Algunos problemas en torno a la arbitrabilidad mercantil: insolvencia y contrato de agencia

Revista Nº 5 Oct.-Dic. 2004

por María del Pilar Perales Viscasillas 

1. Introducción

Bajo el título del presente trabajo se intenta establecer, de forma detallada y precisa, el régimen conforme al que en la vigente y novedosa Ley de Arbitraje española (en adelante LA)(1), así como con relación al ordenamiento jurídico de este país, se articula el sometimiento a arbitraje de las cuestiones relativas al derecho concursal.

En la mayor parte del ámbito del derecho mercantil no se suscitan dudas en cuanto a la arbitrabilidad por razones obvias, particularmente en el campo contractual, excepto por el contrato de agencia. Existen, sin embargo, otras materias de la disciplina donde tal arbitrabilidad es puesta en tela de juicio, bien sea in genere o con relación a sectores concretos.

En este trabajo se abordará tanto un análisis del derecho concursal, como del contrato de agencia. No se abordará el estudio de otras materias del derecho mercantil que también presentan sus problemas propios, como son el derecho de la propiedad industrial —patentes y marcas, principalmente—, el derecho de la competencia(2) y el derecho societario. Todas estas materias suelen coincidir, además, con los temas más sensibles que se citan con relación a la arbitrabilidad internacional(3).

Es así como el análisis de la arbitrabilidad del derecho de la insolvencia se revela particularmente interesante a la luz de la nueva LA, que no se limita a “copiar” la derogada normativa de la ley de 1988(4), sino que incorpora algunos cambios importantes que reavivan el debate sobre esta cuestión. Si se tiene en cuenta que la normativa vigente, junto con los paulatinos avances generales o sectoriales que con relación al arbitraje en general y, particularmente, en lo que atañe a la arbitrabilidad mercantil, convierte dicha materia en un banco de prueba en el que se ensayará la extensión de este concepto. Ampliación que se nutre, cierto es, de los avances internacionales, tanto legales como jurisprudenciales, en esta materia(5).

En este sentido, la desaparición de las prohibiciones del artículo 2º de la LA de 1988 en la nueva normativa lleva a una “presunción absoluta de arbitrabilidad”(6). En otros términos, el artículo 2.1 implica una “habilitación general en favor de la arbitrabilidad de la controversia”(7), en línea con lo que se puede considerar la tendencia actual del arbitraje comparado, tanto nacional como internacional. Esta presunción puede verse como un aspecto específico de otro principio de corte más general, que ha ido evolucionando hasta nuestros días, que culmina no solo en la legislación vigente de arbitraje, sino que encuentra numerosas muestras en el ordenamiento jurídico español.

Se trata de la presunción favorable al arbitraje —favor arbitri o favor arbitralis—(8). El ámbito de lo inarbitrable en el universo mercantil puede no coincidir con el concepto de arbitrabilidad que se tenga en otros ordenamientos jurídicos. Incluso, ni siquiera la noción actual en el derecho español es equiparable a la que se ha mantenido en otros momentos históricos, pues la arbitrabilidad es un concepto que ha variado y mutado a lo largo del tiempo.

Por último, se ha de puntualizar que la definición de arbitrabilidad que se manejará en este trabajo se corresponde con la llamada objetiva o rationae materiae, esto es, la que hace referencia a que la materia objeto de la disputa sea susceptible de ser sometida a arbitraje o, utilizando el lenguaje del artículo 2º de la LA, que se trate de una materia de libre disposición conforme a derecho.

En definitiva, como expresa claramente la exposición de motivos de la mencionada normativa, “La arbitrabilidad de la controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes. En principio, son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles”. A tenor de lo indicado, es claro que la arbitrabilidad objetiva coincide, en parte, con el objeto del convenio arbitral (LA, art. 9º).

2. La libre disponibilidad como criterio determinante de la arbitrabilidad mercantil

Este apartado se centrará en la arbitrabilidad de las materias o cuestiones mercantiles objeto de estudio, tal como se encuentra establecido en el artículo 2.1 de la LA. Dice la norma: “son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”.

Este precepto se parece mucho a su antecedente, el artículo 1º de la ley de 1988(9), el cual permitía someter a este mecanismo las cuestiones litigiosas, surgidas o que pudieran surgir, en materias de libre disposición, conforme a derecho.

Determinar qué constituye una materia o un derecho de libre disposición es fundamental para decidir cuál es el objeto de este estudio. Sin embargo, lo anterior no resulta sencillo al tratarse de un concepto jurídico indeterminado teniendo en cuenta las diferentes interpretaciones que han surgido en la doctrina y jurisprudencia españolas, lo que resulta criticable, especialmente porque resultan tautológicas, al tratar de definir la libre disposición recurriendo a otros conceptos jurídicos indeterminados(10).

La tendencia que se puede considerar mayoritaria en la doctrina española considera que la libre disposición se refiere a la patrimonialidad de la materia. Por lo tanto, los asuntos patrimoniales pueden ser objeto de arbitraje, pero no los relativos a las personas. Esto con la salvedad de que se trate de aspectos disponibles, tales como si la controversia afecta el régimen económico matrimonial(11).

Este criterio, por otra parte, está muy extendido en el derecho comparado, por ejemplo, en el artículo 177.1 de la Ley de Derecho Internacional Privado suiza, que señala que cualquier disputa referida a cuestiones patrimoniales podrá ser objeto de arbitraje(12). De esta forma, se puede afirmar que dentro del criterio de la libre disponibilidad de la materia mercantil entra todo aquello que se refiere a la determinación de aspectos patrimoniales de las instituciones mercantiles y, particularmente, lo patrimonial del derecho de la competencia.

No obstante, se entiende que el criterio de la libre disposición es más amplio que la patrimonialidad. La disponibilidad del derecho se da cuando las partes pueden disponer de mutuo acuerdo sobre él o sobre determinados aspectos del mismo, esto es, cuando gozan de autonomía de la voluntad sobre el derecho(13).

Así las cosas, a continuación se examinarán las principales corrientes doctrinales y, en su caso, jurisprudenciales sobre las que gira la arbitrabilidad, así como sus límites. Por la importancia que tiene para este análisis, se centrará el estudio en la exclusividad de la jurisdicción y en el orden público.

3. La indisponibilidad y la exclusividad de la jurisdicción del Estado

Conforme al criterio determinante de la inarbitrabilidad de la materia, según algún sector de la doctrina y jurisprudencia españolas, se considera que no son susceptibles de ser sometidas a arbitramento aquellas cuestiones cuya determinación se encomienda a una jurisdicción especial. Esto por cuanto la ley especifica el órgano administrativo o judicial, distinto de la jurisdicción ordinaria, el cual se encargará de su resolución o de aquellos casos en que la ley designa un procedimiento específico dentro de la jurisdicción ordinaria. Así mismo, son inarbitrables aquellas materias cuya resolución se encomienda de forma exclusiva a la jurisdicción del Estado, esto es, existe una “atribución imperativa de jurisdicción”.

En este apartado, se analizará si la exclusividad de la jurisdicción del Estado puede hacer inarbitrables determinados derechos. Esta cuestión afecta en gran medida al derecho de la insolvencia y al contrato de agencia. En este sentido, se puede señalar que en el arbitraje se produce paulatinamente una evolución tendiente a un mayor reconocimiento de la arbitrabilidad.

Ello ha de verse tanto en el sentido de que la especialidad no implica necesariamente la exclusividad, ni viceversa. Lo anterior quiere decir que, a pesar de que se señale un procedimiento específico, esto no implica necesariamente, a su vez, la atribución imperativa o exclusiva de la jurisdicción, como con relación a que ni lo uno ni lo otro presuponen necesariamente la inarbitrabilidad de la materia(14). No obstante, el derecho de la insolvencia se revela particularmente interesante, porque se ve afectado en algunas de sus parcelas por el impacto de las competencias exclusivas, como se analizará a continuación.

