Ambush marketing’ en Sudáfrica 2010: lecciones sobre cómo proteger las marcas de eventos deportivos

Revista N° 29 Oct.-Dic. 2010

por Eduardo Secondo Varela Pezzano 

1. Introducción

El 11 de julio de 2010 concluyó la decimonovena edición de la copa mundial de fútbol, organizada por la Fédération Internationale de Football Association —FIFA—. Esta vez el espectáculo tomó lugar en Sudáfrica —de ahí el acrónimo “Sudáfrica 2010”— y, como en la mayoría de copas del mundo, la FIFA se vio obligada a financiar los gastos del torneo mediante las contribuciones y aportes de sus patrocinadores oficiales(1).

En efecto, Adidas, Hyundai, Coca-Cola, Sony, Visa y Fly Emirates habrían aportado 10 mil euros cada una para costear los gastos de organización de Sudáfrica 2010(2). Esto, sin contar con otros socios como McDonald’s, Castrol, Budweiser, Continental y Yingli Solar, entre otros, que también contribuyeron para financiar el evento(3). Por eso, no es extraño que la FIFA haya enfilado todas sus baterías durante el mundial de fútbol a proteger los derechos de anuncio y publicidad exclusiva de sus patrocinadores oficiales.

Eventos deportivos como Sudáfrica 2010 se prestan para que empresas que no hacen parte del círculo exclusivo de patrocinadores oficiales quieran sacar provecho de la popularidad y de la cobertura de los medios de comunicación que tales eventos generan, anunciando y promocionando sus propias marcas de productos o servicios en torno a los equipos, deportistas y nombres que hacen parte del espectáculo.

Esta práctica se denomina ambush marketing o “marketing de emboscada”, es decir, aquella que “… da la apariencia de una asociación oficial con un evento cuando dicha asociación oficial en realidad no existe”(4). Algunos autores dicen que con esta figura se busca generar “… campañas publicitarias o promocionales que confunden a los consumidores y anuncian engañosamente que una empresa es patrocinadora oficial de un evento”(5).

Sin embargo, como lo demostrará este artículo, promocionar una marca en torno a un evento deportivo puede llegar a ser una manifestación más del derecho fundamental a la libertad de expresión en el comercio. Bajo esta premisa, el interés en monopolizar la publicidad de una competencia deportiva no podría anteponerse al derecho de anunciar libremente una marca en asociación con un acontecimiento de interés general.

Únicamente cuando la ley prohíba expresamente el ambush marketing podría el organizador de un evento deportivo proteger la exclusividad de las marcas de sus patrocinadores. Así lo hizo la FIFA durante Sudáfrica 2010. En efecto, años antes de de iniciarse la competencia, el legislador sudafricano añadió el artículo 15A a la Merchandise Marks Act de 1941(6) —estatuto que reglamenta todo lo concerniente a las marcas en Sudáfrica—. Esta nueva disposición facultó al Ministro de Comercio e Industria sudafricano para declarar a la última copa mundial de fútbol como un “evento protegido en la República de Sudáfrica”. Gracias a esta declaratoria, la FIFA pudo impedir que ambush marketers —empresas que realizaban actos de ambush marketing— asociaran sus marcas y prestaciones mercantiles con el torneo. No obstante, la compatibilidad de este tipo de regulación normativa con el derecho a la libertad de expresión en el comercio es debatida por la mayoría de cortes que se han pronunciado sobre el tema.

Con el propósito de desarrollar las premisas anunciadas, la primera parte de este artículo explica el significado del ambush marketing. La segunda narra algunas de las formas de ambush marketing que se denunciaron en torno a Sudáfrica 2010. La tercera sección revela la principal razón por la cual el ambush marketing fue efectivamente controlado por la FIFA en el último mundial de fútbol, es decir, la introducción del artículo 15A a la Merchandise Marks Act sudafricana. En este último punto, también se estudia la compatibilidad de normas que expresamente prohíben la práctica de ambush marketing con el derecho fundamental a la libertad de expresión en el comercio. La parte final analiza opciones alternativas para proteger las marcas oficiales de eventos deportivos.

2. Significado del ambush marketing

Técnicamente, el ambush marketing se puede presentar en dos formas(7): por asociación, es decir, cuando se hace pensar al público que una marca patrocina oficialmente un evento deportivo; o por intrusión, donde lo que se busca es exponer una marca mediante la publicidad que genera dicho evento, pero sin la autorización de sus organizadores.

En uno y otro caso, este tipo de marketing ha sido calificado de “parasitario” y de “guerrilla”(8). Sin embargo, lo cierto es que el ambush marketing, por lo general, no infringe derechos de terceros, y por eso es difícil de controlar y sancionar. Además, puede manifestarse de diferentes maneras. Una empresa puede pagar, por ejemplo, para que se emita un comercial de televisión promocionando su marca durante, antes o después de la transmisión de un evento deportivo, sin tener que pagar la contribución que normalmente pagaría un patrocinador oficial. Una empresa también puede ser patrocinadora de un deportista o de un equipo para que su marca sea expuesta al público cuando dicho deportista o equipo sea exhibido por la prensa o por la misma transmisión televisiva del evento —lo que, en últimas, podría ser menos costoso que patrocinar el mismo evento—.

