Ámbito de aplicación de las convenciones de Nueva York y de Panamá sobre arbitraje internacional

 

Ámbito de aplicación de las convenciones de Nueva York y de Panamá sobre arbitraje internacional

Revista Nº 1 Jun.-Dic. 2004

Las colaboraciones publicadas no comprometen la responsabilidad de la revista. Las opiniones expresadas pertenecen exclusivamente a sus autores

Antonio Aljure Salame 

1. Introducción.

El tema de los conflictos entre convenciones internacionales de derecho internacional privado ha sido poco tratado por la doctrina. El derecho positivo tan solo ofrece como criterios de solución los contenidos en la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados (Convención de Viena).

La Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (Convención de Nueva York), de la que Colombia es parte, se ocupa del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, mientras que la Convención de Panamá de 1975 sobre arbitraje comercial internacional (Convención de Panamá), igualmente ratificada por Colombia, se ocupa del arbitraje comercial internacional.

Estas dos convenciones tratan de igual manera las causales para denegar el exequátur, la carga de la prueba en dicho proceso y el hecho de que tales causales son las únicas que tienen la virtud de enervar una solicitud de exequátur. Hasta allí llegan las similitudes. Sin embargo, en otros aspectos del arbitraje tienen tratamientos distintos o, simplemente, algunos de los temas regulados en una no tienen manifestación en la otra.

La Convención de Nueva York tiene vocación universal pues, además de ser aprobada bajo los auspicios de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), está abierta a la firma de todos sus miembros, es decir, de todo Estado que llegue a ser parte en uno de sus organismos especializados, de la Corte Internacional de Justicia o simplemente cuando sea invitado por la Asamblea General.

La Convención de Panamá, por su parte, está abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y a la adhesión de cualquier otro Estado. A pesar de lo anterior, no parece probable que un país no americano quiera adherirse a este instrumento, existiendo la opción de participar en la Convención de Nueva York. De hecho, hasta la fecha, solo Estados americanos son partes en la Convención de Panamá.

La Convención de Nueva York se refiere a diferencias contractuales o no, al paso que Panamá trata solamente de los negocios con carácter mercantil.

Mientras que Nueva York admite reservas de reciprocidad y de comercialidad, Panamá no las considera específicamente. Sin embargo, su texto permite reservas. La primera, de reciprocidad, permite al Estado que la formule, aplicar la Convención de Nueva York a laudos arbitrales procedentes de Estados parte en la misma. La reserva de comercialidad, por su parte, permite al Estado que la formule, aplicar dicha Convención solo a laudos de carácter mercantil.

Hay otros temas que están regulados en una convención sin ser tratados en la otra. Así, Panamá trata la nacionalidad de los árbitros y la norma aplicable al procedimiento en caso de silencio de las partes, que es el Reglamento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC). No obstante, hay que aclarar que no está dentro de las causales de denegación del exequátur. Por su parte, Nueva York califica el laudo extranjero y ordena a los tribunales judiciales remitir a las partes a arbitraje, en caso de pacto arbitral, salvo que dicho tribunal encuentre que el pacto es nulo, ineficaz o inaplicable.

El hecho de que las dos convenciones versen sobre un tema de derecho privado, como es el arbitraje internacional, plantea una serie de problemas desde diversas ópticas: de un lado, los tratados sucesivos en el tiempo sobre una misma materia; del otro, las diferencias específicas en el tratamiento de los temas. Podría decirse que en últimas, ambas ópticas son de derecho internacional público, pero mientras una se refiere a la terminación y subordinación de tratados, la otra se refiere al resultado de comparar sus diferencias específicas.

Por todas estas razones, el propósito de este breve escrito es el de analizar las consecuencias jurídicas que tienen, para los usuarios del arbitraje, los árbitros y los tribunales judiciales internos concernidos, las diferencias anotadas entre las convenciones de Nueva York y Panamá.

Para el propósito anotado, se estudiarán en una primera parte las consecuencias delas diferencias a la luz de la Convención de Viena y, en una segunda, de manera individual, las diferencias concretas en el tratamiento de los temas arbitrales.

2. Tratados sucesivos concernientes a la misma materia.

La Convención de Nueva York fue aprobada en 1958, bajo los auspicios de la ONU, con el título de Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras. Por su parte, la de Panamá fue aprobada en 1975, bajo los auspicios de la OEA, con el título Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.