3.1. La jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso en la ley concursal

De los preceptos de las leyes mercantiles españolas que establecen una determinada competencia a los tribunales, la declaración legal de la Ley Concursal (en adelante LC) es, sin duda alguna, la más tajante, al establecer no solo la exclusividad, sino además la exclusión de otros órdenes. De los tres pilares que se destacan en la LC —unidad legal, disciplina y sistema—, interesa en este momento el último.

La LC junto con la Ley Orgánica 8/2003, del 9 de julio, para la Reforma Concursal(15) conciben la jurisdicción mercantil como “exclusiva y excluyente” respecto de la materia concursal(16). La razón de esto estriba en el deseo de lograr la unidad procedimental del concurso, por lo que el juez concursal ejerce su vis atractiva sobre dichas materias.

La competencia exclusiva y excluyente del artículo 8º de la LC puede quedar sujeta a una doble lectura, que inclinará la balanza en favor o en contra del arbitraje. Una visión de la norma contraria a él hará especial hincapié en la declaración legal de esa norma, en el sentido de que los términos en que se expresa, junto con el deseo de lograr la concentración de la materia concursal en un solo órgano, llevará a la exclusión del arbitraje. Esto traería como consecuencia lógica entender que este mecanismo no cabe respecto de ningún asunto relacionado con el concurso para el cual el juez tenga atribuida dicha competencia, exclusiva y excluyente.

Por el contrario, una interpretación que quiera favorecer el arbitraje en esta sede acudirá al argumento de que la declaración del artículo 8º no es suficiente para declarar la materia inarbitrable. Esta segunda posición parece la más correcta y, en este sentido, se ha de hacer especial énfasis en el hecho de que tanto la ley orgánica como la concursal realizan la declaración legal de exclusividad en favor del juez del concurso, desconectada del arbitraje. Se trata de realizar esa declaración con relación a los jueces del orden jurisdiccional, esto es, los órganos que forman parte del organigrama previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, entre los que no se encuentra evidentemente la institución de arbitraje.

En cierto modo, así se reconoce en la propia LC, donde ha sido necesario privar “expresamente” de valor y efecto a los convenios arbitrales (art. 52.1). Estos, además de constituirse como la fuente de donde derivan su poder los árbitros, se erigen en el factor clave para delinear la competencia entre estos y los jueces. Es decir, solo ante un convenio válido y eficaz cede la competencia de los tribunales del Estado(17).

En efecto, la declaración de exclusividad no es suficiente para descartar la materia concursal del ámbito de lo inarbitrable, sino que tal inarbitrabilidad deriva del efecto combinado de los artículos 8º y 52.1 de la LC(18). Esa vis atractiva de la jurisdicción especial mercantil, que supone anular la eficacia de los convenios arbitrales, se realiza a costa de otros principios legales plenamente asentados en el ordenamiento jurídico español, como el de la eficacia negativa del arbitraje, consagrado en el artículo 11 de la LA. Dice esta norma: “El convenio arbitral (...) impedirá a los jueces y tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje”.

Si bien esta opción del legislador español es justificable desde la óptica de la unidad procedimental del concurso, puede ser objeto de debate, tanto desde una visión del derecho comparado, donde son diversas las soluciones acogidas, como desde la propia aplicación dinámica de la normativa concursal y sobre arbitraje(19).

Haber admitido un cierto grado de arbitrabilidad en esta materia podría haber sido congruente con la tendencia actual, que se dirige hacia una mayor ampliación del elenco de asuntos arbitrables, incluyendo las cuestiones concursales. Tradicionalmente, la posición había sido claramente contraria a su admisibilidad, aunque se empiezan a observar posiciones aperturistas por parte de la doctrina y la jurisprudencia de algunos países, donde poco a poco se va estableciendo la diferencia entre los asuntos puramente concursales y los que no ostentarían dicha calificación, entre los que cabría el recurso del arbitraje(20). Sin embargo, esto no resulta fácil de realizar(21). Por otro lado, la arbitrabilidad de las cuestiones concursales abre, además, el debate de la compatibilidad del arbitraje con los procedimientos concursales(22).

3.2. El contrato de agencia

La disposición adicional de la Ley 12/1992, del 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia(23) establece: “la competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponderá al juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario”. El objetivo proteccionista de la normativa en favor del agente se trasluce claramente en esta disposición al establecerse, por una parte, la competencia exclusiva en favor de los tribunales del domicilio del agente y, por la otra, la sanción de nulidad a la contravención de tal competencia. El interrogante que suscita este precepto y su relación con el arbitraje es claro: ¿son arbitrables las controversias relativas al contrato de agencia?

La competencia exclusiva del juez del domicilio del agente no supone la exclusión del arbitraje. Se trata de una competencia territorial, pero no objetiva, y, por lo tanto, se puede afirmar que la disposición adicional lo que prohíbe es que se celebre un proceso en un lugar diferente al del domicilio del agente, pero no la exclusión del arbitraje(24). Sin embargo, surge el interrogante acerca del papel que juega la norma en cuanto a su carácter imperativo. En efecto, la disposición considera nulo cualquier pacto en contrario, que sustraiga la competencia del juez del domicilio del agente.

La respuesta dependerá de la consideración que tenga la norma. En este sentido, la exposición de motivos de la ley no se refiere, en absoluto, a esta disposición. No obstante, el número 3 de la misma indica que el régimen jurídico del contrato de agencia se configura bajo el principio general de la imperatividad, lo que se reitera en el articulado (art. 3.1).

Por su parte, la Directiva 86/653/CEE, del 18 de diciembre de 1986, relativa a la Coordinación de los Estados Miembros en lo Referente a los Agentes Comerciales Independientes no aborda la cuestión competencial. En consecuencia, la normativa española no parece traducir el orden público comunitario(25), sino el interno(26), entendiendo que la imperatividad respecto del domicilio del agente no impide la sumisión tácita y que, en consecuencia, el agente puede iniciar la demanda en un lugar distinto al de su domicilio o aceptar someterse al fuero en el que el empresario inicia la demanda(27). En nuestra opinión, una respuesta así es válida también para los arbitrajes nacionales.

Respecto de los internacionales, la competencia imperativa territorial en favor de los jueces del domicilio del agente no debe impedir que un arbitraje sobre un contrato de agencia se desarrolle en el extranjero. En primer lugar, porque la disposición adicional no debe interferir en la competencia judicial internacional, incluyendo la viabilidad de la sumisión expresa(28), por lo que igualmente podrá mantenerse dicha solución para el arbitraje internacional. Así, precisamente se ha venido entendiendo en varios laudos internacionales, por los que se ha considerado que la jurisdicción exclusiva de los tribunales de un determinado país, respecto de contratos de agencia, no podía ser considerada como de orden público, amén que la demanda de arbitraje fue iniciada en un país extranjero por el propio agente(29).

En este sentido, resulta aplicable la solución que a un supuesto en cierto modo similar se le ha dado a la Ley de Agencia Comercial belga, del 13 de abril de 1995, por virtud de la aplicación por analogía de la jurisprudencia relativa a la Ley sobre Contratos de Distribución en Exclusiva, del 27 de julio de 1961, modificada en 1971(30). Ambos ordenamientos, proteccionistas tanto del agente como del distribuidor con establecimiento en Bélgica, establecen la aplicación del derecho de ese país y el sometimiento de los litigios a sus tribunales.