La principal causa del ambush marketing es la atención que producen los eventos deportivos y el desarrollo económico que deviene de estos(9). Debido a la publicidad y a la prensa que una competencia deportiva genera, es normal que distintas empresas quieran promocionar y asociar sus marcas de productos y servicios con ella. Por eso pagan cuantiosas sumas de dinero, las cuales, al final del día, esperan recuperar con la exposición de sus marcas a los millones de espectadores que atrae el espectáculo. En retribución, el organizador o administrador del certamen les da el calificativo de “patrocinadores oficiales” y les asegura exclusividad para promocionar y asociar sus marcas con el evento.

No obstante, otro grupo de empresas busca sacar el mismo provecho que los patrocinadores oficiales, pero sin tener que invertir como aquellos lo hacen. De ahí nace la publicidad de emboscada o ambush marketing respecto del evento deportivo. Publicidad que, sin ser necesariamente engañosa o desleal, se asocia directa o indirectamente con la competencia para llamar la atención del público. El efecto que se teme, sin embargo, es que los patrocinadores pierdan interés futuro en este tipo de eventos. ¿Por qué tendrían ellos que pagar por promocionar y asociar sus marcas de manera exclusiva en torno a un espectáculo, si todos los demás competidores lo hacen sin restricción alguna?

Es por lo anterior que los organizadores de eventos deportivos defienden a capa y espada las marcas de sus patrocinadores. El ejemplo más reciente de esto fue Sudáfrica 2010. La FIFA, haciendo uso de los medios legales disponibles en la legislación sudafricana, salió en defensa de sus benefactores y socios oficiales combatiendo los intentos de ambush marketing que se presentaron durante el evento.

3. ‘Ambush marketing’ en Sudáfrica 2010

Al menos cinco intentos de ambush marketing se presentaron en relación con Sudáfrica 2010: (i) el anuncio de Eastwoods Tavern, (ii) las piruletas de Metcash, (iii) el diseño de llavero de Grant Abrahamse, (iv) la publicidad de la aerolínea Kulula, y (v) las chicas Bavaria en el partido Holanda/Dinamarca.

3.1. El anuncio de Eastwoods Tavern 

El primer caso de ambush marketing reportado en relación con Sudáfrica 2010 fue el de Eastwoods Tavern, un restaurante ubicado cerca del Loftum Versfeld Stadium, en la ciudad de Pretoria (provincia de Gauteng), que promocionaba su negocio con un anuncio en su entrada de la expresión “World Cup 2010” (‘Copa Mundo 2010’). Dentro del establecimiento de comercio también figuraban 20 banderas de equipos participantes en el torneo, acompañadas del número “2010” y de la expresión “Twenty Ten South Africa” —‘Veinte Diez Sudáfrica’—.

La FIFA, amparándose en el artículo 15A de la Merchandise Marks Act sudafricana, solicitó la práctica de medidas cautelares ante una Alta Corte de Pretoria con el fin de que se le ordenara al propietario de Eastwoods Tavern desfijar la publicidad asociada con el evento. Según el libelo, los anuncios del restaurante infringían las marcas World Cup 2010, South Africa 2010 y Twenty Ten South Africa, de titularidad de la FIFA. La Corte acogió todas las pretensiones de la demanda y otorgó la orden de descolgar los anuncios(10).

Este primer caso fue significativo en la medida en que todavía faltaba un año para Sudáfrica 2010. Por eso, la FIFA anunció su victoria como una advertencia para futuros ambush marketers, resaltando que contaba con “… la voluntad, los recursos jurídicos y los medios para defender y hacer valer sus derechos y cumplir con su compromiso frente a los patrocinadores del torneo”(11).

3.2. Las piruletas de Metcash 

En 2007, Metcash Trading Africa (Pty) Ltd., un distribuidor de golosinas en Sudáfrica, lanzó al mercado unas piruletas identificadas con la marca 2010 POP. Lo característico de dicho signo era que los ceros que formaban el número 2010 consistían en dos balones de fútbol dibujados con los colores de la bandera de Sudáfrica.

En FIFA v. Metcash Trading Africa (Pty) Ltd.(12), la Alta Corte del Norte de Gauteng (Pretoria) sostuvo que el signo empleado por Metcash era “claramente” violatorio del artículo 15A de la Merchandise Marks Act, en tanto el empaque de las piruletas aludía directamente a Sudáfrica 2010. En consecuencia, la Corte ordenó a Metcash abstenerse de “competir deslealmente” contra la FIFA.

3.3. El diseño de llavero de Grant Abrahamse 

En 2004, Grant Abrahamse, un empresario de Ciudad del Cabo, solicitó ante la Oficina de Registro de Compañías y Propiedad Intelectual —Companies and Intellectual Property Office, Cipro— de Sudáfrica el registro de un llavero particular con el diseño del número “2010”, una vuvuzela y un balón de fútbol. En 2009, el diseño fue registrado por un término de 15 años(13) a nombre de Executive African Trading C.C., la compañía de Abrahamse.