La pregunta que surge es si la Convención de Panamá derogó la Convención de Nueva York y, en caso contrario, cuál de las dos prima y cómo se aplican sus artículos. Para resolver estos interrogantes hay que tener en cuenta que Colombia ratificó las dos convenciones: la primera, mediante las leyes 37 de 1979 y 39 de 1990(1) y la segunda con la Ley 44 de 1981. Así mismo, Colombia hace parte de la Convención de Viena, la cual fue aprobada mediante la Ley 32 de 1985.

2.1. ¿La Convención de Nueva York terminó por la entrada en vigor de la Convención de Panamá?

Para resolver el interrogante de si la Convención de Nueva York terminó por la entrada en vigor de la de Panamá, me remitiré al artículo 59 de la Convención de Viena que establece que un tratado ha terminado “si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia”. Además, establece que terminará cuando se dé una cualquiera de estas condiciones: que se desprenda del tratado posterior, que las partes se rijan por ese instrumento o que la incompatibilidad entre los dos impida su aplicación simultánea.

En el caso presente, no todos los Estados parte en la Convención de Nueva York lo son en la de Panamá y, además, no fue intención de los Estados en la última convención terminar, al menos entre ellos, la vigencia de la primera. En este último aspecto, la Convención de Viena permite, en su artículo 41, la celebración de acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes únicamente. Sin embargo, del texto de la Convención de Panamá tampoco se desprende una intención en ese sentido. Puede afirmarse entonces que los dos instrumentos están vigentes.

2.2. Situación jurídica de las dos convenciones a la luz del derecho de los tratados.

La situación jurídica de las dos convenciones debe mirarse entonces a la luz del artículo 30 de la Convención de Viena, titulado: “Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia”. Este artículo señala tres reglas básicas: la primera consiste en que cuando un instrumento internacional especifique que está subordinado a uno anterior o posterior que no sea incompatible, las normas del tratado anterior o posterior prevalecerán sobre las normas del instrumento que trae tal disposición.

La segunda afirma que cuando todas las partes en el tratado anterior también son partes en el posterior, pero no haya terminación ni suspensión con base en el artículo 59 de la Convención de Viena, el tratado anterior se aplicará en la medida en que no sea incompatible con el posterior.

La última regla indica que cuando no haya identidad de partes en el instrumento anterior ni en el posterior, se aplicará lo siguiente: en las relaciones entre Estados partes en ambos tratados se sigue lo indicado en la segunda regla citada y, respecto de las relaciones entre un Estado parte en ambos tratados y uno que lo es en uno solo de ellos, rige el instrumento en que ambos son partes.

La regla segunda no se puede aplicar al caso de las convenciones de Nueva York y Panamá por cuanto, como ya se afirmó, no todos los Estados parte en la primera lo son en la segunda. Así las cosas, hay que analizar los efectos que tienen la primera y la tercera regla respecto de las convenciones citadas.

Antes de analizar el efecto de las mencionadas reglas habría que preguntarse lo siguiente: ¿las convenciones de Nueva York y Panamá son sucesivas y tratan la misma materia para efectos del artículo 30 de la Convención de Viena?

Que son sucesivas no cabe duda alguna: mientras que la Convención de Nueva York es de junio de 1958, la de Panamá es de enero de 1975. Lo que es interesante para destacar es que a la luz del artículo 30 citado, lo posterior o anterior de un tratado se determina por el momento de la aprobación de su texto y no por el instante en que entra a regir o en que entra en vigor para cada Estado.

En esa óptica, entonces, la Convención de Panamá es posterior a la de Nueva York(2). Que traten de la misma materia parece claro aunque amerita comentarios. En efecto, mientras que esta última parece referirse solo al reconocimiento y ejecución de los laudos, la otra se refiere, por su título, al arbitraje comercial internacional. Existen, desde luego, otras diferencias que veremos desde una óptica práctica en la segunda parte de este trabajo. Lo que resulta innegable es que lo fundamental de una y de otra es el reconocimiento y ejecución de los laudos, los cuales son tratados de la misma forma y, por eso, no cabe duda de que se refieren a la misma materia.