Así, el artículo 4º de la ley del contrato de distribución indica que, en los casos de resolución del acuerdo que produzca sus efectos en todo o en parte del territorio belga, la competencia será de los tribunales nacionales, del domicilio del distribuidor o del concedente, los cuales habrán de aplicar en exclusiva el ordenamiento de ese país. De manera parecida se pronuncia el artículo 27 de la Ley del Contrato de Agencia(31).

A pesar de que el artículo 4º de la ley de 1961 se considera norma imperativa y se interpreta de forma restringida, en el sentido que solo se aplica cuando se trata de una resolución unilateral de un contrato de distribución en exclusiva de duración indeterminada(32), se ha entendido como un obstáculo al arbitraje. Es así como en una famosa sentencia de la Cour de Cassation, del 28 junio de 1979, en el asunto AUDI/NSU, se rechazó el exequátur de un laudo suizo entre un distribuidor de ese país y un concesionario belga(33).

Aun cuando el criterio sea válido en un ámbito puramente nacional, no lo es en uno internacional. Así, tanto sobre la base del principio de autonomía de la voluntad en un contexto mundial, como sobre la de la primacía de la Convención de Nueva York, la jurisprudencia belga no admite dicha competencia exclusiva en relación con contratos de distribución internacionales(34).

4. La indisponibilidad y el orden público

Bajo este epígrafe se agrupan diversas expresiones —orden público, interés público, general, social, de terceros— que en realidad vienen a expresar la idea de que la materia o los derechos que trascienden del mero interés privado o individual son inarbitrables(35). De tal forma que cuando el interés de la colectividad está en juego, solo cabe el recurso a los procedimientos jurisdiccionales.

Aunque las aportaciones doctrinales generalmente son escasas en cuanto a las razones que llevan a entender que el orden público es un límite a la arbitrabilidad, la fundamentación se suele realizar sobre la base de la íntima relación entre ella y la renuncia a los derechos del artículo 6.2 del Código Civil español: “La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos solo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”.

Aunque se ha de negar también la total identificación entre el orden público y los otros criterios determinantes de la arbitrabilidad o inarbitrabilidad, enunciados en los apartados previos de este capítulo, el orden público, sin embargo, incide en mayor o menor medida en los anteriores. Esto por cuanto se convierte en la llave de paso de la arbitrabilidad(36) o, por lo menos, así se configuraba doctrinal y jurisprudencialmente bajo la égida de la ley arbitral de 1988.

Lo anterior probablemente por las siguientes razones: (i) la referencia al ministerio fiscal en el derogado artículo 2.1, literal c), de la normativa mencionada; (ii) la exagerada importancia que se le ha querido dar al orden público en este ámbito, a lo que probablemente habrá ayudado el hecho de que los derechos que no podían ser objeto de transacción (C.C. español, arts. 1809 y ss.), ergo de arbitraje, lo eran precisamente por estar afectados por el orden público; (iii) porque el orden público estaba incluido entre los motivos de anulación del laudo —tanto en la normativa vigente como en la derogada normativa de 1988—; y (iv) la influencia del derecho arbitral francés (C.C. español, art. 2060).

Ahora bien, el asunto no es tanto reconocer el orden público, sino el rol que jugará, en su caso, como criterio configurador de la arbitrabilidad. Sobre todo, teniendo en cuenta que en la LA vigente este concepto no aparece directamente como un criterio determinante de la arbitrabilidad (LA, art. 2.1). Esto confirma que España se ha sumado a las corrientes más progresistas, que ven con espíritu renovado las relaciones entre el orden público y la arbitrabilidad.

Con independencia del concepto que se adopte, el orden público, en cualquier caso, no opera en todas las situaciones como fundamento de la inarbitrabilidad de las materias que pueden quedar sujetas a arbitraje, sino como un límite para el poder decisorio de los árbitros o, si se prefiere, para quitarle el peso negativo a la descripción, los árbitros han de respetar y aplicar las normas de orden público porque se convierten en sus auténticos guardianes y, por ello, deben vigilar que el laudo no sea ineficaz por violar el orden público(37). Al dictar la decisión estos habrán de respetar el orden público nacional, el comunitario, el internacional(38) e incluso el transnacional(39). Es más, tienen el deber de sancionar su violación(40).

Esta conclusión, que responde al estado más evolucionado en la actualidad de las relaciones entre el orden público y el arbitraje, se viene abriendo paso desde los años 30. Sobre todo, merced de la globalización comercial, a la vez que amparada por decisiones jurisprudenciales en el ámbito estadounidense de la competencia y del mercado de valores. De tal forma que las relaciones entre el orden público, por ende los poderes del Estado, y el arbitraje internacional se trazan sobre bases renovadas(41).

Siguiendo la perspectiva que se ha desarrollado en el apartado anterior, se pregunta ahora cómo funciona el orden público en relación con la arbitrabilidad en el derecho de la insolvencia. La cuestión es importante porque “mientras que en Francia se ha hecho caso omiso de tal concepto —el orden público— para determinar la arbitrabilidad, en España, donde no hemos tenido un axioma de tales características el criterio del orden público se ha venido aplicando en la práctica de manera implícita”(42), tanto en la fase inicial del arbitraje, como en la fase final de reconocimiento y ejecución del laudo.

Ya se ha indicado con anterioridad que esta es una materia que es inarbitrable en el ordenamiento jurídico español. Se trata ahora simplemente de analizar el rol que el orden público del derecho concursal juega como límite a la arbitrabilidad, el cual puede examinarse desde dos vertientes.

La primera supone ligar el orden público y el interés de terceros con la sustancia de la materia concursal, de forma tal que el derecho de los concursos resulta estar impregnado por dos intereses: (i) la intervención de terceros en el procedimiento concursal y (ii) el necesario respeto al principio concursal de igualdad de acreedores —par conditio creditorum—. Estos serían los argumentos clave para negar la arbitrabilidad de la materia concursal(43).

La segunda se refiere a la intervención del ministerio fiscal en alguno de los trámites del procedimiento. Ha de resaltarse, en relación con la arbitrabilidad de las cuestiones concursales, que los escasos autores que se pronunciaron en España en torno a esta cuestión, particularmente en el ámbito de la quiebra y de la suspensión de pagos bajo la regulación de esa figura en el Código de Comercio, se habían inclinado por negar la posibilidad del juicio arbitral. La negativa se basaba en un doble argumento de orden público: (i) el relativo a la indisponibilidad objetiva o por razón de la materia (C.C. español, art. 1255, argumento ex), por lo que no son arbitrables las materias afectadas por el orden público, en especial aquellas en donde existe una atribución imperativa o exclusiva de jurisdicción y (ii) el relacionado con la indisponibilidad subjetiva que viene dado por la intervención del ministerio fiscal (LA, art. 2.1, lit. c), argumento ex)(44).

El debate que se comienza ahora se debe realizar abordando la antigua norma del literal c) del artículo 2º de la ley arbitral de 1988, que excluía del arbitraje “las cuestiones que con arreglo a las leyes, deba intervenir el ministerio fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí mismos”.

Esta exclusión se justificaba por dos razones. En primer término, debido a la falta de capacidad o representación legal que acaece en determinadas personas, por lo que al no concurrir dicha justificación, la mera intervención del ministerio fiscal no justificaba la conversión de la materia disponible en inarbitrable(45). En segundo lugar, conectado con lo anterior, está el hecho de que se justificaba esta excepción porque la presencia del ministerio fiscal implicaba la existencia de un interés público en juego(46).