La FIFA llevó inmediatamente el caso ante la Alta Corte del Norte de Gauteng, buscando la cancelación del registro y una condena en costas para Executive African Trading C.C.(14). Aunque Abrahamse intentó llegar a una conciliación con la organización, esta declinó cualquier intento de acuerdo, señalando que el uso de la expresión “World Cup 2010” o cualquier variación de la misma no era negociable(15). A la fecha de edición de este artículo, el caso aún no había sido resuelto.

3.4. La publicidad de la aerolínea Kulula 

A pocos días de iniciarse la copa del mundo, la aerolínea Kulula publicó un anuncio en el Sunday Times de Sudáfrica en el que aparecía una combinación de banderas de equipos participantes, balones de fútbol, vuvuzelas y jugadores alrededor de un estadio. En la parte superior de la pauta decía “Unofficial carrier of the ‘you-know-what’” —‘Aerolínea no oficial del ‘ya-sabes-qué’’—.

La FIFA envío un reclamo a Kulula afirmando que la combinación de vuvuzelas con elementos de fútbol constituía ambush marketing(16). La aerolínea respondió publicando un nuevo anuncio en el Sunday Times en el que aparecía la imagen de un puente parecido al estadio de Ciudad del Cabo, varios palos de golf en forma de vuvuzelas —con el subtítulo “definitivamente un palo de golf”—, telas que parecían banderas —con el subtítulo “¿Toallas para la playa? ¿Banderas?”—, y un hombre corriendo con la pose de un futbolista pero descalzo —con el subtítulo “son zapatos para correr”—. En la parte superior del anuncio se leía: “Not next year, not last year, but somewhere in between” —‘No el próximo año, no el año pasado, pero en alguna parte entre los dos’—.

El reclamo de la FIFA en este caso recibió duras críticas, sobre todo de parte de los voceros de la aerolínea, quienes manifestaron tajantemente a la prensa que la organización del fútbol mundial no era propietaria ni de los estadios, ni de los balones ni de las vuvuzelas africanas(17). Los anuncios en cuestión, sin embargo, no se volvieron a repetir.

3.5. Las chicas Bavaria en el partido Holanda-Dinamarca 

El caso más sonado de ambush marketing en Sudáfrica 2010 fue el de las “chicas Bavaria” en el partido Holanda-Dinamarca. Bavaria —la cervecera holandesa— contrató a un grupo de 36 mujeres para que asistieran al Soccer City Stadium —lugar donde se realizaría el cotejo— vistiendo reveladores atuendos color naranja que hacían parte de la publicidad de la compañía para su famosa cerveza. Las “chicas” no tenían que hacer nada. Solo gritar, aclamar y disfrutar del partido como cualquier otro espectador. Ni siquiera tenían vuvuzelas. Cuando la FIFA se dio cuenta del truco publicitario, inmediatamente ordenó el retiro de las mujeres del estadio en el entretiempo del partido(18).

Este caso ya se había presentado durante el mundial de fútbol del 2006 en Alemania —“Alemania 2006”—. En esa ocasión, Bavaria contrató a un grupo de holandeses para que asistieran al juego Holanda-Costa de Marfil en Stuttgart, vistiendo el tradicional lederhosen —pantalones de cuero típicos de las regiones de Baviera y Salzburgo—, prenda de vestir que la compañía asociaba en ese entonces con su cerveza. El problema era que el patrocinador oficial del evento, como en Sudáfrica 2010, era Budweiser, y no Bavaria.

En Alemania 2006, a los hinchas holandeses les ordenaron quitarse su vestimenta y se vieron obligados a ver el partido Holanda-Costa de Marfil en ropa interior(19). En Sudáfrica 2010 solo los retiraron del estadio. Ambas medidas, no obstante, fueron fuertemente criticadas, especialmente por un corresponsal de Bavaria, quien afirmó: “… la FIFA no tiene un monopolio sobre el color naranja, y las personas tienen la libertad de vestir lo que quieran”(20).

No obstante, lo cierto es que la FIFA —al menos para el caso de Sudáfrica— actuó dentro del marco normativo que reglamentaba la publicidad y la promoción de marcas en relación con el evento deportivo. En consecuencia, la cuestión no es si la FIFA actuó bien o mal; la pregunta es si la implementación de normas que prohíben expresamente el ambush marketing resultan compatibles o no con la libertad que tienen los competidores del mercado de anunciar libremente sus marcas de productos y servicios durante la realización de una competencia deportiva.

4. La reglamentación del ‘ambush marketing’ en Sudáfrica y su compatibilidad con la libertad de expresión

La FIFA pudo hacer frente a las prácticas de ambush marketing durante Sudáfrica 2010 gracias a la adición del artículo 15A a la Merchandise Marks Act de 1941. La reforma permitía al Ministro de Comercio e Industria de Sudáfrica declarar a determinados eventos como “protegidos” cuando los mismo fuesen de interés general y sus organizadores hubiesen ofrecido “suficientes oportunidades” para pequeñas empresas y para comunidades en desventaja —art. 15A(1)(b)—. En virtud de lo anterior, el ministro Mandisi Mpahlwa declaró en 2006 que la Copa Mundial de Fútbol 2010 era un “evento protegido”, en los términos del referido artículo 15A(21).