Despejado lo anterior, continuemos con el análisis de derecho internacional público entre los dos instrumentos, a la luz de las reglas primera y tercera anteriormente citadas.

La primera de ellas tiene que ver con la subordinación de un tratado a otro, como se indicó. A este respecto, la Convención de Nueva York trae una norma de subordinación, mientras que la de Panamá no trae ninguna. El artículo VII, numeral 1º, de la Convención de Nueva York es del siguiente tenor: “Las disposiciones de la presente convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados contratantes, ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudieran tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque”.

Este artículo consagra la máxima eficacia posible para lograr el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales y la Convención de Nueva York no debe ser un obstáculo para tal fin.

Lo primero que se observa es que esta convención, para tal efecto, se subordina a tratados anteriores o posteriores. Igualmente, y de manera extraordinaria, pues el derecho internacional público prima sobre el derecho interno, se subordina al derecho interno del país, con el propósito de lograr el fin señalado.

Por último, cabe preguntarse si la subordinación significa que ha de aplicarse en su totalidad el tratado o la ley que priman sobre la Convención de Nueva York. Respecto de esta inquietud la respuesta es negativa por dos razones: la primera, porque el artículo 30 de la Convención de Viena permite la subsistencia de los dos tratados, anotando tan solo la prevalencia de las disposiciones del instrumento que prima sobre otro. La segunda, porque el principio de máxima eficacia consagrado en la Convención de Nueva York permite que, para lograr el reconocimiento y ejecución de un laudo, se apliquen las normas más favorables de esta junto con las más favorables del otro tratado.

En conclusión, la Convención de Panamá prima sobre la de Nueva York en la medida en que sea más favorable. Además, una y otra pueden aplicarse a un mismo caso para lograr la máxima eficacia en cuanto al reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales.

La tercera regla se refiere a la situación en que hay partes distintas en dos tratados sucesivos sobre la misma materia. Esta regla trae para Colombia, respecto de sus relaciones, las siguientes consecuencias:

• Respecto de los países que solo son parte en la Convención de Nueva York, se aplicará esta.

• Frente a los países que solo son parte en la de Panamá, se aplicará esta.

• Si los países son partes en ambas convenciones, se aplicará la primera regla ya analizada.

La Convención de Nueva York tiene, sin embargo, dos posibilidades de reservas que podrían tener consecuencias sobre lo que se acaba de decir: si un país presenta la reserva de reciprocidad tiene como efecto que solo deberá aplicar la Convención de Nueva York a los laudos que provengan de otro Estado parte en la misma. Contrario sensu, si un país no la presenta, como es el caso de Colombia, está obligado entonces a aplicar esta convención a todo laudo arbitral extranjero, así el país de donde provenga no sea parte en ella.

El Estado colombiano tampoco hizo la reserva de comercialidad y, en consecuencia, deberá aplicar este instrumento a todo laudo arbitral extranjero, sea comercial o de otra naturaleza, como civil, laboral, etc.

Frente a la ausencia de reserva de reciprocidad por Colombia, cabe preguntarse: ¿Qué régimen se le debe aplicar a un laudo proveniente de un país parte en la Convención de Nueva York y que no lo es en la de Panamá? ¿Qué régimen se aplica a un laudo arbitral proveniente de un país parte en la Convención de Panamá y que no es parte en la de Nueva York? ¿Qué régimen se aplica aun laudo arbitral proveniente de un país parte en las dos convenciones?

La primera respuesta es sencilla: se aplica la Convención de Nueva York. La segunda respuesta es que concurren los dos instrumentos: el de Panamá, porque el país de procedencia del laudo es parte en ella, y el de Nueva York, porque Colombia no hizo reserva de reciprocidad. Así las cosas, se aplican las reglas ya vistas del artículo 30 de la Convención de Viena.

Para la tercera pregunta cabe la misma respuesta anterior. Hay que destacar que las dos convenciones, como se dijo, son idénticas en el tratamiento jurídico al exequátur —aunque los términos usados no sean iguales— pero difieren en otros aspectos que trataremos en la segunda parte de este trabajo.