La disposición, que había que ponerla en conexión tanto con el Estatuto del Ministerio Fiscal (L. 50/81, art. 3º, apartado 7º) como con las leyes en que su intervención estaba prevista, tenía, como se ha indicado, un claro objetivo de orden público, dirigido a proteger los intereses de las personas incapacitadas(47). En este sentido, el resultado era la exclusión de materias que eran de libre disposición —no se incluían aquellas indisponibles que lo eran por virtud del artículo 1º de la ley arbitral de 1988— pero en las que no cabía el arbitraje por afectar a cuestiones en las que determinadas personas no pueden actuar por sí mismas y, por lo tanto, en las que el ministerio fiscal asumía la representación y defensa de los incapaces(48).

La desaparición de la excepción en la vigente LA es importante porque se amplía el ámbito de la arbitrabilidad y se eliminan las dudas e incertidumbres que se producían en la interpretación del literal c) del artículo 2.1 de la Ley de Arbitraje de 1988(49). Con todo, el ministerio fiscal puede, conforme a la nueva normativa (art. 41.2) y en relación con los intereses cuya defensa le está legalmente atribuida, solicitar la anulación del laudo cuando los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones inarbitrables o este sea contrario al orden público.

Es decir, las situaciones en que legalmente el ministerio fiscal debe intervenir no son determinantes de la automática exclusión del arbitraje, como sucedía con la normativa derogada, en relación con las cuestiones allí especificadas —lo que sucedía tanto en cuestiones disponibles como indisponibles—, sino que el ministerio fiscal tiene en la actualidad la legitimación para solicitar la anulación del laudo, en los términos ya señalados. De este modo, el legislador español se suma a la corriente ya descrita y predominante en el arbitraje(50), sobre todo el internacional, de considerar que la existencia de un control de conformidad del laudo al orden público justifica la liberalización de las condiciones de la arbitrabilidad(51).

Finalmente, en cuanto a la indisponibilidad subjetiva, también se entiende que la pretendida inarbitrabilidad subjetiva del concurso, basada en la incapacidad del deudor, no puede ser la excusa para negar la arbitrabilidad de la materia concursal.

Llamados

(1) Ley 60 del 23 de diciembre del 2003. BOE, Nº 309, del 26 diciembre del 2003, pp. 46.097-46.109. La ley entró en vigor el 26 marzo del 2004 —disposición final 3ª—. Sobre la nueva ley, véase recientemente, Mantilla-Serrano, F. La nueva ley española de arbitraje. En: Foro de Derecho Mercantil – Revista Internacional, Legis, Nº 3, 2004 y La nouvelle loi espagnole du 23 décembre 2003 sur l‘arbitrage. En: RA, 2004, Nº 2, pp. 226 y ss.

(2) Sobre estos temas, véase Perales Viscasillas, M.P. Arbitrabilidad en el derecho de la competencia y la propiedad industrial. En: Anuario de Justicia Alternativa (TAB) (en prensa).

(3) Véase, por todos: Craig, W.L.; Park, W.W. y Paulsson, J. International Chamber of Commerce arbitration. Oceana Publications, Ind./Dobbs Ferry, 3ª ed., Nueva York: 1998, Nº 5.07 y ss., pp. 63 y ss.

(4) Ley 36 de 1988, del 5 de diciembre, de Arbitraje —BOE, Nº 293, 7 de diciembre de 1988; rectificada por el BOE, Nº 185, 4 agosto de 1989—.

(5) Es común en la doctrina internacional subrayar la tendencia actual hacia la expansión de las materias que pueden ser objeto del arbitraje. Por todos: Craig; Park y Paulsson, ob. cit., Nº 5.07, p. 60.

(6) Así se pronunciaban, bajo la ley de 1988, Chillón Medina, J.M. y Merino Merchán, J.F. Tratado de arbitraje privado interno e internacional. Civitas, Madrid: 1991, p. 169. Ellos estimaban que se llegaría a tal presunción absoluta si desapareciese el artículo 2.1, literal b), de la Ley de Arbitraje de 1988. Recientemente y con relación a la nueva ley, los mencionados autores entienden que se ha producido un “ensanchamiento de la arbitrabilidad de las controversias” —Chillón Medina, J.M. y Merino Merchán, J.F. Valoración crítica de la nueva Ley de Arbitraje. En: La Ley, 2 de febrero del 2004, Nº 5945, p. 2 (pp. 1-8)—.

(7) Lorca Navarrete, A.M. Algunos apuntes metodológicos sobre el proyecto de ley de arbitraje. En: La Ley, Nº 5904, 1º de diciembre del 2003, p. 2 (pp. 1-7), refiriéndose a la Exposición de motivos del proyecto de ley de arbitraje, 2003. En un ámbito internacional, por todos: Hanotiau, B. L‘Arbitrabilité et le favor arbitrandum: un réexamen. En: Journal du Droit International, 1994, pp. 899 y ss.

(8) Véase Chocrón Giraldez, A.M. Los principios procesales en el arbitraje. Bosch, Barcelona: 2000, pp. 56 a 62, aludiendo a los principios del favor competencial —que favorece la competencia de los árbitros—, favor jurídico o del fallo —sobre todo al hilo de recurso de anulación por los motivos tasados y de aplicación restrictiva— y, por último, el favor legal, que se manifiesta en la tendencia del legislador a inclinar a las partes hacia el arbitraje.

(9) Según el artículo 14 de la Ley de Arbitraje de Derecho Privado: “Podrán ser objeto de un compromiso todas aquellas materias de derecho privado sobre las que las partes puedan disponer válidamente”.

(10) Así lo critica, acertadamente, Gaspar Lera, S. El ámbito de aplicación del arbitraje. Aranzadi, Pamplona: 1998, p. 90.

(11) Por todos véase Montero Aroca, J. Artículo 2º. En: Comentario Breve a la Ley de Arbitraje. Dirigido por Montero Aroca, J. Civitas, Madrid: 1990, p. 25 y Chillón Medina, J.M. y Merino Merchán, J.F. Tratado de arbitraje privado interno e internacional..., cit., pp. 167 y 170 y ss., con enumeración concreta de materias. En cierto modo, el artículo 751.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L. 1ª/00, ene. 7) así lo reconoce. Sin embargo, se olvida del arbitraje al permitir la disponibilidad del objeto del proceso en los asuntos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, cuando se trate de pretensiones que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable.

(12) El precepto se aplica a los arbitrajes internacionales, porque respecto de los internos el criterio es el de la libre disponibilidad —infra, véase texto—. Mejor técnica es la seguida por el derecho alemán en la Ley de Arbitraje del 22 diciembre de 1997, nueva sección 1030.1 del Código Procesal alemán, aplicable tanto al arbitraje interno como al internacional. Esta combina, además, el mencionado criterio con el de la libre disponibilidad, de tal forma que la materia no patrimonial, en tanto sea de la libre disposición de las partes, será objeto de arbitraje. Expresamente señala la sección 1030.1: “Toda pretensión patrimonial puede ser objeto de un procedimiento arbitral. Un convenio de arbitraje sobre pretensiones no patrimoniales tiene efecto jurídico en tanto las partes estén autorizadas a llegar a un acuerdo sobre el objeto del litigio” —La traducción de la ley puede verse en: Eiranova, E. y Lourido, M. Código procesal civil alemán. Marcial Pons, Madrid: 2001—. La combinación de los dos criterios se sigue también en el artículo 4º de la Ley de Arbitraje y Conciliación boliviana, Nº 1770, del 10 de marzo de 1997 —RCEA, 1999, pp. 409 y ss.—, con relación a las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de derecho público son partes interesadas. En el derecho francés, pese a los artículos 2059 y 2060 del Código Civil, se llega a igual conclusión por la doctrina. Véase Fouchard, Ph.; Gaillard, E. y Goldman, B. Traité de l‘arbitrage commercial international. Litec, París: 1996, Nº 568 y 571 y ss. En el derecho italiano se aboga por dicho criterio, habiendo existido, incluso, proyectos de reforma en ese sentido —Berlinguer, A. La comprometibilità per arbitri. Studio di diritto italiano e comparato, I, La nozione di compromettibilità. G. Giappichelli, Torino: 1999, pp. 127-128—.

