conduct is arbitrary, grossly unfair, unjust or idiosyncratic”(80). De la misma manera, el tribunal en Waguih consideró que: “the failure to provide due process constituted an egregious denial of justice to Claimants, and a contravention of Article 2(2) of the BIT, in that Egypt failed to ensure the fair and equitable treatment of Claimants’ investment(81). Y más recientemente, en Biwater, el tribunal sostuvo que: “a denial of justice (including, for example, the absence of any other remedy) need not be established before a breach of contract by a State party can amount to an expropriation. Rather, the critical distinction is between situations in which a State acts merely as a contractual partner, and cases in which it acts ‘iure imperi’, exercising elements of its governmental authority. These are often termed ‘actes de puissance publique’, where the use by the State of its public prerogatives or imperium is involved in the actions complained of”(82).

La problemática más reciente, y quizás más difícil de resolver, es la de saber si el ejercicio abusivo de la jurisdicción puede constituir una denegación de justicia en derecho internacional. El asunto ha sido analizado en el ámbito del derecho internacional privado, en el que ha habido numerosos debates sobre la compatibilidad de reglas extraordinarias de jurisdicción, como los privilegios basados en la nacionalidad, con las reglas del debido proceso(83). El derecho internacional exige que los Estados garanticen un juicio justo cuando sus tribunales tienen jurisdicción, pero no establece un control sobre cómo los tribunales locales aplican sus propias reglas de conflicto de jurisdicción. La denegación de justicia puede, sin embargo, producirse por un ejercicio ilegal o abusivo de la jurisdicción en casos de mala fe manifiesta, o cuando la jurisdicción es adoptada con la intención de favorecer a los nacionales de ese Estado. Pudiéramos pensar, por ejemplo, en una situación en la cual los tribunales de un Estado rechazan, por razones claramente triviales, una cláusula válida de prórroga de jurisdicción. No obstante, establecer que el tribunal local actuó con mala fe en tales situaciones pudiera resultar imposible.

El ejercicio abusivo de la jurisdicción puede ciertamente provocar la responsabilidad del Estado cuando las partes acuerden válidamente someter su controversia a un tribunal arbitral. La Cour de cassation francesa reconoció en Nioc, la existencia de un derecho de acceso al arbitraje en presencia de una convención de arbitraje válida. Por lo tanto, el Estado no puede, sin cometer una denegación de justicia, despojar a las partes de su derecho de acceso al arbitraje acordado por ellas. Este caso muestra hasta qué punto están entrelazadas las concepciones de derecho privado y de derecho público sobre la denegación de justicia. En Nioc, la Cour de cassation interpretó que el artículo 6-1 de la CEDH impedía a los Estados contratantes no solamente cometer una denegación de justicia directa, sino que también les impedía permitir que una denegación de justicia cometida en otro lugar pudiera producir sus efectos. Tal denegación de justicia indirecta puede surgir por un rechazo de ejercer jurisdicción basada en la teoría del forum necessitatis(84), o por el reconocimiento y ejecución de una decisión extranjera dictada en violación del debido proceso(85).

Igualmente, puede concebirse una denegación de justicia constituida por el abuso de jurisdicción cometido por otros tribunales, distintos de aquellos de la sede, que anulasen un laudo. Esta situación ciertamente será excepcional, pero existen algunos ejemplos de ello(86). También pudiera pensarse en la situación, que es mucho más frecuente, de una “anti-arbitration-injunction”. ¿Puede semejante decisión implicar la responsabilidad internacional por denegación de justicia del Estado que la emite por denegación de justicia?(87). El tribunal arbitral en Himpurna admitió claramente que: “it is a denial of justice for the courts of a State to prevent a foreign party from pursuing its remedies before a forum to the authority of which the state consented, and on the availability of which the foreigner relied in making investments explicitly envisaged by that state”. Y el tribunal concluyó: “the exercise by the Jakarta Court of its purported injunctive powers is a denial of justice”(88).

El derecho fundamental de las partes de poder someter sus reclamaciones ante el tribunal arbitral que hayan acordado, ha sido proclamado por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso de las refinerías griegas: “to impose a change of the [dispute resolution] mechanism agreed [by the parties] would allow one of the parties to escape justice with respect to a dispute for which arbitration was specifically envisaged(89). Por lo tanto, si un contrato de inversión prevé el arbitraje, la violación por parte del Estado, o de sus emanaciones, de la obligación de someterse al arbitraje, puede ser considerada como una denegación de justicia, con la consecuencia de que el inversionista puede valerse de la protección conferida por los tratados de inversiones aplicables. Esta situación puede presentarse en diferentes escenarios. En un primer escenario, puede ocurrir, como fue el caso en Nioc, que el Estado se niegue a nombrar a un árbitro y que ningún juez de apoyo acepte jurisdicción para hacerlo, ocasionando una situación de bloqueo. Tal situación puede surgir cuando las partes hayan decidido optar por un arbitraje ad hoc y no hayan definido ni la sede, ni una autoridad de nominación. Como vimos más atrás, esta situación podría caracterizarse como una denegación formal de justicia en derecho internacional privado. También pudiera caracterizarse como tal en derecho internacional público, o pudiera ocurrir que los tribunales del Estado se negasen, sin razones válidas, a ejecutar un laudo arbitral, violando en consecuencia la Convención de Nueva York. La violación de la Convención de Nueva York también puede ser considerada entonces como una violación de las obligaciones del Estado bajo los tratados de inversiones aplicables: la imposibilidad de ejecutar la decisión, debida a la violación de las obligaciones del Estado, tiene el efecto de despojar al inversionista de sus derechos reconocidos en el laudo(90). Este razonamiento tuvo un eco en Himpurna, cuando el tribunal afirmó: “the Jakarta Court’s jurisdiction is excluded by the arbitration clause in the investment contract and contradicted by Indonesia undertaking pursuant to Art. II of the New York Convention”(91).