Dicha norma establece que mientras un evento se considere “protegido”, ninguna persona puede utilizar una marca en relación con él, de tal forma que se genere publicidad para esa marca y se obtengan beneficios promocionales gracias al evento, sin la autorización previa del organizador —art. 15A(2)—. El “uso” de una marca, para los efectos de esta norma, incluye cualquier representación visual o auditiva en relación con un producto o servicio, o cualquier uso de aquella en actividades de promoción —art. 15A(3), (a), (b) y (c)—.

Ahora bien, no obstante la efectividad con que la FIFA logró proteger a sus patrocinadores durante Sudáfrica 2010 con base en el referido artículo 15A de la Merchandise Marks Act, lo cierto es que, actualmente, no existe certeza sobre si dicha norma o sus similares serían compatibles o no con el derecho fundamental a la libertad de expresión en el comercio.

La libertad de expresión ha sido definida como “… la posibilidad de manifestar ideas o estados anímicos, de acuerdo con la espontaneidad individual, singularmente, cuando trasciende a lo público”(22). Esta libertad, una de las más preciosas del hombre, está consagrada internacionalmente como un derecho humano(23), y comprende, entre otras cosas, el derecho a “recibir” y “difundir” informaciones en cualquier contexto, incluso para propósitos de índole comercial.

Por esta razón, cualquier norma que permita socavar el derecho fundamental que tiene el propietario de un restaurante de anunciar que su establecimiento está a favor de un evento deportivo, el de un ciudadano de vender llaveros con el diseño de una vuvuzela, el de una aerolínea de afirmar que es la transportadora “no oficial” de un torneo y el de una mujer de vestir una minifalda de color naranja durante un partido de fútbol debe ser aplicada con cuidado, pues dicha medida solo se justificaría por motivos de estricta necesidad y en casos minuciosamente excepcionales.

Por eso, es imprescindible ponderar el interés particular del organizador del evento deportivo y de sus patrocinadores oficiales con el derecho que tienen otros competidores en el mercado de anunciar y promocionar libremente sus marcas en torno a un espectáculo de interés general —como lo sería, por ejemplo, un mundial de fútbol, una carrera de la Fórmula 1 o los juegos olímpicos— sin pagar ni realizar una contribución a los organizadores de tal evento.

Aunque en la actualidad no existen antecedentes jurisprudenciales concretos, en la misma Sudáfrica sí existe un fallo judicial señalando que el derecho fundamental a la libertad de expresión prevalece sobre los derechos de marcas en el comercio. En Laugh It Off Promotions v. South African Breweries(24), la Corte Constitucional de Sudáfrica resolvió un conflicto relacionado con una demanda por infracción marcaria contra la empresa Laugh It Off Promotions, que se interpuso luego de que esta parodiara la imagen de las marcas Carling Black Label y America’s Lusty, Lively Beer, Carling Black Label Beer de titularidad de la compañía South African Breweries. La parodia consistió en lanzar al mercado camisetas con las leyendas “Black labour white guilt” —‘Trabajo de negros culpa de blancos’— y “Africa’s lusty lively exploitation since 1652” —‘La explotación viva de África desde 1652’—. La Corte sentenció que el derecho sobre una marca debía interpretarse restrictivamente en relación con la libertad de expresión, toda vez que no sería aceptable monopolizar una marca en una democracia en la que dicha libertad es tolerada por la ley.

Igualmente, en el Reino Unido, la Corte de Apelación para Inglaterra y Gales —Court of Appeal for England & Wales— ha señalado que el ejercicio de la libertad de expresión en el comercio no es susceptible de generar daño alguno para el titular de una marca, y que si un competidor del mercado no puede ni siquiera hacer alusión a la marca de otro en su propia publicidad, existe un grave peligro de que no haya verdadera competencia en el mercado(25).

La Corte Constitucional de Colombia tiene una opinión similar. Esta corporación ha señalado que los derechos fundamentales —como el derecho a la libertad de expresión— únicamente se pueden limitar para preservar el orden público(26). Así mismo, esta Corte ha afirmado que la libertad de expresión prima frente a otros derechos —como serían, de presentarse el caso, los del titular de una marca o los del organizador de un evento deportivo—. Esto, en consonancia con el principio in dubio pro libertate, según el cual si existen dos o más interpretaciones posibles y razonables de una norma legal que limite cualquiera de las manifestaciones de la libertad de expresión, en cualquiera de sus modalidades, se debe preferir aquella que favorezca un ejercicio más amplio de dicha libertad(27).

Las cortes estadounidenses también han afirmado que la libertad de expresión abarca la libertad de publicidad en el comercio. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos ha señalado que la expresión comercial —commercial speech—, es decir, el discurso realizado en nombre de una empresa o persona con la intención de obtener un beneficio económico, se encuentra protegida por la libertad de expresión, siempre que la actividad mercantil tenga objeto lícito y no induzca a error al consumidor(28).

En este orden de ideas, el ambush marketing no siempre es una conducta reprochable ni, mucho menos, como dicen algunos, parasitaria(29). Por el contrario, anunciar que una marca X es la “Y no oficial del evento Z”, o que la misma “apoya al equipo M durante el evento P”, es simplemente hacer uso de la libertad de expresión en el comercio. Ni el organizador del evento ni el patrocinador oficial tendrían por qué verse afectados con una publicidad de este tipo.