(13) García Rubio, M.P. El convenio arbitral en la Ley de Arbitraje del 5 de diciembre de 1988. RECA, 1989, p. 87: “Las materias disponibles o arbitrables son aquellas que están reguladas por el ordenamiento jurídico mediante normas dispositivas, susceptibles de ser sustituidas por el poder de autodeterminación de los particulares”.

(14) No se pueden asimilar los criterios de la indisponibilidad de la materia y la especialidad del procedimiento. Así se entiende también en el derecho francés, cuando se afirma que no hay una correspondencia automática entre esas dos cuestiones. Véase Coipel-Cordonnier, N. Les conventions d‘arbitrage et d‘élection de for en droit international privé. LGDJ, París: 1999, p. 224. Con relación a este particular es muy ilustrativa la arbitrabilidad de las impugnaciones de los acuerdos sociales, puesto que la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 establecía la competencia de los tribunales para la impugnación de los acuerdos sociales. Si bien el precepto en el texto refundido de 1989 se modificó con el objeto de acoger únicamente un trámite especial, siendo así que la jurisprudencia —Tribunal Supremo, sent., abr. 18/98, que confirmó el criterio de la DGRN de feb. 18/98 (RA 1118)—, dando un vuelco en su doctrina inicial —que oscilaba entre la consideración de la inarbitrabilidad basada en el orden público procesal o en la naturaleza imperativa de la regulación— está claramente asentada en el sentido de que dichas materias son arbitrales. En definitiva, se trata de una norma que dirime la competencia entre tribunales de justicia, pero sin que ello implique la exclusión de la arbitrabilidad de la disputa. Sobre el particular, me remito a los últimos trabajos de la doctrina mercantilista en esta materia, que aparecen en el volumen II del homenaje al profesor Sánchez Calero —Derecho de sociedades: libro homenaje a Fernando Sánchez Calero. McGraw Hill, Madrid: 2002—, con los trabajos de los profesores Muñoz Planas, J.M. y Muñoz Paredes, J.M. La impugnación de acuerdos de la junta general mediante arbitraje, pp. 1977 y ss.; Gómez Porrúa, J.M. La cláusula compromisoria estatutaria y su aplicación a la impugnación de acuerdos sociales en las sociedades de capital, pp. 1925 y ss. y Suárez González, C. Arbitraje y derecho de sociedades, pp. 2041 y ss., todos ellos con amplias citas doctrinales y jurisprudenciales. Por otro lado, Muñoz Sabate acierta cuando indica que la imperatividad de la norma no puede justificar la inarbitrabilidad de la materia —Muñoz Sabate, L. La Ley de Arbitraje: un campo sembrado de minas. En: Arbitraje, Mediación, Conciliación. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid: 1995, pp. 203-204—.

(15) Ley por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, del 1º de julio, del Poder Judicial —BOE, Nº 164, 10 julio del 2003, p. 26901—. En adelante, Ley Orgánica para la Reforma Concursal.

(16) Ley Orgánica para la Reforma Concursal añade un nuevo artículo 86 ter en la Ley Orgánica 6/1985, del 1º de julio, del Poder Judicial, conforme al cual los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, siendo la jurisdicción exclusiva y excluyente con relación a determinadas materias (art. 86 ter 1). De forma prácticamente idéntica se pronuncia el artículo 8º de la Ley Concursal.

(17) Artuch Iriberri, E. El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional. Eurolex, Madrid: 1997, pp. 49 y ss.

(18) La inarbitrabilidad de la materia concursal no debe confundirse con la problemática particular que encierra la declaración de ineficacia de los convenios de arbitraje del artículo 52.1 de la Ley Concursal. Un punto de confluencia existe, sin embargo, entre ambos: la atribución imperativa de jurisdicción, lo que en un caso sirve a priori para descartar al arbitraje —inarbitrabilidad objetiva de la materia concursal—, mientras que en el otro sirve de justificación a posteriori —es su consecuencia— para declarar la ineficacia de los convenios arbitrales. Ya se ha analizado el artículo 52.1 de la Ley Concursal con anterioridad en Perales Viscasillas, M.P. Los efectos del concurso sobre los convenios arbitrales en la Ley Concursal 22/2003 (I). La Ley, Nº 6035, 8 de junio del 2004, pp. 1-5 y parte II, La Ley, Nº 6036, 9 de junio del 2004, pp. 1-7.

(19) Para las críticas, véase: Perales Viscasillas, M.P. Arbitraje e insolvencia. En: Estudios en Homenaje al Profesor Don Manuel Olivencia. Marcial Pons (en prensa). Ibídem, Los efectos del concurso..., cit., I, p. 3.

(20) Una visión comparada en esta materia muestra que esta distinción es la mayoritaria: Lew, J.D.M.; Mistelis, L. y Kröll, S.M. Comparative international commercial arbitration. Kluwer Law International, Nº 9-55 y ss., The Hague; London; New York: 2003, pp. 206-208. Véase Perales Viscasillas, Arbitraje e insolvencia, cit. Los efectos, pp. 1 y ss., con referencias a diversos ordenamientos jurídicos. Así mismo: Lazic, V. Insolvency proceedings and commercial arbitration. Kluwer Law International, The Hague: 1998, pp. 154 y ss.; Berlinguer, A. La comprometibilità..., cit., pp. 151-199; Ancel, P. Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985. En: RA, 1987, pp. 128 y ss.; Idot, L. L‘arbitrabilité des litiges, l‘exemple français. En: Revue de Jurisprudence Commerciale, Nº 1, 1996, p. 13 y Cohen, D. Arbitrage et société. En: LGDJ, París: 1993, p. 114.

No admite la arbitrabilidad concursal en Francia: Hanotiau, B. L‘Arbitrabilité et le favor arbitrandum: un réexamen. En: JDI, 1994, p. 903 y Nº 79, p. 959; L‘arbitrabilitè. Recueil des cours. En: Collected Courses of The Hague Academy of International Law, 2002. Martinus Nijhoff Publishers, Tome 296 de la collection, The Hague; Boston; London: 2003, pp. 181 y ss. Racine, J.B. L‘Arbitrage commercial international et l‘ordre public. En: LGDJ, París: 1999, pp. 113-115, defiende una opinión muy particular con relación al derecho francés. Entiende que los jueces ostentan una competencia exclusiva en materia de insolvencia, lo que implica excluir al arbitraje y a otros jueces del organigrama judicial. En su opinión, una vez que se ha abierto un procedimiento concursal, ni los árbitros ni los otros jueces del Estado —distintos de los que ostenta la jurisdicción exclusiva— pueden ostentar competencia alguna en ese ámbito. Por ello, concluye, esta cuestión —al igual que sucede con el derecho comunitario de la competencia— no es propiamente hablando una relacionada con la arbitrabilidad. Podría, con relación al derecho español, caerse en la tentación de realizar una argumentación similar en virtud del artículo 52.1 de la Ley Concursal. Sin embargo, los términos en los que se expresa Racine crean un falso problema y suponen mezclar la cuestión de la arbitrabilidad con la relativa a la eficacia de los convenios de arbitraje. Efectivamente, el asunto se anticipa al plano de la arbitrabilidad de tal forma que se trata de averiguar si la competencia exclusiva de los jueces del Estado en materia concursal es excluyente del arbitraje. La argumentación del referenciado autor francés se sitúa, no obstante, en un segundo plano en el que, sin embargo, se vuelve a traer a escena la competencia exclusiva de los tribunales, aunque esta vez para situarla en pie de igualdad con la competencia de los árbitros. Sin embargo, una cosa es la arbitrabilidad de los asuntos concursales —arbitrabilidad, pues, de la materia concursal, que puede considerarse inarbitrable al faltar la libre disposición, sea porque existe una competencia exclusiva (Ley de Concursos, art. 8º) o porque se entiende que el orden público afectado impide el recurso al arbitraje— y otra distinta la de averiguar cuál es el destino de una cláusula de arbitraje en un contrato “afectado” por un procedimiento concursal, que es la cuestión que en el derecho español se aborda en el artículo 52.1 de la Ley Concursal.