45. Finalmente, puede ser que el Estado paralice los procedimientos arbitrales a través de repetidas e indebidas interferencias de sus tribunales. Entonces, la cuestión es determinar: ¿hasta qué punto estas interferencias judiciales abusivas constituyen un ilícito internacional? Recientemente esta problemática fue el objeto de una decisión sobre jurisdicción y de un laudo en el caso Ciadi Saipem(92).

Saipem, un inversionista italiano, firmó un contrato relativo a la construcción de un oleoducto con una empresa pública de Bangladés, Petrobangla. El contrato contenía una cláusula de arbitraje que refería a la CCI, y la sede del arbitraje fue fijada en Dacca, Bangladés. A raíz de problemas que surgieron respecto del contrato, Saipem comenzó un arbitraje. Petrobangla por su parte inició varias acciones ante los tribunales locales, inicialmente para solicitar la remoción de los árbitros, y luego para obtener la suspensión de los procedimientos arbitrales. El 24 de noviembre de 1997, la Corte Suprema de Bangladés ordenó a Saipem suspender el arbitraje. Seguidamente, el 5 de abril del 2000, la Corte de Dacca removió al tribunal arbitral por completo, pero el tribunal decidió a pesar de ello continuar con el procedimiento al considerar acertadamente que la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI era la única autoridad que podía remover el tribunal. En tales condiciones fue dictado un laudo arbitral, sin importar las prohibiciones emitidas por las cortes locales.

47. Petrobangla solicitó entonces la anulación del laudo, y la Corte Suprema de Bangladés decidió el 21 de abril del 2004 que el laudo no tenía existencia legal ya que había sido dictado por un tribunal arbitral que fue removido. En vista de esta situación, y luego de varios procedimientos de ejecución, el inversionista italiano presentó una reclamación ante un tribunal Ciadi con base en el Tratado Bilateral de Inversiones —TBI— entre Italia y Bangladés de 20 de marzo de 1990.

Para sostener su reclamación, Saipem alegó que la conducta de los tribunales de Bangladés equivalía a una expropiación. El Estado objetó que el artículo 5(1)(1) del TBI(93) excluía su consentimiento en lo referido a la conducta de sus tribunales(94). El Estado además alegó que Saipem no había presentado una apelación contra la corte de Dacca que removió el tribunal arbitral, y que por lo tanto no se había cumplido la condición de agotamiento de las vías de recurso internas.

Luego de concluir que el contrato entre las partes se refería a una inversión, según el artículo 25 de la Convención Ciadi, el tribunal arbitral analizó en su decisión sobre jurisdicción, si el reclamo del inversionista se refería a una inversión o se refería al laudo CCI que fue dictado en relación a este asunto. El Estado alegó que el reclamo del inversionista, relacionado al laudo CCI, no tenía relación “directa” con la inversión según el significado del artículo 25(1) de la Convención Ciadi. Sobre este punto, el tribunal arbitral reconoció que los derechos contenidos en el laudo CCI solo surgieron indirectamente de la inversión que estaba constituida por el contrato(95); sin embargo, también consideró que el concepto de inversión según el significado del artículo 25, se refiere a todos los elementos de la transacción, y que la reclamación basada en un laudo CCI dictado en relación con la inversión, efectivamente se relacionaba directamente con la inversión considerada en su integridad(96). El tribunal arbitral pasó entonces a la cuestión relativa al consentimiento del Estado. Habiendo establecido que los derechos contenidos en el laudo CCI se habían originado en el contrato de inversión(97), el tribunal arbitral concluyó, basándose en la decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso de las refinerías griegas, que los derechos contenidos en una decisión de justicia pueden ser objeto de expropiación(98).

Seguidamente, el tribunal arbitral se enfocó en determinar si la reclamación de Saipem se encontraba dentro del ámbito del tratado bilateral. En este sentido, Saipem reclamaba que si se interpretase que el artículo 5(1)(1) del tratado bilateral excluía las expropiaciones que resultaren de decisiones judiciales, la protección debida al inversionista quedaría vaciada de cualquier sentido. El tribunal arbitral decidió sobre este punto que la provisión litigiosa del tratado bilateral “cannot be understood as creating immunity in favour of the judiciary power. This provision merely affirms the principle that, in order to escape being considered as internationally wrongful act, a State measure limiting or excluding an investor’s right of ownership, control or enjoyment can only be considered legal if it has been adopted by law or by a judicial decision”(99).

El tribunal arbitral entonces pasó a analizar si los remedios locales disponibles habían sido agotados. Sobre este particular, el laudo confirma (i) que la renuncia de la regla de agotamiento no se aplica a reclamos de denegación de justicia, y (ii) que el requisito de agotamiento es un requisito de sustancia. Sin embargo, el laudo parece introducir un cierto grado de confusión entre jurisdicción y admisibilidad(100): “to the extent that [que la alegación de que los remedios locales no fueron agotados] is regarded as a bar to the admissibility of the claim and/or to the jurisdiction of the tribunal, the tribunal cannot follow it. Article 26 of the ICSID Convention dispenses with the requirement to exhaust local remedies. It is true that such requirement does apply to claims based on deny of justice, but this is not a matter of the claim’s admissibility but a substantive requirement”(101). Es indudablemente cierto que la falta de agotamiento de los remedios locales no puede ser vista como una objeción de jurisdicción. Sin embargo, la afirmación de que ella no se relaciona con la admisibilidad de la reclamación —lo cual es una cuestión de sustancia— es mucho más discutible.