Un caso juzgado en la India apoya esta hipótesis. Durante la Copa Mundial de Críquet 2003 —cuyo anfitrión también fue Sudáfrica—, Phillips Sucursal India lanzó una campaña publicitaria en la que ofrecía tiquetes para asistir al evento por la compra de equipos de sonido. La publicidad de Phillips decía: “Philips: diwali manao World Cup jao” y “Buy a Philips audio system win a ticket to the World Cup”. Como Phillips no era patrocinador oficial del torneo, el Consejo Internacional de Críquet demandó a la compañía alegando ambush marketing y aprovechamiento indebido de su reputación (passing off). La Alta Corte de Delhi —Delhi High Court—, sin embargo, sostuvo que la conducta de la empresa demandada era una simple práctica mercantil oportunista y que la publicidad comercial en este sentido era una manifestación más del derecho a la libertad de expresión, consagrado en la Constitución de la India(30).

5. Opciones alternativas para combatir el ‘ambush marketing’

Como se ha visto, las normas que prohíben expresamente el ambush marketing podrían encontrar problemas en su aplicación por su incompatibilidad con el derecho a la libertad de expresión en el comercio. De ahí que la mayoría de legislaciones prescindan o se mantengan reacias a implementar este tipo de restricciones a la publicidad y al marketing relacionado con eventos deportivos.

En razón de lo anterior, los organizadores y patrocinadores oficiales de eventos deportivos han tenido que acudir a otras alternativas para enfrentar el ambush marketing. Las principales han sido: (i) acudir a los tribunales alegando infracción de las marcas oficiales de los eventos, (ii) denunciar la infracción de normas sobre libre competencia debido a publicidad engañosa y (iii) incluir cláusulas de exclusividad con los patrocinadores oficiales en los contratos de patrocinio deportivo. Desde ahora se advierte, sin embargo, que todas ellas encuentran inconvenientes en su aplicación práctica.

5.1. Infracción marcaria 

Una de las opciones alternativas para combatir el ambush marketing en eventos deportivos ha sido, en efecto, la de llevar a los ambush marketers ante la justicia, instaurando acciones por infracción marcaria. Esa fue la tesis de la Major League Soccer —MLS— cuando demandó a Black & Decker en 2009. Según la MLS, DeWalt, una división de Black & Decker, habría ofrecido a sus clientes camisetas de equipos de fútbol del torneo de la MLS por la compra de sus productos —aparatos y herramientas—, sin ser patrocinador del torneo. Esto condujo a la MLS a presentar una demanda ante la Corte del Distrito de Nueva York, alegando infracción de la marca “MLS”(31).

Sin perjuicio de los pormenores del caso anterior, debe tenerse en cuenta que la simple mención de la marca de un evento deportivo o de su organizador en una pauta publicitaria se considera, por regla general y salvo que se trate de una comparación desleal o de una afirmación falsa o denigratoria, una manifestación más de la libertad de expresión en el comercio. De hecho, las campañas de ambush marketing no infringen las marcas de terceros. Lo que hacen es anunciar sus propias marcas y nombres comerciales en torno a un espectáculo de interés general(32).

Así mismo, debe tenerse en cuenta que la mayoría de marcas de eventos deportivos se componen de elementos que no son objeto de protección por vía del derecho marcario. El ejemplo más claro es el de los años. En efecto, números como “2010”, “2006” ó “2002” son solo expresiones descriptivas de una fecha determinada(33). Por esta razón, su simple reproducción en la publicidad de un competidor del mercado no implicaría la violación de derecho alguno. De igual modo, la mera mención del nombre del país donde se lleva a cabo el evento, como por ejemplo “Sudáfrica”, “Alemania”, “Japón”, etc., no es suficiente para que se configuren los elementos que dan lugar a la protección marcaria.

También debe anotarse la dificultad de que muchos países protegen las marcas mediante un sistema atributivo(34), en el que el primero en registrarlas es quien tiene derecho sobre ellas. Dicho registro, además, es eminentemente territorial(35). Esto significa que los organizadores deportivos deben contar con un registro marcario válido y vigente en el territorio en que el que pretendan salir a la defensa de sus eventos.

Por las razones expuestas, la doctrina especializada ha sido enfática en afirmar que el ambush marketing no es una forma de infracción marcaria(36). Una acción judicial por infracción marcaria, en este sentido, sería improcedente en la mayoría de los casos.

5.2. Publicidad engañosa 

Otra alternativa para combatir el ambush marketing ha sido la de denunciar la violación de normas sobre libre competencia, en razón de una supuesta publicidad engañosa. Esta posibilidad se debatió por primera vez en los casos Mastercard Int’l v. Sprint Communications Co.(37) (Estados Unidos) y New Zealand Olympic and Commonwealth Games Ass’n, Inc. v. Telecom New Zealand (Nueva Zelanda)(38).

