Algunos problemas del nuevo delito de corrupción en el deporte(*)

Revista Nº 42 Ene.-Mar. 2013

Ignacio Berdugo Gómez de la Torre 

Catedrático de derecho penal 

Universidad de Salamanca (España) 

Giorgio D.M. Cerina 

Investigador área de derecho penal 

Universidad de Salamanca (Italia) 

Sumario

La problemática de la corrupción, se sintetiza en un concepto dinámico que varía de conformidad con las alteraciones y focos que son identificables para aquellos perpetradores de este tipo de conductas. El deporte supone un atractivo escenario de corrupción pues es un medio que mueve altas sumas de dinero, no obstante ello la tipificación de tal conducta como delito autónomo, ofrece problemas de política criminal y dogmática jurídico-penal, que en el sentir de los autores torna desafortunada la inclusión de esta conducta punible como delito autónomo.

Temas relacionados

Derecho penal especial; corrupción; corrupción en el deporte; principio de especialidad.

1. Introducción

1. La amplia reforma del Código Penal español del 2010, entre otras novedades, algunas particularmente relevantes tanto dogmática como político-criminalmente(1), incorpora dentro del nuevo delito de corrupción privada, en el artículo 286 bis p. 4, un nuevo delito que el propio legislador ha definido como “corrupción en el deporte”. El mencionado párrafo textualmente establece:

“Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de esta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales”.

La norma describe un supuesto delictivo autónomo que tendría en común con el tipificado en los párrafos 1.º y 2.º del artículo 286 bis(2), el nuevo delito de la corrupción privada, la sanción de un comportamiento, también susceptible de ser calificado como de “corrupción”, cuyos protagonistas, en principio, no podrían considerarse funcionarios públicos de acuerdo con la definición proporcionada por el artículo 24 del Código Penal(3).

Si acudimos a la exposición de motivos para conocer la explicación que proporciona el legislador sobre las razones que llevan a la incorporación del nuevo delito, la conclusión es cuanto menos, decepcionante, pues se limita a anunciar que se van a tipificar estos fraudes pero se abstiene de especificar los motivos(4). Por otra parte, hay que recordar, que a diferencia de las otras formas de corrupción, que aparecen en el mismo artículo, no nos consta la existencia de un precepto supranacional que aconseje u obligue a la tipificación penal de estas conductas(5).

2. Una aproximación al nuevo delito, sin pretensión de agotar la problemática que plantea, nos posibilita llevar a cabo unas consideraciones sobre su contenido tanto desde un punto político-criminal como dogmático(6).

La decisión del legislador puede ser enmarcada dentro de esa expansión que en las últimas décadas se produce en el derecho penal y que globalmente caracteriza al que se ha denominado derecho penal moderno(7), que, por otra parte, trae consigo no pocos problemas desde las garantías derivadas del texto constitucional, tanto para justificar la presencia de las penas en este ámbito, como para mantener las exigencias de una técnica legislativa que al menos pudiera ser calificada como aceptable desde una perspectiva garantista.

Hoy, en especial, las exigencias vinculadas a principios como el de última ratio y el de proporcionalidad, cobran en estos nuevos campos una particular trascendencia. En el ámbito del deporte, cualquier reflexión sobre un posible recurso al derecho penal frente a comportamientos que se produzcan en o en relación con el mismo, aparece condicionada además por la plural incidencia de ordenamientos con potencial sancionador, como son las normas de autorregulación deportiva o el propio derecho administrativo, a lo que debe unirse las peculiaridades de las consecuencias jurídicas que con carácter general se derivan del hecho deportivo(8).

También, las reflexiones que se llevan a cabo en las páginas que siguen van a permitir que nos posicionemos en algunas cuestiones dogmáticas que habíamos dejado relativamente abiertas en la primera aproximación que hicimos a esta figura delictiva(9).

2. La creación del nuevo delito, una consecuencia de la expansión del derecho penal

1. Es innegable la trascendencia social, económica y política que el deporte alcanza en nuestras sociedades. Ciertamente la repercusión del deporte en estos o en otros ámbitos varía en función del deporte concreto que consideremos, del ámbito en el que el mismo se desarrolle o del carácter de la competición de que se trate. Con toda probabilidad, donde aparecen estos rasgos de forma más acusada es en el fútbol, y aunque en menor grado, están hoy presentes en la práctica total de las manifestaciones deportivas.

En este marco y refiriéndonos al fútbol, los finales de las competiciones, con descensos y ascensos en los que todas estas posibles repercusiones se multiplican en un sentido o en otro siempre han sido momentos en los que se producen inevitables rumores, con mayor o menor fundamento, de eventuales compras o ventas de partidos. Detrás de la decisión del legislador español de incorporar este nuevo delito está sin duda esta situación(10).

Al finalizar la temporada 2007-2008, en función de otros antecedentes, pero en especial ante el posible amaño del partido Málaga-Tenerife, la Liga de Fútbol Profesional eleva al Consejo Superior de Deportes un proyecto de ley contra el fraude en el deporte(11). El texto transcribe en gran medida el contenido de la ley portuguesa 30/2007 del 31 de agosto(12).

La inclusión definitiva del delito de “corrupción deportiva” de cara a la opinión pública se ve reforzada y obtiene una aparente legitimación, por la escandalosa repercusión del conocido como “caso Brugal”, que afectó al partido que enfrentaba al Hércules y al Córdoba en las últimas jornadas de la temporada 2009-2010(13) y que se descubrió, justamente, durante el periodo de vacatio legis de la reforma del Código Penal.

Una primera aproximación a la valoración de la racionalidad y necesidad de esta modificación legislativa requiere una doble reflexión. La primera muy general sobre el derecho penal y el deporte y la segunda sobre la respuesta que otros ordenamientos dan frente a comportamientos análogos al que analizamos.

2. La actividad deportiva es, como apuntábamos, objeto de regulación por las federaciones de cada deporte, que establecen el contenido de la regla de la actividad y de la competición y por el propio Estado dada su indudable trascendencia social. Por definición, si hay normas, cualquiera que sea su naturaleza, que regulan una actividad, estas pueden ser quebrantadas.

Pero además, las mencionadas repercusiones de la actividad deportiva que exceden su propio contenido, hacen que situaciones derivadas de ella puedan también ser contrarias al ordenamiento jurídico. Un ejemplo obvio es el de las apuestas vinculadas a los resultados de una competición deportiva, cuando estos son falseados.

En el primer grupo, nos movemos dentro de la actividad deportiva, en el segundo, nos situamos fuera de ella.