Uno de los aspectos más interesantes del caso fue que la sede del arbitraje era Dacca, y por lo tanto los tribunales de Dacca tenían jurisdicción para anular el laudo. En este sentido, el tribunal en su decisión sobre jurisdicción sostuvo que: “the present proceedings are not aimed at enforcing an award which is inexistent according to the courts of Bangladesh. The tribunal understands Saipem’s case to claim that Bangladesh has frustrated its rights by unlawfully interfering in the arbitration process. The fact that the indemnity claimed in this arbitration matches the amounts awarded in the ICC arbitration to some extent, does not mean in and of itself that this tribunal would “enforce” the ICC award in the event of a treaty breach. To avoid any ambiguity, the tribunal stresses that Saipem’s claim does not deal with the court’s regular exercise of their power to rule over annulment or setting aside proceedings of an award rendered within its jurisdiction. It deals with the court’s alleged wrongful interference”(102). Y el tribunal continuó como sigue: “Finally, Bangladesh invokes “an abuse of process” […] because this whole claim goes against party autonomy”. In substance, Bangladesh insists that, by choosing a seat of the arbitration in Dhaka, Saipem has accepted the supervisory powers of the local courts and thus assumed the risk of such courts interfering. It argues that a determination by this Tribunal not recognizing the nullity of the ICC Award would be contrary to party autonomy”(103). “In the Tribunal’s opinion, it is true that the choice of Dhaka as seat of the arbitration implied the acceptance on the jurisdiction of the local courts in aid and control of the ICC Arbitration and the acceptance of the related litigation risk. It is also true that —contrary to Saipem’s submission— the latter was not compelled to accept that risk”(104). “But this is not the question here. By accepting jurisdiction, this Tribunal does not institute itself as control body over the ICC Arbitration, nor as enforcement court, nor as a supranational appellate body for local court decisions. This Tribunal is a treaty judge. It is called upon to rule exclusively on treaty breaches, whatever the context in which such treaty breaches arise”(105).

El aspecto del agotamiento de las vías de recurso locales fue reservado para el laudo final(106). El problema era entonces saber si la reclamación debía caracterizarse como una de expropiación o como una de denegación de justicia. En el último caso, el tribunal arbitral debería enfrentar la cuestión de si el no haber apelado las decisiones de los tribunales locales era excusable en vista de las circunstancias. Saipem bien hubiera podido tener tal caso, pero este punto no fue discutido en vista de la decisión del tribunal arbitral de caracterizar el caso como una expropiación, y no como una denegación de justicia.

Aunque la reclamación de Saipem no fue por denegación de justicia, ella se asemeja considerablemente a una de este tipo. Habiendo decidido que el derecho internacional requiere que el poder judicial cumpla con un estándar mínimo de justicia, y que las decisiones judiciales manifiestamente injustas, arbitrarias o idiosincráticas constituyen una violación del derecho internacional(107), el tribunal revisó la decisión de la corte local de remover el tribunal CCI en base a sus órdenes procesales y concluyó que: “Having carefully reviewed the procedural orders referred to in the Revocation Decision as the cause of the ICC Tribunal’s misconduct, the Tribunal did not find the slightest trace of error or wrongdoing. Under these circumstances, the finding of the Court that the arbitrators “committed misconduct” lacks any justification. As emphasized by Saipem at the Hearing, if one carefully studies the Revocation Decision of 2 April 2000, one fails to see any reference whatsoever to the law that was allegedly “manifest[ly] disregard[ed]”(108).

55. La cuestión del agotamiento de los remedios locales fue evitada en vista de que la reclamación fue caracterizada como una reclamación por expropiación. Según el tribunal: “the question that arises is whether the requirement of exhaustion of local remedies which applies as a matter of substance and not procedure in the context of claims for denial of justice, may be applicable here by analogy. In other words, is exhaustion of remedies a substantive requirement of a valid claim for expropriation by actions of the judiciary?”(109). Y la respuesta a dicha pregunta, es predeciblemente negativa: “While the Tribunal concurs with the parties that expropriation by the courts presupposes that the courts’ intervention was illegal, this does not mean that expropriation by a court necessarily presupposes a denial of justice. Accordingly, it tends to consider that exhaustion of local remedies does not constitute a substantive requirement of a finding of expropriation by a court”(110).

La voluntad del tribunal Ciadi en reparar lo que parecía haber sido una injusticia manifiesta es comprensible. Sin embargo, la solución del caso Saipem crea dificultades en la medida en que permite a los tribunales de inversiones evitar el requisito de agotamiento de vías internas mediante una simple reclasificación del reclamo como uno de expropiación en vez de uno por denegación de justicia. Esencialmente, lo que los inversionistas estaban reclamando en Saipem era el abuso de la jurisdicción por parte los tribunales locales(111) a favor de una de las partes. Y los árbitros, a lo largo de la sentencia, justificaron en gran medida porqué las decisiones de estas cortes eran totalmente inaceptables. Y de hecho lo eran, según todos los estándares. Tal como lo presentó el tribunal Ciadi, la revocación del tribunal CCI configuró un abuso de su jurisdicción por parte de las cortes locales, constituyó una decisión abiertamente injusta(112) y manifiestamente contraria a la Convención de Nueva York de 1958(113). En cuanto a la decisión de las cortes locales respecto de la inexistencia del laudo, el tribunal Ciadi declaró que tal decisión constituía “el golpe de gracia infligido al proceso arbitral”(114). Quizás hubiera sido posible para el tribunal Ciadi, excusar el no ejercicio de los recursos disponibles según la ley local contra la decisión de revocación. Incluso, los hechos del caso —y en particular la decisión de que la sentencia CCI era inexistente debido a la remoción del tribunal— parecen mostrar de manera clara que la Corte Suprema estaba tan parcializada como los tribunales inferiores a favor de la entidad estatal, y que en tales condiciones agotar los remedios locales hubiera sido un ejercicio fútil. Esto es, de hecho, lo que el tribunal Ciadi parece sugerir cuando afirma que, si el agotamiento de los recursos locales hubiera sido aplicable, “Saipem would be deemed to have satisfied it under the circumstances. The requirement of exhaustion of local remedies imposes on a party to resort only to such remedies as are effective. Parties are not held to improbable remedies”(115).