Frente a la reserva de comercialidad, caben los mismos interrogantes planteados respecto de la de reciprocidad. La primera respuesta, al igual que en el caso anterior, es que resulta aplicable la Convención de Nueva York. Para la segunda, es necesario hacer una distinción: si el laudo no tiene carácter comercial, se aplica esta última; si lo tiene, concurren las dos convenciones y se aplican las reglas del artículo 30 de la Convención de Viena. La tercera respuesta es igual a la última anterior, es decir, la aplicación de la mencionada disposición de Viena.

Vale la pena hacer un último comentario aplicable a las reservas de reciprocidad y de comercialidad. Se trata de que la aplicación de la Convención de Nueva York a los laudos provenientes de países que no son parte en la misma y a todo laudo sin importar que sea de naturaleza no comercial, se refiere solo a las causales de denegación del exequátur ya que el Estado que no ha formulado las dos reservas tiene solo esa potestad entre sus manos.

Para probar lo anterior, bastaría preguntarse si a un Estado que no es parte en la convención lo pueden obligar a regular el pacto arbitral —si es escrito o consensual—, el tipo de diferencias —contractuales o extracontractuales— o la remisión a arbitraje por parte de un tribunal judicial en los mismos términos en que lo hace la Convención de Nueva York. La respuesta es negativa. Por el contrario, el laudo que procede de un país que no es parte en ese instrumento sí puede ser examinado en un país parte, bajo los criterios del mismo, para efectos de su exequátur.

Hasta este punto se ha analizado el problema del ámbito de aplicación de las dos convenciones, desde el ángulo exclusivo del derecho de los tratados. Ahora corresponde adentrarse en el análisis de las mismas, desde la óptica de sus diferencias específicas.

3. Las diferencias de las dos convenciones y su ámbito de aplicación.

Las diferencias entre las dos convenciones fueron presentadas en la introducción de este trabajo. En la primera parte, al estudiar el tema desde la óptica del derecho de los tratados, se analizaron las diferencias relativas al título de una y otra, su ámbito universal o regional, su aplicación en el tiempo y las reservas de reciprocidad y comercialidad que permite la Convención de Nueva York, así como su repercusión en el otro instrumento.

Para efectos de esta segunda parte se presentarán las diferencias entre las dos convenciones, respecto del tratamiento de temas específicos y los comentarios correspondientes, los cuales deben ser entendidos dentro del contexto de lo expresado en la primera parte.

3.1. La calificación del laudo extranjero.

Mientras que la Convención de Panamá no define cómo se califica un laudo extranjero, la de Nueva York dice que un laudo lo será cuando proviene de un país distinto a aquel en que se pide el exequátur y cuando siendo proferido en un Estado, las autoridades nacionales del mismo no lo consideran como laudo nacional (art. I).

Esta diferencia no hace incompatibles las dos convenciones. Así, por no haber hecho Colombia la reserva de reciprocidad, debe aplicar la Convención de Nueva York a todo laudo arbitral procedente de un tercer país, pues simple y llanamente la Convención de Panamá no se opone a ello. Tampoco se opone a que Colombia califique un fallo proferido en el país como no nacional, lo que trae como consecuencia que se debe solicitar el exequátur.

Puede pasar que se pretenda el exequátur en Colombia de un laudo procedente de un Estado que no es parte en la Convención de Nueva York y sí lo sea de la de Panamá. Si el país de procedencia del laudo tiene una calificación de extranjero, distinta a la que trae Nueva York, la Corte Suprema de Justicia tendrá que hacer el siguiente análisis: la Convención de Panamá no contiene definición sobre el tema y, por tanto, no se aplica a ese respecto.

Si el país de procedencia tiene una definición más restrictiva que la de la Convención de Nueva York —exigencia por ejemplo de un “exequátur interno”— se aplicará la definición de esta última por la primacía del derecho internacional público sobre el derecho interno. Si la definición del país de procedencia es más laxa —en la práctica es difícil que lo sea—, entonces se aplicará esta definición descartando la de la Convención de Nueva York pues esta última, recordémoslo, se subordina a toda ley o tratado para lograr su máxima eficacia.

3.2. Diferencias contractuales y extracontractuales.

El artículo II de la Convención de Nueva York se refiere a diferencias jurídicas contractuales o no. El artículo 1º de la Convención de Panamá se refiere a diferencias relacionadas con negocios mercantiles. Estos, al menos en sentido lato, se deben entender como acuerdos entre partes, lo que descartaría del ámbito de este instrumento a las diferencias extracontractuales.