En relación con las actividades incluibles en el primer grupo la pregunta es si basta con la capacidad sancionadora de las federaciones u otras instituciones reguladoras de la actividad deportiva, sean estas públicas o privadas, el debate gira en torno a la existencia de un derecho del deporte(14). En relación con la posible presencia del derecho penal en este campo el tema clásico siempre ha sido el de cuándo y bajo qué condiciones las lesiones producidas en el desarrollo de una actividad deportiva, en especial en los denominados deportes de contacto, podían dar lugar a responsabilidad penal(15).

Más recientemente la presencia del doping en muchos deportes ha llevado a incorporar consecuencias penales, no solo a sanciones en el ámbito deportivo, sino a la realización de comportamientos relacionados con el mismo(16).

Obsérvese, que en todos los comportamientos con posibles consecuencias penales dentro de una actividad deportiva, estas se producen cuando se afecta a un bien jurídico externo a la propia actividad deportiva, en los ejemplos utilizados, serían la salud personal en las lesiones(17) y la salud pública en el doping(18). Las posibles consecuencias negativas sobre la competición o el resultado de la misma, se resuelven en el ámbito de la sanción deportiva o de posibles consecuencias administrativas, compatibles, en su caso con la sanción penal. Pues, por ejemplo, en el caso del doping se está introduciendo en la competición un factor que puede llegar a condicionar el resultado.

En los casos que hemos incluido en el segundo grupo, los supuestos en que la consecuencia es externa a la actividad deportiva en sí, pues la lesión del bien jurídico no se produce en el ejercicio de la actividad deportiva, sino que se vincula a ella, el mencionado supuesto de las apuestas, la eventual respuesta penal se vincula claramente a la lesión de un bien jurídico que no está en la propia actividad deportiva, como sería la salud de los competidores, sino externa a ella, en el ejemplo el patrimonio de los apostantes.

En este marco, la pregunta a la que hay que buscar respuesta es si existe un bien jurídico y cuál sería su contenido, detrás del nuevo delito de corrupción en el deporte, lo que proporcionaría una primera legitimación a la decisión legislativa(19), o si por el contrario estamos ante comportamientos que, en la formulación del artículo 286 bis.4, debían haber permanecido fuera del derecho penal, por ser, en último término, solo una manifestación de derecho penal simbólico, tan grato a nuestro legislador(20).

3. Una breve ojeada a las respuestas en otros países de nuestro entorno pone de relieve la pluralidad de modelos respecto a la presencia del recurso al derecho penal en el ámbito deportivo.

El legislador español parece haber buscado apoyo a su decisión en los ordenamientos de dos países próximos: Italia y Portugal. En ambos, la respuesta penal ha venido acompañada de escándalos de gran repercusión mediática, y se ha plasmado en la existencia de leyes especiales sobre la materia. El recurso a la ley especial justificado desde la existencia de rasgos propios en la actividad deportiva que la diferencian de otros comportamientos, es en lo que se refiere al derecho penal, al menos técnicamente más que discutible(21).

Frente a este camino, en Alemania, por ejemplo, con carácter general se entiende que basta con proyectar en su caso los tipos existentes en el Código Penal sobre la actividad del deporte y, en especial, en lo que afecta al tema que nos ocupa, el delito de estafa(22).

El legislador español se aparta por tanto de ambos caminos, del primero, al menos en cuanto al cómo de la intervención penal, pues lo hace a través de una modificación del código y del segundo al crear dentro del código un tipo penal especifico(23).

4. Una primera aproximación al nuevo artículo parece invitar, tal como hace un sector de la doctrina, a situar el posible bien jurídico que se busca tutelar mediante la incriminación de la corrupción en el deporte, en el ámbito estrictamente deportivo. Aunque, a priori, este supuesto bien jurídico choca con la ubicación del nuevo delito.

Así, se sostiene que el legislador se propone tutelar penalmente el interés colectivo consistente en “la regularidad de las competiciones deportivas y la autenticidad de sus resultados”(24). Esta línea de razonamiento es profundizada y matizada, por quienes defienden la presencia de un nuevo bien jurídico, la “integridad deportiva”, bien jurídico colectivo que “engloba y abarca todos los valores sociales que parcialmente se ven afectados por la actividad deportiva adulterada por el deporte y que por sí mismos —de modo aislado— no tienen entidad suficiente para ser considerados valores a tutelar específicamente o que, siéndolo (como los intereses patrimoniales) no pueden aislarse del fenómeno deportivo del que derivan”(25). Los que siguen esta línea de aproximación al bien jurídico, necesariamente se cuestionan la intervención de un derecho penal entendido como ultima ratio a tutela de dicho interés, argumentándose que la misma está “por lo menos, fuera de lugar”(26).

En esta misma dirección, aunque lo haga de forma crítica, un importante sector doctrinal(27) llega a la conclusión de que la actual redacción conduce a afirmar que el bien jurídico protegido “no es otro que el fair play o la pureza en el desarrollo de las competiciones deportivas profesionales”, para afirmar más adelante, que se trata de un bien jurídico demasiado “endeble” para justificar el recurso al derecho penal(28). Efectivamente tiene razón en su conclusión, el derecho penal, al menos en estas condiciones no debía haber sido utilizado, hubiera bastado el recurso a otras ramas del ordenamiento jurídico.

Pero estas afirmaciones nos abren una vía por la que podemos continuar con nuestro razonamiento. Para nosotros es discutible que la propia actividad deportiva pueda llegar a servir de base para constituir un bien jurídico. Creemos, por el contrario, que el cómo de la actividad deportiva en sí no puede llegar a constituir un bien jurídico, al menos desde la posición que sustentamos con carácter general respecto al contenido del mismo(29). Pues lo que se quiebra, la regulación concreta de un deporte, puede y debe ser objeto de garantía administrativa(30). En su caso, cuando se lesione algún bien jurídico en el marco de una actividad deportiva, distinto por tanto de la propia actividad, al haber quebrantado su regulación, esta puede aparecer incorporada al desvalor de la acción pero no constituye la lesión de bien jurídico.

Entendemos, por tanto, que la referencia al bien jurídico protegido en el delito de corrupción en el deporte debe ser buscado por otros caminos. Con carácter general, adelantamos nuestra postura, la actividad deportiva puede dar lugar a una intervención del derecho penal cuando constituye el medio para lesionar un bien jurídico protegido situado fuera de ella o cuando en su ejercicio se lesiona un bien jurídico pero también distinto de la propia actividad. En el caso que analizamos estaríamos dentro del primer grupo, a través de la corrupción en la actividad deportiva se puede llegar a lesionar un bien jurídico distinto de la propia actividad. Cuestión distinta es qué concreto bien jurídico se protege en este precepto y si la técnica utilizada por el legislador ha sido la adecuada, interrogante que, también adelantamos, debe responderse de modo claramente negativo.