En Dinamarca, donde se acoge un criterio amplio de arbitrabilidad en torno a las disputas concursales, no se consideran, sin embargo, arbitrables las relativas a las disputas entre la masa y un acreedor en torno a la clasificación de su crédito; la validez de las cláusulas de retención de la propiedad contra terceros y la validez del contrato de garantía concluido justo con anterioridad a la declaración concursal —Philip, A. Denmark internationale schiedsgerichtsbarkeit. Gieseking-Verlag, Bielefeld: 1997, p. 253—.

(21) Vid. Lazic, ob. cit., pp. 156 y ss. y Perales Viscasillas, M.P. Arbitraje e insolvencia, cit. (en prensa).

(22) Vid. Perales Viscasillas, M.P. Arbitraje e insolvencia, cit. (en prensa), con ulteriores citas.

(23) BOE, Nº 129, del 29 de mayo.

(24) Se puede aplicar lo indicado por Chillón Medina, J.M. y Merino Merchán, J.F. Tratado de arbitraje..., cit., p. 217, con relación al artículo 24 de la LCS, que prevé la competencia del juez del domicilio del asegurado para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de seguro y que, en su opinión, no establece una atribución imperativa de jurisdicción, “sino que se trata simplemente de la determinación objetiva de la competencia territorial del juez del Estado (...). Es decir, que lo que se prohíbe en ese precepto es el pacto de sumisión a un fuero jurisdiccional distinto al del domicilio del asegurado, pero no al uso del arbitraje como alternativa al juez del Estado”. De acuerdo con esta aseveración: Gonzalo Quiroga, M. Arbitrabilidad de la controversia internacional en derecho de la competencia y condiciones generales de contratación: arbitraje internacional de consumo, seguros y trabajo. Alhulia, Granada: 2003, p. 214 y De Angulo, L. El arbitraje en las vigentes leyes de contrato de seguro y de ordenación y supervisión de los seguros privados. En: Revista Española de Seguros, Nº 93, 1998, p. 10.

(25) Schlosser, P.F. Arbitration and the European public policy. L‘arbitrage et le droit européen. Bruylant, Bruxelles: 1997, p. 87. El autor se refiere al artículo 19 de la Directiva sobre Agencia —indemnización tras la extinción del contrato de agencia— indicando que es un precepto imperativo y que en consecuencia esa normativa integra la indemnización o compensación en el orden público comunitario, por lo que el laudo que viole dichos principios no estaría de acuerdo con dicho orden público. Esto es, identifica norma imperativa con orden público. Lo mismo ocurre en la página 89 en relación con las directivas no transpuestas a tiempo por un Estado, si los árbitros en vez de tomar en cuenta los principios básicos de la directiva siguen el ordenamiento nacional. Así se ha entendido por numerosos laudos arbitrales de la Cámara de Comercio Internacional (CCI): véase la relación en Bortolotti, F. International commercial agency agreements and ICC arbitration. En: ICC International Court of Arbitration Bulletin, vol. 12, Nº 1, 2001, pp. 53-55 y 59. Puede así mismo consultarse el asunto Ingmar —TJCE, Sent., nov. 9/00—. En: Nourissat, C. L‘arbitrage commercial international face a l‘ordre juridique communautire: Une ère nouvelle. En: IBLJ, Nº 7, 2003, p. 761, estimando que determinadas normas de la Directiva sobre Agencia, particularmente aquellas relativas a la terminación del contrato, han de ser clasificadas como normas de orden público comunitario cuando el agente tiene su establecimiento en territorio comunitario.

(26) Precisamente Racine se refiere a la imperatividad de la Ley de Agencia Comercial francesa, del 25 de junio de 1991, a la que califica de ley de policía, que debe ser respetada por el árbitro bajo pena de violación del orden público internacional francés. El autor rechaza la tendencia en la doctrina que considera inaplicables las leyes de policía en arbitrajes internacionales, al mismo tiempo que considera en sus justos límites dicha aplicación, llegando incluso a descartarla en función de la buena fe y de si dichas leyes no pudieron haber sido previstas legítimamente por las partes (Nº 514-620).

(27) López Ortiz, A. Interferencias y desajustes entre competencia judicial internacional y competencia territorial en los tribunales civiles españoles: la disposición adicional de la Ley 12/1992, del contrato de agencia. En: DN, Nº 157, 2003, p. 17.

(28) Ibídem, pp. 18 y ss.

(29) Casos ICC 8420/1996 y 8195/1995. Citados por Bortolotti, ob. cit, pp. 50-51. El primer caso puede verse en YCA, XXV, 2000, pp. 328-340, especialmente Nº 26 y ss., donde efectivamente se puntualiza que el artículo 409(3) del Código de Procedimiento Civil italiano, que otorga competencia a los tribunales de trabajo para dirimir los conflictos relacionados con el contrato de agencia, tiene como objetivo proteger al agente por su dependencia económica frente al principal. Por lo que considerando que en el litigio en cuestión es el principal y no el agente quien demanda la aplicación de la norma señalada, no hay duda de que la decisión del árbitro de ignorar dicha competencia exclusiva no constituye en todo caso una violación del artículo 190.2 de la Ley de Derecho Internacional Privado suiza, máxime cuando al tratarse de reglas de derecho material, ello implica que es el artículo177 de esa normativa la norma adecuada para determinar la arbitrabilidad de la controversia.

(30) Defiende que se aplique la misma solución: Nuyts, A. La concession de vente exclusive, l‘agence commerciale et l‘arbitrage. En: Les Conférences du Centre de Droit Privé, Bruylant, vol. V, Bruxelles: 1996, pp. 69-70 y, en consecuencia, el arbitraje es posible si los árbitros han tenido en cuenta la aplicación del derecho belga —normas imperativas— al litigio. Por otra parte, debe reseñarse que la profesora Bouza Vidal, N. La arbitrabilidad de los litigios en la encrucijada de la competencia judicial internacional y de la competencia arbitral. En: REDI, Nº 2, 2000, pp. 383-384, ha mantenido, desde una posición defensora del concepto de arbitrabilidad procesal, que no es adecuada la calificación de la ley belga que se comentó como regla de arbitrabilidad y ello porque no está en juego la arbitrabilidad de la controversia, sino la validez del consentimiento del concesionario exclusivo en someter el litigio a arbitraje. Igualmente, en relación con la cláusula 26 de la disposición adicional 1ª, V de la LGDCU.

(31) “Sous réserve de l‘application des conventions internationales auxquelles la Belgique est partie, toute activité d‘un agent commercial ayant son établissement principal en Belgique relève de la loi belge et de la compétence des tribunaux belges”.

(32) Hanotiau, B. L‘arbitrabilité…, cit., p. 192; Racine, ob. cit., p. 77 y Houtte, H.V.; Looyens, M. Law and practice of international arbitration in Belgium. Internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Gieseking-Verlag, Bielefeld: 1997, p. 169, quienes entienden que sería válido el convenio celebrado después de la terminación del contrato de distribución. La Ley del Contrato de Agencia belga, del 13 de abril de 1995, establece que, con sujeción a los convenios internacionales en los que ese país sea parte, la actividad de los agentes comerciales que tengan su establecimiento comercial principal en Bélgica estará sujeta a la ley y a los tribunales belgas —cfr. López Ortiz, ob. cit.—.