En el primero caso, Mastercard era patrocinador oficial de la Copa Mundial de Fútbol de 1994 (“Estados Unidos 1994”). En virtud de ello, obtuvo una licencia exclusiva para promocionar el logo del evento en sus tarjetas de crédito. Sprint, la compañía de telecomunicaciones, empezó a vender tarjetas para teléfono que reproducían el mismo logo. Mastercard demandó a Sprint citando publicidad engañosa. La Corte señaló que la empresa demandada efectivamente confundía al público al hacerle creer que era uno de los patrocinadores oficiales del certamen, cuando en realidad no lo era(39).

En el segundo caso, la Asociación Olímpica de Nueva Zelanda solicitó una medida cautelar contra Telecom Nueva Zelanda durante los juegos olímpicos de Atlanta 1996, alegando que dicha empresa abordaba al público con un anuncio publicado en un periódico que mostraba la palabra “ring” cinco veces en una posición similar a los anillos del símbolo olímpico, de la siguiente manera:

 

ring.JPG
 

 

El anuncio de Telecom Nueva Zelanda también incluía el lema comercial “With Telecom mobile, you can take your own phone to The Olympics” — ‘Con Telecom móvil, puedes llevar tu propio teléfono a Los Olímpicos’—. La Asociación Olímpica argumentó que el anuncio era desleal, en tanto hacía creer al público que Telecom era patrocinador oficial de los juegos olímpicos, cuando no lo era. Sin embargo, el juez rechazó el argumento y señaló que el consumidor que típicamente lee el periódico no se confundiría, pues para él tan solo sería una publicidad “divertida” o “astuta” y de ninguna manera asumiría que Telecom estaba asociada con el certamen(40).

Sprint perdió el caso porque reprodujo el logotipo de Estados Unidos 1994, lo que generalmente no ocurre en el ambush marketing tradicional. Se reitera que en este tipo de campañas de marketing no se utilizan las marcas de los eventos deportivos per se. Telecom ganó el suyo porque promocionó su propia marca y solo mencionó tangencialmente a los juegos olímpicos, en ejercicio de su libertad de expresión en el comercio.

En este último evento, calificar el ambush marketing de publicidad engañosa no sería tan claro, y podría presentar problemas en la práctica, dependiendo de la jurisdicción en que la se pretenda combatir este tipo de campañas de marketing.

5.3. Cláusulas de exclusividad con los patrocinadores oficiales 

La tercera alternativa para hacer frente a la práctica de ambush marketing la configuran las cláusulas de exclusividad a favor de los patrocinadores oficiales, estipuladas en los contratos de patrocinio publicitario de eventos deportivos. Estas, generalmente, son tres tipos(41):

a) Cláusulas por las cuales el organizador del evento se compromete a no licenciar los derechos exclusivos del patrocinador oficial a competidores que no sean patrocinadores oficiales —típica cláusula de exclusividad publicitaria—.

b) Cláusulas que obligan al organizador del evento a adoptar medidas imperiosas para prohibir la publicidad de terceros competidores que no sean patrocinadores oficiales en los estadios o locaciones donde se realice la competencia deportiva. Esto implica, entre otras cosas, asegurarse de que ningún elemento publicitario no oficial ingrese o se anuncie cerca a dichas zonas.

Si un hincha intenta ingresar una pancarta o una prenda de vestir anunciando una marca que no patrocina el torneo, o si en las afueras del recinto se intenta vender o promocionar productos de empresas que no son patrocinadores oficiales, será obligación del organizador adoptar todas las medidas del caso para evitarlo.

c) Cláusulas de concesión exclusiva de espacios públicos, donde los fanáticos pueden reunirse para ver el evento de manera gratuita en pantallas gigantes.

Esta medida fue implementada por la Union des Associations Européennes de Football —UEFA— durante la Eurocopa del 2008, realizada simultáneamente en Austria y Suiza. Anteriormente, los hinchas podían vestir lo que quisieran en estas zonas —por ser espacios públicos—. Sin embargo, para este torneo, la UEFA se encargó de restringir el acceso de entusiastas que lucían prendas de vestir o cargaban anuncios exhibiendo marcas que no era patrocinadores oficiales del evento.

Es importante anotar que este tipo de cláusulas no detienen el ambush marketing per se. La distribución de artículos publicitarios afuera de los estadios o la promoción de marcas en radio, televisión, prensa, etcétera, son circunstancias que escapan al control de los organizadores de los eventos deportivos. La finalidad de dichas cláusulas es garantizar a los patrocinadores oficiales que sus derechos exclusivos se mantendrán en constante vigilancia y atención durante el evento que corresponda.

6. Comentarios finales

El ambush marketing es una práctica concurrente y de difícil control durante las competencias deportivas. Aunque los organizadores y patrocinadores oficiales de estos eventos consideren que se trata de una actividad reprensible, lo cierto es que solo puede ser confrontada en la medida en que exista una norma que expresamente la prohíba.

Sin embargo, la prohibición del ambush marketing en una norma jurídica puede resultar incompatible con el derecho fundamental a la libertad de expresión de los comerciantes, lo que sin duda alguna generaría dificultades en su aplicación práctica. Por eso es necesario recurrir a otras alternativas legales, como las acciones por infracción marcaria, las acciones por publicidad engañosa y las cláusulas de exclusividad en los contratos de patrocinio deportivo, las cuales, en todo caso, son inconclusas para combatir este tipo de marketing.