Si regresamos al tipo objeto de nuestras reflexiones, desde nuestro punto de vista, no se puede pasar por alto la colocación sistemática del artículo 286 bis. Este se encuentra ubicado dentro del capítulo XI del título XIII del libro II del Código Penal español. Sin duda, ello apunta a que se trata de uno de los “delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores” en el marco de los “delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”. En este mismo sentido, no sobra llamar la atención sobre la colocación de la corrupción en el deporte dentro de un artículo dedicado a la sanción de conductas perturbadoras de la lealtad en la competencia y, por ende, del correcto funcionamiento del sistema económico fundado sobre la economía de mercado. En este sentido, tampoco puede obviarse que la corrupción en el deporte comparte la estructura de las otras conductas de corrupción de particulares de ser una relación triangular: el corrupto, el corruptor y el “traicionado”.

La línea económica del contenido del posible bien jurídico se refuerza con la limitación de la relevancia penal a aquellas conductas que suponen una alteración del resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales(31). Por tanto, una interpretación teleológica de la norma que tenga en cuenta la topografía del código en el cual se incorpora lleva a proponer una interpretación que limite el alcance del injusto a aquella distorsión del resultado de competiciones que suponga una significativa alteración para el funcionamiento del mercado(32) y, si así fuera, incluso a la luz de la dimensión económica cada vez más relevante que han venido asumiendo, en la actualidad, ciertas competiciones deportivas(33). Es decir, proponemos una lectura de la competición deportiva desde una perspectiva económica, en la que los resultados deportivos se vinculan a efectos económicos.

Pero sigue abierta la cuestión de si la intervención del derecho penal en la prohibición de comportamientos de corrupción en el deporte, tal como la lleva a cabo nuestro legislador, es necesaria para el mantenimiento de nuestro sistema social y si se ha seguido una formulación que va a llevar a tener una eficacia preventiva sobre los comportamientos que, al menos teóricamente quieren ser evitados.

Los dos interrogantes tienen, en la redacción del artículo 286 bis. 4, una respuesta negativa. La realidad deportiva demuestra hasta hoy al menos la mayor eficacia de las sanciones deportivas y administrativas. La pérdida de categoría del equipo, la sanción temporal o definitiva del deportista o del directivo es más intimidante que el recurso al derecho penal. Ahora bien, esto no excluye que en los supuestos de mayor gravedad o de mayor repercusión económica, siempre que esta gravedad quede incorporada al tipo, pueda recurrirse al derecho penal. Pero, en cualquier caso, la fórmula no puede ser la seguida por la reforma del 2010 que parece llevarnos a uno de esos delitos de bien jurídico aparente tan queridos para el legislador “moderno”.

La formulación empleada por el legislador responde en realidad a un derecho penal construido desde la prevención general positiva, lo que pretende ante todo es un efecto simbólico, más que una respuesta verdaderamente eficaz frente a estos comportamientos, formulada desde la consideración del conjunto del ordenamiento.

El camino seguido es por tanto equivocado desde su consideración político-criminal y esta crítica se agudiza al observar la técnicamente deplorable fórmula empleada por el legislador.

3. Los sujetos activos en las conductas de corrupción activa en el deporte

1. La lectura del tipo del nuevo delito sugiere bastantes dudas, una de ellas hace referencia a los posibles sujetos de este delito, no solo a la relación de sujetos susceptibles de ser corrompidos, el cohecho pasivo, lo que ha sido objeto de análisis por la doctrina, poniendo de relieve los problemas que se derivan de la fórmula empleada, sino a una cuestión más general, si esta limitación de posibles sujetos activos también se produce respecto a los que corrompen, el cohecho activo. Dicho de otra manera, si estamos ante un delito especial y un delito común, o ante dos delitos especiales.

2. Como hemos reiterado en distintas ocasiones, la corrupción tanto en el sector público como en el privado, puede describirse siguiendo un esquema que, de alguna manera, puede reconducirse al contrato de agencia. En este marco, se suele subrayar que, si la corrupción es una “traición”, el corrupto no podrá ser cualquier persona sino que, para poder “traicionar”, deberá mantener previamente una “relación” particular con una persona o entidad. Toda “traición”, en suma, implica una pre-existente relación. En cambio, una vez aceptado este modelo explicativo de la corrupción, carece normalmente de importancia la identificación del corruptor. Si se mantiene que corrupción es “traición mediante compraventa”(34), esto implica que, una vez tomada la decisión de proteger los intereses de los terceros interesados en que dicha compraventa no se produzca, la actuación del comprador se castigará siempre y con independencia de su relación con personas o entidades de cualquier tipo(35). O, dicho en otras palabras, en la relación triangular que se produce en la corrupción, ella tendrá que ser quien mantiene una relación con él, mientras que es totalmente indiferente quien sea el otro.

El legislador español, tradicionalmente ha seguido este esquema. En el caso del cohecho público, mientras que el corrupto ha de ser un funcionario público, el corruptor puede ser cualquier persona.

Lo mismo ocurre en el delito tipificado con arreglo a los párrafos 1.º y 2.º del artículo 286 bis: mientras que el cohecho pasivo de particulares tan solo es relevante si tiene como sujeto activo a un “administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, de una sociedad, asociación, fundación u organización”, el cohecho activo puede ser cometido por cualquier persona(36).

3. Las cosas no parecen tan claras, en cambio, respecto de la corrupción deportiva. Aquí el legislador no describe autónomamente los dos supuestos de corrupción activa y pasiva, sino que se limita a decir que “lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva cualquiera que sea la forma jurídica de esta, así como a los deportistas, árbitros o jueces”. De donde se deduce que en materia de corrupción pasiva: sujetos activos de cohecho deportivo serán los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, es decir, de una fundación, sociedad, asociación deportiva(37), deportistas, técnicos, árbitros y jueces(38). Pero, la cuestión que abre la fórmula seguida por el legislador es la de las consecuencias que tiene esta redacción para la corrupción activa.

Un sector de la doctrina defiende que la norma obliga a entender como delito especial también esta otra vertiente del injusto: la acción de sobornar asumiría relevancia penal solo si quien la lleva a cabo pertenece a aquel abanico de sujetos expresamente mencionados por el párrafo 4.º del artículo 286 bis(39).