(33) Nuyts, A. La concession…, cit., pp. 13 y ss.; Hollander, P. L‘arbitrabilité des litiges relatifs aux contrats de concession de vente exclusive et d‘agence commerciale en droit belge. En: IBLJ, Nº 1, 1998, p. 88, aludiendo a jurisprudencia en contra y en su opinión contraria a que la doctrina del caso Audi pueda aplicarse por analogía a los contratos de agencia (Ibídem, p. 98); Craig, W.L.; Park, W.W. y Paulsson, J., ob. cit., Nº 5.07, p. 70, con amplia cita jurisprudencial; Hanotiau, B. Objective arbitrability, its limits, its problem areas. Objective arbitrability, antitrust disputes, intellectual property disputes. En: ASA Special Series, Nº 6, ASA, March, 1994, p. 36; L‘arbitrabilité..., cit., 2002, pp.193 y ss., con interesantes referencias a la jurisprudencia belga; Racine, ob. cit., pp. 76-78; y Redfern, A. Y Hunter, M. Law and practice of international commercial arbitration. Sweet and Maxwell, 3ª ed., London: 1999, Nº 10-45, todos ellos refiriéndose al famoso caso Audi-NSU Auto-Union AG (Alemania) v. Adelin Petit & Cie (Bélgica). En: YCA, 1980, V, pp. 257-259, e indicando que en numerosos países árabes se llega a semejante conclusión. En este caso, la sociedad alemana finalizó el contrato de distribución con su distribuidor belga, quien demandó arbitralmente a la compañía de acuerdo con la cláusula contenida en el contrato de distribución. El tribunal arbitral entendió que Audi tenía derecho a la resolución unilateral y que el distribuidor belga no tenía derecho a indemnización alguna de daños y perjuicios. El tribunal de casación belga señaló, sin embargo, que la disputa no era arbitrable sobre las bases de la competencia exclusiva de los tribunales de ese país y porque el arbitraje no puede tener como fin la aplicación de una ley extranjera. Este último dato es el que ha llamado la atención de la doctrina —Nuyts, ob. cit., pp. 46-47—, que intenta salvar la validez de la cláusula de arbitraje sujeta a la aplicación por los árbitros de la ley belga, como así se ha confirmado en la sentencia de la Cour de Cassation del 22 de diciembre de 1988 —texto completo en Nuyts, ob. cit., pp. 81-88, señalando que basta con probar que los árbitros no tuvieron en cuenta la aplicación del derecho belga—. Recientemente, al confirmar el caso Audi: Tribunal de Primera Instancia Mercantil de Bruselas, 20 de septiembre de 1999, En: YCA, 2000, XXV, pp. 673-677, Nº 6 y la jurisprudencia citada en Hanotiau, B. L‘arbitrabilité..., cit., 2002, pp. 193-198.

(34) Nuyts, ob. cit., pp. 24 y ss.; Craig, W.L.; Park, W.W. y Paulsson, J., ob. cit., Nº 5.07, pp. 70-71; Fouchard, Ph.; Gaillard, E. y Goldman, B., ob. cit., Nº 588 y Racine, ob. cit., p. 78. Véase caso ICC 8938/1996. En: YCA, XXIV, 1999, pp. 174-181. En la jurisprudencia estadounidense puede verse: Seventh Circuit, 20 de noviembre del 2003 (03-2553), caso Stawski Distributing Co, Inc v. Browary Zywiec, S.A., donde el tribunal señaló que si bien la cláusula de elección del derecho aplicable en favor de las leyes polacas —ley del distribuidor— era nula, puesto que la ley del Estado de Illinois —ley de la residencia del concesionario— prevé su aplicación imperativa a los contratos de distribución, no lo era la cláusula de sometimiento al arbitraje en Polonia, citando al efecto los casos Mitsubishi y Scherk.

(35) Así la generalidad de la doctrina: Díez-Picazo, L. El pacto compromisorio y la nueva Ley de Arbitraje. En: Anuario de Derecho Civil, tomo VII, volumen II, 1954, pp. 1166-1167; Cordon Moreno, F. El arbitraje en el derecho español: interno e internacional. Aranzadi, Pamplona: 1995, pp. 41-42; Montero Aroca, ob. cit., p. 21, quien se refiere a dicho interés colectivo como límite al derecho jurisdiccional; en cuanto al derecho material invoca el artículo 1255 del Código Civil y, por ende, el orden público como límite a la autonomía de la voluntad, base de la libre disposición en relación al derecho material; Bercovitz Rodriguez-Cano, R. Artículo 1º. En: Comentarios a la Ley de Arbitraje. Coordinador: Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Tecnos, Madrid: 1991, p. 20, enlazando la interpretación del precepto con el artículo 6º del Código Civil y Chillón y Merino, Tratado..., cit., Nº 308 y ss., p. 187, sobre la base del artículo 1255 del Código Civil y enumerando las cuestiones que por esa razón no son arbitrables (p. 178).

El derecho francés acoge en los artículos 2059 y 2060 del Código Civil el carácter disponible de los derechos y el orden público como límite a la arbitrabilidad de las disputas. Los problemas de interpretación que suscitan ambos han sido resumidos por Level, ob. cit., pp. 232 y ss. —reputando inútil el precepto—; Racine, ob. cit., pp. 41-44 y Fouchard; Gaillard y Goldman, ob. cit., Nº 561 y ss. Para el derecho italiano: Festi, F. La clausola compromissoria. Giffrè, Milán: 2001, pp. 146-149. Una relación de los ordenamientos que siguen el modelo francés puede verse en Racine, ob. cit., pp. 28-29; Gonzalo Quiroga, M. Orden público y arbitraje internacional en el marco de la globalización comercial (arbitrabilidad y derecho aplicable al fondo de la controversia internacional). Universidad Rey Juan Carlos —servicio de publicaciones— y Dykinson, Madrid: 2003, p. 129. Ambos con duras críticas respecto del precepto francés.

(36) Así, Gonzalo Quiroga. Orden público..., cit., pp. 106 y 114 y ss.

(37) Ibídem, p. 65, matizando que se trata del orden público transnacional o verdaderamente internacional y García de Enterría, J. The role of public policy in international commercial arbitration. En: Law and Policy in International Business, vol. 21, 1990, Nº 3, pp. 436-437. Numerosos autores han defendido esa posición de los árbitros respecto del orden público, por todos: Racine, ob. cit, pp. 163 y ss. y 353 y ss.; Derains, Y. Public policy and the law applicable to the dispute in international arbitration. En: Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration. ICCA Congress Series, Nº 3. Kluwer Law and Taxation Publishers, Denver/London: 1986, pp. 233-234 (pp. 227-256) y Lalive, P. Transnational (or truly international) public policy and international arbitration. En: Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration. ICCA Congress Series Nº 3. Kluwer Law and Taxation Publishers, Denver/London: 1986, pp. 273 y 305-306. Los autores se refieren al orden público de los Estados implicados en el reconocimiento y ejecución del laudo para así satisfacer el principio de las expectativas legítimas de las partes, esto es, ellas no pueden esperar que el árbitro valide una violación del orden público. Por su parte, Lalive. Transnational..., cit., p. 306, fundamenta en este principio el deber de los árbitros de aplicar los principios de orden público transnacional y no solo internacional, estimando, además, que en caso de conflicto el primero prevalecerá.