La exclusión instantánea del requisito de agotamiento sobre la base de la forma en la que el inversionista caracterizó su reclamación, ciertamente es más difícil de entender. Cuando el daño sufrido por el inversionista ha sido directamente causado por un error judicial, se trata de una reclamación por denegación de justicia a la cual se aplica este requisito. En este aspecto, el laudo Loewen debe ser visto como un anuncio de precaución: “this human reaction to find for the foreign investor because of the Mississippi court’s injustice has been present in our minds throughout but we’ must be on guard against allowing it to control our decision. Far from fulfilling the purposes of Nafta, an intervention on our part would compromise them by obscuring the crucial separation between the international obligations of the State under Nafta, of which the fair treatment of foreign investors in the judicial sphere is but one aspect, and the much broader domestic responsibilities of every nation towards litigants of whatever origin who appear before its national courts. Subject to explicit international agreement permitting external control or review, these latter responsibilities are for each individual state to regulate according to its own chosen appreciation of the ends of justice. As we have sought to make clear, we find nothing in Nafta to justify the exercise by this Tribunal of an appellate function parallel to that which belongs to the courts of the host national. In the last resort, a failure by that nation to provide adequate means of remedy may amount to an international wrong but only in the last resort. The line may be hard to draw, but it is real. Too great a readiness to step from outside into the domestic arena, attributing the shape of an international wrong to what is really a local error (however serious) will damage both the integrity of the domestic judicial system and the viability of Nafta itself. The natural instinct, when someone observes a miscarriage of justice, is to step in and try to put it right, but the interests of the international investing community demand that we must observe the principles which we have appointed to apply, and stay our hands”(116).

(1) Bartin, “Principes de droit international privé selon la loi et la jurisprudence française”, t. 1, Montchrestien: 1930, § 153.

(2) En particular, C. Cass. civ., 22 de enero de 1806, 28 de junio de 1820, 17 de julio de 1826, req. 2 de abril de 1833, C. Cass. Civ,. 14 de mayo de 1834. El principio fue progresivamente abandonado en acciones relativas a terrenos (req. 10 de noviembre de 1847, civ. 22 de marzo de 1865), responsabilidad por falta en 1948 (civ. 21 de junio de 1948 JCP 1948, II, 4422, nota de Lerebours-Pigeonnière). La cour de cassation sostuvo finalmente en 1962 que el hecho de que las partes sean extranjeras no significa que las cortes no tengan jurisdicción (C. Cass. civ. 1º, 30 de octubre de 1962, D. 1963, 109, nota de Holleaux: Rev. Crit. DIP, 1963, 387 nota de Francescakis).

(3) Cass Civ., 10 de noviembre de 1920, S. 1923, 1, 129: 30 de abril de 1927, 1, p. 208.

(4) Art. 3º de la Ley de Derecho Internacional Privado: (traducción libre) “cuando esta ley no disponga la jurisdicción en Suiza y los procedimientos en el extranjero no sean posibles o no puedan requerirse, tendrán jurisdicción las autoridades legales o administrativas suizas del lugar con el que el caso presente un vínculo suficiente”.

(5) Ver Corbion, L., “Le déni de justice en droit international privé”, PUAM, 2004.

(6) C. Cass. civ. 3 de febrero de 1987, Rev. Crit. DIP, 1987, p. 617, nota de Gautier.

(7) CA París, 1 de octubre de 1976, Rev Crit. DIP, p. 535, nota Huet. Al decidir esta segunda condición, la corte debe examinar, de acuerdo con la regla de elección de derecho de la corte extranjera, si una corte con una relación más próxima con la disputa puede rechazar su jurisdicción (nota Ph. Francescakis sobre C. Cass.civ., 21 de junio de 1948, Rev. Crit. DIP, 1949, p. 557).

(8) [2009] EWCA Civ., p. 849.

(9) CEDH, 9 de diciembre de 1994, Stran and Stratis Andreatis v. Greene (series A, n.º 301-B). La disputa se refería a un contrato con el Estado griego durante el tiempo de la dictadura militar. Una ley que entró en vigor después del retorno a la democracia había declarado el contrato ilegal, y cierta legislación aprobada en 1987 especificaba que la nulidad del contrato implicaba que todas sus cláusulas eran nulas, incluyendo la cláusula de arbitraje. En consecuencia, la Corte griega de apelación declaró que el laudo dictado en base a dicha cláusula era nula. La Corte Europea, llamada a decidir si la anulación del contrato despojaría al inversionista de su derecho de acceso al arbitraje, tal como fue estipulado entre las partes, decidió que la cláusula de arbitraje no podía ser revocada unilateralmente por el Estado: “the Court does not doubt the need for the democratic Greek State to put an end to a contract which it deems prejudicial to its economic interests. International, jurisdictional or arbitral case law acknowledges, moreover, every State’s sovereign power to modify, or even terminate, in return for compensation, a contract entered into with private individuals (Shufeldt arbitral award of 24 July 1930, Collection of arbitral awards, League of Nations, vol. II, p. 1095); thus the pre-eminence of the higher interests of the State over contractual obligations and the need to safeguard the balance of the contract. However, the unilateral termination of a contract remains of no effect with regard to certain essential clauses, such as the arbitration clause: modifying the mechanism put in place by a change made on one’s own authority to such a clause would allow one of the parties to avoid justice in relation to a dispute for which arbitration was specifically envisaged (Losinger judgment of 11 October 1935, Permanent Court of International Justice, Series C n.º 78, p. 110, and arbitral awards Lena Goldfields Company Ltd. v. the Soviet Government, Annual Digest and Reports of Public International Law Cases, vol. 5 (1929-1930) (matter n.º 258) and Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company v. The Government of the Arab Republic of Libya, preliminary judgment of 27 November 1975, International Law Reports, vol. 53, 1979, p. 393)”. En relación con esta decisión ver Bencheneb, A., “La contrariété la Convention européenne des droits de l’Homme d’une loi annulant une sentence arbitrale” en Rev. Arb. 1996, p. 3; Jarrosson, Ch., “L’arbitrage et la Convention européenne des droits de l’Homme” en Rev. Arb. 1989, p. 573; Mourre, A. “Le droit français de l’arbitrage international face la Convention européenne des droits de l’Homme” en Cahiers de l’arbitrage, Recueil, vol. I (2000-2001), p. 22.