Si se sigue esta interpretación, quedarían fuera del alcance del precepto todos aquellos supuestos en los que alguien, sin ser deportista, juez, árbitro o bien administrador, empleado o colaborador de una entidad deportiva, mediante la concesión de una ventaja, apunta a predeterminar o alterar de manera fraudulenta el resultado de una competición(40). A título de ejemplo, piénsese en los casos en los que, quien corrompe es un rico aficionado o, alguien que ha efectuado una apuesta sobre el resultado y ofrece compartir su ganancia con el árbitro que acepte amañar la competición.

Con arreglo al artículo 286 bis, en otras palabras, podrían sancionarse solo supuestos en los que el sobornante proviene del mundo del deporte(41), mientras que, inexplicablemente, quedarían excluidos los casos en los que este es ajeno a la competición deportiva(42). Quienes han defendido esta opción interpretativa han argumentado que, “al tratarse de sujetos ajenos a las organizaciones deportivas y a los propios competidores, su conducta — reprochable en lo moral—, ni encierra la misma peligrosidad que cuando es realizada desde dentro del propio ámbito deportivo, ni infringe un deber específico de lealtad competitiva que no tiene quien es totalmente ajeno a la propia competición”(43). En este mismo sentido, se ha añadido que hay que tener en cuenta la letra de la norma que “remite a lo dispuesto en los números anteriores, en los que se incrimina el soborno realizado por determinados sujetos incumpliendo sus obligaciones”(44).

4. Pero, independiente de nuestra posición general sobre este delito, creemos que caben otras posibles interpretaciones, que se acomodan mejor a la que, en nuestra opinión, constituye una conclusión más correcta desde un punto de vista político-criminal.

La lectura de los primeros dos párrafos del artículo 286 bis pone de manifiesto que la relevancia penal del soborno entre particulares está condicionada a que este tenga como finalidad que el sobornado, que no el sobornante, incumpla sus obligaciones. Esto explica el carácter especial del delito que afronta la conducta de corrupción pasiva en el deporte, pero de ninguna manera aclara la restricción del abanico de sujetos activos en el supuesto de la corrupción activa en el deporte(45). El criterio de eventual limitación del círculo de posibles sujetos activos solo puede vincularse a su capacidad para, en abstracto, llevar a cabo la acción descrita en el tipo, en este caso, “la capacidad para alterar de forma deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales”(46).

Parece claro que una cosa es discutir sobre la oportunidad político-criminal de sancionar en mayor o menor medida algunos de los coautores del delito en virtud de su relación con el mundo del deporte y otra bien distinta considerar penalmente irrelevantes algunas conductas que parecen susceptibles de afectar de forma muy grave al supuesto bien jurídico protegido. Pues, si se concluye que no es sujeto activo de este delito quien no pertenece al mundo del deporte, a la vista de la redacción actual de la norma, también quedaría excluida la relevancia penal de la conducta de una de las personas mencionadas en los supuestos en que reciba un soborno de parte de un sujeto que no aparezca incluido en el párrafo 4.º del artículo 286 bis. Por ejemplo, un aficionado que, después de haber realizado una apuesta, soborna al árbitro para que altere el resultado de la competición. Tomar la decisión de dejar impunes estos supuestos, en el contexto de los que se ha dotado de relevancia penal, parece cuanto menos político-criminalmente discutible(47).

Pero, aunque se admitiera la relevancia penal solo de la corrupción pasiva en estos casos, es dudoso que la solución resulte político-criminalmente aceptable. Con independencia del bien jurídico que se pretenda proteger, si es que finalmente se protege alguno, es a todas luces evidente que el hecho de que el sobornante no pertenezca al círculo de sujetos mencionados por el artículo 286 bis en nada afecta la gravedad del ataque. Puesto que, incluso con esta propuesta de interpretación, se terminarían sancionando conductas que, en abstracto, son susceptibles de perturbar de forma menos intensa el interés protegido mientras que se dejarían impunes otras más dañinas para este.

5. Por otra parte, todas estas dudas se fundan, una vez más, en la técnica legislativa francamente infeliz que sigue el artículo. El legislador español, tan propenso a efectuar descripciones a veces excesivamente minuciosas(48), hace muestra aquí de una parsimonia en la utilización de las palabras que desemboca en una innecesaria síntesis que resulta poco apropiada para la tipificación de una conducta tan compleja como la que nos ocupa. En lugar de describir en un precepto autónomo el delito de corrupción en el deporte activo dejando para otro párrafo el pasivo, prefiere disponer la aplicabilidad de lo dispuesto en “este artículo” —el 286 bis—, a los casos en los que los sujetos activos son “directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva”.

Cualquier posible interpretación de este precepto, pasa por interrogarse sobre el alcance de los términos utilizados al comienzo del párrafo 4.º del artículo 286 bis: “lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos”. Si se tiene en cuenta que el párrafo primero del artículo 286 bis describe un tipo delictivo especial mientras que el párrafo segundo tipifica un delito común, es posible entender que la misma estructura sea extensible a la corrupción en el deporte, de la que los sujetos activos responden en sus respectivos casos, cuya vertiente activa debería poder ser realizada por cualquier persona.

Una vez más, por tanto, la deplorable técnica seguida en este punto por la reforma del 2010, abre interrogantes en puntos donde no debían presentarse.

4. Problemas concursales entre la corrupción deportiva, la corrupción privada y el cohecho

1. La cuestión a dilucidar aquí concierne a las relaciones entre corrupción deportiva y cohecho del artículo 419 del Código Penal. En particular, cabe preguntarse qué acontece si el sujeto activo de corrupción pasiva que comete el delito tipificado con arreglo al artículo 286 bis participa del ejercicio de funciones públicas y, por tanto, en virtud de lo dispuesto por el artículo 423 del Código Penal(49) en su actual formulación, es también sujeto activo del cohecho pasivo.

En primer lugar, este problema afecta al párrafo cuarto del artículo 286 bis, y también a los supuestos tipificados en los párrafos primero y segundo de este, pues no resulta difícil imaginar a una persona que, al administrar una sociedad mercantil, esté participando del ejercicio de una función pública. Piénsese, para limitarnos a un caso evidente, al administrador de una empresa pública, de capital social enteramente público y que proporciona servicios públicos esenciales operando en el mercado como sociedad mercantil(50).