Uno de los principios fundamentales de toda competencia deportiva es el juego limpio. El ambush marketing es la excepción a esta regla. Con una audiencia de millones de personas es difícil evitar que las empresas “jueguen sucio” en lo que respecta a la promoción de su imagen y marcas durante eventos deportivos de gran magnitud, como un mundial de fútbol o los juegos olímpicos.

La FIFA anunció recientemente que el próximo mundial de fútbol será auspiciado por Brasil en el año 2014. En virtud de ello, el legislador brasilero está debatiendo la entrada en vigencia de un proyecto de ley (394/2009) que protegería las marcas, los nombres, las banderas, los logos, los himnos y los demás símbolos del torneo contra futuros intentos de ambush marketing. El tiempo dirá quién será el ganador del próximo encuentro: los ambush marketers o la FIFA.

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TEMKIN, S. (2009) “FIFA is giving the red card to ambush tactics”, Business Day - Business Law &Tax Review, 11 de mayo.

VASALLO, E, et. ál. (2005) “An international look at ambush marketing”, The Trademark Reporter, vol. 95, n.º 6.

(1) Un reporte del Gobierno de Sudáfrica en 2008 (dos años antes del evento) indicó que organizar la copa mundial de fútbol costaría 30 billones de rands sudafricanos —aproximadamente 4 millones de dólares—. Véase Sibanda, Bruce. South Africa modifies school calendar ahead of 2010 World Cup. En: Afrik.com, 13 de abril de 2008, disponible en: http://en.afrik.com/article13180.html.

(2) Véase Barrand, Drew. World Cup sponsorship: Four years in the making. En: Marketing Magazine, 10 de mayo de 2006, disponible en: http://www.marketingmagazine.co.uk/news/558304/World-Cup-sponsorship-Four-years-making; y Temkin, Sanchia. FIFA is giving the red card to ambush tactics. En: Business Day – Business Law &Tax Review, 11 de mayo de 2009, pp. 1-2.

(3) Para la lista de patrocinadores oficiales de Sudáfrica 2010, véase: http://www.fifa.com/worldcup/organisation/partners/index.html.

(4) Schlossber, Howard. Sports marketing. Blackwell Publishers, Massachusetts: 1996, p. 29.

(5) Spengler, John O., et ál. Introduction to sports law. Human Kinetics, Illinois: 2009, p. 234.

(6) El artículo 15A de la Merchandise Marks Act de Sudáfrica dice lo siguiente:

“Abuse of trade mark in relation to event (1) (a) The Minister may, after investigation and proper consultation and subject to such conditions as may be appropriate in the circumstances, by notice in the Gazette designate an event as a protected event and in that notice stipulate the date-

(i) with effect from which the protection commences; and

(ii) on which the protection ends, which date may not be later than one month after the completion or termination of the event.

(b) The Minister may not designate an event as a protected event unless the staging of the event is in the public interest and the Minister is satisfied that the organisers have created sufficient opportunities for small businesses and in particular those of the previously disadvantaged communities.

(2) For the period during which an event is protected, no person may use a trade mark in relation to such event in a manner which is calculated to achieve publicity for that trade mark and thereby to derive special promotional benefit from the event, without the prior authority of the organiser of such event.

(3) For the purposes of subsection (2), the use of a trade mark includes.

(a) any visual representation of the trade mark upon or in relation to goods or in relation to the rendering of services;

(b) any audible reproduction of the trade mark in relation to goods or the rendering of services; or

(c) the use of the trade mark in promotional activities, which in any way, directly or indirectly, is intended to be brought into association with or to allude to an event.

(4) Any person who contravenes subsection (2) shall be guilty of an offence.

(5) For the purposes of this section ‘trade mark’ includes a mark”.

(7) Blignaut, Herman. South Africa 1 – Ambush marketers 0. En: Managing Intellectual Property, Supplement, Africa IP Focus, 2009, disponible en: http://www.managingip.com/Article.aspx?ArticleID=2306581.

(8) Soldner, André. Ambush Marketing and the 2010 World Cup. En: German South African Lawyers Association Newsletter, agosto de 2006.

(9) Ibídem.

(10) Véase FIFA v. Eastwood Tavern (Caso 52309/2007).

(11) Dean, Owen. Defending its turf: FIFA combats ambush marketing. En: WIPO Magazine, Ginebra, n.º 4, agosto de 2009, pp. 6-7.

(12) Caso 53304/07.

(13) Este es el plazo de protección que otorga el artículo 22(1)(a) de la Designs Act sudafricana (1993).

(14) FIFA v. Executive African Trading CC (Caso 52308/07).

(15) De Vries, Florence. FIFA puts screws on keyring designer. En: Business Report, Sudáfrica, 27 de agosto de 2009, disponible en: http://www.busrep.co.za/index.php?fSectionId=561&fArticleId=5140423.

(16) Cotterill, Simon. Scramble for sponsorship 2010. En: When Saturday Comes, Reino Unido, 5 de abril de 2010, disponible en: http://www.wsc.co.uk/content/view/5072/38/.

(17) Masnick, Mike. FIFA demands airline drop ad that didn’t mention FIFA at all. En: Techdirt.com, 22 de marzo de 2010, disponible en: http://www.techdirt.com/ articles/20100322/0020568651.shtml.