Si se presentara una diferencia extracontractual en un Estado parte en la Convención de Panamá, el laudo arbitral que defina el litigio deberá ser sometido a exequátur en Colombia según la Convención de Nueva York, por la ausencia de reserva de reciprocidad frente a este último instrumento.

Si en el mismo caso anterior, el problema se centrara exclusivamente en saber si las partes pueden someter a arbitraje una diferencia extracontractual, Nueva York serviría de respaldo para dar una respuesta positiva. Sin embargo, se requiere que el Estado donde surge la diferencia sea parte de ella, pues el juego de la ausencia de reserva de reciprocidad solo aplica para efectos de exequátur (art. I, num. 3º).

3.3. Los árbitros.

La Convención de Nueva York no dice nada con respecto a la nacionalidad de los árbitros ni sobre su designación; por el contrario, la de Panamá regula estos dos aspectos (art. 2º).

Si ambos instrumentos rigen en un Estado y se trata de un arbitraje comercial, es claro que la Convención de Nueva York no es óbice para la aplicación de la otra en este aspecto y, en consecuencia, las partes podrán designar árbitros extranjeros.

De otro lado, si el único problema por resolver en un Estado parte de la Convención de Panamá y que no lo es en la de Nueva York es la posibilidad de que haya árbitros extranjeros en un arbitraje no comercial, esta última convención no servirá de nada para confirmar esta posibilidad pues, como se dijo, no regula esta materia.

3.4. La internacionalidad del arbitraje.

En este aspecto es curioso resaltar que aunque la Convención de Panamá se denomina “Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional”, no define los casos en que un arbitraje se puede calificar de internacional. Por su lado, el título de la Convención de Nueva York hace alusión solo al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.

A pesar de lo obvio, hay que distinguir la calificación del arbitraje como internacional o no de la calificación del laudo como extranjero o nacional. La Convención de Panamá no define cuándo el arbitraje es internacional ni cuándo el laudo es extranjero; la de Nueva York, por su parte, solo define el laudo extranjero. Así las cosas, las dos convenciones parecen deferir a la ley interna de cada Estado las hipótesis en las que se presenta un arbitraje internacional.

Es de destacar que un arbitraje calificado como nacional, por ejemplo en México, produce en Colombia un laudo extranjero si se pretende el exequátur cuando la decisión fue proferida en aquel país. Si en la misma situación, México califica el arbitraje como internacional, el laudo será igualmente extranjero para Colombia.

La conclusión que se impone en este aspecto es que no hay contradicción entre las dos convenciones pues no tratan la materia y la calificación de un arbitraje como internacional o doméstico. Dependerá de la solución dada por el derecho internacional privado en cada caso.

Queda sin embargo, una duda por resolver: ¿puede un Estado parte en la Convención de Panamá, que no es parte en la de Nueva York, aplicar la primera a un exequátur de un laudo que proceda de un arbitraje nacional? Supongamos que el arbitraje tiene todos sus puntos de contacto con un país determinado donde se le califica como nacional y el laudo se quiere ejecutar en otro país que solo es parte de la Convención de Panamá.

Para el Estado donde se pide el exequátur la duda consistiría en aplicar este instrumento o su Código de Procedimiento Civil, bajo el entendido de que lo regulan de manera diferente. En mi sentir, es aplicable la Convención de Panamá, pues esta se refiere a exequátur de laudos y no trae limitación alguna por el hecho de que el arbitraje de donde procede la decisión sea nacional o internacional. También abona esta solución el hecho de que es más fácil el exequátur según la Convención de Panamá, que vía normativa interna, sumado a la deseable unificación del régimen del exequátur.

3.5. Ausencia de acuerdo sobre reglas de arbitraje.

La Convención de Nueva York regula este punto como una de las causales para denegar el exequátur. El literal d) del artículo V establece que se podrá denegar el exequátur si la “constitución del tribunal arbitral o al procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo celebrado entre las partes” y, en defecto del mismo, a la ley del país donde se ha efectuado el arbitramento.

Jurídicamente hablando, la Convención de Panamá tiene una disposición idéntica en el literal d) del artículo 5º. También se refiere a este punto en el artículo 3º, que no tiene relación con las causales de denegación del exequátur. Según esta disposición: “A falta de acuerdo expreso entre las partes, el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial”.