2. Así formulado el problema, la solución planteada por parte de la doctrina pasa por la aplicación del artículo 8.1 del Código Penal(51). Entendemos que para llegar a esta solución hay que resolver algunas cuestiones previas. Según algunos autores, si un supuesto descrito por el artículo 286 bis(52) encajara también dentro del ámbito de tipicidad de los artículos 419 y siguientes, el principio de especialidad permitiría considerar aplicable solo el delito de cohecho público(53). En este sentido, se defiende que la referencia a las “personas que participan del ejercicio de una función pública” (C.P., art. 423), es especial respecto de la más general mención de “administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización”, (art. 286 bis, párrs. 1 y 2), o de “directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva” o “deportistas, árbitros o jueces” (art. 286 bis, párr. 4).

Pero esta conclusión no parece correcta. Una norma es especial respecto a otra y, por tanto, en virtud de lo dispuesto por el artículo 8.1 del Código Penal, debe aplicarse con preferencia, si reúne “todos los elementos de esta última más alguno o algunos específicos”(54). Por ello, cuando se dice que el delito A es especial respecto del delito B debido a la descripción típica de los sujetos activos, esta afirmación debe suponer, que no todo sujeto activo de B puede ser sujeto activo de A; que todo sujeto activo de A puede ser sujeto activo de B(55) y finalmente que todos los demás elementos del tipo del injusto son idénticos. Si se dan estos presupuestos, en aplicación de la regla general, un sujeto que cometa tanto A como B, responderá por haber cometido A.

Ahora bien, en el caso que nos atañe, es evidente que falta el segundo de los requisitos señalados(56). Siendo A el delito de cohecho y B el delito de corrupción entre particulares o en el deporte, es correcto afirmar que no todo sujeto activo de cohecho entre particulares o en el deporte puede ser sujeto activo de cohecho, pero no puede decirse que todo sujeto activo de cohecho puede ser sujeto activo de corrupción entre particulares o en el deporte.

Aparte de ello, si fuera cierto que el delito de cohecho añade un requisito ulterior en materia de sujetos activos respecto del cohecho entre particulares, sería automático afirmar que el sujeto activo de cohecho, sin este requisito ulterior, coincidiría con el sujeto activo del cohecho entre particulares. Y es evidente que ello no acontece: en ausencia del requisito pretendidamente ulterior, participar en el ejercicio de una función pública, sujeto activo de cohecho pasivo sería cualquier persona.

Por otra parte, es cierto que el artículo 423 del Código Penal contempla un requisito no presente en el artículo 286 bis: el participar del ejercicio de una función pública; pero no lo es menos que también el artículo 286 bis, en materia de sujetos activos, contempla elementos ajenos al artículo 423 del Código Penal: ser administrador, empleado, juez, árbitro, etc. Por tanto, no se ve por qué razón y con qué criterio se argumenta la especialidad del cohecho respecto de la corrupción entre particulares y no, viceversa, la especialidad del supuesto tipificado con arreglo al artículo 286 bis respecto del descrito en los artículos 419 y siguientes. Sobre esta última posibilidad, obsérvese que, si invertimos los términos de la cuestión, es decir, si nos preguntamos si el artículo 286 bis describe un supuesto especial respecto del que se tipifica con arreglo a los artículos 419 y siguientes la respuesta seguirá siendo la misma. Será igualmente correcto afirmar que todo sujeto activo de cohecho puede ser, si se añaden ulteriores elementos, sujeto activo de corrupción entre particulares, pero en ningún caso podrá afirmarse que todo sujeto activo de corrupción entre particulares puede ser sujeto activo del delito de cohecho. De igual manera, podrá decirse que, si elimináramos el elemento que incorpora la pretendida especialización en relación con los sujetos activos de la corrupción pasiva privada o en el deporte, es decir, ser administrador, empleado, juez, árbitro, el abanico de sujetos resultante no es el descrito por el artículo 423 del Código Penal, obtendríamos que sujeto activo podrá ser, una vez más, cualquier persona.

Por todas estas razones, parece imposible mantener que un delito es especial respecto del otro ya que ninguno de los dos, tal como han sido tipificados por el legislador español del 2010, reúne todos los elementos del otro.

Descartado, por tanto, que el problema pueda resolverse en aplicación del principio de especialidad, en nuestra opinión, en el supuesto en el cual un sujeto realice una conducta susceptible de ser calificada a la vez como cohecho público o de corrupción entre particulares o en el deporte, las alternativas posibles parecen esencialmente dos:

1. Si se estima que ambos delitos protegen el mismo bien jurídico, normalmente se estimará que el cohecho absorbe el desvalor de la corrupción entre particulares y, en aplicación del artículo 8.3, se considerará aplicable lo dispuesto por los artículos 419 y siguientes.

2. Si se estima que el bien jurídico protegido por el delito de corrupción entre particulares o en el deporte es distinto del tutelado por el delito de cohecho, la solución más satisfactoria sería recurrir al concurso de delitos, siguiendo las reglas recogidas en el artículo 77 del Código Penal.

La opción en favor de una o de otra alternativa, va a depender de la postura que se mantenga en relación con la consideración de la corrupción entre particulares o de la corrupción en el deporte como delito de lesión o como delito de peligro. En nuestra opinión, el cohecho propio antecedente es un delito pluriofensivo, a la vez de lesión y de peligro, ya que, mediante su sanción, se protegen: i) el interés en la imparcialidad en el procedimiento de toma de decisiones del funcionario público, interés lesionado por el pactum sceleris y ii) el bien jurídico puesto en peligro por la eventual realización del acto finalidad del soborno.

Si se estima que, en la corrupción entre particulares o en el deporte, lo único que interesa es que no se realice el acto objeto del acuerdo, corrupción como delito de peligro, entonces la única posibilidad será la de postular un concurso de leyes entre ambos delitos, a resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 8.3. Si, en cambio, se considerara que quien comete un delito de corrupción entre particulares o en el deporte, con el simple hecho de sobornar o de aceptar un soborno, lesiona el interés en que las relaciones comerciales o deportivas se desarrollen de acuerdo con la lealtad de la competencia leal o, si se prefiere, de la lealtad deportiva, no resulta tan aventurado considerar la existencia de un concurso de delitos.

De todas maneras, en materia de corrupción, el legislador español, en algunos casos, parece haberse excedido al regular explícitamente supuestos fácilmente solventables mediante la aplicación de las reglas establecidas en la parte general del código en materia de concursos de delitos(57); sin embargo, en otros casos, como el que ahora comentamos, quizás no hubiera sobrado que el propio legislador guiara de forma expresa al intérprete.