(10) Una cláusula arbitral había sido incluida en un contrato relativo a explotación de petróleo, en la que no se hacía referencia a la sede, pero preveía que cada parte debería nombrar un árbitro y que el presidente del tribunal sería nombrado por el presidente de la Cámara de Comercio Internacional que, como sabemos, esta ubicada en París. La parte israelí se negó a nombrar su árbitro, y el demandante iraní se encontró con una situación imposible de resolver por tres razones: primero, el juge d’appui iraní no tenía jurisdicción; segundo, el juge d’appui israelí, quien hubiera podido tener jurisdicción, en razón del lugar de domicilio del demandado, se negaba a intervenir debido al estado de guerra que, según la doctrina judicial israelí, existía entre Israel e Irán;y tercero, la intervención del presidente de la CCI estaba limitada al nombramiento del presidente del tribunal, y no de los co-árbitros. Cabe destacar, que la jurisdicción excepcional asumida por el tribunal francés, en este caso, estaba justificada por la ubicación en Francia de la autoridad de nominación, lo cual fue considerado como suficiente para satisfacer la condición de tener una “mínima relación”. C. Cass 1º civ. 1 de febrero de 2005 State of Israel c. National Iranian Oil Company, Rev. Crit. DIP 2006, p. 140, nota de Clay T.; también, sobre la decision en apelación ver Mourre A. “Diritto di accesso alla giustizia ed ordine publico internazionale: spunti di riflessioni sul fourum necessitatis in materia arbitrale”. Riv Arbitrato 2002, p. 25. En un caso anterior, el Tribunal de Grande Instance de París rechazó la demanda de una parte francesa contra una parte residente en Benín. El demandante buscaba obtener el nombramiento de un árbitro mientras que el procedimiento arbitral no se desarrollaba en Francia y la ley procesal francesa no era aplicable. El tribunal rechazó la solicitud, luego de determinar que el demandante, quien no intentó llevar el caso ante los tribunales de Benín, no había podido demostrar que fuese imposible establecer un tribunal arbitral con la ayuda del juge d’appui, que normalmente tuviese jurisdicción, TGI Paris, 11 de mayo de 1987, en Rev. Arb. 1988, 699, nota Ph. Fouchard.

(11) Mayer P., revisión del comentario de Paulsson J. “Denial of Justice in International Law”, Rev. Arb; 2006/1, pp. 295-300.

(12) Motulsky H., Ecrits, études et notes de droit international privé, t. III, 1978, p. 301; “Le droit subjectif et l’action en justice”, Archives de philosophie du droit, 1964, p. 215.

(13) Baranès, Frison-Roche, “Le souci de l’effectivité du droit”, D. 1996, Chr. 301; Bandrac, “L’action en justice, droit fondamental”, Mélanges Perrot, Paris, 1996; Fricero-Bernardini, “Le droit au juge dans les juridictions civiles”, Paris, 1998, p. 11; Guinchard, “Le procès équitable, garantie formelle ou droit substantiel?”, Mélanges Farjat, París, 1999, p. 139; Molfessis, “Vers un droit constitutionnel au recours”, Revue Générale des Procédures, 1995, 1, p. 204; Sinopoli, “Le droit au procès équitable dans les rapports privés internationaux”, th. dac. París I, 2000.

(14) La Cour d’ appel de París ha reconocido la violación al derecho de acceso a la justicia no solamente en el caso de una violación del derecho de las partes de poder presentar su caso ante los tribunales, sino también cuando una interpretación hecha por un tribunal extranjero resulta intolerable a los ojos del sistema legal francés: Cour d’appel de París, 16 de diciembre de 1974, JDI (Clunet) 1976, p. 146, nota Holleaux.

(15) Bischoff J.–M., nota sobre C. Cass. civ. 1º de 20 de noviembre de 1974, Rev. Crit. DIP 1975, p. 668. Sobre este punto, ver Sinopoli L., “Le droit au procès équitable dans les rapports privés internationaux”, op. cit. p. 395 y ss.

(16) CEDH, 21 de febrero de 1975, Golder, Serie A, nº 18.

(17) CEDH, 7 de julio de 1989, Soering, nº 14038/88.

(18) Op. cit., nota 10.

(19) CEDH, 20 de julio de 2001, Pellegrini c. Italia, nº 30882/96.

(20) “De Jure Belli ac Pacis”, Livre III, Chap. 2, Presses Universitaires de France, coll. Léviathan: “ce déni est censé exister, non seulement si un jugement ne peut être obtenu dans un temps suffisant contre un criminel ou un débiteur; mais même si, en matière nullement douteuse —car, en matière douteuse, la présomption est pour ceux qui ont été établis juges par autorité publique—, il a été jugé tout fait contre le droit”.

(21) Publicado por Neufchâtel en 1758, libro II, § 350-351.

(22) “Le déni de justice en droit International”, Recueil des cours, t. 52, II, p. 390.