(18) Ozols, Victor. Sorry Budweiser, FIFA just sold a boatload of beer for your competitor. En: BlackBook Magazine, 15 de junio de 2010, disponible en: http://www.black bookmag.com/article/sorry-budweiser-fifa-just-sold-a-load-of-beer-for-your-competitor/19607.

(19) Harding, Luke, et ál. The new World Cup rule: take off your trousers, they’re offending our sponsor. En: The Guardian, Reino Unido, 19 de junio de 2006, disponible en: http://www.guardian.co.uk/media/2006/jun/19/marketingandpr.worldcup2006.

(20) Masnick, Mike. FIFA threatens to sue brewery, because Dutch World Cup fans wore orange. En: Techdirt.com, 15 de junio de 2010, disponible en: http://www.techdirt.com/articles/20100615/1108179832.shtml.

(21) Noticia General de la Gaceta 683 de 2006 del Departamento de Comercio e Industria de Sudáfrica.

(22) Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. Heliasta, Buenos Aires: 1986, p. 182.

(23) “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión” —artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Res. 217 A (III), de dic. 10/48 de la Asamblea General de las Naciones Unidas)—. La Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado en relación con esta libertad en los siguientes términos: “Existe consenso prácticamente universal respecto de la importancia de la libertad de expresión, en todas sus manifestaciones, dentro de los sistemas políticos democráticos. La expresión, en sus diversas manifestaciones y elementos protegidos, cuenta con un status jurídico especial, y un grado de inmunidad significativo frente a regulaciones estatales, que es mayor que aquel que se provee a los bienes jurídicos tutelados por otros derechos y libertades, dado el especial aprecio que se presta en las constituciones modernas y en la normatividad internacional al libre proceso de comunicación interpersonal y social. La libre manifestación y comunicación del pensamiento, así como el libre flujo social de información, ideas y opiniones, han sido erigidos en la condición indispensable de prácticamente todas las demás formas de libertad, en un prerrequisito para evitar la atrofia o el control del pensamiento, y un presupuesto cardinal de las sociedades políticas abiertas, pluralistas y democráticas” —Sentencia T-391 del 22 de mayo de 2007—. Igualmente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: “En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios (...)” —Informe n.º 38/97, Caso n.º 10.548 del 17 de octubre de 1997—.

(24) Sentencia del 27 de mayo de 2005. Caso CCT 42/04.

(25) Véase L’Oréal S.A., et ál., v. Bellure NV, et ál., [2010] EWCA Civ 535.

(26) Sentencia C-593 del 9 de junio de 2005.

(27) Sentencias T-403 del 3 de junio de 1992; C-087 del 18 de marzo de 1998; T-094 del 2 de febrero de 2000; y C-010 del 19 de enero de 2000, entre otras.

(28) Véase Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Comm’n, 447 U.S. 557, 561 (1980).

(29) Véase Pâquet, Amandine. Le régime juridique de l’ambush marketing. Centre d’ Études Internationales de la Propriété Intellectuelle, Université Robert Schuman, Estrasburgo: 2006, pp. 24-28.

(30) Véase ICC Development (Int’l Ltd.) v. Arvee Enterprise Phillips (2003) PTC 245 Del.

(31) Véase Soccer United Marketing, LLC & Major League Soccer LLC v. The Black & Decker Corporation, 09 Civ 10378.

(32) Véase una opinión similar en Vasallo, Edward et ál. An international look at ambush marketing. En: The Trademark Reporter, vol. 95, n.º 6, 2005, pp. 1341-1342.

(33) Al respecto, véase Barkoff, Rupert P. et ál. Fundamentals of franchising. American Bar Association, 3.ª edición, Chicago: 2008, pp. 15-16; y Michaels, Amanda. A practical guide to trademark law. Sweet & Maxwell, 3ª ed., Londres: 2002, pp. 29-31.

(34) “Según este sistema, sólo el que inscribe la marca tiene derecho sobre ella. El registro tiene, pues, un efecto, atributivo de la propiedad. Por ello se habla comúnmente del sistema atributivo”. Metke, Ricardo. Lecciones de propiedad industrial, Baker & McKenzie, Bogotá: 2001, p. 81.

(35) “La protección jurídica y el ejercicio del derecho se encuentran limitados al territorio del país en que se otorga la concesión. Sus efectos no pueden proyectarse más allá de las fronteras del respectivo Estado, entre otras razones, por cuanto el acto administrativo de concesión, por haber sido expedido por una autoridad nacional, está restringido al territorio en que compete dicha autoridad” —Ibídem, p. 28—.

(36) Véase, generalmente, a Vasallo, et ál., ob. cit., p. 1.341.

(37) 30 USPQ2d 1963 (SDNY 1994).

(38) (1996) FSR 757.

(39) Supra, nota 38.

(40) Supra, nota 39.

(41) Para una posición alternativa de este tipo de cláusulas, véase Cherpillod, Ivan. La protection contre le marketing sauvage (ambush marketing). En: Sport et propriété intellectuelle, Jacques de Werra (ed.), Université de Genevé, Ginebra: 2010, pp. 42-44.