5. A modo de conclusión

La incorporación al Código Penal de este nuevo delito de corrupción en el deporte no puede ser valorada de forma positiva desde un punto de vista político-criminal, pues como se ha pretendido poner de relieve, es poco afortunada la decisión del legislador en el fondo y en la forma.

Muchos aspectos de las últimas reformas legislativas hay que situarlos en el contenido de un nuevo derecho penal, que como afirmábamos recientemente, “cuestiona alguno de los principios básicos que legitiman el recurso al derecho penal en el Estado de derecho, como son el de subsidiariedad y el de ultima ratio. En la práctica legislativa estos principios aparecen cuestionados y frente a ellos se prioriza el viejo valor simbólico de la respuesta penal. Pareciera que han cambiado los objetivos del legislador, que lo importante no es tanto lograr que efectivamente se dejen de realizar determinados comportamientos, como conseguir generar una sensación de seguridad, de confianza, vinculada a la amenaza penal. En síntesis, el paradigma de la potencial víctima se prioriza frente al del potencial delincuente”(58). Además, la técnica empleada por el legislador, es tosca y acusa la falta de reflexión que demanda el empleo de las penas.

No debe olvidarse que la legitimación del recurso al derecho penal está no solo en que sea un legislador legitimado por los votos quien determine su contenido, sino que también tiene que fundarse en el respeto de las exigencias que la Constitución impone al derecho penal. En este caso, en principios como el de lesividad que requiere la presencia de un bien jurídico, de ultima ratio en el recurso al derecho penal, y de proporcionalidad, unido todo ello a una redacción que sea acorde con la claridad que demanda el principio de legalidad.

Estos principios, al menos, resultan afectados por la actual redacción de este nuevo delito, situación que hace que surjan evidentes interrogantes político-criminales y dogmáticos, algunas de las cuales hemos pretendido abordar en estas páginas.

(*) Ambos autores son miembros del “Grupo de Estudio contra la Corrupción” de la Universidad de Salamanca. Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación “Recuperación de activos derivados del crimen organizado y la corrupción. Implementación de criterios internacionales en Latinoamérica a la luz de la experiencia europea”, financiado por el Ministerio de Educación del Gobierno de España (DER2012‑32638) y en el Proyecto de Investigación “Corrupción, fraude y delincuencia económica: vías de integración jurídica desde las experiencias europea e iberoamericana”, financiado por la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León (SA033A10-1) del que es Investigador Principal el Dr. Berdugo Gómez de la Torre.

(1) Probablemente, la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas constituya la reforma de mayor calado. Sobre ella véase, Berdugo. Viejo y nuevo derecho penal. Principios y desafíos del derecho penal de hoy. Madrid: 2012, p. 169 y ss. En su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 288, podría establecerse la responsabilidad de las personas jurídicas en el delito objeto de nuestro análisis.

(2) El artículo 286 bis en sus anteriores números establece: “1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.

3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio”.

(3) No puede afirmarse sin más que todas las personas relacionadas con la actividad deportiva carezcan de la condición de funcionario público. En este sentido, véase, Benítez Ortúzar. El delito de “fraudes deportivos”. Madrid: 2011, pp. 108-109, dada la importante regulación administrativa que existe en España del deporte y apoyándose en la sentencia 15/2001 del 2 de mayo de la Audiencia Provincial de Toledo.

(4) El legislador se limita a notificar al intérprete que “se ha considerado conveniente tipificar penalmente las conductas más graves de corrupción en el deporte. En este sentido se castigan todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por los miembros y colaboradores de entidades deportivas como por los deportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que estas tengan carácter profesional”.

(5) Véase, Berdugo y Cerina. “Sobre la corrupción entre particulares. Convenios internacionales y derecho comparado”. En: Revista Brasileira de Ciencias Criminais, n.º 89, 2011, pp. 159 y ss.

(6) Sobre el nuevo delito se han publicado ya dos monografías, que citamos de forma reiterada en estas páginas, y a las que remitimos a quienes deseen un análisis de todos los problemas que plantea la nueva figura delictiva, además de la ya citada de Benítez Ortúzar, El delito de “fraudes deportivos”, y Cortés Bechiarelli, El delito de corrupción deportiva, Valencia: 2012. A las que puede añadirse la más global de Vicente Martínez. Derecho penal del deporte. Barcelona: 2010. En especial las páginas que dedica al contenido del entones proyecto de reforma (pp. 485 y ss.).

(7) Me remito a Berdugo. Viejo y nuevo derecho penal, ob. cit., en especial al contenido del capítulo III de la segunda parte, titulado “La expansión del derecho penal. Nuevos delitos, nuevos problemas” (pp. 193 y ss.). El tema es abordado de forma monográfica en nuestra doctrina por Silva. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2.ª ed. Madrid: 2001.

(8) Para poder confirmar el carácter plural de las consideraciones que el deporte plantea a las distintas ramas del ordenamiento jurídico, basta consultar cualquier número de la Revista Aranzadi de derecho del deporte y entretenimiento.

(9) Berdugo y Cerina. “Algunas observaciones sobre la corrupción entre particulares en el Código Penal español”. En: Revista Brasileira de Ciencias Criminais, n.º 97, 2012, pp. 254 y ss.

(10) Sobre las razones eque han impulsado la introducción de este delito en el Código Penal, véase Vicente (de) Martínez, Rosario, ob. cit., pp. 552-553, en donde la autora hace referencia a recientes escándalos que han suscitado el interés de los medios de comunicación conexos con presuntos amaños de partidos de fútbol. En especial ver también, Cortés Bechiarelli, ob. cit., pp. 19 y ss. Y Benítez Ortúzar, ob. cit., pp. 17 y ss.

(11) El texto puede verse como anexo en la obra coordinada por Cardena; García Caba y García Silvero. ¿Es necesaria la represión penal para evitar los fraudes en el deporte profesional? Murcia: 2009, pp. 99 y ss. Y dentro del mismo volumen, García Caba. ¿Hacia una (necesaria) presencia del derecho penal para garantizar la integridad de la competición profesional?. A propósito del Proyecto de Ley de la LFP contra el fraude en el deporte. pp. 73 y ss.). Sobre la gestación del proyecto ver, Benítez Ortúzar, ob. cit., 71. Con toda razón, críticamente sobre el origen de este precepto, véase, Cortés Bechiarelli, ob. cit., pp. 38 y ss.

(12) Benítez Ortúzar, ibíd., p. 72, analiza la ley portuguesa (pp. 62 y ss.).