Respecto a los efectos del exequátur de un laudo, no existe ningún problema pues debe aplicarse, indistintamente por sus efectos prácticos, el literal d) del artículo V de la Convención de Nueva York o el literal d) del artículo 5º de la de Panamá. Esta solución es la acertada jurídicamente, pues los redactores de esta última no quisieron establecer un régimen jurídico distinto al de la primera para unificar y facilitar ese procedimiento.

Para resolver el problema de la aplicación del artículo 3º citado habría que preguntarse si la cuestión de las reglas de procedimiento se plantea como causal para denegar el exequátur o simplemente como norma supletoria de la autonomía de la voluntad para adelantar un arbitraje. En la primera hipótesis no es aplicable el artículo 3º de la Convención de Panamá y por ser iguales las causales de denegación del exequátur en una y otra convención, la solución será idéntica.

En la segunda, es decir, cuando el problema es saber qué norma suple la autonomía de la voluntad para llevar a cabo el arbitraje —no estamos en presencia del problema del exequátur—, hay que distinguir las siguientes situaciones:

• Si las dos convenciones son aplicables por ser parte en ambas el país donde se lleve el arbitraje, primará la Convención de Panamá puesto que tiene norma expresa para resolver el punto. La de Nueva York, como se indicó, se subordina a otros tratados sobre la misma materia.

• Si solo es aplicable Panamá, el problema es de una aparente contradicción entre dos normas de la misma Convención: el artículo 3º, por un lado, y el literal d) del artículo 5º, por el otro. La respuesta consistente en afirmar que la primera disposición es aplicable para suplir la autonomía de la voluntad para adelantar un arbitraje, lo que implica la imposición del Reglamento CIAC, presenta este inconveniente: ¿cómo autorizar a las partes para que apliquen este reglamento si el laudo así producido puede ser rechazado en el escenario del exequátur por contrariar el literal d) del artículo 5º que indica que, en caso de ausencia de pacto expreso sobre procedimiento, es aplicable la ley del Estado donde se lleva el arbitraje?

La tesis de que el artículo 3º se aplica para suplir la autonomía de la voluntad y aplicar el Reglamento CIAC tiene a su favor dos argumentos: distingue dos situaciones planteadas en la misma convención y les concede un efecto útil al artículo 3º y al literal d) del artículo 5º.

3.6. La obligación de remitir a las partes a arbitraje.

El numeral 3º del artículo II de la Convención de Nueva York es del siguiente tenor: “El tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo remitirá a las partes al arbitraje a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”. La Convención de Panamá no dice nada respecto a este punto.

Si se presenta una demanda a un tribunal de un Estado que es parte en los dos instrumentos, ante el silencio de esta convención, estará obligado, por solicitud de parte, a estudiar la validez, eficacia y aplicabilidad del pacto arbitral y, si es el caso, a remitir a las partes a arbitraje. Es de anotar, como en casos anteriores, que la Convención de Nueva York no se aplica para este efecto a un Estado que no sea parte en esta, pues la ausencia de la reserva de reciprocidad solo despliega sus efectos en el escenario del exequátur.

¿Pero qué decir, frente a esta situación, del tribunal de un Estado parte en la Convención de Panamá y no en la de Nueva York? La respuesta la dará el derecho interno de ese país. En otras palabras, su derecho procesal indicará las atribuciones del tribunal para estudiar el pacto arbitral o remitir a las partes a arbitraje.

La última duda que plantea la Convención de Nueva York sobre las atribuciones señaladas a los tribunales judiciales es si estas requieren desarrollo legislativo en el derecho interno o basta la prescripción del tratado. Teniendo en cuenta que las atribuciones señaladas no requieren la “creación” de tribunales judiciales, me parece que estos pueden, sin necesidad de desarrollo legislativo, entrar a estudiar el pacto arbitral y no encontrándolo nulo, ineficaz o inaplicable, remitir a las partes a arbitraje.

La norma de la Convención de Nueva York se proyectaría sobre el derecho interno, atribuyendo competencia a los tribunales judiciales para estudiar el pacto arbitral y remitir a las partes a arbitraje en caso de que el mismo no sea nulo, ineficaz o inaplicable.