(38) Cobran importancia, en este sentido, los intentos definidores del orden público internacional, como el del artículo 1º de las Recomendaciones de la Asociación de Derecho Internacional sobre el recurso al orden público, en tanto que se trata de un motivo de rechazo al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales internacionales, aprobados en la 70ª Conferencia de la Asociación de Derecho Internacional en Nueva Dheli (India), del 2 al 6 abril del 2002. En: RA, 2002, Nº 4, pp. 1066-1068, con comentario de Pierre Mayer.

(39) Por todos: Gonzalo Quiroga. Orden público..., cit., pp. 51-52.

El respeto al orden público comunitario se defiende igualmente por la doctrina especializada, particularmente como tendremos ocasión de ver al examinar la arbitrabilidad en relación con el derecho de la competencia. Por todos véase Böckstiegel. Public policy..., cit., pp. 191-192 y especialmente Schlosser, ob. cit., pp. 83 y ss. En derecho español: Gómez Jene, M. El arbitraje comercial internacional en la Unión Europea: La eficacia del laudo arbitral. Colex, Madrid: 2000, pp. 186-187.

(40) Racine, ob. cit., pp. 121-149, con una detallada explicación de la evolución jurídica en esta materia y llegando a la conclusión de que no puede propiamente hablarse de arbitrabilidad si la cláusula de arbitraje es nula por la ilicitud de la misión del árbitro. Tal arbitrabilidad debe reservarse exclusivamente a aquellas situaciones en que el arbitraje se excluye en razón de la naturaleza del litigio.

(41) Para una excelente y detallada descripción histórica y actual de dichas relaciones véase Gonzalo Quiroga. Orden público..., cit., pp. 15 y ss. Más breve pero también muy ilustrativo: Lalive. Transnational..., cit., pp. 274 y ss. y Cremades B. y Cairns, D.C.J. El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores. La Ley, 2002, D-123, Nº 5538, del 7 de mayo del 2002, pp. 1641-1642.

(42) Gonzalo Quiroga. Orden público..., cit., p. 133 y Berlinguer. La comprometibilità, I..., cit., pp. 62 y ss.

(43) Véase Perales Viscasillas, M.P., Los efectos..., cit., I, p. 3.

(44) Chillón Medina, J.M. y Merino Merchán, J.F. Tratado..., cit., pp. 162-163 y pp. 187 y ss. En contra: Hinojosa Segovia, R. El recurso de anulación contra los laudos arbitrales (estudio jurisprudencial). Edersa, Madrid: 1991, pp. 475 y 480-481, señalando que con anterioridad a la Ley de Arbitraje (1988), en el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (1881) la exclusión del arbitraje de la quiebra y la suspensión de pagos venía dada por la intervención del ministerio fiscal, como en la citada ley excluye la arbitrabilidad de las cuestiones en que este ministerio interviene como representante, ya no puede fundarse la inarbitrabilidad en su intervención sino que habrá de hacerse por su carácter indisponible. En este sentido, por su cita a Chillón Medina, J.M. y Merino Merchán, J.F. parece que el autor basa la indisponibilidad en el principio de especialidad procesal —juicio universal— de la quiebra y la suspensión de pagos. Para los argumentos en el derecho italiano, donde también se prevé la intervención del ministerio público: Berlinguer, A. La comprometibilità..., cit., II, pp. 153 y ss.

(45) Gaspar Lera, S. El ámbito..., cit., p. 112, se refiere a que dicha intervención en otras cuestiones diferentes a las que se mencionaban en el artículo 2.1 c) de la Ley de Arbitraje (1988) no era determinante per se de la inarbitrabilidad. Es decir, parece que la autora deja algún resquicio en el cual fundar la inarbitrabilidad en situaciones en las que intervenía el ministerio fiscal que no fuese de las que se contemplaban en la norma de la ley: “aquellos asuntos en que la actuación del ministerio fiscal obedezca a otro fundamento, no quedan automáticamente excepcionados de la institución arbitral”. Por otra parte, Montero Aroca, J. Artículo 2º. En: Comentario Breve a la Ley de Arbitraje. Director: J. Montero Aroca. Civitas, Madrid: 1990, p. 29, entendía que el precepto se refería a supuestos en los que siendo la materia disponible en general, en el caso específico no cabía el arbitraje por afectar a incapaces de los que el ministerio fiscal asume la representación y defensa.

(46) Gaspar Lera, S. El ámbito..., cit., p. 112. Igualmente en el derecho italiano: Festi, F. La clausola compromissoria. Giuffrè, Milano: 2001, pp. 152-156, quien además interpreta las normas procesales donde se prevé la intervención del ministerio fiscal para concluir que este puede intervenir en el arbitraje: a) impugnando el juicio por nulidad; b) durante el proceso arbitral para que este se declare incompetente por la presencia de un interés público y c) durante el juicio de nulidad del laudo. Por su parte, La China, S. L‘Arbitrato. Il Sistema e l‘esperienza. Giuffrè, Milano: 1999, p. 24, considera que la intervención del ministerio fiscal en el derecho italiano dota a la materia de un carácter inarbitrable.

(47) Por todos: Requejo Isidro, M. Arbitrabilidad de la controversia y arbitraje comercial internacional. En: RCEA, 1995, p. 60 y Cremades, B. Arbitration in Spain. Butterworths, La Ley and Carl Heymanns, Verlag KG, 1991, p. 26.

(48) Véanse las referencias doctrinales en Perales Viscasillas, M.P. Los efectos..., cit., I, pp. 2-3.

(49) La doctrina discrepaba en torno a la interpretación. Así, existían posturas que tendían a ampliar la operatividad del precepto, como la mantenida por Roca Martínez, J.M. Arbitraje e instituciones arbitrales. Bosch, Barcelona: 1992, pp. 125-126, que también debían considerarse incluidos en la excepción del artículo 2.1. c) de la Ley de Arbitraje (1988) otros supuestos en los que interviene el ministerio fiscal en defensa de la legalidad de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley. En el mismo sentido: Chillón Medina, J.M. y Merino Merchán, J.F. Tratado..., cit., pp. 189-190.

(50) Debe resaltarse, no obstante, la aprobación en Italia del Decreto Legislativo del 17 de enero del 2003, Nº 5 “Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell`articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, Nº 366”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 17 del 22 de enero del 2003, Supplemento Ordinario, Nº 8, cuyo artículo 34.5 prevé que no pueden ser objeto de la cláusula compromisoria las controversias en las cuales la ley prevea la intervención obligatoria del ministerio fiscal. Así, por ejemplo, al hilo de la nueva ley se ha señalado que la revocación por justa causa del liquidador no es arbitrable, ya que el artículo 2487 último inciso del Código Civil prevé la intervención obligatoria del ministerio fiscal desde el momento en que puede promover la revocación del liquidador —Gabrielli, G. Clausole compromissorie e statuti sociali. En: Riv. Dir. Civ., ene.-feb., 2004, p. 92 y al contrario considera ahora arbitrable la acción de revocación del administrador—. En mi opinión, la intervención del ministerio público se prevé en dicho precepto del Código Civil, pero con carácter voluntario, por lo que, al menos desde una interpretación literal de la norma, podría sostenerse la arbitrabilidad de dichas controversias.

Precisamente, en el derecho italiano, la ecuación indisponibilidad del derecho e intervención del ministerio fiscal había sido mantenida por la doctrina y jurisprudencia. Véase, Berlinguer, A. La comprometibilità..., cit., I, pp. 112-117, muy crítico con dicha identificación y señalando lo equivocado de dicha posición, fundamentalmente porque la intervención del ministerio público responde a la protección de intereses subjetivos de diversos grados, por lo que la exclusión de todas las materias por la mera intervención de dicho órgano público resulta injustificada.

(51) Racine, ob. cit., p. 38.