(13) El “caso Brugal” tiene como contenido el soborno que el presidente del Hércules, efectúa al portero del Córdoba y que queda registrado en el contenido de unas grabaciones que lleva a cabo la policía con motivo de la investigación de un delito, este hecho la vinculación de la autorización de las grabaciones a otra investigación, lleva a que los hechos no tuvieran repercusión jurídica alguna. El análisis del caso y la trascripción de las grabaciones puede verse en la citada monografía de Benítez Ortúzar, ob. cit., pp. 17 y ss.

(14) Una amplia información sobre el tema y también sobre la posible existencia de un derecho penal del deporte, puede verse en la obra de Vicente Martínez, ob. cit., en especial en sus dos primeros capítulos (pp. 17 a 99).

(15) Una buena síntesis de las distintas posiciones doctrinales sobre las lesiones en el deporte puede verse en Vicente Martínez, ibíd., pp. 101 y ss.

(16) Es obligada la referencia a la excelente monografía de Cortés Bechiarelli. El delito de dopaje. Valencia: 2007.

(17) Sobre el tema me pronuncié hace tiempo en Berdugo. El delito de lesiones. Salamanca: 1982, pp. 20 y ss.

(18) Véase Cortés Bechiarelli, ob. cit., pp. 23 y ss.

(19) Sobre la función legitimadora del bien jurídico, el debate actual en torno a este y sus consecuencias en distintos ámbitos del derecho penal, me remito al excelente libro de Liberatore. Da teoria do bem juridico como criterio legitimidade do Direito penal. Sao Paulo: 2010.

(20) Sobre la utilización simbólica del derecho penal, pueden consultarse las páginas que dedica a este tema Pérez Cepeda. La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal moderno. Madrid: 2007, pp. 333 y ss.

(21) En la exposición de motivos del proyecto de reforma del Código Penal se afirmaba: “Se ha considerado conveniente tipificar penalmente las conductas más graves de corrupción en el deporte, en línea con distintas legislaciones de nuestro entorno (Italia)”. La referencia desparece en la exposición de motivos de la ley.

La legislación de estos dos países y los casos de escándalos deportivos que han motivado el recurso al derecho penal han sido analizados por nuestra doctrina. Puede consultarse Vicente Martínez, ob. cit., pp. 500 y ss.; Benítez Ortúzar, ob. cit., pp. 31 a 37 y 59 y ss.; Cortés Bechiarelli, ob. cit., pp. 40 y ss. Morillas. “El tratamiento jurídico del fraude en derecho comparado”. En: Cardenal; García Caba y García Silvero. ob. cit., pp. 39 y ss.

(22) Sobre la situación en Alemania, ver Benítez Ortúzar, ibíd., pp. 36 y ss.; Cortés Bechiarelli, ibíd., pp. 48 y ss., y Morillas, ibíd., pp. 65 y ss.

(23) La legislación brasileña, Ley Federal n.º 12.299, del 27 de julio del 2010, sigue la vía de la legislación especial, pero el poco afortunado Anteproyecto de Código Penal del 2011, sigue en parte la vía del código español, al proponer en su artículo 250 el delito de “falseamiento de resultado de competición deportiva, en el 251, el de fraude referido al resultado de una competición deportiva, en el 252, pretende criminalizar la reventa de entradas. Todas estas propuestas en el marco de un capítulo, aquí se aparta del camino seguido por el legislador español, referido a “Delitos contra eventos deportivos y culturales”. Las críticas que desde los principios constitucionales formulamos a la reforma española se multiplican en esta expansión que propone el legislador brasileño.

(24) Así Blanco Cordero, I. “La reforma de los delitos de corrupción mediante la Ley Orgánica 5/2010: nuevos delitos y aumento de penas”. En: Diario La Ley, n.º 7534, Sección Tribuna, 23/12/2010, p. 11 (versión electrónica).

(25) Benítez Ortúzar, ob. cit., p. 119. De alguna forma sería este el bien jurídico innovador que demanda Morillas, ob. cit., p. 66.

(26) Así, literalmente, Castro Moreno, A. en la ponencia titulada “El nuevo delito de corrupción privada” en la mesa redonda Prevención y sanción de la corrupción pública y privada, en el marco de las XXII Jornadas de la Abogacía General del Estado sobre El nuevo Código Penal (Madrid, nov. 17-18, 2010), publicada en la página web www.minjusticia.es. También Benítez Ortúzar, ob. cit., p. 120, concluye su análisis del bien jurídico afirmando “El legislador no ha estado afortunado ni en la ubicación ni en la descripción del tipo que se analiza”.

(27) Cortés Bechiarelli, ob. cit., pp. 64 y ss.

(28) Ibíd., p. 65.

(29) Nuestra posición respecto al bien jurídico y su proyección sobre la expansión del derecho penal puede verse en Berdugo. Viejo y nuevo derecho penal, ob. cit., pp. 203 y ss.; y el ya citado libro de Liberatore: Da teoria do bem juridico como criterio de legitimidade do directo penal.

(30) Véase, en este mismo sentido, Vicente Martínez, Rosario, ob. cit., p. 557, donde se lee textualmente que “el deporte es una actividad privada donde no es posible hallar un bien jurídico más allá del patrimonio. No existe ningún bien jurídico de “lealtad deportiva” ni de “pureza en la competición deportiva” que pueda ser merecedor de protección penal. No se puede defender que la pureza de la competición deportiva sea un bien jurídico que deba ser protegido a través del derecho penal. Para dicha defensa es suficiente la disciplina administrativa y, si esta se muestra ineficaz, seguramente habrá que plantearse modificar dicha disciplina e introducir sanciones más eficaces, pero no plantearse el siempre fácil recurso del derecho penal”.

Esta posición se acomoda plenamente a la que defendemos en Berdugo, ob. cit., pp. 220 y ss.; siguiendo a Silva, ob. cit., pp. 121 y ss., en especial, ver pp. 125 y ss., y a Liberatore, ob. cit., pp. 245 y ss.

(31) Sobre este elemento, véase Vicente Martínez, Rosario, ob. cit., p. 485, quien entre otras cosas, afirma literalmente que “el deporte profesional es más negocio que deporte”. Véanse también las consideraciones de Castro Moreno, A. “El nuevo delito de corrupción en el deporte”. En: Revista Aranzadi de derecho de deporte y entretenimiento, n.º 28, 2010, pp. 17 y ss. Por último y en este mismo sentido, de limitar la relevancia penal a supuestos con alguna trascendencia económica, Sánchez Melgar, J. “La corrupción en el sector privado”. En: Revista jurídica gallega, n.º 63, 2009, pp. 15-16, quien, sin embargo, juzga negativamente dicha limitación del ámbito de lo penalmente relevante.