(23) Paulsson, J., “Denial of justice in International law”, Cambridge, 2005.

(24) Sobre protección diplomática ver: Borchard, E., “The Diplomatic Protection of Citizens Abroad”, Banks Law Publishing, New York, 1916; Paulsson, J., op. cit., nota 23.

(25) Además de los casos que serán discutidos más adelante, ver un caso Ciadi en el que el inversionista reclamó haber sufrido un “travesty of justice” ante un tribunal administrativo del Estado anfitrión —su reclamación, sin embargo, no llegó a ser considerada por un tribunal arbitral—: Genin v. Estonia (ARB/99/2), citado por Manciaux S., en “Investissements étrangers et arbitrage entre Etats et ressortissants d’autres Etats, trente années d’activité du CIRDI”, Litec, 2004, p. 562.

(26) Azinian, Robert c. México, caso CiadiCiadi ARB 97/2, 1 de noviembre de 1999, § 99-103.

(27) Mondev International Limited v. United States of America, ARB(AF)/99/02, 11 de octubre de 2002, § 126.

(28) Ibíd. § 127.

(29) Ver también la decision en ADF Group v. United States of America de 9 de enero de 2003, en Rep. Ciadi 470, § 179; así como la decisión en S.D Myers Inc. v. Canada, de 13 de noviembre de 2000, § 263.

(30) Waste Management v. United States of America, 30 de abril de 2004, § 98-99.

(31) En relación con esta decision, ver Rubins N., “Loewen v. United States, The Burial of an Investor-State Arbitration Claim”, en Arbitration International 2004, vol. 20. Issues 4. El autor relata que el presidente del jurado dijo a la prensa, luego del proceso, que la orden de la corte estaba justificada en vista del hecho de que Mr. Loewen “was a rich, dumb Canadian politician who thought he could come down and pull the wool over the eyes of a good ole Mississippi boy”. Ver también, más generalmente, Adede A. O., “A Fresh Look at the Meaning of the Doctrine of Denial of Justice”, Canadian Yearbook of International Law, 1976, 77; Delanoy L.-C. y Portwood T., “La responsabilité de l’Etat pour déni de justice dans l’arbitrage d’investissement”, Rev. Arb. 2005, p. 603 y ss.

(32) Laudo final, § 132.

(33) Laudo final, § 119.

(34) Caso CCI n.º 13056.

(35) Daillier P. y Pellet A., “Droit International Public”, LGDJ 2002, § 474; Ch. Rousseau, “Droit international public”, 1983, p. 66.

(36) BE Chattin (USA) v. México, 23 de julio de 1927, IV RIAA (1951), pp. 282, 295.

(37) Ver en este sentido, Jiménez de Arrechaga, E., “International Law in the Past Third of the Century”, Collected Courses 1978, vol. 159, t. 1, p. 278; ver también, Dupuis Ch., “La liberté des voies de communication et les relations internationals”, Collected Courses 1924, vol. 129, t. 1, p. 354; Paulsson J., op. cit., p. 38 s. En el caso Himpurna v.Indonesia —laudo parcial de 26 de septiembre de 1999, en Yearbook Commercial Arbitration 2000—, el tribunal arbitral rechazó el argumento de que el principio de res judiciata respecto de las decisiones dictadas en Indonesia fuera un obstáculo a la posibilidad de que el tribunal arbitral estableciera una trasgresión del derecho internacional.

(38) Laudo, § 40. Al hacer esto, los árbitros se apoyaron en el laudo dictado en el caso Azinian v. Mexico de 1.º de noviembre de 1998 (ICSID Reports 269), según el cual: “a governmental authority surely cannot be faulted for acting in a manner validated by its courts, unless the courts themselves are disavowed at the international level”, así como en la opinion del presidente Jiménez de Arechaga en que: “although independent of government, the judiciary is not independent from the State: the judgment given by a judicial authority emanates from an organ of the State in just the same way as a law promulgated by the legislature or a decision taken by the executive”, en “International Law in the Last Third of a Century”, óp. cit., p. 278.

(39) Ver Estonia v. Lithuania, Corte Internacional Permanente de Justicia, 1939, series A/B, n.º 76, 3; Elettronica Sicula, Corte Internacional de Justicia, § 59. Ver también artículo 44-b sobre responsabilidad de los Estados.

(40) El artículo 26 de la Convención de Washington prevé que “Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio”. Delanoy L.-C. y Portwood T., enfatizan correctamente que la Convención de Washington por lo tanto implementó un “cambio radical de dirección” del principio tradicional de derecho internacional, óp. cit. p. 615.

(41) El laudo Loewen especificaba en este sentido: “no instance has been drawn to our attention in which an international tribunal has held a State responsible for a breach of international law constituted by a lower court decision when there was available an effective and adequate appeal within the State’s legal system” (¶154).

(42) Óp. cit. p. 282.

(43) El laudo de 16 de septiembre de 2003 en Ukraine Generation v. Ukraine estableció correctamente que: “it is not enough for an investor to seize upon an act of maladministration, no matter how low the level of the relevant governmental authority; to abandon his investment without any effort at overturning the administrative fault, and thus to claim an international delict on the theory that there had been an uncompensated virtual expropriation. In such instances, an international tribunal may deem that the failure to seek redress from national authorities disqualifies the international claim, not because there is a requirement of exhaustion of local remedies but because the very reality of conduct tantamount to expropriation is doubtful in the absence of a reasonable —not necessarily exhaustive— effort by the investor to obtain correction” (§ 20.30). Ver también: Saipem S.p.A. v. The People’s Republic of Bangladesh, Caso Ciadi n.º ARB/05/7. En: http://ita.law.uvic.ca/documents/SaipemBangladeshAwardJune3009.pdf.

(44) J. Paulsson, óp. cit. pp. 105 y ss.