4. Conclusiones.

De acuerdo con el estudio realizado frente a las dos convenciones, tenemos las siguientes conclusiones:

Aunque las convenciones de Nueva York y de Panamá se refieren a la misma materia, tienen diferencias importantes que ameritan el estudio de las mismas para establecer sus efectos jurídicos.

La Convención de Panamá aprobada con posterioridad a la de Nueva York, no puso fin a esta última y, por lo mismo, ambas están actualmente vigentes.

La Convención de Nueva York tiene una norma particular que la subordina a otros instrumentos y derechos internos, con el fin de lograr la máxima eficacia de sus normas. Esta subordinación, sumada al principio anotado, hace que en casos particulares algunas de sus normas cedan el paso ante la de Panamá, lo que lleva a la aplicación concurrente de las dos convenciones.

La falta de formulación de las reservas de reciprocidad y de comercialidad en la Convención de Nueva York solo tiene efectos prácticos en materia de exequátur. La primera, para aplicar dicho instrumento a laudos procedentes de países que no son parte, mientras que la segunda, para aplicar la convención a laudos de naturaleza distinta a la comercial.

En un país parte en las dos convenciones, se aplicará para efectos del exequátur la definición de laudo extranjero que trae la de Nueva York.

Si se interpreta la Convención de Panamá en el sentido de que solo se refiere a negocios mercantiles, dejando por fuera de su ámbito de aplicación los asuntos extracontractuales, la Convención de Nueva York suplirá este vacío bajo el entendido de que el país donde se presente la diferencia sea también parte en esta última convención.

No existe duda sobre la posibilidad de designar árbitros extranjeros para arbitrajes internacionales: la Convención de Panamá lo autoriza expresamente y la de Nueva York no se opone a ello.

Por el contrario, el tema de la definición de la internacionalidad del arbitraje depende de las normas de derecho internacional privado del país concernido. En efecto, ni la Convención de Panamá ni la de Nueva York definen las hipótesis en que se presenta un arbitraje internacional.

En lo que tiene que ver con la falta de acuerdo de las partes sobre el procedimiento aplicable al arbitraje, la duda no recae sobre la causal de denegación del exequátur, pues ambos instrumentos prescriben que a falta de acuerdo se aplicará la norma de procedimiento del país en que se adelante el arbitraje. Por el contrario, la Convención de Panamá trae una norma especial, que no se refiere a las causales de denegación del exequátur, en la que ordena que la falta de acuerdo sobre la materia hará aplicable el procedimiento CIAC. Teniendo en cuenta el principio del efecto útil, podría afirmarse que esta última norma tiene cabida cada vez que se discuta el procedimiento para adelantar un arbitraje, a falta de acuerdo de las partes, por fuera del tema del exequátur.

La Convención de Nueva York trae una norma expresa que faculta a los tribunales judiciales a remitir a las partes a arbitraje. Esta facultad solo tiene alcance para los Estados parte en ese instrumento y no despliega sus efectos por la ausencia de formulación de las reservas de reciprocidad y comercialidad.

De otra parte, esta misma facultad debe ser aplicada frente a los tribunales judiciales de los Estados sin necesidad de desarrollo legislativo.

A pesar de que las causales de denegación del exequátur son iguales en las dos convenciones, una interpretación más restrictiva de la Convención de Nueva York sobre una de ellas, podría dar lugar a la aplicación de la misma en la de Panamá, teniendo en cuenta una interpretación más laxa de esta última.

Bibliografía

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Fouchard, Philippe; Gaillard, Emmanuel y Goldman, Berthold. Traité de L’arbitrage commercial international. Editorial Litec, 1996.

Rousseau, Charles. Droit international public. Volumen I, Editorial Sirey, 1971.

(1) La Ley 37 de 1979 fue declarada inexequible por haber sido sancionada sin los debidos poderes, esto es, por el ministro delegatario con funciones presidenciales. La Ley 39 de 1990 aprobó nuevamente la convención, pero Colombia ha estado obligada por la misma sin solución de continuidad.

(2) Opinión del consultor Waldock, citada por De la Guardia y Delpech. El derecho de los tratados y la Convención de Viena 1969. Editorial La Ley, Buenos Aires: 1970.