(32) Véase, en sentido afirmativo Muñoz Conde, F. Derecho penal. Parte especial. 18 ed. Valencia: 2010, p. 531.

(33) Para la referencia a algunos casos de corrupción en el deporte, véase Vicente Martínez, Rosario, ob. cit., pp. 486 y ss.

(34) O, según quien mantiene que se trata de un delito de peligro, “compraventa de la traición”.

(35) Precisamente para señalar la distinta posición de corrupto y corruptor, la doctrina suele hablar de instraneus respecto del primero, para subrayar su “relación”, y de extraneus respecto del segundo, para subrayar que actúa al margen de la “relación” del corrupto.

(36) Es distinta la posición seguida por Benítez Ortúzar, ob. cit., p. 123, que defiende el carácter de delito especial del delito de corrupción activa de particulares del párr. 1 del artículo 286 bis, argumentando en torno al contenido de la acción descrita. Este punto de partida condiciona, lógicamente, las conclusiones a las que llega, en su por otro lado, minucioso estudio de la problemática del sujeto activo en la corrupción deportiva (ver las pp. 122 y ss. de su ya citada monografía).

(37) Así, Castro Moreno, A., ob. cit., p. 21, quien añade que “no solo tienen cabida las entidades que participan en la competición deportiva (clubes deportivos), sino también las que organizan la misma, tales como las ligas profesionales y aquellas otras en las que se integran las anteriores (Federaciones Deportivas Españolas)”.

(38) Por todos, véase el exhaustivo análisis que lleva a cabo Cortés Bechiarelli, ob. cit., pp. 90 y ss., que pone de relieve las distintas consecuencias de la fórmula empleada, lagunas en la punición o quebrar el principio de igualdad al contemplar igual respuesta para comportamientos que en función de quien lo realiza posee una gravedad diferente.

(39) Castro Moreno, A., ob. cit., pp. 24-25. En este sentido, véase Queralt Jiménez, J. J. Derecho penal español. Parte especial. 6.ª ed. Barcelona: 2010, p. 628.

(40) Ciertamente la muy elaborada posición de Benítez Ortúzar, ob. cit., p. 125, diferencia los posibles autores de los dos supuestos de corrupción, al requerir, en el caso de la activa, que el sujeto actúe “incumpliendo las obligaciones derivadas del cargo o puesto que ocupa en el seno de la organización deportiva”.

(41) Sobre el punto, véase Vicente Martínez, Rosario, ob. cit., p. 498.

(42) Ídem.

(43) Así, Castro Moreno, A., ob. cit., p. 25. En el mismo sentido, Queralt Jiménez, J. J., ob. cit., p. 628.

(44) Así, Castro Moreno, A., ob. cit., p. 25.

(45) Castro Moreno, por su parte, parece confundir estas dos distintas vertientes del delito: por un lado se pregunta “qué pasaría si quien sobornara...” (p. 24) y por otro, contesta a la pregunta con argumentos esgrimidos desde el punto de vista del sobornado y no del sobornante.

(46) Tal como sostiene Cortes Bechiarelli, ob. cit., p. 89.

(47) Crítico también, Nieto Martin, A. “Protección penal de la competencia, los mercados financieros y los consumidores”. En: Gómez Rivero (coord.). Nociones fundamentales de derecho penal. Parte especial. Madrid, p. 481.

(48) Para permanecer en materia de corrupción, piénsese en la descripción del objeto material de la conducta en los artículos 419 y siguientes del Código Penal.

(49) El artículo 423 establece: “Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados, árbitros, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública”.

(50) En sentido contrario, el Informe del Consejo General del Poder Judicial ya mencionado, afirma que “pese a lo indicado en la exposición de motivos, también las empresas privadas que prestan servicios públicos estarán sometidas a este nuevo delito y no a la disciplina del cohecho. Esto resulta razonable, dado que la falta de condición funcionarial de los sujetos implicados y la imposible infracción del deber específico extrapenal que corresponde a aquello, justifica que a las empresas privadas se les dé tratamiento de particulares, igual a lo que sucede, por ejemplo, con la apropiación de bienes en estas empresas privadas que prestan servicios públicos, cuyos responsables son sancionados por la vía de los delitos patrimoniales ordinarios y no por medio del delito de malversación de caudales públicos, salvo casos excepcionales que están expresamente tipificados como malversación impropia”. No es posible ahora entrar a discutir en profundidad la correcta interpretación del artículo 24 del Código Penal remitiendo a la doctrina y a la jurisprudencia sobre el particular, baste decir que la afirmación del CGPJ de acuerdo con la cual el personal de las “empresas privadas que prestan servicios públicos” no podría calificarse de funcionario público, a efectos penales no tiene fundamento teórico ninguno, ni de lege lata, ni de lege ferenda, ni es respaldada por la doctrina mayoritaria, ni se encuentra reflejada en la postura mantenida por la jurisprudencia mayoritaria ni, que es lo más importante, parece descender de una correcta lectura del artículo 24 del Código Penal.

(51) Así, Castro Moreno, A., ob. cit., p. 24.

(52) La doctrina, en realidad, se ocupado solo del párrafo 4 del artículo 286 bis. Por otra parte, no vemos razones para predicar una solución distinta según se trate de los párrafos 1 y 2 de la norma o del cuarto.

(53) Así, Castro Moreno, A., ob. cit., p. 24.

(54) Entre muchos, véase Berdugo y otros. Curso de derecho penal. Parte general. 2.a ed. Barcelona: 2010, p. 407.

(55) De no darse esta condición, no existiría un problema de concurso. Obsérvese, de todas maneras, que sujeto activo de la norma especial debería ser el mismo de la norma general con una ulterior característica. Ello quiere decir que, de quitar esta característica, el sujeto correspondería con el de la norma general. En términos matemáticos, podríamos decir que si sujeto activo de la norma general es X, sujeto activo de la norma especial habrá de ser X + 1. A contrario, por tanto, tendremos que X + 1 - 1 = X. En el caso que ahora nos interesa, es fácil constatar como eso no acontece.

(56) Ello, sin entrar a valorar la existencia del último presupuesto, que tampoco parece del todo indiscutible.

(57) La referencia va naturalmente al artículo 419 del Código Penal. Sobre este punto, véase Blanco Cordero, I., ob. cit., p. 4.

(58) Berdugo, ob. cit., p. 194.