(45) J. Paulsson, óp. cit. pp. 108-109.

(46) Sobre esta visión, ver el laudo en Feldman c. México de 16 de diciembre de 2002, § 140.

(47) Para una opinion en contra, ver Manciaux S., óp. cit. p. 567.

(48) C. Cass. civ. 1º de 16 de marzo de 1999, Pordéa v. Société Times Newspapers limited, y Droz G., “Variations sur Pordéa” en Rev. Crit. DIP 2000, p. 181.

(49) Loewen, § 215.

(50) En contra, ver N. Rubins, óp. cit., p. 21.

(51) Elettronica Sicula SpA (ELSI) (USA c. Italia), CIJ, 1989 ICJ Rep. 15.

(52) Ver la jurisprudencia citada por Paulsson J., óp. cit. p. 115.

(53) Corte Interamericana de Derechos Humanos, 31 de enero de 2001, Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano c. Peru, Serie C, 71.

(54) Loewen, laudo, § 211: “we are simply left to speculate on the reasons which led to the decision to adopt that course rather than to adopt other options”.

(55) Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. Republic of Albania, caso Ciadi n.º ARB/07/21, 30 de julio de 2009, ver § 1-8 sobre los antecedentes, y § 93-102 sobre la denegación de justicia.

(56) Ibíd. § 96.

(57) Ibíd. § 102.

(58) Ibíd. § 97.

(59) Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. v. Republic of Ecuador, caso Ciadi n.º ARB/04/19. Laudo, 18 de agosto de 2008.

(60) Ibíd. § 398.

(61) Ibíd. § 400.

(62) Ibíd. § 401.

(63) Ibíd. § 402.

(64) Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt, Caso Ciadi n.º ARB/04/13. Laudo, 6 de noviembre de 2008, ver § 176-208, y 254-261. Ver también Chevron Corporation & Texaco Petroleum Corporation v. Ecuador PCA/CNUDCI, laudo de 1.º de diciembre de 2008, § 234-238; Toto Costruzioni Generali S.p.A c/ Lebanon, caso Ciadi nº ARB/07/12, Decisión sobre jurisdicción, 11 de septiembre de 2009, § 164-168.

(65) En este sentido, ver Paulsson, óp. cit., p. 126.

(66) Óp. cit., nota 21.

(67) L.F.H. Neer and Pauline Neer, 15 de octubre de 1926, citado por Paulsson J., óp. cit., p. 68.

(68) En el caso Elettronica Sicula, la Corte Internacional de Justicia caracterizó la conducta arbitraria como aquella que denota “a wilful disregard of due process of law, which shocks, or at least surprises, a sense of judicial propriety”. Ver nota 51.

(69) Loewen, § 132.

(70) Óp. cit., § 390.

(71) Paulsson J., óp. cit., p. 82, ver también O’Connell, International Law, p. 948, quien se refiere a una violación indebida de las reglas procesales y de prueba —citado por Delanoy L.-C. y Portwood T., óp. cit., p. 638—.

(72) Newcombe y Paradell, “Law and Practice of Investment Treaties”, § 241, Kluwer law, 2009.

(73) Ver en particular: Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. Republic of Albania, caso Ciadi n.º ARB/07/21, 30 de julio de 2009 —citado por Paulsson Jan, óp. cit., § 93-102—; Glamis Gold, Ltd. v. United States of America, CNUDMI (Nafta), § 578, 762, 786; Saipem S.p.A. v. The People’s Republic of Bangladesh, caso Ciadi n.º ARB/05/7. En: http://ita.law.uvic.ca/documents/SaipemBangladeshAwardJune3009.pdf. Waguih Elie George Siag & Clorinda Vecchi v. The Arab Republic of Egypt, caso Ciadi n.º ARB/05/15. Laudo y opinión disidente, de 1 de junio de 2009, § 452-454; Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic, Caso Ciadi n.º ARB/06/5, en: http://ita.law.uvic.ca/documents/PhoenixAward.pdf § 146; Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Corporation (USA) v. The Republic of Ecuador, CNUDMI. http://ita.law.uvic.ca/documents/Chevron-TexacovEcuadorInterimAward.pdf. Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt, caso Ciadi n.º ARB/04/13. En: http://ita.law.uvic.ca/documents/JandeNulNVaward.pdf. Limited Liability Company Amto v. Ukraine, Cámara de Comercio de Estocolmo n.º 080/2005. En: http://ita.law.uvic.ca/documents/AmtoAward.pdf § 75-89; Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. v. Republic of Ecuador, caso Ciadi n.ºARB/04/19. En: http://ita.law.uvic.ca/documents/DukeEcuadorAward.pdf § 392-402; Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, caso Ciadi n.º ARB/05/22. En: http://ita.law.uvic.ca/documents/Biwateraward.pdf § 264, 457-458; Helnan International Hotels A/S v. Egypt, Caso Ciadi n.º ARB/05/09, § 106, 110, en: http://ita.law.uvic.ca/documents/HelnanAward.pdf; Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. v. Argentine Republic, Caso Ciadi n.º ARB/03/5. Laudo de 6 de junio de 2008, § 117; RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation, Cámara de Comercio de Estocolmo n.º Arb. V079/2005. Laudo sobre jurisdicción de octubre de 2007, § 148-156.

(74) S. Mancieux, óp. cit., p. 563.

(75) Laudo de 1.º de noviembre de 1998, caso Ciadi ARB /97/2, § 97 y 100.

(76) Ibíd. § 103.

(77) Loewen, § 121.

(78) Ibíd. § 58.

(79) Mondev, § 127.

(80) Waste Management, § 98.

(81) Waguih Elie George Siag & Clorinda Vecchi v. The Arab Republic of Egypt, caso Ciadi n.º ARB/05/15 § 454. En: http://ita.law.uvic.ca/documents/WaguihElieGeorgeSiag-AwardandDissentingOpinion.pdf.

(82) Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, caso Ciadi n.º ARB/05/22. Laudo de 24 de julio de 2008, § 458.

(83) En este sentido, ver Corbion L., óp. cit., pp. 293 y ss.

(84) Ver Mayer P., óp. cit.; ver también, Muir Watt H., nota sobre C. Cass francesa 1.º civ; de 1.º de febrero de 2005, en Rev. Arb. 2005/3, pp. 695-707.

(85) CEDH, 20 de julio de 2001, Pellegrini c. Italia, n.º 30882/96.

(86) KBC v. Pertamina, Corte de Jakarta, 27 de agosto de 2002, citado por Gaillard E., en “Anti-suit injunctions et reconnaissances des sentences annulées au siège: une évolution remarquable de la jurisprudence américaine” JDI, 2003, p. 1109. Ver también, sobre decisiones de falta de jurisdicción tomadas por tribunales estadounidenses en relación con recursos de anulación, cuando la sede del arbitraje se encuentra en terceros países: International Standard Electric v. Bridas Petrolera, en Yearbook 1992, p. 639, y Venture Global Engineering v. Satyam Computer Services Ltd. Corte Suprema de India, 30 de enero de 2008.

(87) Ver Schwebel S., “Anti-Suit Injunctions in International Arbitration: An Overview”, en Anti-Suit Injunctions in International Arbitration. Ed. E. Gaillard, IAI Series n.º 2.

(88) Himpurna (ver nota 37), § 184-187.

(89) Óp. cit., nota 9.

(90) En el caso de las refinerías griegas, la CEDH sostuvo que despojar al inversionista de la posibilidad de ejecutar una decisión de justicia era contrario al artículo 1.º del Protocolo n.º 1 de la Convención Europea sobre Derechos Humanos: “every natural or legal person is entitled to peaceful enjoyment of his possessions. No-one can be deprived of his property except on the grounds of public interest and on the conditions set out by the law and by the general principles of international law”.

(91) Himpurna, § 187.

(92) Saipem S.p.A. v. The People’s Republic of Bangladesh, caso Ciadi n.º ARB/05/7. Decisión sobre jurisdicción y recomendación de medidas provisionales de 21 de marzo de 2007, § 151-152, laudo de 30 de junio de 2009.

(93) La parte relevante de este artículo es la siguiente: “the investments to which the Agreement relates shall not be subject to any measure which might limit permanently or temporarily their joined rights of ownership, possession, control or enjoyment, save where specifically provided by law and by judgments or orders issued by courts or tribunals having jurisdiction”.

(94) El Estado alegó en particular: “the focus of the claimant’s case is that its right to payment under the contract as ascertained by, and incorporated in the ICC award has been expropriated by the unlawful decisions of the Bangladeshi courts that revoked the authority of the ICC arbitrators and declared the ICC award null and void, thus precluding its enforcement in Bangladesh or elsewhere” (laudo, § 94).

(95) Laudo, en § 113: “the tribunal agrees with Bangladesh that the rights arising out of the ICC award arise only indirectly from the investment. Indeed, the opposite view would mean that the award itself does constitute an investment under Article 25(1) of the ICSID Convention, which the tribunal is not prepared to accept”.

(96) “The notion of investment pursuant to Article 25 of the ICSID must be understood as covering all the elements of the operation, that is not only the ICC arbitration, but also inter alia the Contract, the construction itself and the retention money. Hence, in accordance with previous case law (see for instance CSOB v. The Slovak Republic (ICSID case ARB/7/4), Decision on jurisdiction of 24 May 1999, ICSID Rev. 1999, p. 275), the Tribunal holds that the present dispute arises directly out of the overall investment”.

(97) Laudo, en § 127: “the rights embodied in the ICC award were not created by the award, but arise out of the contract. The ICC award crystallized the parties’ rights and obligations under the original contract”.

(98) Ver la referencia hecha por el tribunal arbitral: “it is widely accepted under general international law that immaterial rights can be the subject of an expropriation (see for instance Phillips Petroleum Iran v. Islamic Republic of Iran and National Iranian Oil Company, Iran-US Claims Tribunal, Case nº 39, Chamber Two, Award nº 425-39-2 of 29 June 1989, Yearbook Commercial Arbitration, vol. XVI (1991), pp. 298-321, § 75). Moreover, as the European Court of Human Rights unequivocally held, rights under judicial decisions are protected property that can be the object of expropriation”.

(99) Saipem, óp. cit., decisión sobre jurisdicción, § 137.

(100) Ver Paulsson J., “Jurisdiction and Admissibility” en Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner (2005), p. 601.

(101) Saipen, decisión sobre jurisdicción, §151.

(102) Saipen, Ibíd. § 155.

(103) Saipen, Ibíd. § 156.

(104) Saipen, Ibíd. § 157.

(105) Saipen, Ibíd. § 158.

(106) Saipem, Ibíd. § 153: “Whether the requirement of exhaustion of local remedies may be applicable by analogy to an expropriation by the acts of a court and whether, in the affirmative, the available remedies were effective are questions to be addressed with the merits of the dispute. The relevant test for jurisdictional purposes requires that the facts alleged may constitute a breach of Article 5 of the BIT. Saipem’s contention that the courts of Bangladesh expropriated its investment and that the available remedies were futile meets this test. If they were proven, they may constitute breaches of Article 5 of the BIT”.

(107) Saipem, Laudo § 149.

(108) Ibíd. § 155.

(109) Ibíd. § 176.

(110) Ibíd, § 181.

(111) Ibíd, § 149-161.

(112) Ibíd, § 155.

(113) Ibíd, § 163-169.

(114) Ibíd, § 173.

(115) Ibíd. § 182.

(116) Loewen, laudo, § 242.